Álvaro Marín Martínez

Juan Manuel Murillas Escudero

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Máster universitario en Aceeso a la Abogacía

2014-2015

Título

Director/es

Facultad

Titulación

Departamento

TRABAJO FIN DE ESTUDIOS

Curso Académico

La responsabilidad civil por daño moral en las relacionesconyugales

Autor/es

© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015

publicaciones.unirioja.esE-mail: publicaciones@unirioja.es

La responsabilidad civil por daño moral en las relaciones conyugales, trabajo finde estudios

de Álvaro Marín Martínez, dirigido por Juan Manuel Murillas Escudero (publicado por la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia

Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 Unported. Permisos que vayan más allá de lo cubierto por esta licencia pueden solicitarse a los

titulares del copyright.

 2 

Abstract

El presente trabajo parte del debate existente acerca de si los deberes conyugales son

auténticos deberes jurídicos o por el contrario son meras indicaciones ético-morales, como

parece pretender la Ley 15/2005, pasando por las características básicas de la

responsabilidad extracontractual para con ello llegar por fin a la cuestión que se tratará de

resolver a través de las siguientes páginas, que no es otra que si la trasgresión de estos

deberes, en caso de que los mismos tengan consecuencias jurídicas, puede conllevar que

nazca la obligación de indemnizar por daño moral vía responsabilidad extracontractual.

Para ello se analizarán los distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo de 1999,

2010 y 2014, todos ellos esquivos con la cuestión citada, el posicionamiento de la llamada

jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, y la doctrina, que en lo que respecta

al tema a desarrollar ha sido muy prolífica en los últimos años, adoptando una multiplicidad

de posiciones.

The present document raises from the already existing discussion about conjugal duty,

if it is true juridical duty, or on the contrary, just mere ethic/moral indications, as Law

15/2005 pretends. This Law goes through the basic characteristics of extra-contractual

liability in order to get to the issue at hand, which we will try to resolve on the following

pages. This issue is no other but the transgression of this duty, in case they have juridical

consequences, it might imply the obligation to indemnify the moral damage by extra-

contractual liability.

In order to achieve this, we will analyze diverse declarations of the Supreme Court

dated 1999, 2010 and 2014, all of them elusive of the question exposed earlier, the position

of the so called "minor jurisprudence" coming for the Provincial Audiences, and the

doctrine, whose has been really prolific about this issue in the later years, adopting

positionings of every kind.

 3 

I. INTRODUCCIÓN

II. ¿SON LOS DEBERES CONYUGALES AUTÉNTICOS DEBERES

JURÍDICOS?

A. Los deberes conyugales

i. El deber de ayuda, socorro mutuo y colaboración

ii. El deber de respeto recíproco

iii. El deber de guardarse fidelidad

iv. El deber de vivir juntos

B. Naturaleza jurídica de los deberes conyugales

C. Los deberes conyugales en la jurisprudencia y doctrina española

i. Jurisprudencia

ii. Doctrina

D. Comentario crítico

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO DE FAMILIA

A. El daño

i. El daño moral

B. La antijuridicidad del daño

i. La antijuridicidad en los daños entre cónyuges

C. Certeza del daño

D. Imputabilidad del daño

i. Inmunidad en el Derecho de familia

 4 

ii. Inmunidad en la jurisprudencia española

iii. Comentario crítico

IV. CASUÍSTICA EN TORNO A LOS DEBERES CONYUGALES.

A. Deber de convivencia

B. Deber de respeto mutuo

i. Intimidad y honor

ii. Daños físicos y psíquicos

C. Deber de asistencia y socorro mutuo

D. Deber de fidelidad

E. Comentario crítico

V. POSIBILIDAD DE APLICAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL

VI. BIBLIOGRAFÍA

VII. TABLA DE JURISPRUDENCIA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 5 

I. INTRODUCCIÓN

En el afán expansionista del Derecho, del que en gran parte somos culpables los

juristas, los ámbitos que una vez parecían alejados o cerrados son actualmente colmados

con regulación, con mayor o menor atino. Este escrito trata precisamente de eso, de la

posibilidad de extender el Derecho a un ámbito que hasta la fecha se le ha resistido, el de la

responsabilidad civil por daño moral entre cónyuges.

Las relaciones de familia o familiares han sido uno de los ámbitos de nuestra sociedad

que ha sufrido mayores cambios, y al ser el Derecho reflejo de la sociedad que regula, este

también ha sufrido profundos cambios. Así, de la familia creada alrededor del quien el

Derecho clásico denominaba pater familias, estando el libre desarrollo de los miembros

supeditados al bien familiar se ha pasado a una familia como entorno en el que los

miembros desarrollen su personalidad1, su propia individualidad como portadores de

derechos fundamentales.

Se aprecia de manera directa si se observa el iter seguido por el legislador español

desde la llegada de la democracia a nuestro país, despenalizando en primer lugar el

adulterio y amancebamiento, continuando con varias reformas en el Derecho de familia,

para ya en el 2005 suprimir la ruptura conyugal causal o necesitada de causa. No obstante

en lo que se refiere a la responsabilidad civil entre cónyuges esta evolución del matrimonio

y de los deberes conyugales presenta alguna contradicción, ya que mientras se descarga de

obligaciones entre las partes con la finalidad ya mencionada de permitir el desarrollo de la

persona, por el contrario permanecen ideas o conceptos “arcaicos” como es la inmunidad

entre los cónyuges. Pues se intenta no desdibujar la personalidad individual de los

cónyuges a consecuencia de la unión, al tiempo que se mantienen argumentos que los

                                                            1 “La Ley 30/1981, de 7 de julio, modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil, así como el

procedimiento seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio, de conformidad con los entonces nuevos principios. Ello suponía promover y proteger la dignidad de los cónyuges y sus derechos, y procurar que mediante el matrimonio se favoreciera el libre desarrollo de la personalidad de ambos.” Exposición de motivos Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

 6 

tienen por una unidad inseparable al requerir una culpa reforzada para la existencia de

responsabilidad.

Estas modificaciones del 2005 han producido muchas reflexiones acerca de los deberes

conyugales que a día de hoy contienen los artículos 67 y 68 de nuestro Código Civil, que

han sido incluso incrementados al añadir la reforma citada el reparto equitativo de las

labores domésticas. Si se tienen por deberes propiamente dichos, su incumplimiento, por

cuanto antijurídico y causante de un daño puede derivar en la obligación de resarcimiento

por parte del cónyuge dañado, mientras que si no son tenidos como tal sino como meras

orientaciones ético-morales la nota de la antijuridicidad desaparece dejando inconclusa la

trinidad de requisitos de la responsabilidad civil. Siguiendo la segunda línea argumental

existen en nuestra jurisprudencia varios pronunciamientos del Tribunal Supremo,

concretamente las STS 22 de julio de 19992, 30 de julio de 19993, de 30 de junio de 20094 y

14 de julio de 20105, en las cuales los deberes matrimoniales son tenidos por meras

referencias morales y no como normas de obligado cumplimiento para los cónyuges. Sin

embargo, algunas Audiencias Provinciales han presentado resoluciones en las que pujan en

mayor o menor medida por establecer un derecho al resarcimiento de ciertos daños

causados dentro de las relaciones conyugales, e incluso por reconocer los deberes

conyugales como auténticos deberes.

La complejidad de aplicar la responsabilidad civil también se encuentra presente en los

otros elementos de la misma. La falta de precisión en la definición de daño moral provoca

una gran dificultad a la hora de precisar su ámbito y de incluir en él unas circunstancias u

otras. Será en todo caso necesario diferenciar el daño propio de una ruptura conyugal del

posible daño causado por un quebrantamiento de los deberes conyugales.

                                                            2 Sentencia Tribunal Supremo de 22 de julio de 1999 (RJ 1999\5721)

3 Sentencia Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 (RJ 1999\5726) 4 Sentencia Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (RJ 2009\5490)

5 Sentencia Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 (RJ 2010\5152)

 

 7 

Pero aun fijando el esquivo concepto del daño moral se presenta un último

inconveniente puesto que la culpabilidad también presenta problemas de aplicación. Y es

que al ser el de las relaciones interconyugales un ámbito de especial sensibilidad, que se

exacerba en periodos de crisis matrimonial, el poder aplicar la responsabilidad civil como

consecuencia del incumplimiento de deberes conyugales podría provocar un aluvión de

casos en los tribunales de nimia importancia. De ahí que algunos autores, interpretando la

jurisprudencia lleguen a la conclusión de que es necesaria una culpabilidad reforzada,

mientras que otros hablan abiertamente de una inmunidad dentro del derecho de familia

como se ha indicado previamente.

Del mismo modo, no todos los deberes conyugales son iguales y por ello han de ser

estudiados de manera autónoma puesto que la infracción de alguno de ellos puede tener

unas consecuencias mucho más graves que la infracción de otros. A lo largo del estudio se

recogerán de manera pormenorizada los distintos deberes conyugales para tratar de concluir

con una opinión fundada acerca de la posibilidad de que su infracción cause un deber de

resarcimiento.

Este maremágnum de elementos contenidos ut supra provoca que los daños morales

entre cónyuges tengan un gran interés jurídico en cuanto a su estudio, debido a que en el

afán de fijar su conveniencia o inconveniencia es necesario resolver y estudiar previamente

muchos conceptos nucleares de la responsabilidad civil aquiliana y de las relaciones entre

cónyuges. Es posiblemente por este interés que suscita que en los últimos años ha

aumentado el número de autores que han escrito acerca del tema. Probablemente este tardío

interés de la doctrina española traiga consecuencia de los desarrollos jurisprudenciales que

se han realizado en otros países del entorno como Francia e Italia cuya jurisprudencia se ha

pronunciado en muchas más ocasiones con una clara posición a entender la posibilidad de

aplicación de la responsabilidad en las relaciones conyugales, eso sí, con sus pertinentes

matices.

Concluyendo esta pequeña introducción cabe señalar que en los párrafos anteriores se

aprecia que se está ante un tema dado al estudio que presenta múltiples facetas, todas ellas

de gran interés y abiertas a la confrontación argumental, para una cuestión que si bien no ha

 8 

sido acogida por nuestra jurisprudencia parece estar empezando a tener una mayor cabida y

deberá ser objeto de resolución mediante sentencias del Tribunal Supremo.

II. ¿SON LOS DEBERES CONYUGALES AUTENTICOS DEBERES

JURÍDICOS?

La relevancia de estos deberes para el tema que aquí se está tratando se basa en si se

está ante unos verdaderos deberes jurídicos o simplemente unas meras orientaciones

morales para regular la convivencia entre los cónyuges, siendo su trasgresión en

consecuencia indiferente a ojos del Derecho. Cuestión está que está siendo objeto de gran

debate en la doctrina, aunque no tanto en la jurisprudencia española. El que ostenten la

categoría de verdaderos deberes va a marcar la posibilidad de que tras su infracción pueda

aparecer la obligación de resarcir al cónyuge perjudicado, esto es, que exista una

antijuridicidad al trasgredir una obligación marcada por el ordenamiento.

A. Los deberes conyugales

El Código Civil regula en sus artículos 67 y 68 los deberes conyugales, que podrían

definirse como el elemento nuclear y originador del matrimonio dotando de esencia y

naturaleza jurídica al mismo. Estos deberes se concretan en respeto y ayuda mutua, actuar

en interés de la familia, vivir juntos, guardarse fidelidad, socorrerse mutuamente, y

compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes,

descendientes y otras personas dependientes a su cargo. El último mencionado fue

introducido tras la reforma operada por la Ley 15/2005 e 8 de julio, por la que se modifican

el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

Su principal objetivo no es otro que dotar de una estructura básica jurídica al

matrimonio, hasta tal punto que la exclusión de los mismos conllevaría la nulidad del

 9 

matrimonio. Fijan una serie de pilares que permitirán apreciar cuando se está ante una

unión matrimonial y no ante otro tipo de unión, en lo que viene en denominarse “affectio

maritalis” o voluntad de convivencia conyugal. Definiendo por tanto el matrimonio bajo el

mandato dado por el artículo 32.2 de la Constitución española cuando señala que la ley

regulará los deberes y derechos de los cónyuges, lo mismo recoge la Exposición de

Motivos de la Ley 15/2005,   “La Constitución de 1978 contiene en su artículo 32 un

mandato al legislador para que regule los derechos y deberes de los cónyuges con plena

igualdad jurídica”. Tal como señala LASARTE6 estos deberes tratan del compromiso

voluntariamente asumido de compartir lecho, mesa y mantel, que en definitiva es el

matrimonio.

i. El deber de ayuda, socorro mutuo y colaboración

El Código Civil recoge en primer lugar que: "Los cónyuges deben ayudarse

mutuamente", del mismo modo que dispone que: "Los cónyuges están obligados a

socorrerse mutuamente”. El deber de mutuo socorro y ayuda origina entre los cónyuges el

deber de contribuir7 a las cargas patrimoniales familiares, así este deber tiene también un

contenido patrimonial, en cuanto los cónyuges se deben recíprocamente alimentos.

Entendiendo estos alimentos como lo hace el Código Civil en su artículo 142 y ss., es

decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, gastos de

embarazo y parto, y no solamente los auxilios necesarios para la vida desde la perspectiva

biológica. Por lo tanto se está ante un deber que tiene trascendencia clara más allá de la

mera indicación ética-moral.

Además, de este deber de contribuir y socorrer, la reforma operada en el 2005 también

dispone que: "Los cónyuges deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas

y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su

                                                            6   LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil. Ed.13º. Marcial Pons, Madrid,

2014, Pág. 59. 7   PEREDA GÁMEZ, Francisco Javier. Las cargas familiares: el régimen económico de las familias en

crisis. La Ley, Madrid, 2007, Pág. 30.

 

 10 

cargo". Este último deber, el de colaboración, ofrece un sólido argumento acerca del deseo

del legislador de que los deberes no pierdan su carácter delimitador del matrimonio y de

obligación jurídica, ya que como se verá más adelante en profundidad, el hecho de añadir

un nuevo deber se opone a una intención de supresión de los mismos, entendiendo

supresión como la desaparición de cualquier trascendencia jurídica.

Pero estos deberes, no solo traen consecuencias civiles patrimoniales en relación con la

prestación de alimentos, sino que el incumplimiento del deber de ayuda o socorro puede

constituir un delito contra los derechos y deberes familiares, en su modalidad de

incumplimiento de los deberes legales de asistencia, artículo 226 Código Penal, que lo

configura como delito semipúblico, que puede ser por tanto instado por el propio cónyuge

que sufre los daños del incumplimiento.

ii. El deber de respeto recíproco

El artículo 67 recoge "Los cónyuges deben respetarse mutuamente”. Este deber

entraña el reconocimiento de una esfera de libertad y seguridad en cada uno de los

cónyuges, a salvo de las injerencias del otro, y que no puede ser conculcado de ninguna

forma. El respeto debido se extiende, por tanto, a la esfera física y a la moral.

Este deber afecta de igual modo a los derechos fundamentales de los cónyuges, que

pese a estar unidos por vínculo conyugal deben respetar la intimidad, honor e integridad de

su consorte. De ahí que su incumplimiento puede acarrear desde indemnizaciones por

trasgresión de estos derechos fundamentales hasta sanciones penales, pues los malos tratos,

las violencia hacia él cónyuge, las injurias o amenazas tienen su sanción en diversos pasajes

del Código Penal. De lo cual se deduce una vez más, al igual que sucedía con los deberes

anteriores que estos sí tienen consecuencias, algo sobre lo que se argumentará más

adelante.

 11 

iii. El deber de guardarse fidelidad

El deber que más ha sido objeto de análisis dentro de la jurisprudencia y la doctrina ha

sido el de fidelidad, debido a la especial trascendencia social del incumplimiento del

mismo. Según el Código Civil, los cónyuges están obligados a "guardarse fidelidad" tal

como establece el artículo 68. Puede comprenderse que tal concepto está sometido, acaso

como ningún otro, a los vaivenes de las creencias sociales y por ello puede tener una mayor

relevancia.

