LAS TEORÍAS DE LA PENA

Manuel Vidaurri Aréchiga*

Con respeto para mi maestro, el Prof. Dr. Francisco Muñoz Conde

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Teorías sobre al función de la pena. 3.- Teorías absolutas o retributativas de la pena. 4.- La tesis de Kant. 5.- La tesis de Hegel. 6 .- Críticas de Klug a las tesis de Kant y Hegel. 7.- Otras tesis retribucionistas de la pena. 8.- Crítica a las tesis retribucionistas. 9.- Las teorías preventivas de la pena. 10.- La prevención general. 11.- La prevención especial. 12.- Prevención especial: sobre la resocialización. 13.- Teoría mixta o unificadora de la pena. 14.- Teoría de la prevención general positiva. 15.- La prevención general positiva fundamentadora. 16.- La prevención general positiva limitadora. 17.- Teoría dialéctica de la unión. 18.- Teoría diferenciadora de Schdmithäuser. 1.- INTRODUCCIÓN Durante mucho tiempo se ha considerado que la pena, en su sentido meramente retributivo, mantiene una vinculación estrecha con la concepción tradicional de culpabilidad.1 Actualmente, una pena, en tanto mal que sirve para retribuir la culpabilidad del agente del hecho delictivo, no puede considerarse como válida en el marco de un Derecho penal moderno, más cercano a los conceptos dogmáticos que,

* Miembro del Departamento de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho. Universidad de Guanajuato. 1 Roxin, Claus, “Sentido y límites de la pena estatal” en Problemas Básicos del Derecho Penal, trad. De Diego Manuel Luzón Peña. Ed. Reus, Madrid, 1976, p. 29; Zugaldía Espinar, Agustín, “Acerca de la evolución del concepto de culpabilidad”, en el libro homenaje al profesor Antón Oneca. Ed. Universidad de Salamanca, 1982, p. 569; Kaufmann, Hilde, “Derecho penal de Culpabilidad, concepto de la pena y ejecución orientada por el tratamiento”, en Revista Nuevo Pensamiento Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1974, p. 111.

si no pueden comprobarse empíricamente, si por lo menos se muestren independientes de estimaciones metafísicas. No hace falta un análisis profundo para comprobar que una pena –o el mal que ella representa- con la que se retribuye la culpabilidad de quien ha delinquido, está más próxima al concepto moral de castigo, que al estrictamente jurídico. Y ya se sabe que imponer una pena, como consecuencia jurídico-penal por el hecho típico y antijurídico, constituye una acción absolutamente terrena.2 En todo caso, la crisis de la idea pena que retribuye la culpabilidad conlleva inevitablemente en sí misma un cuestionamiento de la culpabilidad como fundamento y medida de dicha retribución; además, “no cabe duda de que en la actualidad es difícil sostener una idea de culpabilidad que tenga como función la de ser retribuida por la pena. Tal cosa resultaría científicamente insostenible y dañosa desde un punto de vista de política criminal”.3 Parece unánime la opinión, en el mundo científico del Derecho Penal a la hora de afirmar que la pena se justifica por su necesidad,4 en lo particular nos sumamos a tal criterio. Por su parte Muñoz Conde,5 estima que sin la pena no sería posible la convivencia en l sociedad de nuestros días. Entiende, asimismo, coincidiendo con Gimbernat Ordeig,6 que la pena constituye un recurso elemental con que cuenta el Estado y al que acude, cuando es preciso, para hacer posible la convivencia entre los hombres. En realidad, la justificación de la pena no es una cuestión religiosa ni filosófica, sino una necesidad amarga en una sociedad de seres imperfectos como la formada por el ser humano, para usar, palabras mas, palabras menos, la frase del proyecto alternativo de Código penal alemán de los sesentas. Si la pena ya no es ese mal del que hablan los defensores de las teorías retribucionistas sino , por el contrario, una grave e imprescindible necesidad social, los postulados que fundamentan este concepto se sumergen en una profunda crisis que tiene sus antecedentes en la época de la Ilustración. 7 Esta crisis de la pena

