La posesión y la posesión precaria

Martes 16 de junio de 2009 • Año 6

Nº

255

SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO

ILUS

TRAC

IÓN

: TIT

O P

IQUÉ

● RICARDO ANTONIO VEREAU MONTENEGRO

3• Derecho a la información vs. derecho a la intimidad

2• Derecho penal del enemigoy del riesgo

● RAFAEL GIRAO BERROCAL

4-5● JOSE F. PALOMINO MANCHEGO

6-7• La Justicia Militar en 1979 y 1993

● JOSÉ F. GÁLVEZ MONTERO

8•Biblioiuris

2• jurídica Suplemento de análisis legal

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

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El autor nos presenta su opinión sobre estas concepciones del de-recho penal y se pregunta si no

son ¿parte de los modelos de un derecho penal resquebrajado?

Antes que todo, se debe dejar en cla-ro que esta manifestación del Derecho penal es causa de una realidad crimino-lógica que dentro de su vertiente legal –formal– es limitada, y, al no encontrar una respuesta clara al problema, lo único que le queda es hacer uso de los presu-puestos dogmáticos con los cuales se ha trabajado siempre en el ámbito de la dogmática penal moderna. De tal mane-ra que, así, pueda hacer frente a esta cri-minalidad tratando de amoldar el siste-ma punitivo a su nivel para poder evitar que se continúe con ese sentimiento de inseguridad, reafirmando la prevención.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGOEsta construcción teórica dada por Gün-ther Jakobs en 1999, en un congreso rea-lizado en Berlín, se encuentra basada en el denominado Derecho penal de autor, respecto a individuos que no tienen ca-bida en el ámbito de relaciones sociales legitimadas, en vista que ellos mismos por su propia conducta se llegan a des-personalizar, vinculándose tales indivi-duos a una organización estructurada que opera al margen del Derecho y que está dedicada a actividades inequívoca-

Derecho penal del enemigo y del riesgo

Abogado. Posgrado en derecho Penal

OPINIÓNRAFAELGIRAO BERROCAL

mente "delictivas".Este es el caso, por ejemplo, de los

individuos que pertenecen a organiza-ciones terroristas, de narcotráfico, de tráfico de personas, etc. y, en general de quiénes llevan a cabo actividades típicas de la llamada criminalidad orga-nizada, originando que el ordenamiento jurídico prejuzgue la existencia de algo no demostrado, como es la relación de poder entre una persona y otra, y su pertenencia al grupo, recibiendo un tra-tamiento penal diferente y por ende una condena más grave.

Las consecuencias que se van a dar son las siguientes:

– Adelantamiento de la punibilidad.– Disminución de las garantías per-

sonales; y– No disminución de la pena por cir-

cunstancias que puedan ser atenuantes.Jakobs ha logrado darle más notorie-

dad a este discurso al hacer la distinción entre el ciudadano normal y el enemigo, refiriendo que este último al no ser fiel a la norma social debe ser juzgado de ma-nera distinta con otra norma que sí le se-ría aplicable al ciudadano, por ejemplo: El Decreto Ley Nº 25475, que establece la Ley de Terrorismo, se usaría para juz-gar a los considerados enemigos de la sociedad y los delincuentes comunes serían reprimidos con el Código Penal.

Esta forma de Derecho penal tal vez en Europa haya causado un gran revuelo por el hecho de tratar de manera distinta a las personas que hayan cometido ac-tos ilícitos, estando fuera del principio de legalidad e igualdad; pero en Lati-noamérica, donde se vive un ambiente social mucho más violento y represivo

no ha causado mucho escándalo; por ejemplo: en el Perú, los fenó-menos del terrorismo como Sen-dero Luminoso han hecho que el estado tenga encaminada una política criminal distinta para estos eventos.

DERECHO PENAL DEL RIESGOConocido como la modernización del De-recho Penal. Tiene en su formación una visión distinta de la realidad, da cuenta que con el avance de la sociedad cada vez más se van creando nuevas formas de vulneración de bienes jurídicos. Dicho de otra manera, se trata de evitar por los medios posibles que se mantenga la vi-gencia de la norma, debiendo respetarse y manteniéndose fiel a ella.

La criminalidad avanza de la mano con la modernidad, así, por ejemplo, tenemos ahora delitos económicos, in-formáticos o contra la manipulación ge-nética que se apartan del típico modelo de Teoría del Delito que se nos ha ense-ñado; y si bien el avance de la sociedad hace más fácil las cosas, de éstos hechos también se vale de la criminalidad para poder realizar sus actividades ilícitas.