Según ALBALADALEJO8, ni siquiera es preciso civilmente el adulterio para que haya

infidelidad conyugal, sino que ésta se reputará tal según la conciencia social de cada

momento. Como dice LACRUZ BERDEJO9, en opinión aceptada por DÍEZ PICAZO, el deber

de fidelidad obliga a cada cónyuge a observar una conducta socialmente inequívoca y

abstenerse de cualquier tipo de relaciones que creen situaciones comprometedoras o lesivas

para la dignidad del otro cónyuge entendida de acuerdo al artículo 10 de la Constitución.

iv. El deber de vivir juntos

Recoge el Código civil por último que los cónyuges están obligados a "vivir juntos". El

deber de vivir juntos tiene un carácter plenamente instrumental, ya que de no cumplirse

deviene en imposible el cumplimiento del resto de deberes por cuanto es necesario el

compartir un espacio vital para desarrollar la convivencia.

Por lo demás este es un deber de difícil conculcación puesto que tanto nuestra

Constitución como el Código Civil, la primera con el derecho fundamental a la libertad y el

segundo con la regulación de la separación permiten que de no querer, los cónyuges puede

elegir vivir o no juntos. Este deber junto con el de fidelidad no tendría en principio sanción

alguna por parte del ordenamiento jurídico, con la sola diferencia que este deber es como ya

                                                            8 En relación con ello añade ALBALADALEJO que “la convivencia privada no rechaza, o por lo menos,

tolera renuncias o dispensas privadas de los cónyuges al deber de fidelidad”; Curso Derecho Civil IV, Derecho de familia. Ed 12ª., EDISOFER, 2013, Pág.128. Deja patente la relación de la moral y la ética con este deber puesto que en principio se adaptará a la moral imperante en la sociedad y en la propia pareja.

9 LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho de Familia (Conforme a las Leyes de 13 de mayo

y 7 de julio de 1981), fascículo segundo, Bosch, Barcelona, 1982. 

 12 

se ha dicho instrumental, y que la regulación civil y constitucional hacen que se entienda de

una forma mucho más laxa que el de fidelidad.

B. Naturaleza jurídica de los deberes conyugales

Se debe partir de las características básicas de estos deberes, su naturaleza jurídica, la

indisponibilidad, y la imposibilidad de imponer su cumplimiento de forma coercitiva, si se

quiere alcanzar una visión completa de los mismos.

La naturaleza jurídica de los deberes, como la del matrimonio en sí, es de difícil

concreción. Como deberes pactados ex lege mediante el consentimiento matrimonial no

deja de ser un acuerdo contractual por remisión, pero a pesar de esto los deberes conyugales

no pueden ser entendidos desde el punto de vista de los artículos 1088 y ss como una

obligación en la que existe la dupla acreedor-deudor. Con lo cual si bien no es posible

definir de manera precisa su naturaleza como contrato si se puede en cambio fijar que estos

no gozan de un carácter contractual puro, hecho que se observa en las restantes

características.

La segunda de estas características, la indisponibilidad10, si bien aporta el elemento

igualitario y configurador que permite que cualquier matrimonio ostente los mismos

deberes, algo que no ocurre por ejemplo en las uniones de hecho, en la actualidad no deja

de ser residual puesto que a la hora de definir los roles y actuaciones dentro de la pareja

esta se atiene a lo que acuerdan los cónyuges y no a lo que impone el Código Civil, más

allá del respeto a la esencia de los mismos. Así pues los cónyuges no pueden renunciar a los

deberes configuradores del matrimonio, pero en cambio, dentro de la libertad individual y

la no injerencia del Estado en las relaciones personales, más allá de posibles delitos como la

violencia de género, serán los cónyuges los que atendiendo a esa libertad fijen de mutuo

acuerdo el reparto de roles dentro de la pareja. Pero como se señala esto no quiere decir que

los deberes sean inoperantes ya que ese reparto de roles o responsabilidades, así como el

                                                            10 Para GUILARTE MARTÍN-CALERO, Gonzalo. “los deberes conyugales reconocidos por la ley

constituyen una materia indisponible y cualquier pacto que alterase de algún modo los genéricos términos en que se reconocen estos deberes supondría una vulneración legal. No se puede excluir ningún deber conyugal en un concreto matrimonio…”; Aspectos civiles y penales de las crisis matrimoniales. Lex Nova, Valladolid, 2009, Págs. 108 y 109.

 13 

desarrollo de la convivencia estará siempre dentro del margen que otorgan los deberes

conyugales, ya que si no se respetase la esencia de estos se estaría ante un matrimonio

fraudulento.

Como tercera nota característica, la imposibilidad de imponer de manera coercitiva los

deberes, es la que de facto permite que si uno de los cónyuges o ambos no quieren respetar

los deberes conyugales no tengan porqué hacerlo, cuestión que como se tratará más

adelante ha dado pie a pensar a algunos autores que realmente no estamos ante verdaderos

deberes sino ante una mera orientación moral de lo que debería ser un matrimonio, sin más

relevancia para los cónyuges. Cabe recordar que en los contratos también se dan situaciones

de obligaciones personalísimas que en modo alguno pueden ser impuestas a la persona que

ha de realizarlas. La no realización in natura de obligaciones personalísimas no hace que la

obligación desparezca o se cuestione su trasfondo jurídico.

En conclusión, los deberes conyugales tienen una base contractual sui generis que

carece de algunas de las principales características de los contratos como es la posibilidad

de acudir a los tribunales para que se imponga su cumplimiento.

C. Los deberes conyugales en la jurisprudencia y doctrina española

i. Jurisprudencia

Como primer paso para dirimir la controversia planteada conviene analizar la

concepción jurisprudencial de los deberes conyugales. Uno de los primeros

pronunciamientos jurisprudenciales se dio con la STS de 4 de diciembre de 195911 donde se

señalaba que los deberes conyugales tienen un “carácter marcadamente ético” y que “son

obligaciones cuya observancia depende más de la conciencia que del frio precepto legal”,

sin embargo en la sentencia citada no se niega su repercusión jurídica. Por lo tanto se

aprecia cómo en una de las sentencias pioneras en este ámbito se muestra cómo los deberes

conyugales comparten la doble calificación de deberes ético-morales y deberes jurídicos.

Hecho de enorme relevancia que casa con la naturaleza propia ya mencionada, y es que                                                             

11 Sentencia Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1959 (RJ 1959/4483) .

 14 

como el matrimonio, los deberes no pueden ser entendidos desde la concepción contractual

que obliga al cumplimiento forzoso en forma específica, sino como una institución

fuertemente influenciada por criterios morales.

Avanzado ya el siglo XX llegan las dos sentencias que han marcado el devenir actual

de los deberes conyugales. La primera de ellas fue la STS de 22 de julio de 1999. Esta

resolución, si bien no entra a pronunciarse sobre la naturaleza de los deberes conyugales ya

entiende que de haber dolo en la actuación de la persona demandada sí que podría darse la

obligación de resarcimiento, cuestión importante a efectos de imputabilidad. Con ello

afirma indirectamente que los deberes conyugales sí tienen una trascendencia jurídica que

puede deparar en responsabilidad si se infringen, en este caso dolosamente. La segunda

resolución, bastante más concisa al respecto fue la STS de 30 de julio de 1999. En ella el

Tribunal Supremo, en lo que no deja de ser una incoherencia respecto de anteriores

pronunciamientos, señala que la infracción de los deberes conyugales merece un indudable

“reproche ético-social” pero que la “única consecuencia jurídica que contempla nuestra

legislación sustantiva es la de estimar su ruptura como una de las causas de separación

matrimonial”. Así pues, y una vez admitido indirectamente las posibles consecuencias

jurídicas en la resolución que precedía a esta, el Tribunal Supremo afirma que la infracción

de los deberes conyugales no tiene más consecuencias que la de la separación, negando por

tanto posibilidad alguna de resarcimiento. Es importante resaltar dos matices de esta última

sentencia, el primero es el hecho de que una vez más el Tribunal Supremo dota de

consecuencias jurídicas a la trasgresión de los deberes12, y la segunda es que cuando hace

referencia a las consecuencias que puede acarrear no se refiere genéricamente a las legales,

en las cuales se podría incluir las del artículo 1902, sino que hace referencia en exclusiva a

las del divorcio.

Bajo la sombra de estas dos resoluciones continuó el desarrollo jurisprudencial

español. Así con la SAP Segovia de 30 de septiembre de 200313 la audiencia se reafirma en

                                                            12 Debido a lo señalado estimo que estas dos sentencias no han sentado jurisprudencia al respecto puesto

que la primera admite la posibilidad de indemnizar por la trasgresión de los deberes conyugales mientras que la segunda no lo hace. A esto hay que añadir que la primera se refiere a responsabilidad extracontractual mientras que la segunda lo hace a responsabilidad contractual.

13 Sentencia Audiencia Provincial de Segovia de 30 de septiembre de 2003 (JUR 2003/244422).

 15 

la resolución de 30 de julio del Supremo al indicar que “tales supuestos entran en el terreno

de lo extrajurídico, no debiendo proliferar categorías de daños morales indemnizables que

encarnen intereses que no sean jurídicamente protegibles”. En esta sentencia marca de

manera clara que los deberes conyugales no tienen consecuencia jurídica alguna más allá de

ser motivo de divorcio.

Por el contrario, y siguiendo lo marcado por la STS de 22 de julio de 1999 la SAP

Valencia de 2 de noviembre de 2004, sentencia que será tratada más en profundidad en el

apartado de la imputabilidad, vuelve a aceptar que de existir dolo la trasgresión de los

deberes conyugales sí que llevaría aparejada la obligación de indemnizar, volviendo de este

modo a aceptar de manera indirecta la condición de jurídicos de los deberes. Esta sentencia

dio pie a muchas más siendo la SAP Cádiz de 3 de abril de 200814 especialmente relevante

a efectos de los deberes. Esta sentencia recoge entre sus líneas sendos razonamientos acerca

de la existencia o no de los deberes conyugales. Partiendo de la consideración de que la

infidelidad per se no causa más que las consecuencias fijadas por la ley tal como señalaba

la STS de 30 de julio, considera que esta es ya una realidad gastada y superada por la

reforma del 2005 en la cual se derogaba el artículo 82, en la que algunos autores han

apreciado justamente lo contrario15. Así pues, al derogar la única consecuencia que recogía

nuestro ordenamiento a la infracción de los deberes conyugales considera la Audiencia que

en pos del mandato constitucional del artículo 32.2 es necesario dotar de consecuencias esta

trasgresión, algo que evitaría que el matrimonio no fuese mas que un cascarón vacío y

permitiría diferenciarlo de otras formas de convivencia. Considerando por tanto los deberes

conyugales como auténticos deberes jurídicos.

En definitiva la posición de la jurisprudencia mayoritaria es considerar que los deberes

conyugales sí que son verdaderos deberes jurídicos y como tal su trasgresión puede traer

consecuencias. Las mismas se determinarán de cara a criterios, no ya de Derecho de familia

sino de responsabilidad extracontractual.

                                                                                                                                                                                      14 Sentencia Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de abril de 2008 ( JUR 2008/234675). 15 MARTIN-CASALS, Miquel. “Daños en Derecho de familia: un paso adelante, dos atrás”. ADC, Vol. 64,

núm. 2, 2011, Pág. 529 y ss. 

 16 

ii. Doctrina

La doctrina en cambio presenta varias corrientes con un perfil muy definido a favor y

en contra de que los deberes conyugales sean tenidos por verdaderos deberes jurídicos.

Así en primer lugar, la corriente doctrinal que defiende la concepción de los deberes

conyugales como deberes jurídicos basa esta posición en argumentos como la necesidad de

desarrollo del artículo 32 de la Constitución como hace DE VERDA Y BEAMONTE16, quien

indica que el hecho de que en el momento de prestar consentimiento para el matrimonio

sobre estos deberes y no otros es lo que dota al matrimonio de contenido. En la misma línea

se pronuncia LACRUZ BERDEJO17, afirmando que nos encontramos ante verdaderos

deberes jurídicos. Lo mismo que el anterior defiende RODRÍGUEZ GUITIÁN18

quien pese a

admitir que los deberes conyugales son deberes jurídicos, sin embargo señala que a pesar

de estar ante deberes con la categoría de jurídicos la trasgresión de los mismos no debe

acarrear consecuencias por sí misma, remitiendo pues el posible resarcimiento no ya a la

condición de deber jurídico o no, sino a materia de responsabilidad extracontractual del

artículo 1902.

Frente a quienes defienden la idea expuesta aparecen en la corriente doctrinal contraria

autores como FERRER RIBA19, MARTINS-CASALS junto con RIBOT IGUALADA

20 O FORCADA

                                                            16 DE VERDA Y BEAMONTE. “Responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares”. Revista

Aranzadi de Derecho patrimonial, núm. 28, Cizur Menor, 2012, Pág. 108. 17 “No creo que pueda excluirse, en los casos de infracción de las obligaciones recíprocas, en particular,

los de abandono y adulterio, la posibilidad de una acción de daños del cónyuge ofendido frente al ofensor, o bien a su cómplice; pues si el deber de fidelidad, como el de convivencia, son obligaciones jurídicas, el obligado no puede faltar a ellas sin quedar sujeto al resarcimiento de daños que cause.”; LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho civil, IV. 3ª. Ed., Bosch, Barcelona, 1989, Pág. 146.

18 “Por si sola la comisión del incumplimiento de un deber conyugal o paterno-filial no es reparable, pero no porque no se esté ante un verdadero deber jurídico (que indudablemente lo es), sino porque la admisión de un resarcimiento en cualquier caso haría peligrar seriamente la paz familiar (bien que, sin duda, interesa tutelar en cualquier sociedad), y además, aunque ello es una razón secundaria, daría lugar a una indeseable multiplicidad de pleitos”.; RODRÍGUEZ GUITIÁN, A.M. “Indemnización del daño moral al progenitor por la privación de la relación personal con el hijo (A propósito de la STS de 30 de junio de 2009)”. ADC, t. LXII, 2009, fasc. IV, Pág. 1831.

19 FERRER RIBA, Josep . “Relaciones familiares y límites del Derecho de daños”. Indret 04/2001,

Octubre 2010, Barcelona, Pág. 14. 20 MARTIN-CASALS, Miquel. Ob. cit. Pág. 535. 

 17 

MIRANDA quienes centran su línea argumental en la reforma de 2005 a la que achacan un

interés del legislador por eliminar la categoría de jurídicos para establecer una suerte de

orientaciones morales para el matrimonio. Así afirma este último, “…al hacer depender la

continuación de la convivencia y la vigencia del matrimonio de la voluntad de las partes,

anula de otro lado la existencia de derechos y deberes recíprocos dentro del matrimonio,

fuera del marco ético o moral...”

Un hecho cierto es que desde 2005 los posibles quebrantamientos de los deberes

conyugales no traen consecuencia alguna de cara a nuestro ordenamiento como señalan los

autores citados, al menos no literalmente como sí hacían antes, pero esto no deja de ser un

gran quebrantamiento dentro de la evolución histórica del matrimonio y los deberes

conyugales. Así, echando la vista atrás se aprecia cómo la ruptura de los deberes

conyugales siempre ha conllevado algún tipo de sanción para el cónyuge que los trasgredía.

En un principio las violaciones de los deberes maritales eras satisfechas con juicios de

honor o venganzas privadas, así si una mujer era adúltera o trasgredía los deberes

conyugales era el propio marido o padre de ésta quien la castigaba, llegando a estar

regulado más adelante con penas corporales e incluso la muerte21. Ya más avanzado el

tiempo, en el S. XX en España el quebrantamiento de los deberes conyugales conllevaba

penas de prisión como en el caso del adulterio o el abandono del hogar, con lo cual se

mantenía esta dinámica de sancionar la trasgresión de estos deberes22. Una vez acabada la

dictadura franquista, con la despenalización de las conductas antes señaladas, la sanción al

incumplimiento de los deberes conyugales tenía como única sanción el divorcio causal que

regía en España. Pero a partir del año 2005, y de ahí surge un importante argumento tanto a

favor de la inclusión de la responsabilidad civil, tal como recogía la SAP Cádiz de 3 de

abril de 2008, como en contra, tal como defienden los autores citados no recoge sanción

alguna.