2 Roxin, “La determinación de la pena a la luz de las teorías de los fines de la pena”, Trad. De Francisco Muñoz Conde, en Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal. Ed. Reus, Madrid, 1981, p. 98. 3 Zugaldía, “Acerca de la Evolución...”, p. 569. 4 De Toledo y Ubieto, Emilio Octavio, Sobre el Concepto de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1981, p. 199, recogiendo las palabras que expresara Maurach en su conocido Tratado de Derecho Penal: “existe unanimidad en que la justificación de la pena reside en su necesidad”. 5 Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, p. 33 y ss. 6 Gimbernat Ordeig, Enrique, “¿Tiene un futuro la dogmática jur´diico-penal?, en Estudios de Derecho Penal, 2ª Edición ampliada, Ed. Cívitas, Madrid, 1980, p. 115. 87 Zugaldía Espinar, “Acerca de l evolución...”, p. 569; Antón Oneca, “Discurso leído en la apertura del curso académico de 1944-1945 en la Universidad de Salamanca”, Salamanca,, 1944, particularmente su epígrafe dedicado a El Preventivismo en la época de las luces, pa. 33-34, donde pueden leerse varias opiniones interesantes, por ejemplo la de Bentham: “La pena, medio vil en sí misma que repugna a todos los

retributiva, como bien ha señalado alguien,8 no es sino la crisis de la misma idea de retribución en cuyo nombre tantos males se han causado al ser humano”. Aunque se reconozcan fines preventivos, sean generales o especiales, par ala doctrina tradicional la pena es concebida como un mal que se debe imponer al autor de un delito para que expíe su culpabilidad. Esto no es otra cosa que la concepción retributiva de la pena. Sin embargo, en el transitar histórico del Derecho penal, de la pena , y del Estado9 se observan notorias rupturas, entre las que se cuentan la transición de las concepciones retributivas de la pena a las orientaciones preventivas, generales o especiales, y algunas otras más modernas como la teoría diferenciadora de Schmidhäuser,10 o la teoría dialéctica de la unión patrocinadora por Roxin,11 o las de la prevención general positiva, y de la prevención general positiva limitadora.12

Como es de suponer, con el cambio de las justificaciones y funciones de la pena, la culpabilidad como categoría dogmática jurídica se vio igualmente conmovida en su esencial composición y explicación. Es evidente la necesidad de analizar las diferentes explicaciones teóricas que la doctrina ha dado a la pena. 2.- TEORÍAS SOBRE AL FUNCIÓN DE LA PENA. Un estudio pormenorizado de cada una de las distintas teorías de la pena o su función, excede los límites que nos hemos propuesto en el presente trabajo. Los objetivos propuestos son, ciertamente modestos, sobre todo pretendemos presentar al lector las características más importantes de algunas de las formulaciones teóricas hechas sobre la pena como reacción estatal. Nos interesa resaltar, principalmente, el importante cambio que se dio con el tránsito de una concepción retributiva de la pena a una formulación preventivista de la misma. Con este cambio, el concepto de culpabilidad se ve considerablemente modificado en su finalidad y consideración doctrinal. La actual crisis de la concepción

sentimientos generosos, se eleva al primer rango de los servicios públicos cuando se la considera, no como un aacto de cólera o de venganza contra un culpable o un infortunado que cede a inclinaciones funestas, sino como un sacrificio indispensable para salvación común”; o ésta otra, más conocida, de Beccaria: “es mejor evitar los delitos que castigarlos”, con base en estas opiniones puntualiza acertadamente Antón Oneca, reconociendo que “Mérito de las doctrinas iluministas fue, pues, poner en primer plano el problema de la prevención””. 8 Zugaldía Espinar, “Acerca de la evolución...”, p. 569. 9 Sobre la conexión entre pena y Estado véase el esclarecedor estudio de Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábl Malaree, “Pena y Estado”, en su libro Bases críticas de un nuevo Derecho penal, Ed. Témis, Bogotá, 1982, p. 114. 10 De Toledo, Sobre el Concepto..., p. 220. 11 Ibid, p. 221. 12 Mir Puig, santiago, “Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva”. En Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Enero-Abril, Tomo XXXIX, núm. 3, fasc. I, 1986, p. 48 y ss.