De esta manera, fuera de crearse nuevos bienes jurídicos, también se podría hablar de infracciones de deber, referido específicamente a infracciones de deber positivo y negativo en donde

las personas no deben hacerse daño mutuamente y deben crear un mundo en común lleno de armonía entre ellos.

Entendiendo lo antes expresado, la característica principal del Derecho pe-nal del riesgo va a ser el uso del Dere-cho Penal, ya no para reprimir los daños causados, sino, más bien, para ser usa-do como un mecanismo de prevención de la producción de eventos delictivos (Delitos de Peligro), y aunque esto se contradiga con el Principio de Lesividad que establece necesariamente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídico tu-telados por ley, es una herramienta teó-rica necesaria para la represión de esta nueva forma de criminalidad.

En un derecho penal del riesgo no se exige tanto la lesión del bien jurídico, sino el respeto a determinadas funciones que deben ser ejercidas por las perso-nas, estas funciones son determinadas por roles donde cada uno es portador de un derecho que le es conferido por la sociedad, el cual debe de ser cumpli-do cabalmente para pretender lograr la tantas veces ansiada vida en común en sociedad. ◆

•3jurídicaSuplemento de análisis legal

Dado el cada vez más veloz avance que se ha dado en las áreas de la comunicación so-

cial, sobre todo en términos de tecno-logía y masificación de sus contenidos, no es raro comprobar últimamente en nuestra escena nacional una suerte de agudización en el antiguo conflicto en-tre el derecho a la información y el de-recho a la intimidad. En este contexto, tampoco ha sido extraño escuchar a algunas figuras mediáticas o vincu-ladas a algún tipo de ejercicio perio-dístico defender una supuesta preemi-nencia del derecho de informar sobre el derecho a la intimidad, basándose en fines superiores o de mayor tras-cendencia colectiva. De ahí la conve-niencia de aclarar algunas precisiones de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional.

LA CONSTITUCIÓNTanto el derecho a la información como el derecho a la intimidad se encuen-tran recogidos en los incisos (4) y (7) del Artículo 2° de la Constitución, res-pectivamente. Es decir, son considera-dos como derechos fundamentales de la persona tanto la libertad de infor-mar, opinar o difundir el pensamien-to por todo medio de comunicación “…sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos..”; como el respeto a la intimidad personal y fami-liar, “…así como a la voz y a la imagen propias”.

Asimismo, esta normativa de nues-tro ordenamiento jurídico interno se encuentra previsto en instrumentos

Derecho a la información vs. derecho a la intimidad

Abogado por la PUCP

INTERPRETACIÓNRICARDO ANTONIOVEREAU MONTENEGRO

internacionales que el Perú no puede soslayar. Empero, en verdad, a este ni-vel no podría afirmarse algún tipo de preeminencia de alguno de los dere-chos mencionados. En consecuencia, lo necesario es definir sus alcances.

PRINCIPIOSEs entonces cuando entran en juego los principios de interpretación consti-tucional. Entre ellos, los de “Unidad y Concordancia Práctica”, que orientan a una solución sistemática, resolvien-do todo posible conflicto, sin sacrifi-cio de ningún valor fundamental. Una consecuencia lógica de tal interpreta-ción es apreciar que el derecho a in-formar encontrará limitaciones en la medida que afecte en mayor o menor grado la intimidad de una persona. Sin embargo, tampoco es dable recortarlo en cualquier situación. Por lo tanto, se impone aquí emplear un método que suele ignorarse en los medios infor-mativos, y, des-afor tunadamente, también dejado de lado por algunos jueces: el de la “ponderación.”

Básicamente, es un proceso analíti-co dirigido a man-tener el delicado equilibrio entre el ejercicio de derechos o libertades fundamentales. En tal punto, tanto la doctri-na como la jurisprudencia cons-titucional han aportado criterios para tal efecto, mediante el uso, en primer término, de criterios de “razonabili-dad”, que incluyen efectuar juicios de adecuación, necesidad y proporciona-lidad, los que implican apreciar si la información que se brinda o la forma o medios de obtenerla o divulgarla cum-

plen con respetar a la persona huma-na y a su dignidad. Asimismo, si eran indispensables para los fines colecti-vos y si mantienen correspondencia o coherencia con dichos fines. (STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC; f., 40-50).

