la reparación para los victimarios: las posibilidades de
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“La reparación para los victimarios: las posibilidades de un absurdo”
Luz Angelly Saa Polanias, [email protected].
Artículo de investigación presentado para optar al título de Abogado
Asesor: Carlos Felipe Rua Delgado Magíster (MSc) en Educación superior
Universidad de San Buenaventura Colombia
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Derecho
Santiago de Cali, Colombia
2018
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Referencia/Reference
Estilo/Style:
APA 6th ed. (2010)
Saa L.A. (2017). “La reparación para los victimarios: las posibilidades de un
absurdo” (Trabajo de grado Derecho). Universidad de San Buenaventura
Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Cali.
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Contemporáneos del Derecho y la Política (GIPCODEP) categoría A Colciencias, de la
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“Por esos muertos, nuestros muertos,
pido castigo.
Para los que de sangre salpicaron la patria,
pido castigo.
Para el verdugo que mandó esta muerte,
pido castigo.
Para el traidor que ascendió sobre el crimen,
pido castigo.
Para el que dio la orden de agonía,
pido castigo.
Para los que defendieron este crimen,
pido castigo.”
“Los enemigos” – Pablo Neruda
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 4
RESUMEN
El texto aborda la problemática surgida con relación a los postulados de justicia y paz que,
habiendo cumplido con el máximo de la pena alternativa contemplada por la Ley 975/2005,
no cuentan con una sentencia que sirva de asidero a la privación de la libertad sufrida, lo que
puede generar el escenario según el cual dichos postulados busquen una reparación por parte
del Estado, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, bajo el título de imputación
de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.
*Este texto corresponde a un avance del proyecto de investigación denominado “Política, Derecho y
Postconflicto: Transformaciones institucionales en Colombia”, adscrito al Grupo de Investigación
Problemas Contemporáneos del Derecho y la Política (GIPCODEP) y se encuentra financiado por la
Universidad de San Buenaventura Cali.
Palabras clave: justicia y paz, postulados, sentencia condenatoria, pena alternativa,
defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.
ABSTRACT
This text refers to problems who appeared with the postulates to justice and peace that met
with maximum penalty alternative contained in Law 975/2005, but doesn´t count with a
conviction to substantiate the deprivation of liberty suffered, it may be generate the stage on
which the postulates can search a reparation by the state, to the administrative jurisdiction,
under imputation title of malfunctioning of the administration of justice.
Key words: Justice and peace, postulates, conviction, alternative penalty, malfunctioning of
the administration of justice.
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 5
INTRODUCCIÓN
La Ley 975 de 2005 más conocida como Ley de Justicia y Paz, dispuso en su artículo 29 la
imposición de una pena alternativa de entre cinco (5) y ocho (8) años para aquellos postulados
que surtiesen todo el procedimiento judicial derivado de dicha ley y satisficieren plenamente
las cargas de verdad, justicia y reparación, contenidas en la normatividad de justicia y paz
como un reflejo de la adopción de las normas de justicia transicional en Colombia.
La aplicación de la normatividad de justicia y paz ha resultado con problemas de eficacia,
debido al alto número de hechos, de víctimas y de victimarios, los cuales cayeron como una
avalancha sobre la ya de por sí, frágil institucionalidad de la justicia colombiana, situación
que hizo que, a la fecha, se cuente con menos del 0,4% de sentencias del total de postulados
ante justicia y paz. Ello conllevó a que el Fiscal General de la Nación promoviera la adopción
de criterios de priorización y selección, como un intento de superar, no sólo la ineficacia de
justicia y paz, sino la condigna impunidad generada, razón por la cual, en virtud de dichos
criterios, se priorizaron catorce casos de relevancia, bajo la teoría de juzgar a máximos
responsables.
El inconveniente radica en que la adopción de criterios de priorización y selección como
estrategia de juzgamiento, si bien puede presentar avances en materia de impunidad,
pretermitió referirse a la situación de los postulados no priorizados, los cuales se encuentran
privados de la libertad y ad portas de cumplir, muchos de ellos, con el máximo de ocho años
de la pena alternativa consagrada en la ley, sin que dicha pena tenga asidero en una sentencia
condenatoria, lo que podría implicar, a la postre, la declaratoria de responsabilidad
extracontractual del Estado con base en el artículo 90 constitucional, imputable por el
defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, al que se refiere el artículo 69 de
la Ley 270 de 1996, luego entonces, terminaría el Estado pagando indemnizaciones
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 6
multimillonarias a los antiguos paramilitares por el hecho de haber estado privados de la
libertad.