tradicional de culpabilidad se relaciona, de alguna manera, con la aparición de nuevas orientaciones en el sentido y función de la pena estatal. No es preciso señalar siquiera el hecho de que a una determinada concepción de Estado corresponde asimismo, una de pena y a ésta una de culpabilidad. Por razón de su obviedad, no insistiremos aquí en la utilización que hace el Estado del Derecho Penal, es decir, de la pena, para facilitar y regular la convivencia de los hombres en sociedad. No obstante existir otras formas de control social, algunas más sutiles y difíciles de limitar que el propio Derecho penal,13 el Estado utiliza la pena para proteger de eventuales lesiones determinados bienes jurídicos que son así considerados en una organización socioeconómica específica. Pena y Estado son conceptos íntimamente relacionados entre sí. El Desarrollo del Estado lleva consigo el de la pena. La culpabilidad, consecuentemente, como fundamento de la sanción jurídica, ha tenido que adaptarse necesariamente a tales cambios. Bustos Ramírez y Hormazábal Malaree, en su completo estudio Pena y Estado, 14 han señalado que la pena, -su sentido, funciones y finalidades- debe analizarse, para una mejor y más amplia comprensión, teniendo en cuenta el marco soci-económico y la imperante forma de Estado en que tiene desarrollo tal sistema sancionador. Tenemos, pues, que si el Estado a lo largo de la historia ha presentado una gran variedad de formas constitutivas, y la pena evoluciona a la par de las formas estatales, igualmente la culpabilidad asume formas distintas en una época histórica que en otra. Estado, pena –su función, sentido y finalidad- y culpabilidad, conforman conceptos cambiantes. Entre los tres existen ligazones bastante fuertes. En efecto, es evidente la relación entre una teoría determinada de Estado con una teoría de la pena, y entre la función y finalidad de la pena con cel concepto dogmático de culpabilidad que se haga valer. Al igual que evoluciona la forma del Estado, el Derecho penal evoluciona, tanto en el plano general, como en cada uno de sus conceptos fundamentales. Y aquí se aprecian las visionarias palabras de Von Liszt cuando dijo que “por el perfeccionamiento de la teoría de la culpabilidad se mide el progreso del Derecho penal...”; 15 acertada afirmación que pone el acento en uno de los puntos centrales de la ciencia jurídico-penal: la culpabilidad, concepto de cuyo estudio surge la decisión de imponer o no el castigo estatal.

13 Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal y control social, Ed. Fundación Universitaria de Jeréz de la Frontera, España, 1985, p. 40. 14 Bustos y Homazábla, “Pena y Estado”, p. 114. 15 Von Lizst, Franz, Tratado de Derecho Penal, trad. De Quintiliano Saldaña y Luis Jiménez de Asúa, Ed. Reus, Madrid, 1927, p. 390.

Un concepto dogmático como el de culpabilidad requiere, a juzgar por la delicada e importante función que está llamado a realizar –esto es, fundamentar el castigo estatal-, de una justificación lo más clara posible del porque y para qué de la pena. Siendo así, es importante destacar, con Hasseeeeemer,16 que la moderna dogmática de la culpabilidad busca criterios para precisar el concepto de poder generar en un campo próximo: el de los fines de la pena. “Evidentemente, los fines de la pena, como teorías que indican la misión que tiene la pena pública, son un medio adecuado para concretar el juicio de culpabilidad. Al dar sentido a la pena, pueden también dárselo al juicio de culpabilidad. Una concreción del juicio de culpabilidad desde el punto de vista de los fines de la pena promete, además, una harmonización del sistema jurídico –penal, un encadenamiento material de dos sectores fundamentales, que son objeto hoy de los más graves ataque por parte de los críticos del Derecho Penal”. Con el examen de las distintas teorías que explican al sentido, función y finalidad de las penas, reconstruimos la evolución del concepto dogmático de culpabilidad. La vinculación tan cercana entre pena y culpabilidad nos exige, sin lugar a dudas, detenernos para analizar los contenidos de cada una de las teorías, por lo menos de las tres más importantes: teorías absolutas, teorías relativas; prevención general y prevención especial, y teorías de la unión.17 Analizaremos también otras modernas teorías de la pena; las de prevención general positiva, limitadora y fundamentadora, 18 o la teoría diferenciadora. Hacemos nuestra la siguiente aclaración de Mir Puig. “Conviene antes que nada, en evitaciones de graves y frecuentes equívocos, distinguir la función del concepto de pena, como hoy insisten Rodríguez Devesa y Schmidhauser, desde el Derecho Penal, y Alf Ross, desde la teoría general del Derecho, aunque con terminología no coincidente con la aquí empleada. Según su concepto la pena es un mal que se impone por causa de la comisión de un delito: conceptualmente, la pena es un castigo. Pero admitir esto no implica, como consecuencia inevitable, que la función –o sea, fin esencial- de la pena se la retribución”. 19 Dicho esto, podemos pasar al examen de las teorías absolutas de la pena, también llamadas retribucionistas. 3.- TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS DE LA PENA.

