la responsabilidad del estado colombiano por las …
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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO POR LAS ACCIONES U
OMISIONES DE LA FUERZA PÚBLICA A LA LUZ DE LA TEORÍA DEL RIESGO
Hernán Felipe Aguilar Blanco1
RESUMEN
La presente investigación encuentra su punto de partida en el análisis
constitucional y legal de los deberes de los miembros de la Fuerza Pública –
Policía Nacional y Fuerzas Militares-, que dada la importancia que representa
requieren una serie de limitaciones en el marco del ordenamiento jurídico. Por
tanto, se intenta evidenciar que los ciudadanos no están obligados a soportar
cargas públicas no establecidas a nivel constitucional y/o legal, o lo que es más,
que comporten una trasgresión a la igualdad ante la ley. Por lo cual, en atención al
derecho a la indemnización que se adquiere ante un eventual daño antijurídico y
partiendo de la necesidad de establecer si el Estado Colombiano es responsable
por la extralimitación o la omisión de los deberes constitucionales y legales en las
actuaciones de la fuerza pública de conformidad con la teoría objetiva del riesgo
excepcional, una vez efectuado un análisis jurisprudencial y doctrinal a través de
un método deductivo, bajo una metodología analítico- descriptiva se pudo
constatar que en virtud de la basta jurisprudencia del Consejo de Estado la teoría
del riesgo resulta sin duda aplicable en los eventos de responsabilidad por la
acción o la omisión de dicha entidad estatal de conformidad con el principio de
igualdad ante las cargas públicas, al igual que el régimen subjetivo, por lo que aun
cuando se determine uno u otro como la regla general será el operador judicial
quien entre a analizar el caso en concreto.
Palabras clave: Fuerza pública, Riesgo Excepcional, Régimen objetivo,
Responsabilidad Estatal.
1 Universidad santo Tomas, abogado , [email protected]
ABSTRACT
This research originates from the constitutional and legal analysis of the duties of
the members of the Public Force –National Police and Military Forces-, which, due
to the importance it represents, requires limitations within the framework of the
legal system. Therefore, an attempt is made to show that citizens are not obliged to
bear public charges not established at the constitutional and / or legal level, or that
they involve a violation of equality before the law. Therefore, taking into account
the right to compensation that is acquired with possible unlawful damage and due
to the need to establish whether the Colombian State is responsible for the excess
or omission of constitutional and legal duties in the actions of the Public force in
accordance with the objective theory of exceptional risk, once a jurisprudential and
doctrinal analysis had been carried out through a deductive method, under an
analytical-descriptive methodology it was found that by virtue of the extensive
jurisprudence of the Consejo de Estado, the theory of Risk is undoubtedly
applicable in events of responsibility for the action or omission of said state entity in
accordance with the principle of equality before public charges, as well as the
subjective regime, therefore, even when one or the other is determined As the
general rule, it will be the judicial operator who enters to analyze the specific case.
Keywords: Public Force, Exceptional Risk, Target Regime, state responsibility.
INTRODUCCIÓN
Considerando la falta de claridad en la legislación frente a la forma de
responsabilizar al Estado Colombiano ante las acciones u omisiones desarrolladas
por la Fuerza Pública, se adelantará un estudio jurisprudencial y doctrinal a
efectos de determinar si el Estado Colombiano es responsable por la
extralimitación o la omisión de los deberes constitucionales y legales en las
actuaciones de la fuerza pública bajo la teoría del riesgo excepcional, es decir,
para responder al interrogante de si es aplicable en estos casos la teoría objetiva
del riesgo.
Para tal fin, en primer lugar se abordará la evolución de la responsabilidad
extracontractual del Estado en Colombia, en donde se logre evidenciar
sumariamente los regímenes aplicables en general, posteriormente se adelantará
un estudio sobre las disposiciones constitucionales y legales frente a las funciones
propias de la Fuerza Pública y finalmente, se llevará a cabo un análisis
jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado frente a las acciones de la
Fuerza Pública, a fin de destacar las transformaciones que ha tenido la línea
jurisprudencial del Consejo de Estado en relación a los regímenes de
responsabilidad y títulos de imputación aplicables a las acciones u omisiones de la
Fuerza Pública entre el periodo 1991 a 2018 y a partir de ello, identificar los
presupuestos del riesgo excepcional como título de imputación del régimen de
responsabilidad objetivo para arribar finalmente a unas conclusiones.
1. Evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado en
Colombia.
En este punto se abordará de manera descriptiva y analítica el origen y evolución
histórica que ha presentado la teoría de la responsabilidad extracontractual del
Estado en el contexto Colombiano, a partir de las tesis adoptadas vía doctrinal y
jurisprudencial, considerando los principales aspectos que constituyeron la
transición entre regímenes de responsabilidad estatal (subjetivo a objetivo).
En principio, en la teoría de la responsabilidad estatal a nivel global es posible
identificar una serie de fases que de manera cronológica permiten distinguir su
evolución a partir de su origen generado en la inexistencia de responsabilidad.
Fases que se determinan en las siguientes:
1. Irresponsabilidad del Estado
- Responsabilidad personal del funcionario
- Aplicación de principios teocráticos
- Non suitability
- Prevalece la expresión “la esencia de la soberanía del Estado consiste en
imponerse a todos sin compensación alguna”
2. Responsabilidad fundada en el Derecho civil.
- Indirecta/Directa.
3. Teoría del servicio público: responsabilidad fundada en el derecho público.
4. Responsabilidad subjetiva: por falta o falla en el servicio.
5. Responsabilidad Objetiva: fundada en el riesgo creado.
No obstante, a pesar de que al interior del ordenamiento jurídico Colombiano parte
de dichas fases se han aplicado, es pertinente resaltar que los avances en materia
de responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia presentan una ruptura
con la Constitución Política de Colombia, pues de la misma es preciso evidenciar
dos periodos de la responsabilidad estatal.
El primero, surge antes de la creación de la Carta Política de 1991, cuyo desarrollo
es meramente jurisprudencial que a su vez distingue dos periodos, un primer
momento adelantado por la Corte Suprema de Justicia y el segundo por el
Consejo de Estado.
Respecto del primer momento, la Corte Suprema de Justicia mediante providencia
del 22 de octubre de 1896 dio originen a la responsabilidad estatal en Colombia
bajo los siguientes términos:
Todas las naciones deben protección a sus habitantes nacionales y
extranjeros, y si bien es cierto que un Estado, como persona jurídica, no es
susceptible de responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones
civiles por los daños que resultan de un delito imputable a sus funcionarios
públicos, cuando no es posible que éstos los resarzan con sus bienes (…)
(Corte Suprema de Justicia, 1986).
A partir de allí, como lo afirmó Libardo Rodríguez (2005) empezó a observarse una
responsabilidad fundada en el Código Civil de la cual se desprendían la
responsabilidad indirecta y la responsabilidad directa.
Con respecto a la primera, es importante afirmar que se fundó en la denominada
culpa in eligendo y culpa in vigilando, teniendo en cuenta que la administración
tenía la obligación de elegir y vigilar a sus agentes, por lo tanto en el evento de
que los mismos causaran algún daño, la entidad estatal se consideraba
responsable de manera indirecta al no efectuar una elección y vigilancia adecuada
y diligente. Además, encuentra soporte legal en los artículos 2347 y 2349 del
Código Civil, que aluden a la responsabilidad por el hecho ajeno.