INTIMIDAD PERSONALPara casos de esta naturaleza, el de-recho constitucional ha establecido criterios conocidos como de “desarro-llo colectivo”, que permiten apreciar cuando la información que se brinda puede ser verdaderamente conside-raba como de verdadero interés pú-blico, en base a su incidencia en el mejoramiento social o personal de los miembros de la colectividad. Para ello, es preciso atender a la “proyección

pública” de quienes pueden verse afectados en su intimidad, apreciando su gravitación o influencia en el plano político, económico y social.

Análisis que debe complementarse apreciando “el interés público”, definido en términos de la relación de la informa-ción que se brinda con la formación de la opinión pública y con la mejor marcha de un estado democrático, o su importancia o implicancias en la participación ciuda-dana. “Descriptivamente, es el discurso que interesa a una parte del público o a todo él en el sentido de presentarse, en el ámbito ético-político, como actitud que tiende a compartir e identificarse con las inquietudes y necesidad ajenas,

y, de forma jurídica, como un compromiso de los po-deres públicos de ha-cer efectiva la igualdad

material.” (STC No. 6712-2005-HC/TC, f., 57).

CONCLUSIÓNTenemos que expresar que un ejercicio cabal del

derecho a informar debe tomar en cuenta tanto la fi-

nalidad de la información que brinda como la dignidad de la

persona, cuya intimidad personal puede verse mermada. No puede con-siderarse privilegiada a la libertad de informar; en todo caso deben apreciar-se las circunstancias concretas. Difun-dir documentos privados escritos o au-diovisuales que exponen indicios de la comisión de delitos e involucran a po-líticos o funcionarios públicos, no tiene la misma trascendencia social que los que exponen infidelidades conyugales o involucran a figuras de la farándula o el deporte. Está en los comunicadores

sociales analizar debidamente estos temas. ◆

4-5• jurídica Suplemento de análisis legal

I, Editorial Cajica, Puebla, Pue., México, s/f., pág. 7).

Consiguientemente, el insigne Ihe-ring se inició y luego se enfrentó, sin miramientos, acaso seguro de su férrea personalidad científica, a la afamada Escuela Histórica del Derecho, represen-tada y fundada, entre otros, por el gran Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), al igual que Gustav Hugo (1764-1844), Georg Friedrich Puchta (1789-1846) y Carl Friedrich Eichhorn (1781-1854). Y lo hizo a través de sus escritos sobre la teoría de la posesión, en cuanto a la interpretación de la materia que trata y en cuanto a la metodología utilizada. Y, como es natu-ral, tuvo seguidores como también críti-cos entre sus contemporáneos.

RAZONES PARA OCUPARSE DE LA OBRA DE LAMA MOREAdemás de lo expresado al inicio, dos motivos fundamentales me han llevado a redactar, con el mayor de los agrados, la presente reseña bibliográfica: a) la

la Puente y Lavalle, Ignacio Galindo Garfias, Gunther Gonzales Barrón, José León Barandiarán, Lucrecia Maisch von Humboldt, Toribio Pacheco, Eugenio M. Ramírez Cruz, Eleodoro Romero Roma-ña, Manuel Sánchez Palacios Paiva y Fernando Vidal Ramírez, se suma el li-bro de Héctor Lama More: La Posesión y la posesión precaria, que contiene es-timulantes sugestiones y es de continua referencia.

A MODO DE CONCLUSIÓNEn el orden de los resultados, la expe-riencia de Lama More en la impartición de justicia con una praxis consolidada –ahora como flamante presidente de la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, haciendo colegiado en compañía de dos distinguidos ma-gistrados y ex alumnos míos en la Aca-demia de la Magistratura, a saber, Juan Manuel Rossell Mercado y Rolando Al-fonzo Martel Chang, y complementado con la enseñanza en las universidades de San Marcos, de Lima y en la Acade-mia de la Magistratura, son méritos que le permiten a Lama More haber llevado a buen puerto su libro, de superlativa valía, La posesión y la posesión pre-caria. La obra que reseñamos fue, en realidad, la tesis que, con enmiendas y adiciones, sustentó Lama More para ob-tener el grado de magíster en Derecho Civil con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), habiendo obtenido la califica-ción de sobresaliente. ◆

amistad que me une con Lama More desde hace tres lustros aproximada-mente, cuando yo, abogado en pleno ejercicio, iba a su despacho –siendo él en aquella época juez especializado en lo Civil– y era objeto de las más finas atenciones, como lo hacía con los de-más colegas, detalle que lo cultiva hasta el día de hoy. Y b) porque, andando el tiempo, vuelven a mi mente las clases magistrales que dictaba en 1978, en San Marcos, el extinto profesor Luis Delga-do Calle, quien tenía a su cargo el curso de Derechos Reales (Derecho Civil III), cuando la malla curricular todavía era semestral.