16 Hassemer, Winfried, Fundamentos de Derecho Penal, trad. De Francisco Muñoz Conde, y Luiss Arroyo Zapatero, Ed. Bosch, Barcelona 1984, p. 290: véase también Roxin, “La determinación de la pena...”, p. 93 y ss. 17 Mir Puig, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, p. 61, donde reconoce que de modo simplificado, son tres las teorías de la pena que se han mantenido en los dos últimos siglos y algunas en parte de la actual ciencia del Derecho penal. En el mismo sentido Muñoz Conde, Introducción..., p. 34; De Toledo, Sobre el Concepto..., p. 200; Roxin, “Sentido y límites...”, p. 12. 18 Mir Puig. “Función fundamentadora...”, p. 49 y ss. 19 Mir Puig, Introducción a las bases..., p. 61.

Una idea de pena en sentido absoluto se comprende mejor cuando se el analiza conjuntamente con el tipo de Estado que le da vida.20 Las características más significativas del Estado absolutista, por ejemplo, eran la identidad entre soberano y Estado, la unidad entre moral y Derecho, entre el Estado y la religión, además la metafísica aseveración de que el poder del soberano le había sido otorgado directamente por Dios.21

La teoría del Derecho divino pertenece a una edad en la que no solamente la religión, sino la teología y la política, se encuentran confundidas entre sí, y en la que, “hasta par fines utilitarios, era forzoso encontrar un fundamento religioso si se pretendí tener aceptación”.22 En la persona del rey se concentraba no sólo el Estado, sino todo el poder legal y de justicia. La idea que se tenía entonces de la pena era la de ser un castigo con el que se expiaba el mal –pecado-cometido. En cierto modo, bajo el régimen del Estado absolutista, se imponía una pena a quien, revelándose contra el soberano, se revelaba asimismo, en sentido más que figurado, contra el mismo Dios.23

Explica Bustos Ramírez que al Estado absolutista se le identifica también como un Estado de transición. Es el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media y la Sociedad liberal. Se aprecia en este periodo en aumento de la burguesía y una notable acumulación de capital. Obviamente, ante el efectivo desarrollo que esta nueva clase social estaba experimentando, cobraría importancia la implementación de medios para proteger los capitales producto de la pujanza de los nuevos capitalistas. Es comprensible entonces que el Estado absoluto concentrara en torno a sí mismo, y con un uso limitado, el poder necesario para el desarrollo posterior del capitalismo. En tal sentido, “la pena no podía tener sino las mismas características y constituir un medio más para realizar el objetivo capitalista”.24

La ejecución de las penas a lo largo de este periodo, como han destacado oportunamente Rusche y Kircheimer, consistía principalmente en la explicación de la mano de obra mediante el internamiento de los individuos en galeras, casas de

20 En este tema seguimos las opiniones de Bustos y Hormazabal en “Pena y Estado”, p. 114 y ss. 21 Es interesante la obra de Neville Figgis, John, El Derecho divino de los reyes, trad. De Edmundo O’gorman, Fondo de Cultura Económica, México, 1970, p. 16. El autor recuerda una alocución hecha en 1681 en la Universidad de Cambridge al Rey Carlos II: “Nosotros aun creeremos y sostendremos que el título de nuestros reyes no emana del pueblo sino de Dios; que sólo ante él son ellos responsables; que a los vasallos no corresponde ni crear ni censurar, sino honrar y obedecer a su soberano, quien lo es por fundamental Derecho hereditario de sucesión, que ninguna religión, ni ley, ni culpa o incumplimiento, pueden alterar o disminuir”; sobre el tema del Derecho divino de los reyes, véase también Kern, Fritz, Derechos del Rey y Derechos del pueblo, trad. Ángel López-Amo, Ed. Rialp, Madrid, 1955, p. 98. 22 Neville, Figgis, El Derecho Divino..., p. 20. 23 Bustos y Hormazábal, “Pena y Estado”, p. 116, Neville, Figgis, El Derecho divino..., p. 25; Kern, Derechos del Rey...”, p. 140-216. 24 Bustos y Hormazábal “Pena y Estado”, p. 117.

trabajo (wokhouses), hospitales generales, etc., los cuales se desarrollaron fundamentalmente en Holanda, Inglaterra y Alemania. 25