MARCO TEÓRICO
Este avance de investigación se estructura sobre dos pilares teóricos: la teoría del daño
antijurídico y la justicia transicional, los cuales se superponen entre sí con miras a desatar la
cuestión planteada, que corresponde a la posibilidad de atribución de responsabilidad
extracontractual al Estado por el daño antijurídico que le pudiere haber causado a los
postulados ante justicia y paz, que es un proceso jurídico de justicia transicional, por el hecho
de haber cumplido el máximo de la pena alternativa contemplada en la ley: ocho años, sin
que medie una sentencia condenatoria que respalde dicho tiempo privado de la libertad.
El daño antijurídico es definido por Hoyos Duque y Zambrano (2006) de esta manera:
…la noción de daño antijurídico previsto en el artículo 90 de la Constitución
Política y definido como aquel que la persona que lo padece no está en la
obligación jurídica de soportarlo, es decir, cuando no existen causas de
justificación expresa que legitimen el perjuicio sufrido. (p. 20)
En el mismo sentido, la Corte Constitucional (2001) precisó:
Respecto a la noción de daño antijurídico, ya esta Corporación, siguiendo la
jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado que éste puede definirse
como aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita
o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar. De esta
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manera, la responsabilidad del Estado podría configurarse no solo cuando el
daño es el resultado de una actividad irregular o ilícita, sino también, cuando
en el ejercicio normal de la función pública se causa lesión a un bien o derecho
del particular, el cual no está obligado a soportar.
La misma corporación (Corte Constitucional, 1996 b), en un fallo anterior había explicitado
el papel de la teoría del daño antijurídico como eje de la responsabilidad estatal a partir de la
Constitución de 1991, en claro desplazamiento de la culpabilidad del agente de la
administración, que era la anterior teoría justificatoria de la responsabilidad estatal:
La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel
que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que
es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta
concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración
del actual artículo 90.
(…)
Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia
del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese
tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés
legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la
obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la
causa del daño al daño mismo". Por consiguiente, concluye esa Corporación,
"el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de
una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes
de responsabilidad subjetiva y objetiva".
Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del
daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado
armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social
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de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de
los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la
administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta
entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al
aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que
son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de
cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere
una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello
el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a
cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido
cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica
que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado,
se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por
medio del deber de indemnización.
Este punto es recalcado por Hernández Enríquez y Franco Gómez (2007) de esta manera:
Con fundamento en la doctrina y en la jurisprudencia españolas, el Consejo
de Estado desde 1991 ha repetido que, expedida la Constitución vigente, se
objetivizó el concepto de daño antijurídico (…). Ello significa, en el entendido
jurisprudencial, que la antijuridicidad del daño no depende de la
antijuridicidad del hecho que lo causa, de modo que el mismo seguirá siendo
antijurídico aunque su causa sea lícita. Es por estas razones por las que el
análisis del daño se ha situado en sede de la víctima – y no en la del agente,
como ocurría antes – lo cual ha permitido formular la tesis de que daño
antijurídico es aquél que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar. (p.
33)
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El segundo pilar estructurante del marco teórico corresponde a la justicia transicional, la cual
es definida por Forer (2012) de esta manera:
Se puede afirmar que la justicia transicional abarca toda la variedad de
procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por
resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin
de que los responsables rindan cuentas de sus actos a la justicia, logrando la
reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales, y
tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por complejo
de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la
búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de
antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos los anteriores.
(p. 19).
La justicia transicional, epistemológicamente, se ubica en el campo de los derechos humanos,
dado que no sólo implica una transición política, entendida ésta como cambio de régimen,
sino también como los mecanismos, jurídicos o extrajurídicos, que permitan luchar contra la
impunidad en aras de satisfacer los derechos de las víctimas López Díaz, González y
Errandonea (2012):
La Justicia transicional puede ser entendida como una rama de los derechos
humanos, con un enfoque pluridisciplinario, integral y holístico. Sus métodos
y su marco teórico suelen concentrarse, principalmente, en los desafíos
planteados por las transiciones de la guerra a la paz, de gobiernos autoritarios
a la democracia o, de forma más genérica, en contextos de graves violaciones
a derechos humanos que dan lugar a transformaciones políticas y sociales.