Saltan a la vista los siguientes carac-teres esenciales de la obra La posesión y la posesión precaria, que han sido ubi-cados con buen criterio metodológico y sistemático:

1. Introducción.2. Antecedentes normativos en

nuestro país acerca del precario.3. La posesión. Referencias históri-

cas. Teorías y su influencia en el Dere-cho Civil Peruano. Adquisición y clases de posesión.

4. El precario.5. La posesión ilegítima y la posesión

precaria.6. El arrendamiento y la posesión

precaria.7. La compraventa y la posesión pre-

caria.8. Selección de jurisprudencia referi-

da a diversas situaciones procesales que se presentan en la posesión precaria.

9. Conclusiones.10. Reflexiones finales.– Epílogo (fundamentos para una

modificación legislativa).– Bibliografía. Como advierte, con precisión, el

maestro Jorge Avendaño Valdez en la ÁpresentaciónÁ que antecede a la obra: “El trabajo de Lama no es sólo la po-sesión precaria. En rigor, es un estudio acucioso y sustentado de la posesión en general, que es, como todos sabemos, un derecho real, al cual le asigno dos ca-racterísticas: ha sido poco estudiado en el Perú y es, además, el más importante de los derechos reales”.

Coincidimos con Lama More cuando afirma que en nuestro país, según el ar-tículo 896 del Código Civil de 1984, pre-domina el concepto de la posesión como un derecho subjetivo, pues si bien esta-blece que “la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”; sin embargo –agrega Lama More– de un estudio sistemático de la ley sustantiva peruana, se apre-cia la influencia de la teoría objetiva de Ihering, al establecer la existencia de la llamada posesión mediata y la inmedia-ta de origen germánico, en virtud de la cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para sí, aún cuan-do no cuente con animus domini (arren-datario, comodatario, etc.) reduciendo la figura de la detentación o mera tenencia (no-posesión), sólo al caso de quien po-see en relación de dependencia de otro (servidor de la posesión).

A los provechosos estudios desarro-llados en su día por Max Arias-Schreiber Pezet, Jorge Avendaño Valdez, Alfredo Bullard González, Jorge Eugenio Cas-tañeda, Ángel Gustavo Cornejo, Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Manuel de

ca de las ideas de Ihering y Savigny. Y, luego, tocaré puerto apostillando el libro de Lama More.

SAVIGNY, REPRESENTANTE DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHOFriedrich Carl von Savigny nació en Frankfurt an Main, el 21 de febrero de 1779. Empezó enseñando en la Univer-sidad de Marburgo, entre 1801 y 1803-1804. En 1810, se fundó la Universidad de Berlín, y Savigny empieza ahí la do-cencia como profesor de Derecho Roma-no, habiendo sido nombrado rector años después, en concreto, a partir del 16 de abril de 1812 hasta el 18 de octubre de 1813.

En 1817, el recordado profesor de Berlín fue nombrado miembro del Con-sejo de Estado prusiano, y en 1819, consejero del Tribunal de Revisión y Ca-sación de las provincias renanas de Pru-sia. Savigny planteó a la ciencia jurídica una doble orientación: debía ser al mis-mo tiempo histórica (positiva, concreta) y filosófica (absoluta, sistemática, gene-ral). Estos planteos provocaron diversos debates entre sus contemporáneos.

Como lo ha descrito con acertadísi-mas frases Joachim Rückert: Savigny logra ser un estudioso de categoría por la energía con que reduce lo positivo a unidad, principio y sistema. Esta doble cualidad la muestra sobre todo en su obra dogmática e histórica juvenil so-bre el derecho de la posesión, en la que agudamente reúne los detalles de las fuentes romanas en reglas de principio y ubica la posesión de manera estricta-mente sistemática, junto a los derechos reales y al derecho de obligaciones.