Con la aparición del mercantilismo, el Estado absoluto inicia un proceso de descomposición y debilitamiento. Esto da paso a una revisión de la hasta entonces establecida concepción de Estado, caracterizada por la vinculación existente ente Estado y soberano, y entre éste y Dios. Surge el Estado burgués teniendo como fondo la teoría del contrato social: el Estado es una expresión soberana del pueblo y con esto aparece la división de poderes.26

Bajo esta concepción liberal del Estado, la pena ya no puede seguir manteniendo un fundamento basado en la ya disuelta identidad entre Dios y soberano, religión y Estado; la pena es concebida, pues, como “la retribución a la perturbación del orden (jurídico) que se han dado los hombres y consagrado por las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurídico interrumpido. A la expiación sucede la retribución, la razón divina es reemplazada por la razón de Estado, la ley divina por la ley de los hombres”.27

Al tener el Estado como presupuesto político la teoría del contrato social, su actividad en materia jurídico-penal la reduce a evitar la lucha entre los individuos agrupados bajo la idea del consenso social. De este modo, el individuo que contrariaba ese contrato social era calificado como traidor, en la medida en que con su actitud no cumple con el compromiso de conservar la organización social, producto de la libertad natural u originaria, lo que le conduce a no ser considerado más como parte de ese conglomerado social, sino como un rebelde28 al que se puede retribuir su culpabilidad con una pena. En concordancia con este esquema retribucionista, la pena tiene asignada una difícil labor; realizar la justicia. El fin que reconoce la pena es el de realizar la justicia y no otro. La culpabilidad del autor debe ser compensada con la imposición de un mal que es la pena,29 y el fundamento de la sanción estatal se halla en el cuestionable libre albedrío, entendido como una caapacidad de decisión del hombre para distinguir entre lo justo y lo injusto. Lo dicho, aparece más claro cuando recordamos

25 Ibid, p. 117-118, ahí comentan, que se decía que el objetivo de las casas de corrección, antecedentes de la prisión, era el de producir mercancías a bajos precios y promover de esta manera la economía de la nación. Sin embargo, para Bustos, esto no era de verdad el fin perseguido con las mismas, sino que “lo fundamental de las casas de trabajo, y por ello su subsistencia y transformación posterior en cárcel, es el de convertir el trabajo <también en una mercancía> y, por tanto, constituirse en un instrumento de regulación del mercado de trabajo”. 26 Ibid, p. 118-119. 27 Ibid, p. 120. 28 Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal Español. Parte General. Ed. Ariel, Barcelona 1984, p. 45. 29 Roxin, “Sentido y límites...”, p. 12.

la transpolación de lo divino a lo humano operada en este momento histórico, dando margen para la implantación del positivismo legal. 30

Mediante la imposición de la pena absoluta no cabe imaginarse ningún otro fin que no sea única y exclusivamente alcanzar la justicia. La pena es un fin de si misma. Según los partidarios de esta teoría, con la aplicación de la pena se consigue la realización de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor. Se castiga quia peccatur est, esto es, porque se ha delinquido, lo que equivale a decir que la pena es simplemente la consecuencia jurídico-penal del delito cometido. Por otro lado, el fundamento ideológico de las teorías absolutas de la pena se asienta en el reconocimiento del Estado “como guardián de la justicia terrena y como conjunto de ideas morales, en la fe, en la capacidad del hombre para autodeterminarse y en la idea de que la misión del Estado frente a los ciudadanos debe limitarse a la protección de la libertad individual. En las teorías absolutas coinciden, por tanto, ideas liberales, individualistas e idalistas”.31 En el fondo, a este planteamiento retribucionista o absoluto de la pena le es subyacente un transfondo filosófico, más que nada de orden ético, que trasciende las fronteras de lo terrenal para intentar alcanzar algo que es más propio de lo divino, que de lo humano: la justicia. Sobra decir que alcanzar tan ambiciosa meta, se buscaba en razonamientos que no tomaban en cuenta el sistema de organización social en que se iban a aplicar. Dentro de los defensores de las tesis absolutas o retribucionistas de la pena se han señalado, tradicionalmente, a dos de los más altos pensadores del idealismo alemán: Kant, cuyas ideas acerca del tema que examinamos fueron expresadas en su obra La metafísica de las costumbres,32 y Hegel cuyo ideario jurídico-penal se extrae de su “Principios de Filosofía del Derecho”.33 Sin embargo, no sólo los filósofos mencionados han mantenido la tesis retribucionista de la pena, también la antigua ética cristiana mantuvo una posición similar.34