Las herramientas o mecanismos de la Justicia Transicional pueden también
ser aplicados en democracias consolidadas, en donde se pretende reparar
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injusticias o violaciones a los derechos humanos ocurridas varias décadas o
siglos atrás. (pp. 13 – 14)
La justicia transicional goza de definición legislativa por el artículo 8° de la Ley 1448 de
2011, norma que dispone:
ARTÍCULO 8º. JUSTICIA TRANSICIONAL. Entiéndase por justicia
transicional los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales
asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables
de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente Ley, rindan
cuentas de sus actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la
reparación integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales
necesarias para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las
estructuras armadas ilegales, con el fin último de lograr la reconciliación
nacional y la paz duradera y sostenible.
La justicia transicional resulta importante como referente teórico en la medida en que la
situación objeto de análisis se encuentra enmarcada en un proceso de justicia transicional,
como lo es el de justicia y paz, que precisamente corresponde al primer intento de aplicación
de normas de justicia transicional en Colombia (Centro Nacional de Memoria Histórica,
2013, p. 242).
METODOLOGÍA
La investigación de la cual se deriva este avance, cuenta con un diseño metodológico basado
en el método hermenéutico, en tanto que lo pretendido corresponde a la comprensión de unos
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fenómenos, siendo el del caso concreto, el que se presenta con los miembros de grupos
armados organizados ilegales que, a pesar de encontrarse postulados ante justicia y paz y
cumplir con los requerimientos definidos en las leyes 975 de 2005 y 1592 de 2012, no tienen
una sentencia en contra que respalde el hecho de haber cumplido el máximo de la pena
alternativa prevista en la ley, lo que puede generar la imputación de responsabilidad
extracontractual al Estado.
Por tal motivo, la investigación de donde se desprende este avance se basa en el método
hermenéutico para el desarrollo de sus objetivos, para lo cual se señala que la comprensión
entraña no sólo el acto de conocer, o reconocer el sentido, sino la apropiación del mismo;
una relación íntima entre el sujeto con su objeto, en una transformación mutua, en donde
quien comprende se comprende, una dialéctica objeto – sujeto en donde el sujeto encuentra
y narra su lugar en el objeto. Gadamer (2007) explica la comprensión de la siguiente manera:
El que “comprende” un texto (o incluso una ley) no sólo se proyecta a sí
mismo, comprendiendo, por referencia a un sentido – en el esfuerzo del
comprender – sino que la comprensión lograda representa un nuevo estadio
de libertad espiritual. Implica la posibilidad de interpretar, detectar relaciones,
extraer conclusiones en todas las direcciones, que es lo que constituye al
“desenvolverse con conocimiento” dentro del terreno de la comprensión de
los textos. Y esto vale también para el que se desenvuelve adecuadamente con
una máquina, esto es, el que entiende su funcionamiento, o el que se maneja
concretamente con una herramienta: supuesto que la comprensión basada en
la racionalidad de la relación entre medios y fines está sujeta a una normativa
distinta de la que preside la comprensión de expresiones vitales y de textos, lo
que es verdad es que en último extremo toda comprensión es comprenderse.
También la comprensión de expresiones se refiere en definitiva no sólo a la
captación inmediata de lo que contiene la expresión, sino también al
descubrimiento de la interioridad oculta que la comprensión permite realizar,
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de manera que finalmente se llega a conocer también lo oculto. Pero esto
significa que uno se entiende con ello. En este sentido vale para todos los casos
que el que comprende se comprende, se proyecta a sí mismo hacia
posibilidades de sí mismo. (pp. 325 – 326).