Sin embargo, una de las notas carac-terísticas que Savigny plasmó a través de la Escuela Histórica del Derecho, y que hasta hoy late, es el concepto del “espíritu del pueblo” (Volksrecht), a tra-

Días atrás, encontré a Héctor En-rique Lama More en la sala de profesores de la Facultad de De-

recho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Se alistaba para dictar sus clases en el curso de De-rechos Reales que tiene a su cargo en el turno noche. Y lo primero que le expresé fue lo siguiente: “Héctor, el título de tu libro me ha hecho recordar a dos gran-des juristas del siglo XIX, cuyas obras de fecundas enseñanzas han transitado por los campos de la Ciencia Jurídica, la Filosofía del Derecho y del Derecho Civil: Rudolf von Ihering (1818-1892) y Friedri-ch Carl von Savigny (1779-1861)”.

Empero, a propósito, ¿cuál es el títu-lo del libro de Lama More? Se rotula: La posesión y la posesión precaria (El nue-vo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil Peruano). Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, 239 págs. Antecede: presentación de Jorge Avendaño Valdez.

IHERING Y SAVIGNY¿Por qué evocar a Ihering y a Savigny? La respuesta es muy sencilla: ambos han dedicado sendos estudios al tema de la posesión. Y el libro bajo comen-tario –La posesión y la posesión preca-ria– no se puede entender, en toda su magnitud, si es que no se toma como antecedente el pensamiento de ambos autores germánicos. Al respecto, sólo voy a espigar algunas reflexiones acer-

La posesión y la posesión precaria

Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho en las universidades NMSM, de Lima, IGV, SMP y de la Academia de la Magistratura. Secretario ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana).

COMENTARIOJOSÉ F.PALOMINO MANCHEGO

vés del cual se condensan todas las ma-nifestaciones del Derecho, la vida, las costumbres, el arte, el lenguaje, al igual que la organización política, del que toman nacimiento y luego se unifican. Igual sucede con su preferencia que tuvo al Derecho Romano, tal como se desprende de sus obras. Savigny falle-ció en Berlín, el 25 de octubre de1861.

IHERING Y LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOSRudolf von Ihering (o Jhering) –reno-vador indiscutible del método jurídi-co– nació el 22 de agosto de 1818 en Aurich (Hannover). Fiel heredero de la vocación jurídica de su padre, estudió en las universidades de Halle, Múnich, Gotinga y Berlín, para luego obtener el grado de doctor. En 1845, luego de frus-trados intentos, obtuvo la cátedra de Derecho Romano en la Universidad de Basilea, habiendo ejercitado también la docencia en Rostock y Kiel. Sin embar-go, su talante científico se desarrolló en Gissen, Viena y Gotinga, donde falleció el 17 de setiembre de 1892.

Su configuración humanista, la bri-llantez de sus exposiciones, la hondura de su espíritu investigador y el calor que infunde a todos los temas que trata, por abstrusos que sean, hicieron de Von Ihering un maestro favorito y siempre actual, como aguijón para la curiosidad y la exégesis del mundo que nos rodea. Filósofo, sociólogo, moralista, es uno de los pensadores de la segunda mitad del siglo XIX que no cayó ni debe caer en el olvido como guía intelectual que fue desde la cátedra y el libro en el campo del Derecho, y cuyas enseñanzas con-tinúan latentes como algo vivo. Así lo ha descrito, en perfecta sintonía, uno de sus traductores, Diego Abad de San-tillán, en la presentación que realiza al libro de Ihering que lleva por título El fin en el Derecho, y que vio la luz en 1872 (t.

Jorge Avendaño V.

Rudolf von Jhering (1818 - 1892)Friederich Carl von Savigny (1779 - 1861)

6• jurídica Suplemento de análisis legal

La puesta en marcha de la Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Po-

licial, desde finales de 2008, dio inicio a un nuevo proceso de reforma institu-cional establecido por el Congreso de la República, dirigido a una institución proveniente del 20 de enero de 1899, cuando durante el gobierno constitu-cional de Nicolás de Piérola y Villena se aprobó la primera ley relacionada con el diseño del fuero militar en la era republicana.

INNOVACIONESDebe precisarse que se ha ido innovan-do su regulación a través de los seis Códigos de Justicia Militar y de nor-mas de organización, como la vigente, y dentro del marco constitucional. La presencia del fuero común o Poder Ju-dicial y del militar (hoy militar-policial) ha sido materia de transformaciones; las más notorias se han dado en el pri-mero y no han sido del todo recogidas en los artículos constitucionales, moti-vo por el cual resulta pertinente dirigir-nos a la lectura de los Diarios de De-bates de la Asamblea Constituyente de 1978-1979 y del Congreso Constituyen-te Democrático de 1993, en los que se abordaron los temas del Poder Judicial, Ministerio Público y la justicia militar.