                                                            21 A modo de ejemplo en el Derecho romano existía la Lex Iulia Adulteriis Cercendis 18 A.C la cual

recogía desde castigos corporales para la mujer adúltera, así como para el hombre que había participado en el adulterio, penas pecuniarias, e incluso atenuantes si el esposo asesinaba al amante.

22 Ley 22/1978, de 26 de mayo, sobre la despenalización del adulterio y el amancebamiento, que

derogaba los artículos 449 y 452 del Código penal franquista. 

 18 

D. Comentario crítico

La cuestión a debatir, una vez expuesto lo contenido en los apartados precedentes, es si

el legislador ha buscado retirar cualquier carácter jurídico de los deberes o por el contrario

es necesario que se le den a los deberes su consecuencia jurídica por medio de la admisión

de la responsabilidad civil. No obstante, y en la medida en que no se interprete como tal la

voluntad del legislador, se estaría ante una laguna legal que habría necesidad de colmar con

el fin de proteger las expectativas razonables de quienes ven sus derechos perjudicados.

Labor esta última de la jurisprudencia, que como se ha expresado es partidaria a tener a los

deberes conyugales como auténticos deberes si atendemos a sus pronunciamientos a partir

de 2005.

Es importante resaltar, de cara a al legislador, que ante un problema al cual se ofrecía

solución, fuese la misma más o menos acertada o más o menos efectiva, se ha dejado el

problema de la trasgresión de los derecho conyugales sin respuesta alguna. Esto hace que la

esencia del Derecho, la regulación de las relaciones humanas se haya retirado de este

ámbito dejando atrás el problema entre los cónyuges al que daba solución pero subsistiendo

el mismo. Esta conducta podría conllevar, y tal vez algunas tengan base en este hecho, que

al no aportar una solución el Derecho, se recurra a la venganza personal enconando los

procesos de divorcio al creerse una de las partes víctima de una injusticia. Unos deberes

que llevaban siglos acarreando una sanción a su incumplimiento de pronto dejan de tenerla.

Esto lleva a no pocos autores, como ya se ha señalado, a considerar que puesto que han

desaparecido las consecuencias también han debido hacerlo las causas, y por ello, el

Código Civil ya no recoge auténticos deberes como sí hacía anteriormente a la

modificación legislativa. Del mismo modo que otros autores como NOVALES ALQUÉZAR23

creen que ante la aparente falta de consecuencias legales sería necesario aplicar la

responsabilidad extracontractual para suplir este aspecto.                                                             

23  “La desaparición de las sanciones especiales para el caso de incumplimiento de los deberes conyugales ha elevado la importancia de desarrollar las sanciones generales; dicho de otra manera, las reformas del Derecho de Familia de 2005 han traído la urgencia de desarrollar, con arreglo a los principios generales del Derecho, el régimen especial de responsabilidad civil en el Derecho de Familia, que, ampliamente desarrollado en otros países, se encuentra en España en ciernes”; NOVALES ALQUÉZAR, M. DE

A. “Hacia una teoría general de la responsabilidad civil en el Derecho de familia. El ámbito de las relaciones personales entre los cónyuges.” Revista jurídica del notariado, Nº 60, 2006 , Pág. 207.

 

 19 

Si la cuestión es por lo tanto averiguar la intención o voluntad del legislador, dentro del

principio de interpretación sistemático del Derecho, habrá que acudir al ordenamiento a

averiguar si los deberes conyugales efectivamente son tenidos en cuenta en otros preceptos

o no. Comenzando por la propia Exposición de Motivos de la Ley de 2005. La misma no

hace referencia a los deberes más allá de la ya citada anteriormente, recogiendo el mandato

constitucional de desarrollarlos, punto ya de por sí importante. Y no hace referencia a los

deberes ni en una vertiente ni en otra, se limita a enunciar la libertad como principio

superior de la persona a la hora de contraer matrimonio o disolverlo, así pues es muy

aventurado deducir que el fin de esa ley sea el de vaciar de contenido los deberes

conyugales, ya que lo que defiende realmente es la posibilidad de que los cónyuges puedan

dejar de estar obligados por los mismos cuando así lo decidan. En palabras de DOMINGUEZ

LUEMO24

“Los derechos y deberes inherentes al matrimonio van a subsistir mientras así lo

quieran ambos cónyuges, y desaparecerán por voluntad bilateral o unilateral de

cualquiera de ellos”. La libertad de concluir con la obligación pero no la desaparición

previa de la misma. Más aun cuando la misma norma añade un nuevo deber como es el de

cuidado de las personas dependientes de la familia y el de compartir las cargas domésticas.

Elemento de difícil encaje en la teoría negacionista de los deberes conyugales. En vista a lo

mismo lo que busca la reforma es primar la libertad individual permitiendo que los

cónyuges estén o no obligados por los deberes cuando así lo deseen, pero mientras estos lo

deseen, esto es permaneciendo en el matrimonio, los deberes son plenamente operativos y

deben ser cumplidos.

Dejando atrás la misma Ley 15/2005, y acudiendo al ordenamiento jurídico en general

se aprecia cómo en la legislación penal se recoge en el T. XII del Código Penal que lleva

por título “Delitos contra las relaciones familiares”, un título ya de por sí aclarativo,

concretamente en su artículo 217 el delito de bigamia. La bigamia consiste en contraer un

segundo matrimonio subsistiendo uno primero. El debate se centraría aquí en cuál es el bien

jurídico protegido, el orden social o por el contrario los deberes conyugales. Si bien el

orden social es la razón que subyace sobre todo precepto penal, no solo el orden social, sino

                                                            24

DOMINGUEZ LUEMO, Andrés. “La supresión de las causas de separación y divorcio en la ley 15/2005 y sus repercusiones en el derecho civil” .Revista jurídica de Castilla y León. N.º 13, Agosto 2007, pág. 30.

 20 

también los deberes conyugales como opinan entre otros QUINTERO OLIVARES25 o ARROYO

ZAPATERO26 son el motivo de penalización de la bigamia. Ya que la misma se basa en la

idea del deber de fidelidad como pareja, que también se desarrolla en el artículo 46.2º del

Código Civil con el impedimento de vínculo anterior, porque de no existir el deber de

fidelidad tal como se entiende no habría en principio porqué sancionar la bigamia.

Dentro del orden penal también se puede observar la relevancia de la violencia

doméstica y más concretamente la violencia de género como institución que en cierta forma

basa su significado en los deberes conyugales como el de respeto mutuo. Bien es cierto que

el bien jurídico aquí tutelado por el ordenamiento penal es el contenido en el artículo 18 de

la Constitución, sin embargo algunos pronunciamientos judiciales como la STS de 19 de

julio de 201127 o la STS de 25 de mayo de 200928, en las cuales se recoge el respeto mutuo

dentro de la paz familiar como un bien jurídico protegido igualmente por la institución.

Por lo tanto dentro del orden penal se muestran ejemplos en que los deberes

conyugales sí acarrean consecuencias jurídicas, ya sea directamente como la bigamia, o

debido al ambiente familiar que configuran como en la violencia de género.

Ya en orden civil el artículo 855.1 contempla la desheredación del cónyuge infractor de

los deberes conyugales. No hace falta hacer demasiada labor prospectiva para alcanzar la

conclusión que este artículo otorga consecuencias jurídicas a la trasgresión de los deberes

conyugales, por mucho que autores contrarios a la tesis que otorga consecuencias jurídicas

a los deberes quieran verlo como algo anecdótico.

                                                            25    QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “Comentarios a la parte especial del Derecho penal”. 8ª. Ed.

Aranzadi, 2009, Pág. 209. 26 ARROYO ZAPATERO, Luis. “Comentarios al Código Penal”, Iustel, 2007, Pág. 493.  27 Sentencia Tribunal Supremo de 19 julio de 2011 (JUR 2011, 274892).  28   “Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una

comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.” Sentencia Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2009 (RJ 2009/3212).

 21 

Lo mismo sucede a la hora de comprobar las autoridades si existe un matrimonio real o

se está llevando a cabo una simulación. La Resolución del Consejo de las Comunidades

Europeas de 4 diciembre 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha

contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 diciembre 1997) a nivel

internacional, como la Instrucción de 31 de enero de 2006 sobre los matrimonios de

complacencia a nivel nacional contienen una serie de indicaciones para detectar estos

matrimonios fraudulentos entre las cuales consta el respeto de los deberes conyugales como

prueba indiciaria a la hora de concluir si el matrimonio es fraudulento.

Ante lo señalado se alcanza la conclusión de que la no observancia de los deberes

conyugales en situaciones de matrimonios de español con extranjero puede desembocar en

tener el matrimonio por no celebrado al existir una simulación en el consentimiento cuyo

único interés era, no el de contraer matrimonio de acuerdo a una serie de deberes

conyugales que forman la affectio maritalis, sino el burlar de forma fraudulenta la

legislación de extranjería

En conclusión se puede apreciar como en varios puntos del ordenamiento los deberes

jurídicos producen consecuencias jurídicas que nacen directamente de su existencia o de su

tutela. Por lo tanto, dentro de la visión del ordenamiento como conjunto a la hora de

interpretar la voluntad del legislador es complicado no apreciar los deberes conyugales

como auténticos deberes jurídicos, puesto que no se puede afirmar que los deberes jurídicos

producen efectos en otros ámbitos y no en el propio. La jurisprudencia y la parte

mayoritaria de la doctrina tienen a los deberes maritales como deberes dotados de

juridicidad. Más allá de las líneas argumentales que los niegan bajo un supuesto interés del

legislador, circunstancia esta que se supedita a la necesidad de negar su resarcibilidad por el

miedo al aumento de casos de poca importancia que inunden los tribunales. Cuestión esta

última que no debería de afectar tanto a la naturaleza de los deberes, que como ya se ha

expuesto, verdaderamente son deberes jurídicos, con las normas propias de las

responsabilidad civil extracontractual, la cual se analizará en el próximo apartado del

presente trabajo.

 

 22 

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO DE FAMILIA

Antes de proseguir con el estudio de la trasgresión de los deberes conyugales es

necesario fijar las características básicas de la responsabilidad civil, pues a la postre este

escrito trata no solo del Derecho de familia, sino el encaje del mismo con el Derecho de

daños. Dentro de la responsabilidad civil se encuentran dos modalidades de la misma, la

contractual y la extracontractual. Bifurcación de la responsabilidad de gran importancia a la

hora de estudiar su posible aplicación al Derecho de familia. Ya se ha expuesto en el

apartado concerniente a los deberes conyugales cómo la naturaleza jurídica de éstos

comparte rasgos contractuales pero no puede ser tenida por contractual. Así pues, y con la

intención de dilucidar cuál de las dos responsabilidades sería de aplicación en este caso,

hay que analizar la institución de la que nacen los deberes conyugales, el matrimonio.

El matrimonio, figura de la cual surge la controversia aquí tratada ha presentado

dificultades tanto en su definición como en su naturaleza. El dotar de acomodo jurídico a

una institución de marcado carácter social, en la cual son los sentimientos y relaciones

afectivas el núcleo de su existencia, ha presentado no pocas controversias.

La necesidad de trasladar estas realidades humanas a un sistema de Derecho ha

provocado que a la postre la legislación haya dado una estructura a esa realidad, fijando una

serie de mecanismos que conducen esa relación tan poco jurídica a una suerte de figura

jurídica encargada de las relaciones entre cónyuges, pero obviando a su vez cualquier

intromisión en las voluntades o sentimientos de los esposos. Pero esto no siempre ha sido

así, se aprecia claramente una evolución del matrimonio de principios del S. XX al

concepto que ahora tenemos en nuestro país, ya que partiendo de la idea de matrimonio

canónico con una moral compartida y única de la familia dimanante de las relaciones

sentimentales de los cónyuges, con gran intromisión por parte del legislador acerca de lo

que debían ser la relaciones afectivas imponiendo para ello deberes de actuación a los

cónyuges, se ha pasado a un matrimonio que obvia cualquier relación sentimental siendo un

mero regulador de la relación entre dos personas.

 23 

Dentro de esta realidad varias han sido las teorías que han tratado de definir la

naturaleza jurídica del matrimonio, de gran relevancia al tema que aquí se trata puesto que

dependiendo de la misma estaremos ante una responsabilidad contractual o

extracontractual.

Se parte aquí de la teoría más aceptada acerca de la naturaleza jurídica del matrimonio,

la que contempla el matrimonio como un negocio jurídico bilateral, por estar las otras

superadas a día de hoy. Si bien es cierto que no puede ser tenido como mero negocio

jurídico como se entiende para el Derecho patrimonial, sí que se viste con las características

propias del mismo aun cuando las consecuencias de la expresión coincidente de voluntad

estén fijadas por la ley, sin ser posible que se modifiquen convencionalmente. Así la

institución del matrimonio, concepto en gran parte canónico alcanza por medio de la ley

una regulación propia y definitoria del mismo, la cual incluye una serie de derechos, ya

sean económicos o de otra clase y una serie de deberes sobre los cuales ya se ha debatido.

Por lo tanto, negando la naturaleza contractual del matrimonio no se puede establecer

responsabilidad contractual alguna y habrá que acudir en todo caso a la responsabilidad

civil extracontractual, el auténtico cajón de sastre del derecho de daños. Se deduce lo

mismo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con respecto a las SSTS de 22 de julio de

1999 y de 30 de julio de 1999, pues en la primera se acepta que se pueda aplicar la

responsabilidad extracontractual mientras que en la segunda niega de forma categórica que

a través de la responsabilidad contractual pueda surgir la obligación de resarcir los daños

causados, diferencia la aquí expuesta respecto de los dos pronunciamientos que lleva a no

pocos autores a considerar que estas dos sentencias no establecen jurisprudencia por

pronunciarse sobre supuestos distintos.

A. El daño

La responsabilidad civil, en este caso extracontractual, es una de esas figuras que a

menudo tienden a ensanchar su diámetro. Este hecho se debe a que la base de toda

responsabilidad civil, el daño, es anatema para el ser humano, y como tal ha intentado por

todos los medios posibles eliminarlo o atemperar su efecto. Ya desde el Código de

Hammurabi se contemplaban penas, en su gran mayoría corporales, para resarcir el daño

 24 

causado por una persona a otra, evolucionando la responsabilidad hasta nuestros días para

contemplar tan solo la vertiente pecuniaria como instrumento de resarcimiento del daño

causado.

El Derecho de daños basa su existencia como se ha visto en ese elemento nuclear y

necesario, el propio daño. Recoge esta realidad la jurisprudencia29, 30 española a través de

múltiples pronunciamientos, donde el elemento generador de cualquier responsabilidad es

la causación de ese daño. Es por tanto necesario delimitar de manera apropiada qué es daño

y qué no lo es respecto al objeto de estudio, partiendo desde el concepto general hasta

llegar al concepto de daño moral, puesto que si no existiese daño en la trasgresión de los

deberes conyugales la realización de este estudio carecería de sentido alguno.

Partiendo de qué se entiende como daño a nivel semántico, si se acude a la RAE31

aparece como entrada para dañar la que sigue: “1. tr. Causar detrimento, perjuicio,

menoscabo, dolor o molestia.”. Sinónimos todos los que aquí aparecen que son usados

indistintamente por la doctrina32 para referirse al daño, haciendo continua referencia a

causar un efecto negativo. Conviene aclarar que la utilización del verbo causar no equivale

necesariamente a una acción, puesto que el daño se puede también causar por omisión tal

como se apremió a recoger en su momento el artículo. 1902 del Código Civil.

                                                            29 “El remedio de la acción aquiliana requiere inexorablemente, como requisitos previos a su ejercicio,

en primer lugar, la producción de un resultado dañoso, que en esencia, no es sino la destrucción o tal vez la simple alteración de una condición o situación patrimonial favorable.” Sentencia Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1968 (RJ 55/196924).

 30 “La culpa extracontractual presupone la existencia de un daño real, con independencia de cualquier

relación jurídica preexistente entre las partes.” Sentencia Tribunal Supremo de 10 de abril de 1999 ( RJ 1999, 2607).