Por su parte, en relación a la responsabilidad directa el fundamento legal se
observa en el artículo 2341 del Código Civil, que trata de la responsabilidad por el
hecho propio. Asimismo, de conformidad con lo señalado en sentencia del 28 de
febrero de 1958 proferida por la Corte Suprema de Justicia este tipo de
responsabilidad del Estado estaba basado en la denominada tesis organicista o
también llamada teoría de los órganos, de la cual es pertinente citar el siguiente
aparte:
Tanto las personas físicas como jurídicas obran mediante sus órganos de
actuación. Así, en relación con una persona física son órganos propios las
manos, los brazos y demás miembros principales de que puede valerse el
cerebro para realizar en el mundo exterior sus voliciones (…) Cuando
alguien con sus manos golpea a otra persona, con palabras calumnia a otro
(…), ha causado un daño mediante el empleo de sus órganos; tal acto se
imputa a su voluntad, pues ésta quiso la acción y la ejecutó mediante los
órganos sobre los cuales tiene pleno control y dirige a su antojo (…). Bien,
las personas jurídicas (…) obran también mediante órganos (…) En
general, pues, el órgano es la persona o conjunto de personas encargadas
del cumplimiento de una función colectiva propia de la organización y fines
a que se dedica la persona jurídica; y por ser ese órgano propio y necesario
para el cumplimiento de los fines colectivos de la persona jurídica, por ser
parte integrante de su propia existencia y constitución, se miran los actos
de semejante órgano como actos propios y directos de la persona jurídica
(Corte Suprema de Justicia, 1958).
Estas dos clases de responsabilidad con fundamento en el derecho civil, fueron
aplicadas en la jurisprudencia de manera alterna, es decir, dependiendo del caso
en concreto el operador judicial aplicaba una u otra dependiendo de las
circunstancias fácticas.
Luego, se originó una especie de transición desde el punto de vista jurisprudencial
con la sentencia del 30 de junio de 1941, de la cual pudo advertirse que la Corte
Suprema de Justicia empezó a dar aplicación a la denominada teoría de la culpa,
falta o falla del servicio, de conformidad con el artículo 2341 del Código Civil para
establecer o examinar la responsabilidad de las entidades públicas, mientras que
para la época de manera excepcional conocía sobre algunos casos el Consejo de
Estado el cual aplicaba el Código Contencioso y los artículos 16 y 20 de la
Constitución Política del año 1886 para entonces vigente (Motta & Baracaldo,
2010).
En vigencia de la Carta Política de 1886 la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo operaba de manera excepcional, empero a través del Decreto 528
de 1964 se le atribuyó la competencia general sobre sobre las controversias en
materia de responsabilidad de la administración (Ruiz, W., 2007), exceptuando los
casos de responsabilidad de los servidores judiciales.
Más adelante, se logra observar un segundo periodo con la entrada en vigencia de
la Constitución de 1991 que en su artículo 90 cambia el enfoque de la
responsabilidad estatal fundada en la teoría de la culpa o de la falla en el servicio
para brindar prevalencia al elemento del daño antijurídico. Sobre ello, el Consejo
de Estado en sentencia del 30 de julio de 1992, expediente 6941, expresó:
conforme al artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la
responsabilidad del Estado es directa y objetiva, de manera que, a la parte
demandante le basta probar la conducta de la Administración —activa u
omisiva—, el daño que produjo y la relación de causalidad adecuada entre
aquélla y éste, en tanto que la entidad demandada sólo podrá exonerarse
demostrando fuerza mayor, o un hecho exclusivo y determinante de la
víctima o de un tercero, lo cual implica que no hay lugar a exoneración con
la sola prueba de diligencia y cuidado o de caso fortuito (Motta & Baracaldo,
2010, p. 15).
Ahora bien, en lo que respecta a los títulos jurídicos de imputación o regímenes de
responsabilidad del Estado, resulta pertinente señalar que a partir de la Carta
Magna de 1991 el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo empezó a
aplicar uno u otro régimen (subjetivo u objetivo) de acuerdo al caso en concreto.
2. Sustento constitucional y legal de las funciones propias de la Fuerza
Pública.
Resulta apropiado mencionar que la Constitución Política de 1991 pretendió
orientar la misión de la Fuerza Pública hacia el cumplimiento de los fines estatales,
conservar el orden constitucional y garantizar los derechos y libertades de los
habitantes del territorio colombiano.
Vásquez & Gil (2017), reiteran lo establecido por la Carta de Derechos al afirmar
que la fuerza pública debe someterse a los principios constitucionales y orientar
sus funciones hacia la materialización de los cometidos del Estado, especialmente
tratándose del mantenimiento del orden constitucional y la protección de los
derechos y libertades de los ciudadanos, es decir, adopta la calidad de garante
institucional de derechos y libertades, de conformidad con el principio pro homine
cuyo sustento constitucional corresponde al artículo 93 superior, con el cual amplia
y refuerza sus obligaciones positivas de seguridad y protección de derechos y
libertades públicas (Vásquez & Gil, 2017).
Además, a la misión de la fuerza pública se le ha otorgado un carácter
instrumental para la consecución de dichos fines estatales (Corte Constitucional,
2003), entre los que se destaca la defensa de la independencia nacional,
mantener la integridad territorial, entre otros, consignados en el artículo 2 de la
Carta Magna. Tales fines, se encuentran enmarcados dentro de los deberes de la
Fuerza Pública en el artículo 217, el cual establece que las Fuerzas Militares
tienen la labor de defender la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional (Corte Constitucional, 2001).
Por otro lado, el mismo artículo 2 señala que el Estado debe asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y asimismo, “proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares” (Constitución Política, art. 2, 1991).
Aunado a ello, la jurisprudencia constitucional señala que el uso de la fuerza por
parte del Estado se desarrolla en términos de protección de derechos
fundamentales de los ciudadanos en aras de evadir la amenaza a bienes jurídicos
como la vida y la integridad física a partir del control ejercido sobre el personal que
mantiene el monopolio de las armas, procurando que el propio ordenamiento
jurídico imponga limites tanto a las actuaciones de las autoridades militares como
a las de policía (Corte Constitucional, 2018).
De ahí, resulta indispensable destacar las diferencias que a nivel jurisprudencial,
legal y constitucional se han establecido respecto a las fuerzas militares y la
Policía Nacional, como se ha podido evidenciar con el articulado previamente
referido.
Desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Constitucional ha establecido que
existen diferencias entre las fuerzas militares y la Policía Nacional, instituciones
que conforman la Fuerza Pública, con las cuales devienen las funciones
asignadas vía constitucional a partir de criterios como su estructura, organización
y misión (Corte Constitucional, 2011), debido a que como consecuencia de la
estructura jerárquica originada al interior de las mismas se han de determinar de
por si las funciones que de manera independiente están obligadas a cumplir.
Sobre este punto, el Alto Tribunal Constitucional mediante sentencia C 421 de
2002, dispuso que al tener ambas instituciones una naturaleza distinta persiguen
fines constitucionales disimiles, pues mientras la Policía Nacional se enfoca en
garantizar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia, las Fuerzas
Militares por su parte pretenden asegurar la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional
(Cárdenas & Petro, 2014).
Al respecto, la doctrina nacional ha dispuesto que a partir de las diferencias a nivel
misional, estructural y organizacional se evidencia lo siguiente:
a. Un sistema de carrera (reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones),
prestacional y disciplinario propio para las fuerzas militares (art. 217 CP);
y
b. Un régimen de carrera, prestacional y disciplinario propio para la Policía
Nacional (art. 218 CP) (Vásquez & Gil, 2017, p. 145).