1.- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DEFECTUOSO
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La Constitución Política de Colombia consagró, en su artículo 90, la fuente normativa
superior de la responsabilidad estatal, para lo cual creó un título genérico de imputación
consistente en la adopción de la teoría del daño antijurídico atribuible al estado, como razón
justificatoria de la indemnización de perjuicios. Ello implica una constitucionalización del
derecho de daños, tal y como lo señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado (2011 a),
cuando afirmó “con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la
responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los
administrados”. Como consecuencia de ello, el artículo 90 superior se erige como una
cláusula general que permite la atribución de responsabilidad al Estado aún en eventos en los
que éste, obrando con licitud, produzca un daño antijurídico, como lo explicitó la Sección
Tercera del Consejo de Estado (2011 b):
Tiene ya bastante bien averiguado la jurisprudencia de esta Sección del
Consejo de Estado que como corolario del principio general de
responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución
Política, el Estado debe responder patrimonialmente por las acciones u
omisiones contrarias a Derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas
conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos, así
como también ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales
no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 13
servicio para que resulte posible deducir responsabilidad respecto de la
entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados
regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la
obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con
independencia de que la actividad de éste o la conducta –activa u omisiva– de
sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico.
En tal sentido Mir Puigpelat (2001), refiriéndose a la garantía de reparación que deviene de
la cláusula general de responsabilidad por la causación de un daño antijurídico, la cual
corresponde a la teoría contemporánea de daños, describe:
La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una
garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad; los daños cubiertos
por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la
Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio
necesario para la consecución del fin público. (pp. 120 – 121).
Ello quiere decir que el eje de imputación de responsabilidad estatal sufrió un desplazamiento
“de la conducta ilegítima de un sujeto al daño no justificado” (Medina Pabón, 2005, p. 172).
Sobre este punto Esguerra Portocarrero (2008) manifestó:
Ello significa decir, sencillamente, que el centro de gravedad de la
responsabilidad patrimonial del Estado está ahora en el efecto más bien que
en la causa. En otras palabras, que el constituyente trasladó su eje de carácter
antijurídico de la conducta que, por activa o por pasiva, observó la autoridad
pública involucrada, al carácter antijurídico del daño al que ella dio lugar.
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Por ende, más que saber si un funcionario o unas dependencias estatales
incurrieron o no en una conducta culposa o en una falla del servicio, importa
determinar si el perjuicio del que uno u otra fueron causa tenían o no que ser
soportados por la víctima como parte de su cuota de sacrificio en bien de la
comunidad. (p. 891).
La responsabilidad extracontractual le puede ser atribuida al Estado en virtud de los daños
antijurídicos que le fueren causados por los funcionarios judiciales, de conformidad con el
artículo 65 de la Ley 270 de 1996, norma que definió tres títulos de imputación al respecto:
error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia. De los tres, el que reviste interés de análisis para este caso
corresponde al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el cual goza de
consagración positiva expresa por parte del artículo 69 de la misma norma, la cual dispone:
ARTÍCULO 69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los
artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a
consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la
consiguiente reparación.
El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia fue definido por la Sección
Tercera del Consejo de Estado (2006), de esta manera:
Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones
constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función
de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también
de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados
judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales.
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 15
La diferencia entre el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y el error
judicial, que durante mucho tiempo se concibió como un título de imputación genérico para
atribuir responsabilidad al Estado por los daños causados en virtud de la función judicial, fue
descrita por la Sección Tercera del Consejo de Estado (2001) como sigue:
A propósito de la distinción entre el error judicial y el defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia ha dicho la doctrina española
que el error judicial se predica de las actuaciones en las cuales se interpreta y
aplica el derecho, en tanto que la responsabilidad por funcionamiento anormal
de la administración de justicia se produce en las demás actuaciones judiciales
necesarias para el realizar el juzgamiento o la ejecución de las decisiones
judiciales.
Ello quiere decir que dentro del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia
se deben incluir “todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con
ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia” (Consejo de Estado, 2012). Este título
de imputación fue caracterizado por el Consejo de Estado (2013) así:
De acuerdo con los anteriores asertos, se puede indicar como características del
defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, las siguientes:
i. Se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a providencias
judiciales, necesarias para adelantar un proceso.
ii. Puede provenir de funcionarios judiciales y particulares que ejerzan
facultades jurisdiccionales.
iii. Debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la
comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función
judicial.
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 16
iv. Título de imputación de carácter subjetivo.
v. Se manifiesta de tres formas: la administración de justicia ha funcionado
mal, no ha funcionado o funcionó tardíamente.