 31  Diccionario de la lengua española (DRAE). 22º Ed. www.rae.es. Consultado el 2/01/2015.  32

“Con el término daño se hace referencia, en sentido amplio, a cualquier tipo de consecuencia perjudicial que padece una persona con motivo de una conducta propia, ajena o, incluso, con ocasión de un fenómeno natural no imputable a sujeto alguno.” NAVEIRA ZARRA, Maita María. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual. Editoriales de Derecho reunidas S.A, Madrid, 2006, Pág 39. 

 25 

i. El Daño moral

Dentro del concepto general de daño, el que aquí ocupa es el daño moral. El daño

moral, por ser una realidad que acoge multitud de situaciones dañosas ha presentado

dificultades a la hora de fijar un concepto propio. Por norma general los autores33 que se

han aventurado a dotar de definición a este término lo han hecho por contraposición al daño

patrimonial, algo que recoge también la jurisprudencia34. En esencia el daño moral era todo

aquel que no fuese patrimonial. Critica esta posición DÍEZ-PICAZO35 al señalar que “la

definición negativa no es otra cosa que puro escapismo de problemas que tanto en lógica

como en pura exégesis del ordenamiento jurídico resultan muy difíciles de resolver.”

Lejos de plasmar en estas líneas un análisis más profundo, por no ser el fin de este

estudio, y con la intención de alcanzar una definición propia a raíz de la cual continuar y

rehuir la calificación de escapista se ofrece para daño moral la siguiente definición:

“El daño moral es todo aquel padecimiento que recae de manera injusta sobre

conceptos inmateriales y mentales de la persona, tenga consecuencias pecuniarias o no las

tenga, con un marcado carácter subjetivo y por lo tanto difícil de apreciar.”

Una vez alcanzada una definición de daño moral la disquisición se centra en si este

daño debe ser resarcido o no. De la definición dada se alcanza a deducir que en el caso de

que el daño moral tenga consecuencias pecuniarias estas han de ser resarcidas, ya que una

figura difícilmente cuantificable pasa a serlo desde el momento que la pérdida patrimonial

puede ser valorada o cuantificada. Así, ante una campaña difamatoria contra un artista se                                                             

33  Señala este hecho ÁLVAREZ VIGARAY quien afirma que puede llegar a decirse que existe acuerdo en la doctrina al definir el daño moral por contraposición con el daño patrimonial principalmente por la heterogeneidad de los múltiples casos que se incardinan dentro de la figura del daño moral. Siguiendo esta afirmación el mismo autor define el daño moral del siguiente modo: “Aquel perjuicio que no implica una pérdida de dinero, que no entraña para la víctima ninguna consecuencia pecuniaria ni disminución de su patrimonio.”; ÁLVAREZ VIGARAY, Rafael. “La responsabilidad por daño moral”. ADC, 1966, Pág. 81.

 34 “La doctrina mayoritaria concibe el daño moral por oposición al daño puramente patrimonial como

aquél que afecta a bienes o derechos de naturaleza estrictamente personal, lo cual no es sino reflejo de la clasificación de los derechos subjetivos en dos grandes grupos: los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad. La lesión de los primeros genera un daño patrimonial mientras que la conculcación de alguno de los integrados en la segunda categoría origina un daño moral.” Sentencia Tribunal Supremo de 15 junio de 2010 (RJ 2010\5151) 

35  DIÉZ-PICAZO, Luis. El escándalo del daño moral. Cívitas, Madrid, 2008, Pág. 74.  

 26 

puede valorar el perjuicio económico causado comparando las ventas anteriores y

posteriores. Esta vertiente con consecuencias pecuniarias presenta para algunos autores 36un

claro ejemplo de daño patrimonial y no moral como ya se ha expresado anteriormente,

empero el daño se causa sobre un bien extra patrimonial como puede ser la fama de un

artista, por mucho que este la haya patrimonializado, por lo tanto la perdida pecuniaria es

derivada y no directa como en el caso de los daños patrimoniales al uso.

No ocurre lo mismo en la vertiente no pecuniaria, aquella que no causa pérdidas

directas pero sí que causa un padecimiento injusto. Ante el mismo ejemplo anterior, una

campaña difamatoria frente a un artista, que en este caso le afecta no ya entre sus

seguidores sino en su vida privada. Se estaría causando el mismo daño moral, lo que

cambia en este supuesto son las consecuencias, puesto que en este segundo caso no tiene

repercusión en el patrimonio del difamado y sí en su fama personal. Conforme a ello si el

daño es el mismo también debería ser resarcible, puesto que lo único que cambia entre los

dos supuestos es el método de cuantificación y no el daño causado, en el primer caso

bastará con unas operaciones aritméticas mientras que en el segundo se presentan más

dificultades. Por lo tanto se está ante un problema no de naturaleza del daño sino de

cuantificación.

También se presentaba la línea argumental que defendía que esta vertiente que no

causa daños patrimoniales no ha de recibir indemnización alguna y que solo deben ser

indemnizados los daños patrimoniales indirectos o los que causan una pérdida pecuniaria

derivada tal y como se ha expresado antes, puesto que a través de este resarcimiento

pecuniario también se está indemnizando los daños morales no pecuniarios causados. Se

cae aquí en una cierta incongruencia puesto que a la vez se admite que los daños morales

son indemnizados de manera indirecta con el resarcimiento del desvalor pecuniario causado

pero se niega que estos puedan ser reparados directa e independientemente cuando se

admite el daño. Tal como se ha expresado, esta línea doctrinal presentaba, puesto que ya

está felizmente superada, una confusión entre cuantificación y derecho a la indemnización.

                                                            36 MARTÍN-CASALS señala que “Daño moral es, así, el perjuicio que experimenta una persona y que no

afecta a su patrimonio, ni a sus ingresos, ni puede cuantificarse económicamente con referencia a un valor de mercado.”; MARTÍN-CASALS, Miquel. “El daño moral” en Derecho Privado Europeo. Colex, 2003, Pág. 857. Se observa cómo se cataloga el daño moral por la consecuencia patrimonial o no, haciendo depender la naturaleza del daño de su forma de cuantificación. 

 27 

Si se admite el daño injusto y antijurídico éste ha de ser indemnizado, otra circunstancia

distinta es cómo se realice esta reparación.

Confirma esta argumentación el principio fundamental del European Law of Torts así

como nuestro Código Civil que basa la reparación en la existencia de daño y no en su

naturaleza moral o patrimonial. De hecho la primera norma mencionada distingue en dos

ocasiones el daño patrimonial del moral. En primer lugar lo hace en su Título II donde

recoge el daño resarcible distinguiéndolo en cuanto a su naturaleza, mientras que el Título

VI, el que se encarga de regular la indemnización, contiene una distinción entre daños

patrimoniales y no patrimoniales en cuanto a su cuantificación. Se da a entender así que la

cuantificación no marca la naturaleza del daño y por lo tanto no marca si es resarcible o no.

En conclusión, existirían en principio tres tipos de daños: el daño patrimonial, el daño

moral con consecuencias patrimoniales y el daño moral sin consecuencias patrimoniales.

De las dos vertientes expresadas de daño moral, será esta última la que mejor se ajusta a la

responsabilidad civil por daños morales entre cónyuges. Pese a que en verdad existen más

líneas doctrinales con diferentes subdivisiones del daño moral, algo que permite su

heterogeneidad, como puede ser daño corporal o daño psíquico, no será necesario entrar en

ellas para el estudio que aquí se recoge.

B. La Antijuridicidad del Daño

Empero, dentro del prisma del derecho civil, si bien todo hecho perjudicial es tenido

por daño, no todo daño debe ser resarcido por el causante. Se incluye ya aquí un nuevo

elemento que no está presente dentro del concepto de daño, el resarcimiento.

El derecho de daños tiene por tanto una única finalidad la de resarcir el daño causado

dentro de la prohibición general de no causarlo, a esto último hace referencia la locución

latina neminem laedere. Así pues se busca la reparación del daño causado. Circunstancia

esta que solo se da en el civil law, ya que en el common law existe el concepto de daño

punitivo que no está presente en nuestro ordenamiento. A pesar de ello algún autor ha

apreciado un efecto punitivo en el daño moral. Obviando esta pequeña puntualización y

volviendo al concepto de daño, de la definición general que aparece en la RAE solo el

 28 

perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sea resarcible será objeto de atención del

derecho privado. Y es del término resarcir del que se deriva otro elemento de la

responsabilidad civil, la antijuridicidad.

Por antijuridicidad se entiende el daño que se causa sobre algún interés o derecho

subjetivo37 de la persona, aquel que, en definitiva, frustra expectativas aseguradas por el

Derecho38. Solo serán por tanto resarcibles los daños que provengan de una trasgresión de

un derecho subjetivo o expectativa del ofendido. A modo de ejemplo, una disminución

patrimonial de un inmueble debido a que se construye en sus inmediaciones un cementerio

es claramente un daño, pero en la medida de que el cementerio cumple con todos los

requerimientos administrativos necesarios no será un daño antijurídico y consecuentemente

no será un daño resarcible, debiendo el titular del inmueble soportar el daño causado.

i. La Antijuridicidad en los Daños entre Cónyuges

Una vez fijado qué es el daño, y cuál es el daño del que nace el deber de resarcir

conviene señalar si esta clase de daño existe en las relaciones conyugales. Toda ruptura del

vínculo matrimonial suele llevar aparejada una serie de daños o padecimientos para los

integrantes del matrimonio, ya sea sentimientos de culpa, de angustia o cualesquiera que se

                                                            37 No es pacífico el concepto de antijuridicidad en la responsabilidad civil extracontractual, por ejemplo

DIEZ PICAZO considera que no hay que confundir antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos porque no es misión de la responsabilidad extracontractual reintegrarlos sino simplemente indemnizar el daño causado. Citando el autor a F. PANTALEÓN que se pronuncia en el mismo sentido. (DIEZ

PICAZO. Derecho de daños. Cívitas, Madrid, 199, Págs. 290 y ss.). Por el contrario existen posicionamientos de autores como PEÑA LÓPEZ o BUSTO LAGO, al igual que sentencias del Tribunal Supremo que si basan en la trasgresión de derechos subjetivos de la persona STS 15 de abril de 1985 (724/1985) y STS 16 de mayo de 1986 (RJ 1986\2727) “según constante doctrina jurisprudencial si bien el artículo mil novecientos dos del Código Civil descansa en un principio culpabilista, lo que significa la exigencia de que el acto dañoso sea antijurídico por vulneración de la norma, aun la más genérica (alterum non laedere) protectora del bien agraviado, y culpable, …”. Del mismo modo el European Law of Torts Art. 2:101 señala lo siguiente: “El daño requiere un perjuicio material o inmaterial a un interés jurídicamente protegido.”.

Ante esta disyuntiva este autor se decanta por entender la necesidad de que el daño sea antijurídico puesto que de posicionarse en la línea doctrinal que sigue F. PANTALEÓN o DIEZ PICAZO se está privando de cualquier tipo de restricción a la responsabilidad extracontractual pudiéndose entender a la postre que cualquier daño es merecedor de reparación, sea o no antijurídico.

 38 BUSTO LAGO. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual.

Tecnos. 1998, Madrid, Pág.45.  

 29 

diesen ante una ruptura de lo que se supone el lazo más estrecho que se puede establecer

entre personas no pertenecientes a una misma familia. Pero no solo se generan daños de

carácter mental o sentimental, la ruptura puede conllevar una disminución del poder

adquisitivo de uno de los cónyuges o dificultades para rehacer su vida debido a que durante

el matrimonio no trabajó fuera del hogar ya que se quedó al cuidado de los hijos de la

pareja o simplemente realizando las distintas labores domésticas cotidianas.

En el primer caso, el daño que causa la ruptura, en modo alguno puede ser considerado

como un daño jurídico que pueda o deba ser reparado ya que tan solo responde a las

experiencias vitales de las personas dentro del llamado desarrollo personal del artículo 10

de la Constitución española y de las distintas decepciones que acompañan este desarrollo.

Es un daño que ha de soportarse ya que no tiene el calificativo de antijurídico, es un daño

que debe ser soportado por la persona y no será objeto de resarcimiento alguno. Pero no

solo eso, ya que el propio ordenamiento otorga el derecho39 a la ruptura del vínculo

matrimonial a cualquiera de los cónyuges. El artículo 85 recoge dicho derecho de los

cónyuges, un derecho que como se ha expuesto no necesita causa alguna tras la

modificación operada con la Ley 15/2005, de 8 de julio.

En segundo lugar los posibles desajustes que cause la ruptura entre los cónyuges están

contemplados ya en nuestro ordenamiento como en el artículo 97 CC donde se recoge la

pensión compensatoria. Es el propio ordenamiento quien previendo esta eventualidad

marca ex lege una serie de compensaciones, no tanto basadas en un daño patrimonial sino

más bien como pago o compensación40. No se estaría en este punto por tanto ante daño

alguno, ni jurídico ni antijurídico.

                                                            39 Hay que recordar la frase de ULPIANO "Quien usa de su derecho, a nadie perjudica y ningún daño

causa". Pese a que si bien es cierto esto existe el abuso de derecho. Pero la ruptura conyugal no es a mi parecer un ámbito en el que se pueda hacer abuso de derecho o una práctica del mismo contraria a la moral por ser en definitiva una herramienta para el libre desarrollo de la personalidad y una eventualidad prevista en la propia regulación del matrimonio.

 40 “El artículo 97 CC regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con

características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria, porque no se contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación constituyendo presupuesto básico la existencia de un desequilibrio económico producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio.”. Sentencia Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2011 (RJ 2011\5666). Se trata ya en esta sentencia la culpabilidad en el matrimonio que será objeto de análisis más adelante.

 30 

Pero además de los dos elementos anteriores existe un tercer daño que no suele ser

contemplado por el juzgador, el daño que se causa pon una infracción de los deberes

conyugales. Conforme se ha establecido en el apartado anterior existen unos auténticos

deberes entre los cónyuges, unos deberes que pese a no tener la trascendencia que antes

tenían permanecen en nuestro Código Civil y muestran su extensión en diversos ámbitos

como es el de la desheredación. Por lo tanto la infracción de estos deberes causa un daño a

la parte ofendida no que tendría por qué soportar, un daño antijurídico. Pues hay que

entender que ese daño no hubiese existido de no existir el deber y la expectativa de

cumplimiento.

Así, quien espera de su cónyuge fidelidad o respeto sufre el daño debido a esa

expectativa truncada y no a la infidelidad o falta de respeto en sí misma. Si el matrimonio

no conllevase un plus en cuanto a la existencia de estos deberes, que por ejemplo no se da

en las parejas more uxorio41 perdería su lazo con la realidad social que regula. A fin de

cuentas quien elige contraer matrimonio lo hace bajo la premisa de fortalecer un vínculo

anterior entre la pareja dotándolo no solo de un régimen económico propio o una serie de

consecuencias ex lege, la mayoría de las cuales se podrían alcanzar de igual manera a través

de la institución de las parejas de hecho mediante acuerdo, sino también, de ese plus que se

recogen en esos deberes conyugales de los artículos 67 y 68 del Código Civil.

La infracción de los deberes matrimoniales causa en consecuencia un daño al cónyuge

que lo sufre. Presente este daño, un daño antijurídico, se cumple otro hito más hacia el

resarcimiento del mismo, el siguiente paso será aclarar qué clase de daño es este. Se aprecia

de manera meridiana que no es un daño que cause perjuicio sobre un bien patrimonial,

siendo el acervo espiritual del cónyuge afectado lo dañado. En conclusión se estará en todo

caso ante un daño moral.

                                                                                                                                                                                      41 Hay que aclarar que estos deberes no se dan en las relaciones more uxorio como algo impuesto o

contemplado por el ordenamiento como ocurre en el matrimonio, si bien es cierto que pueden ser recogidos en los pactos notariales que realicen los convivientes en un claro intento de asimilar lo más posible la relación a un matrimonio pero sin las demás ataduras jurídicas del matrimonio. 

 31 

C. . Certeza del daño

Por último, y como elemento necesario para que el daño pueda ser indemnizado está la

certeza del mismo. La infracción de los deberes conyugales produce un daño moral no

patrimonial y antijurídico. Pero la existencia de ese daño en el mundo fáctico no se traduce

siempre en su existencia de cara a un proceso jurídico. El daño que no tiene el calificativo

de cierto produciría un posible enriquecimiento injusto en el presunto ofendido puesto que

de no ser real se estaría reparando algo que en ningún momento estuvo roto.