Por tal razón, reconociendo el carácter divergente entre ambas instituciones
resulta apropiado señalar las funciones que se le han conferido a cada una de
conformidad con la constitución, la ley y la jurisprudencia.
En primer lugar, frente a la Policía Nacional, dado que la Carta Política menciona
su deber como miembro de la Fuerza Pública de contribuir a la realización de los
fines del Estado, su misión encuentra sustento constitucional en el artículo 218 al
referir que le corresponde “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes
de Colombia convivan en paz”, siempre brindando la debida protección a los
bienes jurídicos de los que son titulares los ciudadanos frente a cualquier tipo de
vulneración.
Por su parte, el Máximo Tribunal Constitucional ha resaltado la naturaleza civil de
la Policía Nacional y su misión de velar por “el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar la
convivencia pacífica y, con ello, la paz ciudadana” principios que igualmente han
sido reiterados por el artículo 5 de la ley 62 de 1993 (Corte Constitucional, 1996).
Asimismo, la Corte Constitucional en providencia de 2006, con respecto a las
funciones de la Policía Nacional señaló:
Por su propia naturaleza la actividad de policía es de índole preventiva,
pues supone la intervención de la autoridad antes de que se viole el
derecho, con el fin de impedir, en lo posible, el acto que consume la
violación. Dicha intervención para ser efectiva conlleva reglamentación y
limitación al ejercicio de las libertades ciudadanas, con el fin de impedir que
su uso se convierta en abuso, por atentar contra los derechos de los
demás. Coadyuva a garantizar de esta forma la armonía social, esto es, la
realización de un orden jurídico justo (…) (Corte Constitucional, 2006)
(Vásquez & Gil, 2017, p. 146).
De otro lado, en relación a las Fuerzas Militares, reciente jurisprudencia del Alto
Tribunal Constitucional dispone que como integrantes de la Fuerza Pública del
Estado tienen a su cargo los siguientes deberes:
a. En primer lugar, las fuerzas militares, en cuanto autoridades, están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.
b. En segundo lugar, las fuerzas militares, constituidas por el ejército, la
armada y la fuerza aérea, tienen a su cargo en forma permanente la
defensa de la Nación.
c. En tercer lugar, tienen como finalidad primordial la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden
constitucional (Corte Constitucional, 2019).
Adicionalmente a las funciones señaladas previamente, las Fuerzas Militares
constituidas de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, tienen como misión “el mantenimiento de
las condiciones estructurales de seguridad del Estado” (Corte Constitucional,
2001), en el marco del respeto y garantía de los Derechos Humanos.
Así las cosas, los deberes constitucionales de la Fuerza Pública, si bien se
encuentran individualizados según la especialidad y las misiones de la institución
correspondiente como se ha expresado previamente, han de estar enmarcados
bajo pilares de promoción, defensa y garantía hacia los derechos humanos en
función de políticas tendientes a su prevalencia, a través de mecanismos efectivos
que conlleven al mantenimiento de la seguridad nacional y ciudadana, al orden
constitucional y a la paz social.
Igualmente, vale destacar que en el contexto actual de construcción de paz social,
el rol de la Fuerza Pública debe mantener un enfoque orientado en el bienestar de
la población, así como en el mantenimiento de la seguridad nacional y ciudadana,
enfatizando en políticas de no repetición del conflicto, de prevención de la
delincuencia organizada, de apoyo en los procesos de reinserción y de reparación
a las víctimas, con ello, se pretenderá generar puentes de comunicación con la
comunidad y asimismo, un mayor acercamiento a las problemáticas sociales con
fundamento en la convivencia y la conciliación (Cárdenas & Petro, 2014).
3. Análisis jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado frente a
acciones u omisiones de la Fuerza Pública.
En este acápite, es indispensable llevar a cabo un examen jurisprudencial de la
responsabilidad extracontractual por las acciones u omisiones de los miembros de
la Fuerza Pública, teniendo en cuenta los cambios en los regímenes y los títulos
de imputación aplicables, de tal forma que se logre arribar a la tesis actual del
Consejo de Estado en estos eventos.
Para tal fin, en primer lugar será abordada sumariamente la línea jurisprudencial
del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la temática general de la
presente investigación, a partir de la cual se logre evidenciar si en la actualidad
resulta aplicable la teoría objetiva del riesgo en los casos de responsabilidad
estatal por las acciones u omisiones de la Fuerza Pública.
Y finalmente, se desarrollarán los principales presupuestos que la jurisprudencia
Contencioso Administrativa ha establecido con respecto al régimen objetivo de
responsabilidad a partir de la teoría del riesgo, específicamente frente al riesgo
excepcional como título de imputación recientemente aplicable en los eventos de
responsabilidad del Estado en los referidos escenarios adelantados por la Fuerza
Pública.
3.1. Vicisitudes de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado en
relación a los regímenes de responsabilidad y títulos de imputación
aplicables.
Ante todo, es importante llevar a cabo un examen jurisprudencial en relación a la
Responsabilidad extracontractual del Estado sobre las acciones u omisiones de la
Fuerza Pública, a fin de establecer las principales transformaciones en los
regímenes de responsabilidad y títulos de imputación aplicables en la materia. Sin
embargo, resulta acertado partir de un interrogante que hará las veces de
problema jurídico a fin de delimitar el tema central del análisis de precedente y así
identificar las tesis principales propuestas por la Corporación Judicial, como el
siguiente:
¿Es la teoría objetiva del riesgo aplicable dentro de la responsabilidad
extracontractual del Estado por las acciones u omisiones llevadas a cabo por la
Fuerza Pública?
Para ello, en aras de delimitar temporalmente el tema objeto de análisis
jurisprudencial, se tomará el periodo correspondiente a los años 1991- 2018 a fin
de adelantar el examen de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado
sobre el asunto.
En tal sentido, como primera medida vale destacar que la Constitución Política de
1991 introdujo por primera vez en su articulado la concepción de responsabilidad
del Estado, a través del artículo 90, consagrando el principio general de
responsabilidad patrimonial de la administración pública, como se expresa a
continuación:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá
repetir contra éste” (Constitución Política, art. 90, 1991).
Con fundamento en la norma superior, el Estado está en la obligación de
indemnizar los perjuicios en el evento en que concurran tres elementos:
a) el padecimiento de un daño antijurídico por parte de algún particular; b)
la existencia de una actuación del Estado que haga imputable la
responsabilidad; c) un nexo de causalidad entre la actuación del Estado y el
daño antijurídico padecido (Arenas, 2020).
Por su parte, Echeverría M. & Molina E. (2011), al referirse a la responsabilidad
endilgada a las fuerzas militares como representantes del Estado por los perjuicios
ocasionados con su acción u omisión manifiestan que:
La Constitución, la Ley y la Jurisprudencia del Consejo de Estado han
establecido que el Estado a través de sus Fuerzas Militares responden
patrimonialmente por las acciones u omisiones que originen daños
antijurídicos a las personas o victimas que no están en la obligación de
soportarlas (p. 77).