4.- LA TESIS DE KANT

30 Bustos y Hormazábal “Pena y Estado”, p. 120-121. 31 Jescheck, Hans Hinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. De Muñoz Conde y Mir Puig. Ed. Bosch, Barcelona, 1981, p. 96. 32 Kant, Emmanuel, Principios metafísicos de la doctrina del Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1978; Fundamentación metafísica de las costumbres, trad. De García Morente, 8ª edición, Espasa-Calpe, Madrid, 1983. 33 Hegel, George Friederich, vease la traducción española de su Filosofía del Derecho, trad. De G. Bates, México, 1975. 34 Jescheck, Tratado..., p. 97; en el mismo sentido se pronuncia Mir Puigg. Santiago Derecho Penal. Parte General, 2ª ed. Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1985, p. 36.

tradicionalmente se han venido señalando a Kant y Hegel como los principales representantes de las teorías absolutas de la pena. Una particular diferencia, sin embargo, es notoria entre una y otra formulación: mientras que en Kant la fundamentación es de tipo ético, en Hegel es de orden jurídico.35

según las reflexiones kantianas, quien incumple las disposiciones legales se hace indigno del Derecho de ciudadanía.36 En este supuesto, es facultad del soberano castigar “dolorosamente” a aquél que ha transgredido la ley. La ley, y en esto cabe la ley penal, es atendida como un imperativo categórico, es decir, como aquel mandato que “representase una acción por sí misma, sin referencia a ningún otro fin, como objetivamente necesaria”.37

la ley penal como imperativo categórico, es la idea en la que elabora Kant su concepción retributiva de la pena. Los imperativos encuentran su expresión en el deber ser, poniendo de manifiesto de esta forma, esa relación de una ley objetiva de la razón con una voluntad, que por su conformación subjetiva, no es determinada forzosamente por tal ley. Los imperativos, ya sean categóricos o hipotéticos, señalan aquello que resulte bueno hacer u omitir, no obstante se lo digan a una voluntad “que no siempre hace algo sólo porque se el represente que es bueno hacerlo”. Siguiendo el discurso kantiano, es prácticamente bueno “lo que determina la voluntad por medio de representaciones de la razón, y, consiguientemente, no por causas subjetivas, sino objetivas, esto es, por fundamentos que son válidos para todo ser racional como tal”.38

Una de las fórmulas con las que se presenta el imperativo categórico prescribe que no debo obrar nunca más que de modo que pueda querer que mi máxima deba convertirse en ley universal.39 Para Rodríguez Paniagua40 esta alegación kantiana se explica como sigue: “esa ley universal o general a que se refiere el imperativo categórico no es ninguna ley determinada; ni siquiera es una ley que tenga que tener un contenido determinado: es la ley misma en cuanto universal o general, la universalidad o generalidad misma de los motivos de las acciones, es la legalidad sin más”.

35 Mir Puig, Derecho Penal..., p. 36. 36 Kant, Principios metafísicos..., p. 166. 37 Kant, Fundamentación metafísica..., p. 61 y ss. Ahí mismo señala que “todos los imperativos mandan, ya hipotéticamente, ya categóricamente...”; los hipotéticos son aquellos que “...representan la necesidad práctica de una acción posible, como medio de conseguir otra cosa que se quiere (o que es posible que se quiera)”. 38 Kant, Fundamentación metafísica..., p. 96. “...la voluntad es absolutamente buena...”. 39 Ibid, p. 96. 40 Rodríguez Paniagua, José María, Historia del Pensamiento Jurídico. Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1984, p. 246.