Consecuentemente se tendrá que definir qué es un daño cierto. MAZEAUD42 señala lo que

sigue, “afirmar que el perjuicio es cierto es afirmar que no existe duda sobre su realidad”.

Del mismo modo se requiere este elemento de certeza en nuestra jurisprudencia43, que

finalmente se transforma en un problema que atañe a la prueba.

Esta realidad que afecta al daño en general cobra mayor entidad en el daño moral,

puesto que la apreciación del mismo por cuanto afecta a bienes inmateriales. Pero en el

caso del daño moral la jurisprudencia44 ha entendido que no es necesario probar el daño con

la misma intensidad que en el daño patrimonial. Parte de la doctrina, respaldada por la

jurisprudencia citada reconoce que aunque los daños morales no pueden conllevar el mismo

grado de certeza que sí tienen en cambio los materiales, no es óbice para que quien alega

que ha sufrido algún tipo de daño de índole moral no deba probar los elementos de los que

                                                            42 Citado por NAVERIRA ZARRA. Op. Cit., Pág. 51.  43 “…para ejercitar con éxito la acción derivada del art. 1902 del CC es requisito indispensable que

quien la promueva justifique cumplidamente en el pleito la realidad del daño por virtud del cual pretende ser indemnizado, demostración que ha de servir de fundamento al fallo en que se proceda a la condena y, por lo tanto, no puede diferirse al trámite de ejecución de sentencia, en el que sólo cabe determinar la cuantía de los daños reconocidos como existentes y ciertos en aquélla.” Sentencia Tribunal Supremo 17 marzo 1992 (RJ 1992\2198). 

44 “De las sentencias dictadas por el alto tribunal se aprecia una configuración claramente objetiva del daño moral por referencia al bien jurídico lesionado pero también se observa una cierta configuración del daño moral referido a cualquier atentado que incida en la esfera psíquica del sujeto afectado de modo que no se comprenden exclusivamente los daños morales derivados de una lesión a bienes jurídicos concretos sino a bienes o intereses de naturaleza inmaterial, sin necesidad de tipificación sistemática. No obstante, la afección debe ser de cierta entidad, ya que deben excluirse las molestias, disgustos o alteraciones que derivan de cualquier incumplimiento, pues se trata de evitar una generalización de la indemnización del daño moral…” Sentencia Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 ( RJ 2010\5151). 

 32 

dimana el mismo. Por lo tanto aunque los daños morales no necesiten de prueba y puedan

deducirse de la simple trasgresión del derecho subjetivo lesionado, este derecho subjetivo

deberá ser probado con la misma certeza que si de un daño material se tratase. O lo que es

lo mismo, la jurisprudencia adjudica a ciertas lesiones de bienes jurídicos una consecuencia

moral, lo cual no deja de ser particular por cuanto se objetiva de esta manera el daño moral

que tiene un claro componente subjetivo. Así, siguiendo el planteamiento expresado, en la

responsabilidad civil entre cónyuges no se tendrá que probar la causación real de un daño

moral, sino la trasgresión de un derecho subjetivo protegido por el ordenamiento, en este

caso los deberes conyugales del Código Civil. No presentando por tanto especialidad

alguna respecto de la línea jurisprudencial relativa a la certeza y prueba del daño moral

general.

D. Imputabilidad del daño

Dejando atrás los primeros dos requisitos de la responsabilidad extracontractual, el

daño y el nexo causal queda por analizar la imputabilidad del daño causado al cónyuge que

ha infringido los deberes conyugales.

i. Inmunidad en el Derecho de familia

La principal controversia que aquí subyace es la especialidad o independencia del

Derecho de familia frente al resto del Derecho civil, realidad que exponen entre otros

LASARTE45

y MARTÍNEZ DE AGUIRRE46, y la posible inmunidad que este hecho acarrea. Esta

inmunidad que VARGAS ARAVENA47 define de la siguiente manera, “Aquella que permite la

total exención de responsabilidad civil…”, se predica respecto de los daños causados en el

                                                            45 LASARTE, Carlos. Op Cit. Págs. 3 y ss.  46

MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia. 2ª Ed. Colex, 2008, Madrid, Págs. 27 y ss.

 47 VARGAS ARAVENA, David. Daños civiles en el matrimonio. Tesis doctoral. Universidad Salamanca,

2009, Pág. 4.  

 33 

foro interno familiar, dentro a su vez de la no injerencia del Derecho civil en un ámbito

reservado al Derecho de familia, el cual supuestamente cuenta con una normativa plena y

autocompositiva. Por lo tanto se habrá de estar a si la especialidad señalada, resumida en la

inmunidad, es óbice que permita excluir la imputabilidad en los cónyuges trasgresores de

los deberes conyugales, y con ello, negar la posibilidad de resarcimiento del daño causado,

que por lo demás sí que existiría.

La concepción ya expuesta de familia como una metaentelequia supraindividual en la

cual se prescinde de la parte por el todo, marcó en su día la concepción dogmática acerca de

la visión de los cónyuges como un solo individuo. La tradición anglosajona recogía la

figura jurídica del marital unity la cual se remonta a la Biblia según señala ROCA I TRIAS48

versículo 2.24 del Génesis, “Y vendrán los dos a ser la misma carne.”, dotando esta

concepción de un trasfondo religioso, y explicando que si los cónyuges eran un solo ser este

no podía pleitear contra sí mismo. Desembocando lo precedente en la doctrina de la

interpousal immunity o inmunidad entre los cónyuges.

En la actualidad, la regla de inmunidad conyugal está derogada total o parcialmente en

buena parte de las jurisdicciones norteamericanas gracias a la naturaleza liberal

predominante que refuerza la concepción del individuo. Ya en 1910 aparece el primer

pronunciamiento jurisprudencial norteamericano rechazando este tipo de inmunidad, siendo

más tarde confirmado por la actual Married Women´s Act que viene en admitir la acción de

otro cónyuge por los daños o torts causados sea por dolo o culpa de cualquier clase.

Mientras que en Inglaterra se derogó está obsoleta concepción por medio de la Husband

and Wife Law Reform de 196249.

En cuanto al sistema continental nos encontramos con que la idea de matrimonio como

unidad ha quedado desterrada en cuanto a una posible inmunidad en los daños causados.

Así tanto la jurisprudencia italiana, portuguesa, francesa o alemana no contemplan

inmunidad en el Derecho de familia. Mención especial merece la alemana que dentro de la

                                                            48 ROCA I TRIAS, Encarna. La responsabilidad civil en el Derecho de familia. Venturas y Desventuras de

cónyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil. Dykinson, Madrid, 2009, Pág. 534.  49 ROMERO COLOMA, Aurelia María. “Indemnizaciones entre cónyuges y su problemática jurídica”.

Revista crítica del derecho inmobiliario, Nº 175. Pág. 2443.  

 34 

tipicidad civil que le es propia desarrolla unos tipos de conductas imputables a marido o

mujer que puedan dar lugar a daños en el ámbito del hogar. No existiría por tanto una

inmunidad general pero tampoco una específica en aquellos supuestos que no estén

tipificados, debido a que se trataría de un problema de antijuridicidad y no de

imputabilidad.

Ya en el ordenamiento patrio no aparece en la legislación mención alguna a la

inmunidad del Derecho de familia, sino más bien al contrario. Tal como indica igualmente

ROMERO COLOMA50 ya en el Código Penal de 1870 se contemplaba la exención de la

responsabilidad criminal en los delitos económicos entre cónyuges llegando hasta el actual

Código Penal que contempla en su artículo 268 la exención de responsabilidad criminal y

sujeción únicamente a la civil a “los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de

hecho … por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí.”

Señala inequívocamente el precepto citado que en el orden civil no será de aplicación

esta exención que sí recoge el penal, remitiendo cualquier tipo de inmunidad al respecto al

ordenamiento civil. Inmunidad, que si atendemos a la definición dada por VARGAS

ARAVENA tampoco aparece nada similar en el Código civil, así pues se puede afirmar

categóricamente que en el ordenamiento español no se predica ninguna inmunidad

completa y absoluta para con los cónyuges. Sin embargo, hay autores como MARÍN GARCÍA

DE LEONARDO51

que indican que lo que sí que existiría es una culpa reforzada, la cual basan

en los artículos 168 y 1390, como elemento necesario para el nacimiento de la obligación

de resarcir del artículo 1902.

El primero de estos preceptos recoge la necesidad de que en la pérdida o deterioro de

los bienes administrados por quien ostenta la patria potestad del propietario de los bienes

exista dolo o culpa grave, mientras que en el segundo señalado se exige que exista una

conducta dolosa en la administración o disposición de los bienes de la unidad conyugal para

que el cónyuge que obtuviese un lucro excesivo para sí mismo tenga la obligación de

                                                            50 ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op Cit. Pág. 2445.  51 MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. Indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de

deberes conyugales. Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI: XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia. 2004, Pág. 18.

 

 35 

indemnizar al que no consiguió dicho lucro. La primera idea que se puede obtener es que en

modo alguno se está tratando de una norma de aplicación general dentro del Derecho de

familia. Los artículos citados hacen referencia a unas conductas perfectamente delimitadas

y no tienen por qué extender más allá de la delimitación legislativa sus efectos. En esta

misma línea se pronuncia DE VERDA Y BEAMONTE52

entre otros.

El artículo 1902 no recoge en modo alguno la necesidad de una culpa reforzada, y la

nota distintiva del Derecho de familia no es suficiente para modificar la ratio legis de

preceptos que no son de Derecho de familia, aunque puedan aplicarse en este. Es

importante señalar que la especialidad que pueda tener el Derecho de familia es intrínseca y

no se puede con ella expandir más allá de su ámbito. El que esta rama del Derecho civil

pueda tener para alguno de sus artículos una culpabilidad reforzada no afecta más que a

esos artículos y no puede imponerlos más allá como sería el caso del artículo 1902 que goza

de independencia respecto del Derecho de familia, puesto que entenderlo de otra manera

nos llevaría a pensar o que bien hay dos artículos 1902 uno general y otro aplicable al

Derecho de familia, realidad inusitada y artificiosa, o por contra acudir a la tesis mantenida

por MARTÍN CASALS y RIBOT IGUALADA53. Esta tesis se basa en la defensa de la autonomía

del Derecho de familia, argumentación que remite a la falta de regulación de los daños

producidos entre cónyuges “a una decisión político jurídica coherente con los principios

que informan el Derecho de familia actual”. De este modo en lugar de llegarse a la

conclusión de que existen dos vertientes del artículo 1902, resultado al que se llega

siguiendo la línea doctrinal de la culpabilidad reforzada, defiende que simplemente el

legislador no ha querido que este se aplique en el Derecho de familia. También afirman

estos autores que el Derecho de daños solo actúa subsidiariamente respecto de las reglas

específicas de cada rama del Derecho civil y que usarlo de manera indiscriminada llevaría

consigo la tergiversación de los objetivos que perseguiría el Derecho de familia, todo ello

                                                            52 “No parece, pues, razonable exigir respecto del cónyuge que incumple los deberes conyugales una

culpabilidad reforzada, que no requiere el precepto en que se fundamenta su responsabilidad y en cuyo ámbito de aplicación encaja su comportamiento, sin necesidad de realizar ninguna interpretación forzada del mismo” DE VERDA Y BEAMONTE, Jose Ramón. Op. Cit. Pág.121.

 53 RIBOT IGUALADA, Jordi. Op. Cit. Págs. 527 y ss.  

 36 

dentro de una retirada de los poderes públicos del Derecho de familia que se observa con la

desaparición del divorcio causal.

Todo ello va más allá de la cuestión que aquí se desarrolla, se estaría dirimiendo acerca

de la autonomía del Derecho de familia frente a la supletoriedad del Código Civil y el

carácter sistemático de nuestro ordenamiento. Si se aceptase la premisa de la que parten

estos autores se estaría afirmando que cualquier circunstancia que no regule el Derecho de

familia responde a un silencio intencionado del legislador, lo cual no deja de ser

problemático debido a la rápida evolución que se está produciendo en el concepto de

familia, como por ejemplo con los matrimonios de personas del mismo sexo y su

descendencia. En cuanto a la posible intención circunscrita a la responsabilidad respecto de

los deberes conyugales ya ha sido tratada con la conclusión de que no puede deducirse una

intención del legislador de establecer un vacío legal que elimine la juridicidad de los

deberes.

Por último, añade MARÍN GARCÍA DE LEONARDO 54 un segundo motivo para reforzar la

línea argumental de la necesidad de una culpabilidad reforzada mencionando el derogado

artículo 82 y el vigente 247 para subrayar que en ambos la sanción que recoge el artículo va

precedida de una conducta “grave y continuada”. Esto lo hace en una mixtura entre la

necesidad de culpa grave y dolo, y la calificación de grave y reiterada de la trasgresión de

los derechos subjetivos del otro cónyuge. No deja de ser curioso cómo se mezclan aquí los

conceptos, ya que por una parte une el reproche ético jurídico de la trasgresión, artículos 82

y 247, con la imputabilidad de la conducta al autor, artículos 168 y 1390. En conclusión,

para MARÍN GARCÍA DE LEONARDO no solo existe la necesidad de culpa reforzada en la

conducta, sino también la necesidad de que la trasgresión del deber conyugal sea

cualificada, ya sea por su reiteración o por su especial gravedad, aunque según lo que se

colige de sus escritos lo considera como una única culpabilidad reforzada, hecho que se

produce igualmente en la jurisprudencia.

                                                            

54 MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. Op. Cit. Pag. 19.  

 37 

ii. Inmunidad en la jurisprudencia española

En cuanto a la jurisprudencia española, esta se muestra más reticente a abandonar la

idea, no tanto de inmunidad, pero sí de culpabilidad reforzada dentro de las relaciones

familiares, empero, se observa una nítida deriva hacía la desaparición de la especialidad de

las normas del Derecho de familia. La idea predominante de que el Derecho de familia

pertenece a un sistema cerrado y autosuficiente para solventar cualquier controversia que se

diese en su seno a través de sus propias normas ha perdido la solidez que tenía antaño, al

menos en el ámbito de los daños morales, circunstancia que como se ha expuesto no

comparte cierta línea doctrinal.

Analizando la jurisprudencia se debe comenzar por la STS de 22 de julio de 199955.

Este pronunciamiento crea el marco sobre el cual se pronunciarán posteriormente las

Audiencias Provinciales. Recoge, en lo concerniente a la inmunidad, el primer

pronunciamiento contrario a la misma, así sentencia que no cabe calificar de dolosa la

conducta de una mujer que ocultó a su marido que no era el padre biológico de su hijo. Por

lo tanto, aunque no estima la pretensión ejercida por el marido sí que señala, interpretado a

sensu contrario, que en caso de haber existido dolo en la ocultación de la paternidad real sí

que habría surgido la obligación de indemnizar por los daños morales causados.

No aparece la institución de la inmunidad ya en el primer hito analizado, lo cual es

muy esclarecedor teniendo en cuenta que esta figura tiende a darse en el pasado y conforme

avanza el tiempo suele desaparecer.

Más tarde el Tribunal Constitucional mediante Auto de 4 junio 201156 en resolución

del recurso de amparo frente a la STS de 30 de julio de 1999, obvió la oportunidad de

pronunciarse al respecto de la inmunidad, prevaleciendo por tanto lo dicho en la STS de 22

de julio de 1999, o lo que es lo mismo, su inexistencia.

                                                            55 “La precedente conclusión fáctica permite, a su vez, otra no menos concluyente, cual es, la

imposibilidad de calificar de dolosa la actuación y conducta de la señora C. en torno a ocultar al señor R. la identidad del padre del menor nacido dentro del matrimonio, y esto así, resulta que no cabe acceder a las dos reclamaciones efectuadas en la demanda…” Sentencia Tribunal Supremo de 22 julio (RJ\1999\5721).