Así las cosas, a efectos de cumplir con el objeto de la presente
investigación, atinente a establecer los regímenes y títulos de imputación de
responsabilidad extracontractual del Estado en las conductas activas u omisivas
de las Fuerzas Militares y/o la Policía Nacional a partir de la tesis jurisprudencial
del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se llevarán a cabo ciertos
aspectos, i) identificar el punto arquimédico, es decir la sentencia dominante en la
postura jurisprudencial sobre la temática a tratar, b) construir la tesis
jurisprudencial con base en sentencias hito en la materia, c) caracterizar las
sentencias hito frente a los regímenes y títulos de imputación de responsabilidad
extracontractual del Estado por acciones u omisiones de la Fuerza Pública y para
finalizar, d) arribar a algunas conclusiones.
a). Sentencia Arquimédica:
Luego de examinar la basta jurisprudencia Contencioso Administrativa sobre la
temática general sujeta a análisis, fue seleccionada como punto de apoyo la
Sentencia del 26 de febrero de 2018, rad. N° 36853, del Consejero Ponente Danilo
Rojas Betancourth, a partir de la cual se han desprendido una serie de
providencias que en virtud de su aporte han de ser analizadas sumariamente en
esta investigación.
En la referida sentencia, el Consejo de Estado, en el caso de un soldado regular
que presentó lesiones por arma de fuego por parte de un compañero del Ejército,
señaló que de conformidad con la Carta Política de 1991 no se privilegia ningún
régimen de responsabilidad extracontractual en particular, ni tampoco se puede
establecer un único título de imputación, ya que su aplicación depende de las
circunstancias fácticas en concreto. En tal sentido, señaló que en los eventos en
los que se debata la responsabilidad del Estado por los daños originados en el
ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma
naturaleza como las armas de fuego, se deberá aplicar la teoría del riesgo
excepcional, no obstante, tratándose de la producción de un daño por un mal
funcionamiento de la Administración, el título de imputación pertinente es la falla
del servicio.
Ahora bien, en aquellos casos de daños causados a soldados establece una
distinción entre la responsabilidad en el ejercicio del servicio militar obligatorio o
con ocasión al mismo (conscriptos), cuyo título de imputación aplicable por regla
general es de carácter objetivo (daño especial o riesgo excepcional), siempre y
cuando el actuar irregular de la administración no haya incidido en el origen del
daño, caso en el cual el título de imputación aplicable será el de la falla del
servicio. Mientras que la que surge de los daños padecidos por miembros de las
fuerzas armadas que se incorporaron voluntariamente al servicio, dado el riesgo
asumido por la actividad militar o policial que libre y voluntariamente se decide
ejercer, siempre que se hubiere originado durante y con ocasión del servicio no es
procedente endilgarle responsabilidad al Estado a no ser que el daño se produzca
por una falla en el servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo
excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás
compañeros de armas, caso en el que se aplicará el régimen subjetivo de
responsabilidad.
Finalmente, menciona que la Administración podrá exonerarse de responsabilidad
total o parcialmente si ésta logra acreditar que en la producción del daño intervino
una causa extraña (hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso
fortuito).
b). Ingeniería de Reversa:
Este aspecto consiste en llevar a cabo un estudio de las citas del punto
arquimédico (López, D., 2006), a partir del cual se irá construyendo el denominado
nicho citacional de la sentencia determinada como punto de apoyo, de tal forma
que se logre identificar las sentencias que han venido corroborando o
transformando el precedente judicial relacionado con los regímenes y los títulos de
imputación de responsabilidad extracontractual del Estado por acciones u
omisiones de la Fuerza Pública. Para tal fin, se presentarán de manera gráfica las
providencias que han servido de soporte a la sentencia arquimédica y asimismo
que se han ido desprendiendo de la misma a la hora de elaborar un precedente en
la materia, habiendo seleccionado para ello sentencias de la Sección Tercera del
Consejo de Estado.
Tabla N°1. Nicho citacional de la sentencia arquimédica seleccionada como punto de apoyo.
Sentencia del 26 de febrero de 2018, rad. N° 36853, C.P. Danilo Rojas Betancourth
1989 1991 1993 1994 1995 1996 1999 2000 2001 2002 2004
31 de
julio, exp.
252,
C.P.
Antonio
Jose
Irisarr
i.
25 de
oct., exp.
6680.
25 de
marzo, exp.
7641
28 de
abril, exp.
7733
16 de
junio, exp.
9392
15 de
marzo, exp.
9034
15 de
abril, exp.
11.46
1
10 de
agosto, exp.
11518,
C.P. Jesús
María Carrillo
Ballestero
s
14 de
junio, exp. 13303,
C.P.
Ricardo
Hoyos Duque.
30 de mayo,
exp. 68001-23-15-000-
1993-9422-0
19 de
agosto, exp. 15791, C.P.
Ramiro
Saavedra
Becerra.
23 de
sep., exp.
8577
16 de
nov., exp.
10.30
9
18 de
abril, exp.
10.23
0
26 de
agosto., exp.
14.72
3
19 de
julio, exp. 12012.
2 mayo, rad.
13247, C.P. María Helena
Giraldo.
23 de
sep.
exp.
7577, C.P.
Julio
César Uribe
Acost
a.
22 de
julio,
exp.
11.934
10
agosto,
exp.
11585, C.P. Alier
Hernánde
z
25 de julio,
rad. 14001.
2005 2006 2007 2008 2009 2011 2012 2014 2016
24 de
feb,
exp. 13967,
C.P.
Ramiro
Saavedra
Becerra
30 de
marzo,
exp. 15441,
C.P.
Ramiro
Saavedra
Becerra
30 de
agosto, exp.
15724, C.P. Ramiro
Saavedra
Becerra
30 de
julio,
exp. 18.725,
C.P.
Ruth
Stella Correa
Palacio
11 de nov.,
17927, C.P
Mauricio Fajardo
Gómez.
10 de
feb.,
exp. 19123,
C.P.
Ruth
Stella Correa
Palacio
9 de
abril,
rad. 22.299,
C.P.
Ruth
Stella Correa
12 de feb, exp. No.
29206. C.P
Mauricio Fajardo Gómez.
29 de enero,
exp. 37807,
C.P. Ramiro de Jesús
Pazos.
Guerrero
10 de
marzo,
exp.
14808,
C.P.
Germán
Rodrígu
ez.
3 de mayo,
exp. 16200,
C.P. Ramiro
Saavedra
Becerra.
10 de junio. 28 de abril, Exp.
No. 21896. C.P
Mauricio Fajardo
Gómez
2 de mayo,
exp. 40080,
C.P. Danilo
Rojas
Betancourth
25 de feb.,
exp. 17.426, C.P. Ramiro
Saavedra
Becerra.
.
14 de nov., exp.
29839, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
IMPORTANTES
CONCEPTUALES
FUERA DEL TEMA/NO RELEVANTES
Elaboración Propia.
De acuerdo con la gráfica precedente se puede observar que son varias las
sentencias que ha proferido el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo
para referirse al tema general de la investigación, dando lugar a un total de 35
providencias, que a su vez han sido clasificadas en 3 grandes categorías, de las
cuales únicamente se abordarán seguidamente las denominadas “importantes”,
para lo cual se han seleccionado 9 sentencias, de tal forma que se logre
evidenciar y construir la línea planteada por la jurisprudencia Contencioso
Administrativa frente al régimen y los títulos de imputación de responsabilidad de
las acciones u omisiones de la Fuerza Pública.