Estos debates nos ilustran acerca de la actitud de los legisladores por mantener el fuero común u ordinario y el militar, proveyéndolos, además, de mecanismos para la designación de sus respectivos magistrados (jueces y fiscales) civiles y jueces y fiscales

La justicia militar en el diseño constitucional de 1979 y 1993

Abogado. Profesor universitario

ANÁLISISJOSÉ FRANCISCOGÁLVEZ MONTERO

militares, en función de la naturaleza de las cosas de acuerdo con la teoría general del derecho, recogida en la actual Carta; y no de las personas, como alude un sector de juristas na-cionales.

PODER JUDICIALEl caso del Poder Judicial se remonta a 1931, con dos proyectos para despo-litizar la elección de los magistrados: el del Colegio de Abogados de Lima (CAL), presentado por su decano Dió-

medes Arias-Schereiber (1); y el an-teproyecto de Constitución de la co-misión presidida por Manuel Vicente Villarán Godoy (2). En ambos leemos el interés de involucrar a diferentes instituciones para proponer a candi-datos para magistrados civiles, con participación del ministro de Justicia y Culto, dos vocales de la Corte Su-prema, el delegado de las Facultades de Derecho de las universidades na-cionales y el delegado del CAL. Este sistema añadía al Congreso para la elección de los miembros de la Corte Suprema, lo que en otros países no ge-neraba dependencia a diferencia del nuestro, donde el personalismo se en-cargó de hacer de los nombramientos la sumisión a su favor.

Más tarde, en la década de 1970, bajo la batuta del jurista Mario Alza-mora Valdés, se estableció el Consejo Nacional de Justicia, inspirado en la Constitución italiana, el cual nom-braba magistrados civiles en todos los niveles, desde vocales supremos hasta jueces de paz letrados. Desgra-ciadamente, el experimento terminó por desnaturalizarse al destituir a aquellos jueces cuyas sentencias dis-crepaban del gobierno de turno, hecho que no significó abdicar del afán de despolitizar los nombramientos de los jueces del Poder Judicial, para lo cual se estableció el Consejo Nacional de la Magistratura en el fuero común.

El legislador Roberto Ramírez del Villar señaló la importancia de llevar adelante la reforma: “No olvidemos que la justicia significa no solo que tiene a su cargo las relaciones privadas, o sea aquello que desde el derecho romano se sintetizó en la frase: dar a cada uno lo que es suyo, sino también en rela-ciones de derecho público que atañen a la estructura de las instituciones de hacer más efectivo el problema de

•7jurídicaSuplemento de análisis legal

la libertad frente a la autoridad. Otro caso fundamental es el de establecer la autonomía del Poder Judicial y el monopolio de jurisdicción y esto roza con el tema de los fueros. Contra esto se reaccionó eliminando todos estos fueros (del pasado) quedando solo el Poder Judicial más el fuero militar que siempre tuvo características especia-les y que en todas partes del mundo, que yo recuerde, por lo menos, siempre constituye un fuero aparte.” (3)

Este argumento se vio complemen-tado en el proyecto de la Comisión Principal de Constitución con el ar-tículo 241º: “La justicia militar es de competencia de los jueces y tribunales militares de acuerdo a la ley.” (4) He-cho que nos demuestra que el Conse-jo Nacional de la Magistratura nunca estuvo dirigido al fuero militar como en la actualidad se pretende argüir de una sesgada lectura constitucional.

Lo mismo sucedió con el Ministerio Público, institución que se desprendió del Poder Judicial y al cual se le dotó de funciones específicas, como la per-secución del delito y la representación y defensa de la ley.

Años después, los debates en el Congreso Constituyente Democrático propiciaron el momento para dilucidar los nombramientos de los jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Público del fuero común. Al respecto, el parlamentario Henry Pease García sostuvo que ”el Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selec-ción, nombramiento y ascenso de los jueces, salvo los que corresponden a elección popular.” (5)

Caso aparte fue la represión contra el terrorismo, que hizo articular el fue-ro común con el militar, donde era opi-nión mayoritaria de los constituyentes derivar los casos por traición a la pa-tria y terrorismo al fuero militar, san-cionándolos con la pena de muerte. Al respecto, los constituyentes Pease y Carlos Ferrero Costa dejaron en evi-dencia la peligrosidad de juzgar civiles bajo el fuero castrense, que solo tenía jurisdicción sobre militares y policías en actividad; situación que colocaba al civil en un estado de vulnerabilidad con el riesgo de deslegitimarse el pa-pel de las fuerzas del orden. Este de-bate concluiría el pronunciamiento de

del Tribunal Constitucional que de-claran la inconstitucionalidad de una norma no realizan un exhaustivo aná-lisis de constitucionalidad –en el que los Diarios de Debates ocupan papel importante y se limitan solo a otorgar la exigibilidad al precedente constitu-cional–, ocurrirá algo similar al prin-cipio de legalidad, que por más que esté acorde con el procedimiento y su contenido sea cuestionable; entonces, carecerá de legitimidad.