 56 Auto de 4 junio 2011 (RTC 2001\140).  

 38 

Bajo la premisa vertida por el Tribunal Supremo, aparece la SAP Valencia de 2 de

noviembre de 200457, que será paradigma de la corriente jurisprudencial menor que se

desarrollará bajo el cauce argumental establecido por la misma. Parte de la reafirmación en

la tesis del Tribunal Supremo acerca de que la infidelidad per se no crea obligación de

resarcimiento alguno, pero en cambio, e interpretando a sensu contrario, tal como ya se ha

expresado ut supra, la misma sentencia del Supremo, señala que cuando exista dolo sí que

se deberá resarcir por los daños morales causados.

Esta misma línea argumental de la sentencia fue más tarde seguida y respaldada por un

amplio número de Audiencias Provinciales58 siendo mediante la SAP Valencia de 5 de

septiembre de 2007 confirmada por la misma sala.

Del mismo modo, la sentencia valenciana citada de 2004 sirvió, no solo para establecer

una línea argumental a seguir, sino también a desarrollar en el proceso de desaparición del

privilegio de familia otrora reinante en el Derecho de familia. Como ejemplo la SAP

Barcelona de 16 de enero de 200759 y posteriormente la SAP Cádiz de 3 de abril de 200860.

                                                            57 “Y hemos de tomar en consideración, la aparición progresiva en la doctrina y la jurisprudencia de

excepciones a la regla general de inmunidad en el ámbito de las relaciones familiares y conyugales, y que entre tales excepciones, pueden destacarse la exclusión de los daños dolosos. En esta corriente, podemos hacer referencia al Tribunal Supremo Alemán de 19 de diciembre de 1989 que ha reconocido excepcionalmente el derecho a ser indemnizado, por causación dolosa de daños contra bonos mores, si el adulterio va acompañado de una intención cualificada de causar daño (...), estimando que se trataría de un hecho generador de responsabilidad extracontractual y que obligaría a reparar el daño causado". Audiencia Provincial de Valencia de 2 noviembre de 2004 (AC\2004\1994). Como he señalado recoge la línea argumental del Tribunal Supremo, haciendo igualmente referencia al Tribunal Supremo alemán, acudiendo por tanto a nuestras proximidades geográficas y jurídicas donde el resarcimiento en este tipo de casos es aceptado por la jurisprudencia tal es el caso de la citada Alemania, de Francia, Italia o Portugal entre otros.

 58 SAP Valencia de 5 de septiembreSAP León de 2 de enero de 2007 (JUR\2007\59972), 10 de

noviembre de 2010 (AC\2010\2120) y 23 de noviembre de 2012 (AC\2012\1643); SAP Burgos de 16 de febrero de 2007 (JUR\2007\217448); SAP Pontevedra de 13 de diciembre de 2006 (JUR\2007\38139); SAP Murcia de 18 de noviembre de 2009 (AC\2010\60); SAP Castellón de 2 de junio de 2014 (JUR\2014\198469). 

59 “La culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1.902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa… La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil, por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual.” Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª) Sentencia núm. 27/2007 de 16 enero (JUR 2007\323682).

 60 “Y en este sentido, entendemos que ni resulta precisa la concurrencia de un dolo explícito en la

conducta de la demandada y que su mero incumplimiento del deber de fidelidad cualificado por el embarazo de un tercero atribuido falsamente por vía de presunción a su marido, es hecho que por sí mismo genera su responsabilidad civil… pero no lo es menos que el art. 1902 con carácter general nada establece al

 39 

La primera recoge por primera vez la posibilidad de que no solo la responsabilidad

surge con la existencia de dolo, sino que una conducta negligente puede igualmente

originar el deber de resarcir. Considera que la no realización de medidas tendentes a

esclarecer la verdadera paternidad suponen por sí mismas una conducta negligente, e

incardinada dentro del artículo 1902. Esta sentencia fue respaldada por la misma sala en la

SAP Barcelona de 23 de Julio de 2009 (JUR\2009\464365), en la cual si bien no se estima

la pretensión del apelado se insiste en la necesidad de que hubiese existido una conducta

negligente o dolosa.

La segunda de las sentencias citadas recoge la argumentación tanto de la SAP Valencia

de 2 de Noviembre de 2004 como de la SAP Barcelona de 16 de enero de 2007, en lo que

es un resumen extenso y detallado de la evolución jurisprudencial aquí relatada. Da por

sentada la inexistencia de inmunidad en el Derecho de familia y circunvala la necesidad de

dolo o negligencia para objetivar la responsabilidad surgida del artículo 1902, considerando

que la simple cualificación de la infidelidad por el embarazo producido es motivo más que

suficiente para la existencia de responsabilidad. La misma fue más tarde respaldada por la

reciente SAP Cádiz 16 de mayo de 2014 (JUR\2014\203955) que se pronunciaba

igualmente a favor de considerar tan solo los requerimientos necesarios del artículo 1902

sin atender a ninguna especialidad derivada del Derecho de familia.

Por último, en cuanto a la jurisprudencia y la imputabilidad resta por tratar la STS de

30 de junio de 200961 ya que la STS de 14 de julio de 2010 no llega a pronunciarse sobre el

fondo aduciendo la prescripción de la acción. Se puede llegar a apreciar la posibilidad de

una aplicación del artículo 1902 sin la necesidad de la existencia de una actuación dolosa a

la relaciones entre los cónyuges. En su Fundamento Jurídico 3.º parte de la necesidad de la

existencia de una acción culpable o negligente, obviando pues la necesidad de dolo. Cabe

señalar sin embargo que la sentencia hace referencia a la privación de la guardia y custodia

del hijo del demandante existiendo una sentencia que le atribuía a este mismo la custodia.

Se trasgrede como señala la resolución, no solo el artículo 160 del Código Civil, sino

                                                                                                                                                                                     respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya genera su responsabilidad.” Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2.ª) Sentencia núm. 125/2008 de 3 abril (JUR 2008\234675)

 61 Sentencia Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (RJ 2009\5490) 

 40 

también una sentencia que otorgaba la custodia al padre, por ello es tal vez demasiado

forzado entender aplicable por medio de esta resolución la responsabilidad a los casos de

trasgresión de los deberes conyugales pues no se refiere tanto a un incumplimiento de los

deberes conyugales, como a una trasgresión dirigida a impedir las relaciones entre padre e

hijo. Sin embargo es cierto que es un claro ejemplo de la aplicación del artículo 1902 entre

cónyuges dentro de las relaciones interfamiliares.

iii. Comentario crítico

La sencilla conclusión que se puede obtener en cuanto a la imputabilidad, a la vista del

desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencial español, es que no existe inmunidad alguna

en el sistema español respecto de los daños morales por incumplimiento de los deberes

matrimoniales. Comenzando por el Tribunal Supremo se observa cómo las Audiencias

Provinciales han sentado de manera mayoritaria la posibilidad de resarcir los daños morales

provocados entre los cónyuges siempre que exista al menos una conducta dolosa achacable

al cónyuge infiel. En la más moderna jurisprudencia se aprecia que una conducta negligente

puede conllevar resarcimiento, e incluso, tal como recoge la SAP Cádiz de Cádiz de 3 abril

de 2008, se objetiva el daño desechando por tanto cualquier tipo de culpabilidad reforzada.

De lo expuesto se establece que ni siquiera existe una culpabilidad reforzada como

señalan algunos autores en el Derecho de familia, al menos en el campo de los daños

morales. La jurisprudencia avanza en una única dirección y es la de considerar la aplicación

del artículo 1902 sin privilegios especiales al Derecho de familia. Sin embargo, y a pesar de

que la jurisprudencia marca una clara línea de desarrollo se aprecia un estancamiento a la

hora de prescindir del dolo pese a algunas de las sentencias mencionadas. Esto se debe a la

misma razón que atenaza a la doctrina que propugna una culpabilidad reforzada, el miedo a

que se multipliquen los casos menores, y para ello la jurisprudencia está exigiendo otra

cualificación, ya que como se observa todos los casos tratados por la jurisprudencia son de

infidelidades que dan como resultado un embarazo cuyo origen se oculta en este caso al

marido. La misma cualificación de la que escribía MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, puesto

que se estaría ante una cualificación respecto a la trasgresión del deber conyugal, porque va

 41 

a depender de la consecuencias que arroje la trasgresión del deber, y no tanto en el grado de

culpa de quien lo trasgrede. A modo de ejemplo, una infidelidad en la cual el cónyuge actúa

dolosamente con la intención de perjudicar y dañar al otro cónyuge no será resarcible,

mientras que si de la misma surge un embarazo sí lo será.

Existe aquí una confusión, puede que intencionada e innecesaria, entre el grado de

culpa, que atendería en exclusiva a la imputabilidad de quien infringe el deber, y la entidad

de la trasgresión. Así, y en aras de limitar la posibilidad de acudir ante los tribunales por

cualquier trasgresión mínima de los deberes conyugales se ha intentado establecer la

necesidad de dolo, cuando en realidad, según se observa en la evolución jurisprudencial, la

cualificación está en la trasgresión. No sería necesario tener esa doble barrera, con la

primera de ellas sería más que suficiente y no habría que recurrir al concepto del dolo

establecido en su día por el Tribunal Supremo y del que intentan deshacerse las sentencias

de las Audiencias Provinciales. Un problema que en países de nuestro entorno se ha

solucionado gracias a que han sabido distinguir entre los dos elementos señalados, así en

Estados Unidos será el jurado quien estime la gravedad de la trasgresión de forma que esta

pueda o no continuar, en Inglaterra los jueces tienen la potestad de no continuar con una

demanda de este tipo si estiman que la trasgresión es de escasa importancia, del mismo

modo que en Italia el juzgador sólo entrará a conocer si considera que la trasgresión es de la

entidad suficiente. Con ello se ha creado una especie de tipicidad casuística que se basa en

un juicio ético-moral de la actuación del cónyuge trasgresor y es precisamente de esto de lo

que parece huir la jurisprudencia española aun cuando se han servido del mismo en las

sentencias mencionadas.

IV. CASUÍSTICA EN TORNO A LOS DEBERES

A. Deber de convivencia

El deber de convivencia señalado en el artículo 68, en correlación con el artículo 69 del

mismo Código Civil, establece que los cónyuges vivirán juntos en el mismo domicilio. No

obstante, y en lo que a este estudio atañe, si uno de los cónyuges decide unilateralmente

 42 

abandonar a su cónyuge y dejar de vivir juntos, causándole con ello un daño demostrable,

¿Podría ser visto este hecho como una infracción de los deberes conyugales?.

Más allá de la cuestión expresada, lo que aquí subyace es si el simple abandonó del

hogar puede producir un daño moral suficiente para que surja la obligación de resarcir al

cónyuge ofendido, o si en caso de no ser así podría ser necesaria una cualificación en la

trasgresión del deber al producirse el abandono en una situación de especial indefensión

para el otro cónyuge o de forma intempestiva.

En principio, el hecho de que el propio Código Civil regule tras la Ley 15/2005 una

separación judicial descausalizada en la que cualquiera de los cónyuges, ya sea de mutuo

acuerdo o unilateralmente, puede solicitar la separación judicial, ya indica que es

complicado que la infracción del deber de convivencia pueda conllevar una indemnización

por trasgresión de los deberes conyugales. Debido a que de entenderlo así se estaría

poniendo un precio a la separación, cuando el legislador ha querido dejar libertad a los

ciudadanos en este aspecto. Empero, el Código civil no regula la denominada separación de

hecho, en la cual uno de los cónyuges abandona la convivencia de facto, y en la que sí

podría existir responsabilidad. Circunstancia esta anterior similar a la que contempla la

SAP Segovia de 30 de septiembre de 200362, en la cual señala que pese a que el marido

abandonó a su mujer, la cual sufría una grave enfermedad, en la medida que fue aceptado

por la misma y que el marido siguió atendiendo sus obligaciones de alimentos con el pago a

la mujer de la mitad de su pensión, no se podía considerar que hubiese existido infracción

alguna.

De igual modo, acudiendo al Código Penal se observa cómo el delito de abandono de

familia se mantiene en el ordenamiento, concretamente en su artículo 226 que establece

pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses para aquel que deje de

prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes,

ascendientes o cónyuge. Hay que resaltar que pese al título de la sección en la que se

contiene este artículo no se estaría penando el simple abandono, sino, y de acuerdo a la

dicción literal del precepto lo que se pena es la dejación en la prestación de asistencia. Algo

que concuerda con la SAP Segovia de 30 de septiembre de 2003, ya mencionada, donde                                                             

62  Sentencia Audiencia Provincial de Segovia de 30 de septiembre de 2003 (JUR 2003/244422). 

 43 

como se ha expuesto el posible motivo de indemnización podría haber sido la dejación en la

ayuda o mantenimiento de la esposa y no en el simple cese de la convivencia por muy

intempestivo que hubiese podido ser, ya que como señala la STS de 25 noviembre de 1982 63el deber de prestar alimentos continúa aún obrando separación.

Se puede deducir de lo expresado que ante la imposibilidad de que el simple abandono

del hogar o la ruptura de la convivencia, aún de forma intempestiva o generando

indefensión, puedan ser constitutivos de una trasgresión de los deberes conyugales

merecedora de indemnización, la conculcación del deber de socorro mutuo en relación con

el cese de la convivencia podría llegar a generar responsabilidad extracontractual por daño

moral.

De acuerdo a lo anterior es necesario analizar el deber de socorro mutuo a la espera de

dilucidar acerca de la posibilidad de que requiera indemnización vía artículo 1902. Hay que

fijar antes de proseguir en qué se ha traducido este deber más allá de la literalidad que le es

propia. El deber de socorro mutuo se traduce en la obligación que tienen los cónyuges de

atender las necesidades vitales básicas del otro cónyuge, lo que se circunscribe para el

ordenamiento en el deber de prestar alimentos regulado en los artículos 142 y ss del Código

Civil.

Ante esto no cabe mucho que añadir, no sería razonable ni oportuno aplicar la

responsabilidad civil extracontractual al incumplimiento del deber de socorro, ya que el

ordenamiento y la jurisprudencia, tal como se ha señalado, ya contempla un régimen propio

para los incumplimientos concernientes a la obligación de prestar alimentos, tanto en el

ámbito civil como en el penal.

Se puede concluir que el deber de convivencia, así como el deber de socorro mutuo no

podría producir responsabilidad civil extracontractual por daño moral, porque respecto al

primero se estaría coartando un derecho como el de separación, y respecto al socorro mutuo

el legislador ya regula que por medio de los alimentos entre los cónyuges se proteja el

mismo.

                                                            63  Sentencia Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985 (RJ 1985\5908). 

 44 

En cambio, en la jurisprudencia extranjera64 sí se encuentran resoluciones judiciales

que indemnizan por el concepto aquí tratado, como la Sentencia Corte de Apelación de

París, de 8 de septiembre de 2010 (Cour París 8 septiembre 2010 Juris-Data: 2010-016261)

donde se condenó a la mujer que abandonó el hogar de forma intempestiva al pago de 2.000

euros a su marido, o la Sentencia de la Corte de Apelación de Orleans de 9 de noviembre de

2010 (Cour Orleans 9 noviembre 2010 Juris-Data: 2010-026273) donde se condenó al

marido al pago de 3.000 euros por abandonar a su esposa.

B. Deber de respeto mutuo

i. Intimidad y Honor

La consideración hacia la intimidad dentro del matrimonio, la cual está relacionada con

el deber de respeto, puede llegar a tenerse por infringida si uno de los cónyuges revela

información obtenida en el núcleo familiar causando daño al otro cónyuge. Cabe precisar

que el derecho a la intimidad del artículo 18 de la Constitución no cede o desparece obrante

el matrimonio, sino que el mismo, en la medida que forma parte de la persona estando

intrínsecamente relacionado con la dignidad personal sigue rigiendo dentro del matrimonio.

A pesar de ello es obvio que dentro de la relación conyugal la intimidad se bifurca en una

intimidad personal, la propia de cada cónyuge, y una intimidad familiar, perteneciente a

ambos. La cuestión es si la trasgresión de alguna de esas intimidades haría surgir el deber

de indemnizar al cónyuge ofendido por la trasgresión del deber de respeto mutuo.