Para ello, se adoptará la clasificación desarrollada por López Medina en
relación a la caracterización de sentencias hito, de acuerdo a su tipología, que
dispone los siguientes puntos a tratar:
1. Sentencia fundadora de línea.
2. Sentencia consolidadora de línea.
3. Sentencia modificadora de línea.
4. Sentencia reconceptualizadora de línea (Pérez, C. et al., 2019).
Así las cosas, de conformidad con la ingeniería de reversa planteada en la
Tabla N° 1, a partir de la sentencia dominante, se procederá a analizar las
sentencias seleccionadas conforme a los siguientes grupos de jurisprudencia:
1). Sentencia Fundadora de línea o fundacional:
Dentro de esta tipología se encuentran las sentencias primigenias u
originarias, que tienen relación con los fallos que sirven de fundamento
hermenéutico para el intérprete del derecho y con los cuales se han planteado las
primeras posibilidades de resolución de problemas jurídicos.
A propósito del tema central, si bien la presente elaboración del precedente
judicial se ha delimitado temporalmente en el periodo 1991-2018, es necesario
tomar como referente de origen una sentencia del año 1989, puesto que la misma
constituye un aporte importante en el tema objeto de estudio, por lo cual resulta
imprescindible tenerla en cuenta.
En la referida providencia proferida el 31 de julio de 1989, expediente N°
2852 (252) de la Sección Tercera, Consejero Ponente Antonio José de Irisarri
Restrepo, se discutió el caso de un ciudadano del corregimiento de Guayabetal,
municipio de Quetame Cundinamarca quien fue herido por un agente de policía
con un arma de dotación oficial que desencadenó en la amputación de su
miembro inferior derecho ocasionándole una pérdida de capacidad laboral del
70%. Frente a dichas circunstancias fácticas y de conformidad con el acervo
probatorio la Corporación Judicial decide aplicar la falla del servicio presunta dado
que se trataba del ejercicio de una actividad peligrosa como el uso de armas, por
tal motivo no se requería comprobar la falla del agente estatal, pues lo que resulta
indispensable es probar el hecho dañoso y su relación causal con el uso del arma
de dotación oficial. En este sentido, dispuso el Consejo de Estado que se
prescindía de toda aplicación de la teoría del riesgo o cualquier régimen de
responsabilidad objetiva, por tanto, a la entidad accionada le correspondía proveer
al juez de los medios de convicción necesarios para acreditar su conducta
prudente y diligente, es decir, la ausencia de toda falla para exonerarse de
responsabilidad, siendo indiferente su vinculación o no con el servicio al momento
del origen del perjuicio.
2). Sentencia Consolidadora de línea:
Frente a este tipo de sentencias hito, López Medina señaló que se trata de
aquellas en las que se pretende “definir con autoridad una subregla de derecho
constitucional y en la que usualmente se decanta un balance constitucional más
complejo que el que en un comienzo fue planteado por las sentencias fundadoras
de línea” (López, D., 2006).
En esta categoría se eligió la sentencia del 19 de agosto de 2004, con
número de radicado 15791 del Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra, la
cual reitera la tesis de que en el marco de la imputación de responsabilidad
patrimonial al Estado derivada de los daños antijurídicos producidos con ocasión a
la utilización de armas de dotación oficial, al tratarse de actividades peligrosas, por
regla general debe aplicarse el régimen del riesgo excepcional que implica que
deba demostrarse la existencia del daño y su nexo de causalidad con el servicio,
prescindiendo de la calificación de la conducta dolosa o culposa del agente que
produjo el daño. No obstante, amplia dicha tesis señalando que de manera
excepcional se aplicará la falla en el servicio, pues en el caso bajo examen aplicó
el régimen subjetivo en razón a la actuación imprudente e irregular de un agente
de policía (defecto de funcionamiento) que estando en servicio ocasionó unas
lesiones al accionante igualmente en su calidad de policía, con un arma de
dotación oficial, sin que las mismas sean propias del riesgo al que están
sometidos los miembros de la Fuerza Pública, ni producto de las funciones
inherentes a su calidad. Además, señaló que esto se debe a las funciones a cargo
de los miembros de la Fuerza Pública que implican la defensa del territorio
nacional y el mantenimiento del orden público por lo cual deben acceder a un
proceso de formación y entrenamiento adecuados para el manejo de las armas
que les permita crear consciencia del nivel de peligrosidad y de la precaución que
trae consigo portarlas.
Igualmente, ha sido seleccionada la sentencia N° 13967 del 24 de febrero
de 2005, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente
Ramiro Saavedra Becerra al resolver un conflicto jurídico suscitado por la muerte
de un ciudadano que al huir de una requisa por parte de una patrulla fue
perseguido por unos agentes de policía y tras herir con un disparo a uno de los
agentes uno de los agentes desenfundó su arma de dotación oficial contra su
humanidad causándole la muerte. En esta sentencia se mantuvo la tesis del nexo
instrumental y se reiteró que el régimen de responsabilidad aplicable por los daños
producidos con arma de fuego de dotación oficial, como actividad peligrosa, en
principio es el objetivo por riesgo excepcional, con el que es suficiente probar el
daño antijurídico y el nexo causal del mismo con el servicio, dejando de lado la
conducta dolosa o culposa del agente estatal y a partir de este podrá la
administración exonerarse de responsabilidad acreditando la existencia de alguna
causa extraña como la culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor o el hecho
exclusivo y determinante de un tercero.
Por otro lado, a través de la sentencia N° 15724, del 30 de agosto de 2007
Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra, en el caso de un soldado voluntario
asignado al Batallón La Popa de la ciudad de Valledupar, que recibió una herida
de fusil en medio de un combate, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo
señaló que los daños imputables al Estado pueden derivarse de una conducta
activa u omisiva, lícita o ilícita y reiteró que en estos eventos, debido a que facilitan
el proceso de calificación de la conducta del agente estatal y la determinación del
nexo causal entre el daño y dicha conducta, se han aplicado los siguientes títulos
de imputación de responsabilidad:
- Falla probada del servicio,
- Riesgo excepcional y ocasionalmente,
- Daño especial.
Sin embargo, dicha providencia es de gran relevancia ya que propone la
diferenciación entre el régimen de responsabilidad dispuesto en los eventos de
daños causados a un soldado que presta servicio militar obligatorio, que al cumplir
con un deber constitucional únicamente deben soportar limitaciones o
inconvenientes inherentes a la prestación del servicio de manera obligatoria o la
restricción de cierto derechos como la locomoción, la libertad, etc, no obstante, no
deberá asumir riesgos de naturaleza anormal o irregular. Y entre el régimen
establecido frente a los daños que padece un soldado que ingresa
voluntariamente a prestar el servicio militar, quienes deciden por iniciativa propia
ingresar a la carrera militar y comparten todos los riesgos sobrevinientes en el
cumplimiento del servicio que de manera voluntaria eligieron prestar.
En tal sentido, sostuvo que en el evento en que un soldado conscripto padezca un
daño, este puede ser imputado al Estado, con fundamento en que fue sometido a
un riesgo excepcional o porque soportó una situación determinante del
rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. Empero,
precisó que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta
servicio militar obligatorio, se ha producido con ocasión de un deficiente
funcionamiento del servicio, v. gr. cuando el daño se causó a raíz del
incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este
tipo de soldados, es posible aplicar del mismo modo el régimen subjetivo con el
título de imputación de falla probada del servicio. A partir de lo anterior, concluyó
que los dos regímenes, tanto objetivo como subjetivo coexisten y no se excluyen.