El resarcimiento de los perjuicios derivados del defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia resulta acorde con los principios constitucionales del debido
proceso consagrado en el artículo 29 superior, en tanto que “el derecho al debido proceso en
su esencia y finalidad, apunta al juzgamiento en un término razonable, entendido para toda
la actividad jurisdiccional, y en esa dimensión ha pertenecido a nuestra tradición jurídica”
(Gil Botero, 2010, p. 422). El mismo autor, líneas adelante, complementa:
Admitir pusilánimemente la dilación indebida, es contrariar la naturaleza,
esencia y función del juez, porque éste tiene una pluralidad de poderes o
facultades: ordenatorias, como las de tomar medidas tendientes a evitar la
paralización o dilación del proceso; conminatorias; sancionatorias, como la de
devolución de escritos, la del llamado a la cuestión en las audiencias, la de
sanciones a las partes; y facultades decisorias, todas ellas en busca de la
ordenación, instrucción y control sobre el proceso, lo que le permite impedir,
o tolerar, las dilaciones injustificadas. (p. 423).
La valoración respecto de la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración
de justicia deberá valorarse en cada caso concreto por parte de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, dado que no todo yerro u obstáculo presentado durante el proceso
es susceptible de ser imputado al Estado como generador de daño antijurídico a la luz del
artículo 90 constitucional, como lo expresa la Corte Constitucional (1996 a): “Con todo, se
reitera que sólo el órgano que define la ley ordinaria es el llamado a calificar, en cada evento
en concreto, si ha existido o no un defectuoso funcionamiento de la administración de
justicia”.
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 17
2.- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DEFECTUOSO
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR EL
CUMPLIMIENTO DEL MÁXIMO DE PENA ALTERNATIVA POR POSTULADOS
QUE NO TIENEN SENTENCIA CONDENATORIA
La Ley 975 de 2005 emergió como una norma de justicia transicional que permitiera brindar
soporte jurídico a las desmovilizaciones que surgirían como consecuencia de los diálogos
que en ese momento se estaban adelantando entre el gobierno nacional y los grupos de
autodefensas federados bajo las autodenominadas AUC (Autodefensas Unidas de Colombia).
Dicha norma se adoptó bajo un criterio maximalista de juzgamiento, según el cual se debían
investigar, juzgar y sancionar a todos los responsables por todos los delitos cometidos con
ocasión de la actividad paramilitar desplegada.
La aplicación de ese criterio maximalista pretendía dar cumplimiento a los estándares
internacionales de derechos humanos y de lucha contra la impunidad (Quinche, 2009), pero
a la postre resultó siendo todo lo contrario, en tanto que el volumen de delitos, de víctimas y
de victimarios, superó con creces la capacidad de investigación de la Fiscalía, incluyendo la
nueva institucionalidad surgida con la Ley 975 de 2005 para hacerle frente a este desafío. Es
así como de un momento a otro la Fiscalía debió enfrentarse a la aparición de 32.500
desmovilizados con más de 417.000 hechos delictivos reportados (Unidad Nacional de
Fiscalías para la Justicia y la Paz, 2013, p. 1), lo que conllevó a la confesión de 39.546 delitos,
los cuales relacionaron a 51.906 víctimas, siendo los delitos con mayor número de
confesiones los que corresponden a 25.757 homicidios, 1.046 masacres, 3.551
desapariciones forzadas,11.132 desplazamientos forzados, 1.916 secuestros, 1.618
reclutamientos ilícitos, 1.168 extorsiones, 773 torturas, 96 casos de violencia sexual y 65
casos relacionados con tráfico de estupefacientes, todo ello sin contar los 12.869 casos
compulsados a la justicia ordinaria, tanto de políticos, como de miembros de la fuerza
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 18
pública, servidores públicos y terceros (Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la
Paz, 2012). Estas cifras corresponden a un total de 4.787 postulados, (Fiscalía General de la
Nación, 2013 a, p. 31), lo cual contrasta con las 18 sentencias proferidas a la fecha, es decir,
menos del 0,4% del total de postulados.