La intimidad personal al no ceder ante el matrimonio no precisaría de muchas

reflexiones, pues dentro de la doctrina imperante de considerar el matrimonio y la familia

como un lugar donde desarrollar la individualidad de los miembros, cualquier trasgresión

por parte de uno de los cónyuges del derecho de intimidad conllevará la oportuna sanción

de nuestro ordenamiento, tanto civil como penal. Lo entiende así el Tribunal Supremo en la                                                             

64   Las referencias a sentencias extranjeras en idiomas que no sean el castellano, debido a la falta de medios y de dominio suficiente del francés, italiano y alemán han sido obtenidas de: DE VERDA Y BEAMONTE, Jose Ramón. “Responsabilidad Civil en el Ámbito de las Relaciones Familiares”. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, N.º 28, Aranzadi, 2012, Cizur Menor. A pesar de no haber llevado a cabo esa labor de investigación propia del autor citado me parece razonable incluirlas en el presente trabajo.

 

 45 

STS de 14 de mayo de 200165 en la cual condena al marido por instalar aparatos de

grabación telefónica en el domicilio familiar para averiguar si su esposa le era infiel a lo

cual el marido afirma que “por libre voluntad de las partes, el contrato matrimonial deja

fuera del derecho fundamental a la intimidad personal, el ámbito que afecta al

derecho/obligación de fidelidad.”, a lo cual contesta el tribunal “porque esa invocada

«dimensión familiar» de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a

violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a

vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 CE, tanto

en el ámbito individual como en el familiar de su existencia.”, condenando finalmente al

marido de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 197 del Código penal. En la misma línea

argumental se pronuncia la reciente STS de 18 noviembre de 201466.

No obstante, el Tribunal Supremo establece que la “dimensión familiar”, así como los

derechos conyugales, no hacen que el derecho a la intimidad personal decaiga, y no permite

que un cónyuge interfiera en la intimidad del otro sin su permiso. Resta por analizar si las

experiencias compartidas y la información revelada dentro del núcleo familiar, lo que a fin

de cuentas es la intimidad familiar también goza de protección frente a las revelaciones de

uno de los cónyuges, o si en la medida en que el cónyuge participa de esa intimidad puede

revelarla.

A lo anterior da respuesta entre otras la SAP Gerona 18 de marzo de 200467. En la

citada sentencia encuentra el tribunal merecedor de indemnización el daño moral causado a

la demandante por parte de su cónyuge al relatar en un libro situaciones pertenecientes a la

vida íntima de ambos. Se obtiene así la conclusión de que aunque esta intimidad es

compartida por ambos cónyuges, en la medida que puede perjudicar a uno de ellos no podrá

ser divulgada libremente por el otro cónyuge sin consentimiento del primero.

Así se llega a la idea de que la trasgresión de esa intimidad sí genera en ambos casos la

obligación de resarcir por los daños causados, empero, la intimidad dentro del ámbito

                                                            65  Sentencia Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 (RJ 2001\2719). 66 Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014 (RJ 2014\5953).  67  Sentencia Audiencia Provincial de Gerona de 18 de marzo de 2004 (AC 2004,709).

 46 

conyugal no precisará de acudir a la vía del artículo 1902 en referencia con la trasgresión

de los deberes conyugales, ya que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección

civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, se

encarga precisamente de tutelar el derecho a la intimidad en su artículo 9 donde se recoge

un régimen especial de reparación de los daños causados a la intimidad o al honor.

Consecuentemente nada obsta para que este precepto pueda ser aplicado dentro de la

relación conyugal, tanto en la intimidad personal como en la familiar, así pues la infracción

del deber de respeto en su vertiente de la intimidad no tendría cabida dentro de una posible

reparación por trasgresión de los deberes conyugales al regir aquí el principio de

especialidad normativo. Pero hay que aclarar, que no es que no sería indemnizable por la

vía del artículo 1902, sino que constando normativa específica que lo regula se aplicará ésta

en lugar de la general, lo que puede invitar a pensar que de no haber existido esta normativa

se podría haber acudido al precepto general.

Lo mismo se puede predicar de las injerencias en el honor de los cónyuges a mano de

otro de ellos a través de distintas vejaciones que no entren en el campo competencial penal.

El hecho de que obre lazo conyugal no elimina el derecho al honor de ambos cónyuges

como tampoco lo hacía con la intimidad. En vista de ello, será la LO 1/1982 la encargada

de fijar los términos de la indemnización que deba recaer sobre la posible trasgresión del

honor de un cónyuge por actuaciones de otro.

ii. Daños físicos y psíquicos

El respeto mutuo no solo se predica de la intimidad y el honor de los cónyuges, sino

que también se refiere al respeto a la integridad física y psíquica que contiene el artículo 18

de la Constitución que establece ese derecho fundamental.

El daño físico o psíquico que puedan causarse entre los cónyuges se va a dividir en dos

ámbitos. El primero de ellos será el ámbito civil donde se incardinan los denominados

accidentes domésticos, mientras que el segundo ámbito será el penal donde se encuentran

los delitos por violencia de género en caso de que esa violencia recaiga sobre la mujer, y

los delitos de lesiones para el caso de que recaiga sobre el hombre.

 47 

Los accidentes domésticos son aquellos que suceden dentro del hogar familiar o

incluso fuera del mismo entre miembros de la misma familia, un ámbito donde la

responsabilidad civil extracontractual no ha entrado ni debería en principio entrar. Los

accidentes de esta índole poco tienen que ver con trasgresiones de los deberes conyugales

ya que se relacionan, y así lo entiende el Tribunal Supremo, con la individualidad personal,

ya que el hogar y la familia es donde el individuo relaja las precauciones que toma en otros

ámbitos con el fin de poder disfrutar de su intimidad. Si bien, y dentro de lo expuesto

acerca de la inmunidad familiar cabe resaltar que este tipo de accidentes a través de su

aseguramiento dieron pie en el mundo anglosajón y en el continental a repensar la

posibilidad de que un cónyuge pudiese dañar a otro, ya que al principio las aseguradoras se

escudaban en la inmunidad entre los cónyuges para no tener que indemnizar los daños

causados entre ellos.

En el ámbito penal, teniendo presente la protección que ofrece el artículo 18 de la

Constitución, las agresiones que causen daños físicos o morales están protegidas por el

ordenamiento penal, con la violencia de género o las lesiones. Debido a lo anterior y

aunque se esté trasgrediendo el deber de respeto mutuo será la jurisdicción penal, y no la

civil la encargada de actuar. Así pues, una vez más la trasgresión de un deber produce

consecuencias aunque se protejan por normativa más especializada, y por lo tanto no actúe

la responsabilidad civil extracontractual.

En conclusión la trasgresión del deber de respeto mutuo en su vertiente de daños

corporales o morales no acarreará la aplicación del artículo 1902 puesto que no se recoge

en el ámbito civil la posibilidad de causar daños al cónyuge de manera dolosa, porque

correspondería en todo caso al ámbito penal, y del ámbito penal obtendría la indemnización

ex delicto y no la extracontractual. Mientras que si se causan daños de manera negligente se

entraría en el primer caso donde no es conveniente aplicar la responsabilidad

extracontractual.

En otros países por el contrario sí se contempla la indemnización por daños físicos en

el ámbito civil entre los cónyuges. Sentencia de la Corte de Apelación de Rennes, de 8 de

octubre de 2007 (Cour Rennes, 6.ª Ch., 8 octubre 2007, núm 06/06571 D-on line) donde se

 48 

condena al marido a pagar a su mujer 5.000 euros por la actitud violenta del marido, un

juicio en el ámbito civil.

C. Deber de asistencia y socorro mutuo

No resta mucho por añadir en este apartado más allá de lo expuesto en cuanto al deber

de alimentos entre cónyuges. La ley se encarga por tanto de regular un sistema propio tanto

de obligaciones como de penas para aquellos que incumplan este deber conyugal, ergo no

será necesario ni posible aplicar la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 para

resarcir a quien no haya recibido los alimentos que le correspondían.

D. Deber de fidelidad

La fidelidad siempre ha sido dentro de la ética o moral pública un deber de especial

importancia, ya que por ejemplo era aceptado un matrimonio en que los demás deberes

pudiesen incumplirse ocasionalmente pero no uno en el que se incumpliera la fidelidad

debida, aunque fuese una sola vez. Debido a esto hay que partir que el desvalor social que

se produce con la trasgresión del deber de fidelidad es mucho mayor que el de la

trasgresión de los otros deberes, pues acarrea consigo una infracción también del deber de

respeto mutuo y cuestiona el matrimonio en sí mismo. Si bien las consideraciones morales

por sí solas no acarrean responsabilidad alguna, sí lo hacen cuando van acompañadas de

trasgresiones de deberes jurídicos tal como es el caso, y el grado de desvalor social o ético

sí que debe ser tenido en cuenta a la hora de valorar si se está ante una trasgresión

cualificada. La jurisprudencia citada en este trabajo no ha entendido lo mismo, ya que

circunscribe la responsabilidad extracontractual a que de la infidelidad surja un embarazo y

se oculte la verdadera paternidad al cónyuge engañado. Sin embargo, esta cualificación

exigida por la jurisprudencia para el particular de la infidelidad no deja de ser excesiva si

tenemos en cuenta el desvalor moral que acarrea la sola infidelidad.

No se está refiriendo a que la infidelidad cause un daño mayor que la trasgresión de los

otros deberes, aun cuando así suele serlo, ya que eso se referiría a cuestiones de

 49 

determinación del daño o cuantificación del daño efectivo. Lo que se señala más o menos

acertadamente en estas líneas es que a ojos de este autor, si la gravedad de la trasgresión de

un deber va a ser la causa de aplicar la responsabilidad extracontractual, la infidelidad per

se es suficientemente grave como para no necesitar una cualificación extra por la

importancia del deber trasgredido y el desvalor de la acción en sí misma. Cabe precisar que

lo aquí vertido es una opinión que responde a criterios de gravedad de la trasgresión y que

al corresponder a un término jurídico indeterminado deberá ser en todo caso la

jurisprudencia la que fije su gravedad y hasta el momento parece no haberlo entendido que

la simple infidelidad sea merecedora de indemnización.

En el extranjero en cambio existen pronunciamientos juridiciales que se alejan de lo

fijado por la jurisprudencia española. Así Sentencia de la corte de apelación de Douai, de

11 de marzo de 2010 (Cour Duoai 11 marzo 2010 Juris-Data 2010-009321) se condena a

una esposa por haberle sido infiel a su marido al pago de 5.000 euros o Sentencia de la

Corte de Apelación de París, de 2 de febrero de 2010 ( Cour París 2 de febrero de 2010

Juris-Data 2010-017469) donde se condena al marido al pago de 3.000 euros por una

infidelidad mantenida en el tiempo.

E. Comentario crítico

Concluyendo con este apartado cabe señalar que de cara a la aplicación del artículo

1902 sólo la infracción del deber de fidelidad puede dar lugar a la responsabilidad civil

extracontractual. Se ha expuesto cómo el deber de convivencia por sí mismo no puede ser

motivador de resarcimiento, puesto que iría en contra de la figura de la separación, del

mismo modo que su cualificación por medio del abandono del cónyuge en una especial

situación de necesidad o dependencia ya se contiene en la regulación civil de alimentos y

en la penal de abandono del hogar, lo cual correspondería a una infracción del deber de

socorro y ayuda mutua. Dentro de la convivencia también ha quedado explicado cómo el

respeto a la intimidad y al honor del otro cónyuge (tal vez el honor entraría más en el deber

de respeto mutuo) se regulará por la LO 1/1982 que no deja de ser una especialidad dentro

de la responsabilidad civil extracontractual. Así pues se puede afirmar que sí se aplicaría la

 50 

responsabilidad extracontractual pero en base a la trasgresión de la intimidad y no de un

deber conyugal, aunque en el mismo se encuentre el respeto a la intimidad del cónyuge.

En cuanto al deber de respeto mutuo se ha expresado como cualquier daño físico que

se produzca entre los cónyuges, ya sea moral o físico, responderá a las normas penales

sobre violencia de género en caso de que sea sobre la mujer, y las generales del código

penal en caso del hombre. En cuanto a los daños sin animus necandi o laedendi, los

accidentes producidos en el hogar, no pueden ser tenidos por infracciones de los deberes

conyugales y no serían resarcibles por el otro cónyuge ya que como señala el Tribunal

Supremo dentro del hogar se rebajan las medidas de cuidado ya que es donde el individuo

desarrolla su mayor intimidad.

Por último, la infracción del deber de fidelidad será el único que pueda dar lugar a

responsabilidad extracontractual. La jurisprudencia ha parecido aceptarlo así en los casos

en que existe un embarazo fruto de la infidelidad que desemboca en una falsa paternidad

que se oculta al cónyuge, aun cuando autores como ALGARRA68

PRATS aprecian en la

concesión de indemnizaciones de las Audiencias Provinciales no la infracción de deber

conyugal alguno, ya que considera que la infidelidad no sería indemnizable en ningún caso,

sino “el daño causado por la imposición al otro cónyuge de una paternidad falsa,

prevaliéndose de la relación familiar y de la presunción de paternidad del marido.”. No deja

de ser una apreciación relevante, sin embargo, si se acude a estos pronunciamientos

judiciales en modo alguno se menta esta falsa imposición como motivadora de la fijación

de una indemnización. Las Audiencias recogen este hecho, no como elemento generador

sino como elemento que agrava la infidelidad. Si la imposición fuese el elemento generador

del daño se podría llegar a concluir que los alimentos y gastos satisfechos por el cónyuge

engañado serían reembolsables en concepto de enriquecimiento injusto tanto de la madre

como del verdadero padre, algo que la jurisprudencia no contempla.

Pero en definitiva, a juicio de este autor y parte de la doctrina la sola infracción del

deber de fidelidad constituye una infracción agravada de un deber conyugal, ya que supone

                                                                      68  ALGARRA PRATS, Esther. La responsabilidad civil en las relaciones familiares. Dykinson, Madrid, 2012. Pág. 23. 

 51 

una trasgresión grave no solo de la confianza depositada por el otro cónyuge sino también

una infracción de la exclusividad sexual entre ambos, a lo que se añade lo ya señalado.

V. POSIBILIDAD DE APLICAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Después de un análisis pormenorizado de la problemática expuesta acerca del

incumplimiento de los deberes conyugales y la posibilidad de que surja un deber de resarcir

por daños morales se alcanzan una serie de conclusiones claras. El problema que encuentra

el ordenamiento jurídico español no responde a cuestiones de naturaleza de los deberes, ni

tampoco a criterios propios de responsabilidad extracontractual, lo que se encuentra detrás

es un criterio fáctico de racionalidad de los recursos judiciales que presenta este país.

Rememorando lo expuesto en torno a los deberes se aprecia cómo la naturaleza jurídica

al respecto de tenerlos por verdaderos deberes jurídicos no es discutida mas que por una

pequeña parte de la doctrina. En cambio la jurisprudencia tiene como criterio indiscutible

que los deberes conyugales son auténticos deberes jurídicos, en ningún momento lo niega

más allá de atribuirle a los mismos caracteres ético-morales, los cuales no suprimen la nota

de juridicidad sino que recogen la especialidad propia del Derecho de familia69. Porque en

definitiva el Derecho de familia es un reflejo de la moral judeo-cristiana que sustenta

nuestra sociedad, que se hace más presente en esta área porque regula realidades más

complejas y que pertenecen al ámbito sentimental.

El negar así el carácter jurídico de los deberes conyugales equivaldría a negar el propio

matrimonio, porque este no es otra cosa que el conjunto de los deberes que lo forman. Si

                                                            69   El Derecho Penal también es un conjunto de orientaciones ético-morales y nadie niega que sean

verdaderas normas jurídicas, y no lo niegan porque tiene consecuencias reales. Por lo tanto el simple argumento que usa el Tribunal Supremo, que hay que recordar que no niega la juridicidad de los mismos, no puede servir por sí solo para que algunos autores nieguen a los deberes conyugales. Pero es que, el otro argumento que se utiliza, acerca de negar las consecuencias de la infracción de los deberes conyugales ha demostrado no ser cierto atendiendo a lo expuesto en este mismo trabajo, ya que la infracción de los deberes conyugales sí que trae consecuencias en otros ámbitos de la legislación, del mismo modo que la STS de 22 de julio de 1999 le hubiese atribuido consecuencias de haber existido dolo.