Por otro lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de
noviembre de 2009, exp. 17827, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, cuyos hechos se
desarrollaron en la ciudad de Medellín, cuando un grupo de agentes de policía
perseguía y disparaba con sus armas de dotación oficial al señor Luis Gonzalo
Rendón, actuar que produjo que algunos de los proyectiles causaran graves
heridas a unos civiles que se encontraban cerca al lugar de los hechos, mantuvo
la aplicación de la teoría del riesgo excepcional cuando se debate la
responsabilidad estatal por daños causados accidentalmente con el uso de armas
de fuego, de conformidad con la cual al actor le corresponde probar la existencia
del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública
demandada, aunque en caso de advertir que el daño no fue producido de manera
accidental sino como consecuencia del mal funcionamiento de la entidad estatal el
título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio,
siempre que se compruebe que:
el daño se ha producido como consecuencia de una violación -conducta
activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución
Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de
diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales
incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche. Por su
parte, en ese campo la entidad pública demandada podrá exonerarse de
una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no
constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible,
es decir que acató los deberes a los cuales se encontraba obligada o si
demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la
acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y
determinante de la víctima o hecho también exclusivo y determinante de un
tercero (Consejo de Estado, 2009).
En efecto, en el caso en estudio no se observó conducta alguna constitutiva de
falla en el servicio, sin embargo, se advirtió que a pesar de que los agentes de la
Policía Nacional se encontraban en ejecución de una actividad propia de sus
funciones, para el cumplimiento de la cual se vieron obligados a accionar sus
armas de dotación oficial dado que fueron atacados por los infractores que
perseguían, en desarrollo de la misma produjeron un daño colateral, el cual, por lo
tanto, le debe ser imputado a la demandada bajo el titulo objetivo de riesgo
creado.
Para el año 2012, mediante sentencia del 9 de abril con numero de radicado
22.299 de la Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, al decidir sobre la
responsabilidad patrimonial estatal por la destrucción de un inmueble durante un
ataque perpetrado por un grupo insurgente en contra de la estación de Policía del
municipio de Tame, Arauca, argumentó que los daños sufridos por las víctimas de
actos terroristas cometidos por terceros serán imputables al Estado cuando en la
producción del hecho intervino la Administración, mediante una acción u omisión
constitutivas de falla del servicio. Sobre ello, refiere a modo de ejemplo, i). los
eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros
activos del Estado, ii). la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado
protección a las autoridades y éstas no se la brindaron, o ii). en razón de las
especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y
no se realizó ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el
ataque.
A manera de conclusión, el Consejo de Estado agregó que los daños padecidos
por las personas en el marco del conflicto armado interno, deben imputarse al
Estado al comprobarse que su origen es la falla del servicio de la administración o
el riesgo creado por la misma a efectos de dar cumplimiento de sus deberes de
protección y garantía de la vida e integridad de las personas y que el ataque
estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un
centro de comunicaciones o un personaje representativo del Estado o de sus
Fuerzas Armadas.
3). Sentencia modificadora de línea:
En esta categoría de sentencias hito se relacionan las sentencias que
presentan variación en la línea trazada por la jurisprudencia Contencioso
Administrativa o lo que es más, se proponen tesis diferentes a las planteadas a lo
largo de la línea jurisprudencial.
En primer lugar, en fallo del 25 de octubre de 1991, al resolver sobre un
caso de uso de artefactos explosivos de la Fuerza Pública por parte de
particulares que culminó en un estallido originario de perjuicios, como
consecuencia del abandono del Ejército o la Policía de estos artefactos luego de
realizar sus prácticas. Por tal razón, fue decidido bajo la tesis tradicional de la
falla probada, pues precisamente la falla en el servicio se consagraba como la
regla general, ante el actuar imprudente de algún miembro de las fuerzas
armadas al dejar el artefacto explosivo abandonado, y dar lugar a que unos
particulares tuviesen en su poder una granada, sin ningún tipo de justificación,
siendo la misma de uso privativo de la autoridad militar.
Igualmente, el Consejo de Estado mediante la sentencia del 2 de mayo de
2002, rad. 13247, C.P. María Helena Giraldo, cambió la tesis trazada frente a las
actuaciones u omisiones de la Fuerza Pública en el ejercicio de actividades
peligrosas que hasta el momento venía aplicando la falla presunta, ya que en un
caso en el cual un miembro activo del ejército, en su calidad de soldado
conscripto murió por disparos de su compañero con ocasión a la irregularidad
administrativa dispuso que al ser trasgredidos los deberes del Estado de velar
por la vida, honra, bienes y demás derechos por parte del agente estatal, el
régimen de responsabilidad aplicable es el de la falla probada. De hecho, allí
argumentó que si bien el hecho demandado constituía una actividad peligrosa,
en principio el régimen procedente sería el de riesgo, empero, la conducta del
agente fue anormal por quebrantar las normas constitucionales. En adición a
ello, reiteró las causales para la exoneración de responsabilidad como la culpa
exclusiva y determinante de la víctima en la producción del daño, la cual no se
configuró en el caso sub examine.
Con posterioridad a 1991 empieza a observarse la aplicación de la tesis
objetiva de responsabilidad por acciones u omisiones de la Fuerza Pública. Esto
se puede corroborar con la sentencia del 30 de mayo de 2002, expediente N°
68001-23-15-000-1993-9422-0, en la cual, de conformidad con la teoría del
riesgo creado, el Consejo de Estado condenó al Estado por la muerte de un
soldado originada por un disparo con arma de dotación oficial a manos de su
compañero del Ejército argumentando que fue el mismo Ejercito Nacional el que
originó el riesgo al ser explotador de la actividad peligrosa del uso de armas, con
lo cual se configuró la responsabilidad patrimonial establecida en el artículo 90
constitucional y se aplica el régimen de responsabilidad objetivo.
5). Sentencia reconceptualizadora de línea:
Son aquellas sentencias que reiteran argumentos de sentencias previas de la
línea jurisprudencial, empero, mantienen una estructura mucho más sólida y
elaborada, por tanto, son consideradas como “complementos teóricos o
interpretativos” (López, D. 2006).
En esta categoría se eligió la sentencia del 19 de agosto de 2004, con
número de radicado 15791 del Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra, la
cual reitera la tesis de que en el marco de la imputación de responsabilidad
patrimonial al Estado derivada de los daños antijurídicos producidos con ocasión a
la utilización de armas de dotación oficial, al tratarse de actividades peligrosas, por
regla general debe aplicarse el régimen del riesgo excepcional que implica que
deba demostrarse la existencia del daño y su nexo de causalidad con el servicio,
prescindiendo de la calificación de la conducta dolosa o culposa del agente que
produjo el daño. No obstante, amplia dicha tesis señalando que de manera
excepcional se aplicará la falla en el servicio, pues en el caso bajo examen aplicó
el régimen subjetivo en razón a la actuación imprudente e irregular de un agente
de policía (defecto de funcionamiento) que estando en servicio ocasionó unas
lesiones al accionante igualmente en su calidad de policía, con un arma de
dotación oficial, sin que las mismas sean propias del riesgo al que están
sometidos los miembros de la Fuerza Pública, ni producto de las funciones
inherentes a su calidad. Además, señaló que esto se debe a las funciones a cargo
de los miembros de la Fuerza Pública que implican la defensa del territorio
nacional y el mantenimiento del orden público por lo cual deben acceder a un
proceso de formación y entrenamiento adecuados para el manejo de las armas
que les permita crear consciencia del nivel de peligrosidad y de la precaución que
trae consigo portarlas.