Esa realidad desbordante obligó a la adopción de criterios de priorización y selección por
parte de la Fiscalía General de la Nación con la expedición de la Directiva N° 001 de 2012,
lo cual fue convalidado posteriormente por la Ley 1592 de 2012 y por el Acto Legislativo N°
001 de 2012, comúnmente conocido como Marco Jurídico para la Paz. Como consecuencia
de la adopción de esos criterios se priorizaron y seleccionaron 14 casos de justicia y paz, bajo
la lógica de juzgamiento de máximos responsables y patrones de macrocriminalidad. El
problema surge debido a que no se encontró una salida para los postulados no priorizados, lo
cual no es ajeno a la propia Fiscalía, tanto que, en una muestra de improvisación, especula al
respecto: “Hay que buscar una salida procesal para aquellos hechos relatados por los
desmovilizados, pero que no fueron priorizados. Se habló de sentencias anticipadas,
comisiones de la verdad, principio de oportunidad, entre otras alternativas” Fiscalía General
de la Nación (2013 b, p. 52). Vale concluir que dicha salida procesal no se ha encontrado
hasta el momento.
Esta situación que se agrava con el hecho de que se trata de individuos privados de la libertad,
que están purgando una pena que no ha sido impuesta por ningún juez, a lo cual hay que
agregarle que muchos esos individuos, se encuentran ad portas de cumplir con el máximo de
ocho años a que se refiere el artículo 29 como pena alternativa, como quiera que se
encuentran privados de la libertad desde el año 2006.
Al respecto se deben hacer dos aclaraciones: la primera en lo concerniente a la pena
alternativa contenida en el artículo 29 de la Ley 975 de 2005, dado que esa pena se configura
sobre un mínimo de 5 años y un máximo de 8 años, lo que quiere decir que no todo postulado,
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necesariamente, debe condenarse al máximo, sino que en cada caso se debe hacer un ejercicio
de dosimetría punitiva, con el fin de establecer el quantum de la pena, luego entonces, es
posible que un postulado haya cumplido en prisión el máximo de 8 años cuando su sentencia
pudo ser menor.
La segunda aclaración pertinente tiene que ver con el hecho de que el artículo 19 de la Ley
1592 de 2012 señala que los postulados que se encuentren en esta situación no quedarán
automáticamente en libertad, sino que deben solicitar una medida sustitutiva no privativa de
la libertad con el fin de que continúen satisfaciendo las cargas de verdad, justicia y reparación
derivadas de su condición de postulados. Este aspecto genera múltiples interrogantes, tanto
en su aplicación como en la posible vulneración del principio de favorabilidad por aplicación
retroactiva de la ley penal. En la aplicación, debido a que no existen mecanismos
verificatorios que permitan asegurar el cumplimiento de las cargas de verdad, justicia y
reparación por parte de los postulados, una vez cese su privación de la libertad. En cuanto a
la vulneración del principio de favorabilidad, debido a que la Ley 1592 de 2012 fue expedida
con posterioridad a la iniciación de procedimientos a los individuos que se postularon entre
los años 2006 y 2012, es decir, según la Ley 975 de 2005, norma procesal bajo la cual se
postularon, una vez cumplidos los 8 años del máximo de la pena alternativa debían quedar
en libertad por pena cumplida, aun así se les aplicó retroactivamente, en clara violación del
principio constitucional de favorabilidad, el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, según la cual
una vez cumplan la condena no quedan en libertad, necesariamente, sino que se sustituye su
medida de aseguramiento por una medida no privativa de la libertad, hasta tanto se satisfagan
las cargas procesales enunciadas anteriormente, lo cual, por redacción de la norma, queda a
mera liberalidad de la autoridad judicial, en clara violación, también, del principio de
legalidad, máxime si una persona ya cumplió con el máximo de la pena previsto en la ley.
En síntesis, la situación de los postulados cuyos casos no fueron priorizados, los cuales
corresponden al 99,5% del total de postulados ante justicia y paz, se constituye en un
verdadero limbo jurídico, véase si no, de las opciones propuestas por la Fiscalía General de
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 20
la Nación (2013 b), la opción de la sentencia anticipada implica la voluntad del procesado
para acogerse a ella, pues de lo contrario se le violentaría su garantía constitucional
consagrada en el artículo 33 superior en cuanto a la prohibición para declarar contra sí mismo,
además, si ya se cumplió con el máximo de la condena, no existe un beneficio claro que
permita estimular el acogimiento a la opción de sentencia anticipada. A su vez las comisiones
de la verdad son una buena opción, aun cuando en la práctica no se encuentran reglamentadas.