 52 

solo fuesen indicaciones ético-morales se produciría una falla en los límites definidores del

matrimonio con respecto a otras figuras como las parejas more uxorio porque a la postre lo

que forma una pareja de hecho es la similitud del affectio maritalis y a ello tienden las

parejas de hecho. Y es en ese caso cuando los deberes conyugales sí que son simples

elementos rectores ético-morales que dan a la unión de hecho una imagen homologable al

matrimonio pero por el contrario no generan deberes conyugales de ningún tipo. En

definitiva, el vínculo matrimonial genera ope legis en los cónyuges una pluralidad de

derechos y deberes que no se producen de modo jurídicamente necesario entre una pareja

que mantiene una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. Es lo que se

mencionaba en el apartado de los deberes conyugales, el matrimonio presenta un plus

respecto a las uniones de hecho y este plus es la nota característica de la naturaleza jurídica

de los deberes conyugales. Si por el contrario se aceptaría la negación de la juridicidad de

los deberes conyugales no habría diferencia alguna entre ambas instituciones, circunstancia

imposible porque es eso lo que se intenta regular con la legislación de parejas more uxorio,

el no ser un matrimonio. Así se pronuncia el Tribunal Supremo70 definiendo las uniones de

hecho de la siguiente forma, “constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el

tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial”.

Llegando incluso a entender alguna Audiencia que la infracción de los deberes

conyugales en parejas more uxorio dan también pie a que nazca la obligación de resarcir.

La SAP Asturias de 18 de mayo de 201271 recoge lo indicado si bien ante la no existencia

de deberes conyugales en las parejas de hecho lo remite al principio de buena fe dentro de

la apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial.

A este razonamiento se une el ya expuesto anteriormente debiendo por tanto fijar los

deberes conyugales como auténticos deberes jurídicos.

De igual modo que respecto a los deberes conyugales hay un gran consenso, en la

aplicación de la responsabilidad extracontractual que surge del artículo 1902 del Código

civil también lo hay. No se quiere expresar con esto que no exista una corriente doctrinal

                                                            70  Sentencia Tribunal Supremo de 17 junio de 2003 RJ (2003\4605)  71 Sentencia Audiencia Provincial de Asturias de 18 de mayo de 2012 (2012/190526)

 53 

contraria a que las infracciones de los deberes conyugales desemboquen en

indemnizaciones por daño moral, ya que la misma ha sido expuesta con anterioridad, sino

en que lo que se niega por parte de este sector doctrinal es que se cumplan los requisitos

básicos para que nazca la responsabilidad extracontractual, a excepción de una corriente

doctrinal muy minoritaria que defiende a ultranza la autonomía del Derecho de familia y la

imposibilidad de aplicar ninguna norma ajena dentro del foro interno del derecho familiar.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria expuesta comprenden que existe

un daño antijurídico -antijurídico por la trasgresión de un deber conyugal- distinto del dolor

o perjuicio que causa la simple ruptura del vínculo conyugal. La única cuestión que se

debate en ese punto, dejando atrás la nota de antijuridicidad que corresponde a la

juridicidad de los deberes, es la fijación del daño y su cuantificación, circunstancias ambas

que responden a disquisiciones propias de la responsabilidad civil y no presentan por tanto

especialidad alguna respecto de la infracción de los deberes conyugales.

El nexo causal, al igual que la fijación de la cuantía del daño moral así como su prueba,

no presenta especialidad o criterio diferenciador alguno respecto de cualquier otra fuente de

daño que dé lugar a la obligación de resarcir.

La nota diferenciadora recae en la imputabilidad del daño, que responde a la

posibilidad de que pudiera existir una inmunidad propia del Derecho de familia o en su

defecto una culpabilidad reforzada que bebería de la misma fuente argumental, la

autonomía del Derecho de familia. Socorrido argumento que autores citados utilizan tanto

para negar la juridicidad de los deberes conyugales, aduciendo a una intención del

legislador en ese sentido al retirar las causas de divorcio, como la posible imputación de los

cónyuges.

Comenzando por la inmunidad total ha quedado acreditado que la misma no existe en

la actualidad, pues en modo alguno la contemplan nuestros tribunales ni la doctrina de

referencia, aunque lo que sí que se viene planteando en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo y las Audiencias Provinciales, éstas últimas obligadas en cierto modo por los

pronunciamientos del Tribunal Supremo, es la existencia de una culpabilidad reforzada

necesitada de dolo. Lo que cabe decir al respecto, en una nueva reiteración, es que no es

 54 

una cuestión de imputabilidad sino de antijuridicidad. Pues no se debería entender

especialidad alguna respecto de los criterios de imputación que establece el artículo 1902

así como la jurisprudencia que lo desarrolla, pudiendo incluso llegarse a una

responsabilidad cuasi objetiva porque lo que califica son las infracciones per se y no la

conducta del infractor, tal y como se aprecia en los pronunciamientos de los tribunales, no

solo nacionales sino también extranjeros, donde se imponen indemnizaciones ante

infidelidades que conllevan un embarazo pero no ante simples infidelidades, aunque en la

misma hubiese existido animus doli.

Conlleva lo expresado que deberán ser los jueces y tribunales los que de acuerdo a

criterios de lesividad de la infracción llevada a cabo por el cónyuge infractor determine si

debe surgir responsabilidad al respecto, pues del mismo modo que no todo incumplimiento

de los deberes conllevaba la disolución del matrimonio con la anterior legislación, no toda

infracción de los deberes conyugales debe conllevar indemnización hoy en día. Graduación

esta anterior no exenta de inconvenientes, pues a la postre será la moral del individuo

medio la que marque la lesividad de la trasgresión, un término a todas luces discrecional72,

pero que no debe ser óbice para no afrontar la aplicación de la responsabilidad civil

extracontractual a la infracción de los deberes conyugales.

En conclusión, no hay ningún motivo que impida la aplicación de la responsabilidad

extracontractual ante la infracción de deberes conyugales en los términos expuestos. Por

algún motivo el hecho de que no pudiera imponerse el cumplimiento de los deberes

                                                            72   Lo que hace que una conducta causante de daño merecedora de sanción, aludiendo a un criterio de

antijuridicidad, es, a falta de un sistema de tipicidad civil del cual nuestro ordenamiento carece, la lesividad que el juzgador pueda percibir en la infracción. Pero no por las consecuencias que ese daño cause al perjudicado, ya que a eso responderá la cuantificación del daño, sino por el daño antijurídico al denominado orden público. Sorprende que no se venga aplicando porque nuestro ordenamiento y la jurisprudencia no es ajena a este tipo de situaciones de graduación de la trasgresión, ya que en casos de abuso de derecho, donde al no poder ser tasados todos los comportamientos es necesario pronunciarse por cada uno en particular se recurre a una solución similar , “De ahí que en un uso anormal o excesivo del derecho de propiedad no tenga que ser soportado, y el límite lo mismo podrá venir dado por la norma jurídica o por las costumbres o por el criterio de tolerancia normal, es decir, por lo que normalmente es consentido por la conciencia social, o, en fin, por la forma en que debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.”  DÍEZ-PICAZO, L. Y GULLON BALLESTEROS, A. Sistema de Derecho civil, Vol. III , Pág. 161 (Resaltado añadido). Criterio similar también al que se produce cuando el juzgador resuelve teniendo por referencia la buena o mala fe del que actúa de manera discrecional porque los casos no pueden estar tasados.

 

 55 

conyugales se equiparó a que la infracción de los mismos no tuviese consecuencias, cuando

el que en una obligación personalísima no se pueda reparar in natura o imponer de manera

coercitiva no quiere decir que no exista obligación de reparar el daño causado y probado.

Más aun, cuando se cumplen punto por punto los requisitos exigidos por el artículo 1902, y

los posibles inconvenientes, como la proliferación de casos en los tribunales, presentan

soluciones de fácil implementación que ya se emplean en multitud de países de nuestro

entorno y que incluso nuestra jurisprudencia viene usando. Argumento por otra parte que

nada tiene que ver con el derecho material y por lo tanto no debería ser tenido en cuenta a

la hora de argumentar a favor o en contra, pues la cuestión es si se están tutelando

efectivamente los derechos que el ordenamiento otorga al ciudadano como el artículo 24 de

la Constitución establece o no. Pues nadie se planteó en su día que la ley de violencia de

género o que la admisión de un divorcio sin causa fuese a desbordar los juzgados, como es

lógico. No se entiende pues, por qué al respecto de la infracción de los deberes conyugales

deba ser distinto. Por ello no se puede adoptar veladamente un planteamiento argumental,

como hizo en su día el Tribunal Supremo, y que sigue parte de la doctrina, que lleve a negar

a los ciudadanos lo que por derecho es suyo, atendiendo a criterios de oportunidad y no de

legalidad. Siguiendo en definitiva una línea argumental que comienza por las

consecuencias para luego construir un traje a medida que las evite. En palabras DE LLAMAS

POMBO, “En este debate, como sucede en todos los que versan sobre Derecho de familia,

suele ser frecuente tomar primero partido por una opinión, y después buscar los

argumentos que la apoyen”. De esto mismo se han percatado las audiencias provinciales,

que dentro del respeto debido a los pronunciamientos del tribunal superior han ido

circunvalando las resoluciones del año 1999 para presentar hoy, lo que en opinión de este

autor es lo más acertado, la posibilidad de que los daños causados por infracciones de los

deberes conyugales puedan llegar a ser resarcidos.

 56 

VI. BIBLIOGRAFÍA

ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Curso Derecho Civil IV, Derecho de familia.

Ed 12.º, EDISOFER, Madrid, 2013.

ALGARRA PRATS, Esther. La responsabilidad civil en las relaciones

familiares. Dykinson, Madrid, 2012.

ÁLVAREZ VIGARAY, Rafael. “La responsabilidad por daño moral”. ADC,

1966. 

ARROYO ZAPATERO, Luis. Comentarios al Código Penal. Iustel, 2007.

BUSTO LAGO, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la

responsabilidad civil extracontractual. Tecnos. Madrid, 1998.

DE VERDA Y BEAMONTE, Jose Ramón. “Responsabilidad Civil en el Ámbito

de las Relaciones Familiares”. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Nº. 28,

Aranzadi, Cizur Menor, 2012

DÍEZ -PICAZO, Luis. Derecho de daños. Cívitas, Madrid, 1999.

DÍEZ-PICAZO, Luis. El escándalo del daño moral. Cívitas, Madrid, 2008.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. V. La

responsabilidad civil extracontractual. Cívitas, Madrid, 2011

DÍEZ-PICAZO, Luis Y GULLÓN BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho

civil, vol III. Tecnos, Madrid, 2012.

DOMINGUEZ LUELMO, Andrés. “La supresión de las causas de separación y

divorcio en la ley 15/2005 y sus repercusiones en el derecho civil”. Revista jurídica

de Castilla y León. N.º 13, Agosto 2007.

FERRER RIBA, Josep. “Relaciones familiares y límites del Derecho de

daños”. Indret 04/2001, Barcelona, Octubre 2010.

GUILARTE MARTÍN-CALERO, Gonzalo. Aspectos civiles y penales de las

crisis matrimoniales. Lex Nova, Valladolid, 2009.

LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho de Familia (Conforme

a las Leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981), fascículo segundo, Bosch,

Barcelona, 1982.

 57 

LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho civil, IV. Ed. 3.ª, Bosch,

Barcelona, 1989 

LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil. Ed.13.º

Marcial Pons, Madrid, 2014. 

LLAMAS POMBO, Eugenio. “Divorcio y responsabilidad civil”. Práctica

(Revistas de Responsabilidad Civil y Seguros), Nº. 49, Mayo 2007. 

MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. Indemnización de daños y perjuicios

por incumplimiento de deberes conyugales. Perspectivas del derecho de familia en

el siglo XXI: XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia. 2004.

MARTIN-CASALS, Miquel. “Daños en Derecho de familia: un paso adelante,

dos atrás”. ADC, Vol. 64, núm. 2, 2011.

MARTÍN-CASALS, Miquel. “El daño moral” en Derecho Privado Europeo.

Colex, 2003.

MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos. Curso de Derecho Civil (IV).

Derecho de Familia. Ed. 2º. Colex, Madrid, 2008.

NAVEIRA ZARRA, María. El resarcimiento del daño en la responsabilidad

civil extracontractual. Editoriales de Derecho reunidas S.A, Madrid, 2006.

NOVALES ALQUÉZAR, Aránzazu. “Hacia una teoría general de la

responsabilidad civil en el Derecho de Familia. El ámbito de las relaciones

personales entre los cónyuges.” Revista jurídica del notariado, Nº. 60, 2006.

PEREDA GÁMEZ, Francisco Javier. Las cargas familiares: el régimen

económico de las familias en crisis. La Ley, Madrid, 2007 

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “Comentarios a la parte especial del Derecho

penal”. Ed. 8.ª, Aranzadi, Cizur Menor, 2009.

ROCA I TRIAS, Encarna. La responsabilidad civil en el Derecho de familia.

Venturas y Desventuras de cónyuges, padres e hijos en el mundo de la

responsabilidad civil. Dykinson, Madrid, 2009.

RODRÍGUEZ GUITIÁN, A.M. “Indemnización del daño moral al progenitor por

la privación de la relación personal con el hijo (A propósito de la STS de 30 de

junio de 2009)”. ADC, t. LXII, fasc. IV, 2009.

 58 

ROMERO COLOMA, Aurelia María. “Indemnizaciones entre cónyuges y su

problemática jurídica”. Revista crítica del derecho inmobiliario, Nº 175.

VARGAS ARAVENA, David.  Daños civiles en el matrimonio. Tesis doctoral.

Universidad de Salamanca, La Ley, Madrid, Octubre 2009.

VIVAS TESÓN, Inmaculada. “La responsabilidad aquiliana por daños

endofamiliares. Comentario a la STS de 14 de julio de 2010”. Revista de Derecho

Patrimonial, Nº. 26, 2011.

 59 

VII. TABLA DE JURISPRUDENCIA

Tribunal Constitucional

Auto Tribunal Constitucional de 4 junio 2011 (RTC\2001\140)

Tribunal Supremo

Sentencia Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1959 (RJ 1959/4483)

Sentencia Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1968 (RJ 55/196924)

Sentencia Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985 (RJ 1985\5908)

Sentencia Tribunal Supremo de 17 marzo 1992 (RJ 1992\2198)

Sentencia Tribunal Supremo de 10 de abril de 1999 ( RJ 1999, 2607)

Sentencia Tribunal Supremo de 22 de julio de 1999 (RJ 1999\5721)

Sentencia Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 (RJ 1999\5726)

Sentencia Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 (RJ 2001\2719)

Sentencia Tribunal Supremo de 17 junio de 2003 (RJ 2003\4605)

Sentencia Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2009 (RJ 2009/3212)

Sentencia Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (RJ 2009\5490)

Sentencia Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 (RJ 2010\5152)

Sentencia Tribunal Supremo de 15 junio de 2010 (RJ 2010\5151)

Sentencia Tribunal Supremo de 19 julio de 2011 (JUR 2011, 274892)

Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014 (RJ 2014\5953)

Jurispridencia menor. Audiencias Provinciales

SAP de Segovia de 30 de septiembre de 2003 (JUR 2003/244422)

SAP de Gerona de 18 de marzo de 2004 (AC 2004/709)

SAP de Valencia de 2 noviembre de 2004 (AC\2004\1994)

SAP de 13 de diciembre de 2006 (JUR 2007\38139)

SAP de León de 2 de enero de 2007 (JUR\2007\59972)

 60 

SAP de Barcelona de 16 enero de 2007 (JUR 2007\323682)

SAP de Burgos de 16 de febrero de 2007 (JUR\2007\217448)

SAP de Cádiz de 3 de abril de 2008 ( JUR 2008/234675)

SAP de Murcia de 18 de noviembre de 2009 (AC\2010\60)

SAP de Cádiz 10 de noviembre de 2010 (AC\2010\2120)

SAP de Asturias de 18 de mayo de 2012 (JUR 2012/190526)

SAP de Cádiz 23 de noviembre de 2012 (AC\2012\1643)

SAP de Castellón de 2 de junio de 2014 (JUR\2014\198469)