MINISTERIO DE DEFENSAEn 2006, el ministro de Defensa Allan Wagner Tizón convocó a la Comisión Especial encargada de evaluar la si-tuación de la organización jurisdic-cional especializada en materia penal militar policial, bajo el liderazgo de Domingo García Belaunde. Una de las conclusiones de esta comisión soste-nía que este tema merece un trata-miento integral a través del debate parlamentario y académico, ya que los postulados del Tribunal Constitucio-nal, al ser materializados, no pueden ser aplicados de inmediato (8). Este hecho debe ser resaltado tratándose de una organización jurisdiccional, in-cluso dicha comisión consideró que el tema tiene que ser definido a nivel de reforma de la Constitución.

Mientras tanto, la vigencia del Es-tado democrático constitucional que hoy nos acoge requerirá de dar a cada institución lo que es suyo, interrelacio-nándose institucional y jurídicamente, dejando de lado los vaivenes políticos que pretenden restar la importancia a dos fueros que siguen siendo constitu-cionales. ◆

[1] ALZAMORA VALDEZ, Mario. «El Consejo Nacional de Justicia: antecedentes en el Perú y la legislación». Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Vol. 36, Nº 1, 1972. Lima. Perú; p. 198.[2] Cfr. VILLARÁN, Manuel Vicente. Anteproyecto de Constitución de 1931. Exposición de motivos. Lima. 1962.[3] ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979: Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente 1978. Lima. 1979. Tomo VII: 374.[4] COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979: Diario de Debates. Lima. 1979: Tomo V: 136.

[5] COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y DE REGLAMENTO: Debate Constitucional - 1993. Tomo III: 1530.[6] CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO: Debate Constitucional Pleno - 1993. Tomo II: 1738.[7] COMISIÓN PERMANENTE: Alcance de la Comisión Permanente del Congreso Constituyente del Perú al Congreso Constitucional. Lima: Impreso por Masías. 1829.[8] GARCÍA BELAUNDE, Domingo: La Jurisdicción Militar en debate. Lima. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana) y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 2008: 51.

la Corte Suprema de la República en recursos de casación de las resolucio-nes del fuero militar, como se mantie-ne actualmente. (6)

Con lo anterior se demuestra que los constituyentes que originaron la Constitución de 1993 tampoco tuvie-ron la intención expresa de que el fuero militar se integrara al Poder Judicial ni al Ministerio Público; por el contrario, lo mantuvieron como una excepción al principio de unidad jurisdiccional.

DEFENSORÍA DEL PUEBLOAl producirse la acción de inconstitu-cionalidad por parte de la Defensoría del Pueblo (Exp. Nº 0023-2003-AI/TC y su resolución aclaratoria del 4 de noviembre de 2004) contra los diver-sos artículos de la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el Tribunal Constitu-cional no solo adecuó ciertos artículos al parámetro constitucional, sino que impuso la unificación de ambos fueros bajo el Ministerio Público, cuyos ele-mentos formativos dependieron del Poder Judicial, con lo que se fomentó la injerencia directa en el fuero militar, el cual tiene la potestad de nombrar sus propios fiscales, según la tradición

constitucional nuestra.No porque la Constitución no lo se-

ñale explícitamente ello no significa que no exista la institución, como lo acontecido con la Comisión Permanen-te del Congreso, cuya mención apare-ce en la Constitución de Cádiz de 1812 y, más adelante, en la Carta de 1860; sin embargo, funcionó desde inicios del Estado peruano supervisando las actas de las elecciones congresales, como en 1828. (7)

Esta circunstancia nos motiva una preocupación, ya que si las sentencias

8• jurídica Suplemento de análisis legal

BIBLIOIURIS

les y todos los usuarios y requirentes de la impartición de justicia, un manejo adecuado y fluido de las diversas me-didas cautelares que la ley pone para una oportuna y eficaz defensa de los derechos que son o pueden ser viola-dos por el abuso, por la ignorancia del contenido del proceso o por la injusti-cia. Se trata de promover y defender el buen o correcto uso en la solicitud de ellas para mejorar sustancialmente la eficiencia y eficacia de estas medidas. Y, de esta manera, contribuir en la re-cuperación de la confianza en el Poder Judicial, tarea que aún está pendiente y que corresponde a todos quienes tienen algo o mucho que hacer en la aplicación del derecho y en la búsque-da de justicia.