Esta tarea le corresponde al legislativo a través de la Ley Estatutaria que reglamente el Marco
Jurídico para la Paz, sin que hasta el momento exista un proyecto en curso sobre la materia.
En cuanto al principio de oportunidad, vale recordar que la Corte Constitucional (2010) le
cerró la puerta al uso de esta figura para desmovilizados, debido a que estaría en contra de
los estándares internacionales de derechos humanos en materia de justicia.
Luego entonces, no resulta admisible, en un Estado que se autodefine como Social de
Derecho, que más de 4.700 personas, que confesaron más de 39.500 delitos, entre ellos
masacres, desapariciones forzadas, homicidios, desplazamientos forzados y demás, se
encuentren en un limbo jurídico en donde no existe claridad respecto de su situación jurídica;
como tampoco lo es el hecho de que, ellos mismos, que se sometieron voluntariamente a un
proceso de justicia y paz y en donde ya están terminando de purgar el máximo de la pena
alternativa de ocho años prevista por la ley, no cuenten con una sentencia condenatoria que
respalde la condena pagada en un establecimiento carcelario.
Sin duda alguna, la situación aquí descrita se encuadra en el supuesto de atribución de
responsabilidad al Estado por el “defectuoso funcionamiento de la administración de
justicia”, en tanto que no resulta consistente con el Estado Constitucional colombiano, que
un número importante de personas haya pagado condenas sin sentencias que le sirvan de
soporte, además de que pagaron el máximo establecido, sin saber si la dosimetría punitiva le
habría deparado una sentencia menor. Ello va en contravía de los principios constitucionales
al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, además de la tutela judicial
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 21
efectiva, que se encuentra en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados
al ordenamiento colombiano en virtud del bloque de constitucionalidad.
De tal suerte que, por cuenta de la ineficacia de la institucionalidad creada para asumir la
carga de justicia y paz, resulta muy probable el escenario según el cual los victimarios, los
miembros desmovilizados del aparato paramilitar y postulados ante justicia y paz, se hagan
acreedores a una reparación directa como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia. Así las cosas, se configura el absurdo en donde los victimarios
son reparados. En un escenario en donde la única reparación debería ser la de las víctimas,
debido a la inoperancia del Estado se ve muy palpable la posibilidad de que los victimarios
sean reparados por el Estado.
CONCLUSIÓN
Los postulados de justicia y paz cuyos casos no fueron priorizados, y que se encuentran cerca
de cumplir el máximo de la pena alternativa de ocho años contemplada en la Ley 975 de
2002, cuentan con la posibilidad de demandar al Estado por el defectuoso funcionamiento de
la administración de justicia, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, debido
a que la pena privativa de la libertad purgada en un centro penitenciario no cuenta con una
sentencia que la soporte, lo que claramente va en contravía de los principios constitucionales
del debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva.
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 22
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Documentos institucionales
Fiscalía General de la Nación. (2013 a). Informe de Gestión 2012 – 2013. Bogotá D.C.:
Imprenta Nacional de Colombia. Recuperado de: http://www.
fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/01/InformedeGestion2012 -
2013.pdf
________ (2013 b). La Priorización. Memorias de los talleres para la construcción de los
criterios del nuevo sistema de investigación penal. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional
de Colombia. Recuperado de: http://www.fiscalia. gov.co/colombia/wp-
content/uploads/123719-Libro-de-priorizaci%C3%B3n-web.pdf
________ (2012). Directiva Nº 001. Recuperado de: http://www.fiscalia.gov.co/
colombia/wp-content/uploads/Directiva-N%C2%B0-0001-del-4-de-octubre-de-
2012.pdf
Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz (2013). Plan de Acción de casos a
priorizar por la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz. Recuperado
de: http://www.fiscalia.gov.co/jyp/wp-content/uploads/2012/04/ Plan-de-Accion-de-
Priorizacion-de-la-Unidad.pdf
________ (2012). Estadísticas Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz.
Recuperado de: http://www.fiscalia.gov.co/jyp/unidad-de-justicia-y-paz/
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 23
Jurisprudencia
Consejo de Estado, Sección Tercera. (2013). Sentencia del 9 de septiembre. Rad. 5000-23-
26-000-2000-01353-01(27452). C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.