Igualmente, fue seleccionada la sentencia N° 13967 del 24 de febrero de
2005, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente Ramiro
Saavedra Becerra al resolver un conflicto jurídico suscitado por la muerte de un
ciudadano que al huir de una requisa por parte de una patrulla fue perseguido por
unos agentes de policía y tras herir con un disparo a uno de los agentes uno de
los agentes desenfundó su arma de dotación oficial contra su humanidad
causándole la muerte. En esta sentencia se mantuvo la tesis del nexo instrumental
y se reiteró que el régimen de responsabilidad aplicable por los daños producidos
con arma de fuego de dotación oficial, como actividad peligrosa, en principio es el
objetivo por riesgo excepcional, con el que es suficiente probar el daño antijurídico
y el nexo causal del mismo con el servicio, dejando de lado la conducta dolosa o
culposa del agente estatal y a partir de este podrá la administración exonerarse de
responsabilidad acreditando la existencia de alguna causa extraña como la culpa
exclusiva de la víctima, fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un
tercero.
En síntesis, considerando las variaciones en la jurisprudencia del Máximo
Tribunal de lo Contencioso Administrativo en relación a la responsabilidad
extracontractual del Estado por las acciones de los agentes de la Fuerza Pública
han podido identificarse una serie de etapas a partir de las cuales se advierten
importantes cambios en el régimen de responsabilidad y los títulos de imputación
aplicables en dichos eventos.
Al respecto, pasarán a señalarse las etapas principales en aras de determinar
los periodos entre los cuales se perciben dichas variaciones:
❖ Primera etapa: jurisprudencia del Consejo de Estado entre 1989 y
1991 (falla presunta del servicio).
Según Ricardo Hoyos Duque:
Es a partir del año 1989 cuando se consolida en forma definitiva y
como principio la presunción de falla del servicio en relación con las
siguientes actividades: a). Daños causados a personas sometidas a
la prestación del servicio militar obligatorio: sentencia del 3 de marzo
de 1989 (Exp. No. 5290); sentencia del 28 de abril de 1989 (Exp. No.
3852) (Armenta, 2008).
❖ Segunda etapa: jurisprudencia del Consejo de Estado posterior al
año de 1991 (presunción de responsabilidad vs falla en el servicio).
El régimen de la falla probada se convirtió en la regla general y la falla
presunta del servicio se aplicó a unas cuantas situaciones consideradas producto
de actividades peligrosas como se acreditó en la sentencia de 1989.
❖ Tercera etapa: jurisprudencia del Consejo de Estado posterior al
año 2000 (riesgo excepcional y falla del servicio).
En otros términos, es válido resaltar que actualmente la jurisprudencia el Consejo
de Estado aplica la teoría del riesgo en los casos de responsabilidad
extracontractual del Estado por las conductas activas u omisivas de los agentes de
la Fuerza Pública aun cuando ha tenido variantes con respecto a la regla general
sea de un lado el régimen objetivo o del otro subjetivo.
3.2. Presupuestos del riesgo excepcional como título de imputación del
régimen de responsabilidad objetivo: Análisis desde la teoría del riesgo
El asunto que convoca este escrito implica necesariamente una mayor
aproximación al régimen de riesgo excepcional como título de imputación a partir
de un breve estudio de la teoría objetiva del riesgo como régimen de
responsabilidad.
Así, la teoría del riesgo excepcional cumple su papel en aquellos eventos en los
cuales un agente estatal crea un riesgo que origina un daño o perjuicio a un
particular, de ahí que sea posible afirmar que la misma se encuentra soportada en
el principio de las cargas públicas, siendo la razón por la cual pretende alcanzar
un equilibrio entre las cargas asumidas por los ciudadanos y el Estado (Martínez,
2018).
En atención a lo antes referido, es claro mencionar que esta teoría requiere que se
conserve el deber objetivo de cuidado en el momento en el que se crea el riesgo,
ya que el principio de igualdad ante la ley y de las cargas públicas permite
comprender que nadie está en la obligación de soportar ciertas cargas, es así que
cuando el Estado causa daños a partir del riesgo creado en ejercicio de una
actividad peligrosa, está en la obligación de responder.
Rodríguez, S. (2012) en un estudio de la teoría del riesgo afirmó:
Tuvo su origen en algunas normas del Código Civil, y en el artículo 16 de la
Constitución Política de 1886 el cual establecía que el deber de las
autoridades era “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en
su vida, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del
Estado y de los particulares” , y posteriormente con la promulgación de la
Constitución Política de 1991 su artículo 90 que trajo el término de daño
antijurídico que ha servido como fundamento de dicho régimen (p. 28).
Sin embargo, dicha teoría tiene un desarrollo exclusivamente jurisprudencial en
materia de lo Contencioso Administrativo que la aplica cuando el Estado en
cumplimiento de sus fines ejerce actividades o utiliza instrumentos que revisten
cierta peligrosidad dando lugar a atribuirle responsabilidad por los daños
antijurídicos producidos (Consejo de Estado, 2007).
En este sentido, la jurisprudencia Contencioso Administrativa ha señalado que
corresponderá al juez determinar si existió o no algún riesgo, que debe comportar
ciertas características: i). debe ser grave y anormal, ii). debe exceder los
inconvenientes inherentes a la prestación del servicio y las cargas normales que
deben soportar los administrados (Rodríguez, 2012) iii). Debe ser excepcional. No
obstante, el Consejo de Estado ha enlistado, no de manera taxativa, algunas de
las situaciones fácticas en las cuales se presenta el referido riesgo excepcional:
➢ Conducción de energía eléctrica,
➢ Accidentes de tránsito,
➢ Daños causados a los conscriptos,
➢ Actividades terroristas” (Consejo de Estado, 2009)
➢ Utilización de armas de dotación oficial,
➢ Conducción de vehículos automotores de propiedad del Estado.
(Gomez,2011)
Así las cosas, al hablar de responsabilidad objetiva hay que partir indicando que
en la misma se prescinde del criterio victima puesto que entra a brindarse
prevalencia al criterio del daño antijurídico en primer lugar, e igualmente conduce
a excluir del análisis la conducta de la Administración, pues se descarta el
elemento subjetivo, es decir, consiste en una responsabilidad sin falla que no
necesita comprobar que el Estado actuó generando una falla en el servicio para
endilgarle responsabilidad, por tanto, el Estado ya no se exonera de
responsabilidad acreditando diligencia y cuidado en su actuar.
A propósito de dicho régimen, Ramiro Saavedra Becerra (2005) señaló:
En la responsabilidad sin falta u objetiva, llamada también “presunción de
responsabilidad”, al demandado no le basta ya probar ausencia de culpa o
que su comportamiento fue particularmente diligente; le corresponde, en
cambio, establecer cuál fue la verdadera causa del daño y que esa causa le
es extraña, bien porque se originó en una fuerza mayor, o porque ocurrió
con un hecho exclusivo de la víctima o por el hecho exclusivo de un tercero
(Saavedra, 2005).
A partir de ello, resulta apropiado afirmar que el elemento culpa ya no tiene
relevancia para establecer la responsabilidad del Estado por lo que al accionante
le corresponde demostrar que existió un daño y el nexo causal con la conducta de
la administración, quedándole a la misma como único recurso de exoneración
demostrar la presencia de una causa extraña.