Por su practicidad y su estructura

Una importante contribución a la profesión es la que hace Ma-riano Peláez Bardales, con su

libro Medidas cautelares en el proceso civil, que forma parte de la colección “Prácticos Grijley”, los mismos que tienen la finalidad de profundizar y dominar, con todo el rigor técnico que se requiere, aquellos temas complejos y frecuentes en el quehacer profesio-nal del derecho.

El libro de Peláez Bardales pre-tende poner al alcance de todos, de manera práctica y esquemática, las diferentes herramientas jurídicas que se pueden utilizar dentro de un proce-so cautelar.

En este contexto, el libro comenta-do persigue, además, el elocuente fin de inculcar en abogados, jueces, fisca-

ágil, este libro está proyectado para que tanto estudiantes como profesio-nales del Derecho puedan utilizarlo, como una magnifica guía en el aludido proceso. En consecuencia, es un refe-rente de obligada consulta.

Es sabido por muchas personas que la dilatación de un proceso judi-cial, incluso en procesos teóricamen-te cortos, puede conllevar la pérdida definitiva de la pretensión primigenia. Por ello, como ayuda para el ciudada-no común que se encuentra en una situación como ésta o similar, existen las medidas cautelares o providencias asegurativas, las mismas que garanti-zan el cumplimiento de la pretensión, permitiendo un camino más corto para la realización eficaz y oportuna de la justicia (FLG). ◆

Medidas cautelares en el proceso civil

table trayectoria en el campo académi-co, que se hace patente en su actividad como investigador y docente universi-tario, a la par de su más profunda con-vicción y férrea e inquebrantable con-vicción democrática que profesa desde sus años de estudiante en la U. Nacio-nal San Antonio Abad del Cusco.

Este libro está elaborado bajo pa-rámetros metodológicos claros y acer-tadamente bien definidos y, evidente-mente, con una estructura sistemática que facilita su lectura. Vale decir, se trata de un excelente trabajo de in-vestigación, en el que se enmarca, con notable claridad, la complejidad del sistema jurídico y los elementos que permiten otorgar las garantías proce-sales en la lucha contra el terrorismo.

De la lectura de El delito de terro-rismo… se desprenden importantes

El principal propósito del nuevo libro del fiscal superior Mateo Grimaldo Castañeda Segovia

es brindar de manera minuciosa los elementos legales necesarios para que los abogados, fiscales y jueces, tanto en el ejercicio de la defensa como de sus respectivas funciones de acusar e impartir justicia, puedan desempe-ñarlas con eficiencia y eficacia en la lucha contra el terrorismo, desde la le-gitimidad democrática que establece la Constitución Política del Perú.

El delito de terrorismo… es una ex-tensa y mesurada reflexión, efectuada a partir de la sólida experiencia que tiene Castañeda Segovia en tanto fis-cal como los estudios de posgrado en derecho penal y justicia constitucional en el país y en el extranjero. Además, no se puede dejar de mencionar la no-

conclusiones que conviene señalar. La legalidad de defender, según el dere-cho constitucional, no puede ser otro que la propia legalidad constitucional como realización de la dignidad y de los derechos humanos. De igual modo, el mandato constitucional de defensa al Derecho y a los altos intereses pro-tegidos se debe entender en la misma línea de pensamiento.

El libro de Castañeda Segovia no solo realiza un profundo estudio dogmático de la normativa peruana reguladora de la figura penal del te-rrorismo, sino que se constituye como las complejas coordenadas constitu-cionales, sistematizando los criterios jurídicos vinculantes para la configu-ración de la legalidad constitucional en materia de lucha contra el terroris-mo (FLG). ◆

El delito de terrorismo y garantías procesales en la lucha antiterrorista

MARIANO PELÁEZ BARDALESEditorial Grijley, Lima 2008, pp. 270

MATEO G. CASTAÑEDA SEGOVIAEditorial Grijley, Lima 2009, pp. 308