________ (2012). Sentencia del 27 de enero. Rad. 76001-23-31-000-1997-05296-01(22205).
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
________ (2011 a). Sentencia del 13 de abril. Rad. 66001-23-31-000-2000-00095-
01(22679). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
________ (2011 b). Sentencia del 25 de agosto. Rad. 54001-23-31-000-1998-00624-
01(21883). C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
________ (2006). Sentencia del 16 de febrero. Rad. 25000-23-26-000-1993-09946-
01(14307). C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
________ (2001). Sentencia del 10 de mayo. Rad. 25000-23-26-000-1992-8344-01(12719).
C.P. Ricardo Hoyos Duque.
Corte Constitucional. (2010). Sentencia C – 936. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 24
________ (2001). Sentencia C – 100. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
________ (1996 a). Sentencia C – 037. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
________ (1996 b). Sentencia C – 333. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Normas jurídicas
Acto Legislativo N° 001 de 2012. Bogotá D.C.: Diario Oficial N° 48.508 del 31 de julio de
2012. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/
basedoc/acto_legislativo_01_2012.html
Constitución Política de Colombia. Bogotá D.C.: Gaceta Constitucional N° 116 del 20 de
julio de 1991. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html
Ley 1592 de 2012. Bogotá D.C.: Diario Oficial Nº 48.633 del 3 de diciembre de 2012.
Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_1592_2012.html
Ley 1448 de 2011. Bogotá D.C.: Diario Oficial Nº 48.096 del 10 de junio de 2011.
Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_1448_2011.html
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 25
Ley 975 de 2005. Bogotá D.C.: Diario Oficial Nº 45.980 del 25 de julio de 2005. Recuperado
de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ ley_0975_2005.html
Ley 270 de 1996. Bogotá D.C.: Diario Oficial Nº 42.745, de 15 de marzo de 1996.
Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_0270_1996.html
Publicaciones académicas (artículos, capítulos de libro, libros)
Centro Nacional de Memoria Histórica. (2013). ¡Basta ya! Colombia: Memorias de guerra
y dignidad. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional.
Esguerra Portocarrero, J.C. (2008). “La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia
como garantía constitucional”. En: Ferrer Mac-Gregor, E. y Zaldívar Lelo de Larrea,
A. (Coord.). La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a
Héctor Fix – Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Tomo
VIII. México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México – Instituto Mexicano
de Derecho Procesal Constitucional – Marcial Pons. Recuperado de:
http://biblio.juridicas.unam. mx/libros/6/2553/34.pdf
Forer, A. (2012). Justicia Transicional. Bogotá D.C.: Grupo Editorial Ibañez.
Gadamer, H.G. (2007). Verdad y Método I. Decimosegunda edición. Salamanca: Sígueme.
Gil Botero, E. (2010). Responsabilidad Extracontractual del Estado. Cuarta edición. Bogotá
D.C.: Grupo Editorial Ibañez.
“LA REPARACIÓN PARA LOS VICTIMARIOS: LAS POSIBILIDADES DE UN ABSURDO” 26
Hernández Enríquez, A.E. y Franco Gómez, C. (2007). Responsabilidad Extracontractual
del Estado. Bogotá D.C.: Ediciones Nueva Jurídica.
Hoyos Duque, R. y Zambrano, M.V. (2006). “Responsabilidad del Estado por la privación
injusta de la libertad”. En: Revista Prolegómenos. Derechos y Valores, Vol. IX, Nº
17, enero – junio. Bogotá D.C.: Universidad Militar Nueva Granada.
López Díaz, C., González, D. y Errandonea, J. (2012). “Justicia transicional en Colombia”.
En: Forer, A. y López Díaz, C. (Eds.). Colombia: un nuevo modelo de justicia
transicional. Bogotá: GIZ.
Medina Pabón, J.E. (2005). “Hacia una nueva teoría de la responsabilidad”. En: Revista
Estudios Socio-Jurídicos, Vol. 7, N° 01, enero – junio. Bogotá D.C.: Universidad del
Rosario.
Mir Puigpelat, O. (2001). La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un
nuevo sistema. Madrid: Civitas.
Quinche, M. (2009). Los estándares de la Corte Interamericana y la Ley de Justicia y Paz.
Bogotá D.C.: Universidad del Rosario.