Desde el punto de vista jurisprudencial, el Consejo de Estado señaló que la
responsabilidad extracontractual del Estado bajo el título de imputación objetivo
requiere que el demandante acredite los siguientes elementos:
1. Daño antijurídico
2. Nexo causal entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la entidad
pública accionada
Sin embargo, a pesar de que en el nexo instrumental se tenga en cuenta el actuar
activo u omisivo de la Administración, resulta irrelevante examinar la licitud o
ilicitud de la conducta del agente estatal (Consejo de Estado, 2007).
CONCLUSIONES
1. La extensa jurisprudencia de lo Contencioso Administrativa ha permitido
evidenciar que la teoría del riesgo resulta sin duda aplicable en los eventos
de responsabilidad por la acción o la omisión de la Fuerza Pública, pues el
régimen objetivo como subjetivo resultan aplicables y por ende no son
excluyentes ya que es deber del juzgador establecer a partir del caso en
concreto si se cumplen o no con los presupuestos del régimen
correspondiente.
2. Es importante señalar que de lo expuesto por el Consejo de Estado en
relación a la responsabilidad extracontractual del Estado por la acción u
omisión de los miembros de la Fuerza Pública, el régimen de
responsabilidad o el título de imputación aplicable estará determinado por
una serie de elementos:
• Nexo instrumental: Aunque no constituye un elemento suficiente para
establecer responsabilidad a partir de 2016, existe jurisprudencia que lo ha
mantenido aplicable y preponderante a la hora de acreditar la
responsabilidad estatal en el ejercicio de actividades peligrosas como el uso
de armas de dotación oficial.
• Frente al servicio: Se evidencia si el agente se encontraba o no en servicio
activo, es decir, si mantenía el vínculo con el servicio para determinar si se
compromete la responsabilidad de la entidad estatal o existe una
responsabilidad individual o particular. Este presupuesto ha sido aplicable
especialmente para determinar el régimen objetivo o subjetivo aplicable en
los casos de los conscriptos y soldados voluntarios.
• Frente al nexo causal por omisión: La jurisprudencia ha determinado
algunos casos por omisión cuando se desconoce el deber de protección, en
la posición de garante, o ante el incumplimiento de los deberes
constitucionales y legales, como es el caso de los actos terroristas.
• Ruptura del nexo causal en la responsabilidad por acción u omisión de las
fuerzas militares: dependiendo el régimen aplicable se entrará a establecer
como eximentes de responsabilidad la fuerza Mayor, el hecho de un
Tercero, la culpa Exclusiva de la Victima, tratándose de responsabilidad
objetiva o acreditar la prudencia y diligencia cuando el juez aplique el
régimen subjetivo.
3. No existe jurisprudencia unificada en relación a la responsabilidad
extracontractual del Estado por la acción u omisión de la Fuerza Pública
debido a que al ser un tema de gran amplitud constitutivo de diversas
situaciones fácticas, vale la pena destacar que ante las conductas activas
se han presentado diversos escenarios en los cuales se aplica la falla en el
servicio y en otros el riesgo excepcional, así como también dentro de las
conductas omisivas de los miembros de la Fuerza Pública aunque la
generalidad conlleve a la aplicación del régimen subjetivo siempre que se
haya evidenciado la creación de algún riesgo o la imposición de cargas
públicas que excedan las establecidas por la ley el juez ha venido aplicando
el régimen objetivo. De ahí, es posible sintetizar que si bien en la actualidad
algunos casos han venido señalando que la regla general es el régimen
objetivo y excepcionalmente la falla en el servicio, el operador judicial opta
en la praxis por analizar el caso en concreto y en principio examinar si se
ha presentado algún tipo de negligencia o actuación irregular por la entidad
pública Militar o de Policía para aplicar la falla en el servicio, no obstante al
no observar este aspecto, procede a aplicar directamente el riesgo
excepcional una vez se acredite la existencia del daño antijurídico.
4. Aun cuando ambos regímenes presentan sus propias ventajas y/o
desventajas, la presente investigación intentará adoptar una posición propia
a fin de evidenciar los aspectos que cobran mayor relevancia a la hora de
establecer el deber del Estado de responder por los daños ocasionados a
las víctimas.
En este sentido, es pertinente destacar previamente que por un lado el régimen
subjetivo permite realizar un juicio de reproche a la entidad estatal dado que se
resaltan los errores en que incurrió una vez analizada la licitud o ilicitud de la
conducta del servidor público, lo cual no ocurre con el régimen objetivo pues en el
se prescinde del examen de la conducta del funcionario. No obstante, con dicho
régimen existen dificultades probatorias para la victima frente a dichas conductas
u omisiones de los funcionarios de las Fuerzas Militares y/o de Policía (falla en el
servicio), aspecto que destaca el régimen objetivo al exonerar de la carga
probatoria a la víctima, pues únicamente se le exigirá acreditar el daño.
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que un Estado Social de Derecho
adoptado mediante la Carta Política de 1991, el Estado se encuentra en el deber
de garantizar a sus administrados la protección de sus derechos fundamentales
con fundamento en el principio de dignidad humana. De ahí que las víctimas que
han sufrido lesiones sobre sus bienes jurídicos sin que obren razones justificadas
adquieren la titularidad de derechos como la verdad, la justicia y la reparación,
propugnando por su participación dentro de los procesos en virtud del derecho del
acceso a la administración de justicia a través de mecanismos idóneos y eficaces
para la protección de sus derechos.
En este sentido, dada la prevalencia que debe reconocerse a la víctima no cabe
duda de la intención del constituyente primario desarrollada vía jurisprudencial de
ser reparada de manera adecuada, efectiva y pronta por el daño sufrido. Por tanto,
gracias a la aplicación de la teoría del riesgo se pueden delimitar dichos eventos a
partir de aquellas cargas que los ciudadanos no están en la obligación de soportar,
con lo cual se pretende el reconocimiento de medidas de reparación
compensatorias pecuniarias o no con las cuales se dignifique y restaure el goce de
los derechos fundamentales de las víctimas.
A partir de lo anterior, es de suma relevancia el derecho que tiene la victima a la
reparación por los daños que ha sufrido por cargas que no está en la obligación de
soportar, por tanto, dado que a nivel constitucional y legal y desde el punto de
vista del derecho internacional este derecho mantiene un grado de importancia
considerable, resulta apropiado subrayar las ventajas que trae consigo el régimen
objetivo con la aplicación de la teoría del riesgo con las cuales se funda el espíritu
de la presente investigación, pues con independencia de la conducta dolosa o
culposa del agente estatal siempre que existan daños antijurídicos el Estado
adquiere el deber de indemnizar y responder por los perjuicios causados.
Con ello, indirectamente es posible posicionar a la víctima en el centro del proceso
para establecer la responsabilidad del Estado considerando como se expuso con
anterioridad que en el marco de un Estado Social de Derecho irradia la primacía
de derechos de las victimas los cuales de cierta forma se intentan materializar en
mayor medida con el régimen objetivo de responsabilidad extracontractual del
Estado.
En síntesis, a partir del régimen objetivo de responsabilidad extracontractual del
Estado en atención a la distribución de la carga probatoria que trae consigo, se
facilita establecer los eventos en los que ha sido quebrantado el principio de
igualdad de las cargas públicas, constituido por los deberes de solidaridad y
equilibrio de los ciudadanos por parte del Estado, lo cual finalmente posibilita dar
lugar a la configuración de responsabilidad estatal siempre que se presenten
cargas que no se deben soportar con independencia de la existencia o no de la
falla del servicio, debido a que sin lugar a dudas, es la victima el elemento que
directa o indirectamente ha de prevalecer.
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