En relación con esto, Kant considera que su concepción sobre la moralidad es compartida de modo general. Sin embargo, a pesar de ello, el filósofo idealista alemán opina que no basta con la legalidad de las acciones, sino que se precisa, además “que el motivo concreto que impulse a la voluntad sea el respeto a esa ley general o universal de moralidad”. La relación que establece Kant entre Derecho y moral es palpable. Esto puede ser una consecuencia de la exigencia moral de que el Derecho sea acatado, con lo que los deberes jurídicos se convierten en morales indirectamente; pero, además, se da la situación de que “algunos deberes jurídicos se convierten en indirectamente morales porque la moral exige también, por su parte, al mismo tiempo esa acción que preceptúa el Derecho”.41

Se hace indispensable traer a estas líneas la definición dada por Kant de Derecho. Según él, el Derecho es el conjunto de condiciones mediante las cuales el arbitrio de uno puede concordar con el arbitrio de otro, según una ley universal o general.42 Deduce de lo anterior su principio universal de Derecho que reza: “es justa toda acción que por sí, o por su máxima, no es un obstáculo a la conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno según leyes universales”.43 Admite, pues, que el Derecho debe tener en cuenta las acciones de las personas en la medida en que éstas puedan general influjo recíproco y, además, aceptar que unido al Derecho se encuentra su posibilidad de coacción: “el Derecho y la facultad de obligar son, pues, la misma cosa”. 44

En cierto sentido, como bien ha señalado Rodríguez Paniagua,45la concepción kantiana del Derecho representa una decadencia o deficiencia con respecto a la moralidad, lo que de alguna forma se asemeja a la aspiración marxista de eliminación del Derecho y del Estado, lo que de suceder sería “cuando la educación del hombre y las circunstancias estén preparadas para ello”. Esta forma de entender el fenómeno decadente del Derecho respecto de la moral se aclara un poco si no se olvida que el Estado, según la visión de Kant, educa concretamente para la moralidad, es decir, busca ese paso de la teoría del Derecho a la teoría de la virtud.46

Creemos que estas consideraciones generales sobre los planteamientos filosóficos de Kant nos permitirán introducirnos en su idea de Derecho penal o, siguiendo su terminología, del Derecho de castigar. 41 Ibid, p. 250. 42 Ibid, p. 251. 43 Kant, Principios metafísicos..., p. 32. 44 Kant, Principios metafísicos..., p. 35; Rodríguez Paniagua, Historia del Pensamiento..., p. 251. 45 Rodríguez Paniagua, Historia del Pensamiento..., p. 251. 46 Ibid, p. 251. sobre el fenómeno decadente del Derecho en el pensamiento marxista véase Stoyanovitch, Konstantin, El pensamiento marxista y el Derecho, trad. De López.Acoto, Ed. Siglo XXI, España, 1977,en especial de las p. 117 en adelante.

“La pena jurídica, poena forensis, -apunta el filósofo alemán- no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre pudo ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de Derecho real”.47 El hombre en la tesis kantiana no es una cosa susceptible de instrumentalización, ni siquiera en aras de él mismo o de la sociedad en su conjunto; el hombre no es, pues, “algo que pueda usarse como simple medio; debe ser considerado, en todas las acciones, como fin en si”.48 Consecuentemente, pretender que el Derecho de castigar al delincuente encuentre su base en supuestas razones de utilidad social no sería éticamente admitido.49

dentro del esquema filosófico kantiano, la pena debe aplicarse sólo porque se ha infringido la ley. Su objetivo es, nada menos, que realizar la justicia porque “cuando la justicia es desconocida, los hombres no tienen razón de ser sobre la tierra”.50 Esta creencia en el imperio de lo justo, llevó a Kant a la elaboración de su conocidísimo ejemplo: si una sociedad civil llegase disolverse por el consentimiento general de todos sus miembros, como si, ejemplificando, el pueblo que habitase una isla decidiera abandonarla y dispersarse, el último asesino tenido en prisión debería ser ejecutado antes de la disolución, con el fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que el homicidio no recayese sobre el pueblo que descuidase imponer este castigo, porque entonces podría ser considerado como cómplice de esta violación pura de la justicia.51

en relación con la parábola antes descrita, Torio López Hace una interesante observación contestando la pregunta de a qué asesino debe imponerse la pena capital, afirma: “este no debería ser el sujeto fenoménico, dado en la experiencia, pues entonces es controvertible que la pena sea merecida, sino al sujeto racional, que sin motivo empírico –diríamos que con independencia de carácter, móvil o pasión- decide contrariar el imperativo categórico. En este caso, la pena de muerte –desprovista de toda función preventiva general, dado que no tiene sociedad de referencia al haberse disuelto por pacto, o preventiva individual, puesto que en el ser racional nada hay que enmendar o corregir- aparecería como verdadera aporia”.52 La

47 Kant, Principios metafísicos..., p. 167. 48 Kant, Fundamentación metafísica..., p. 85. 49 Mir Puig, Derecho penal..., p. 36; el mismo Kant lo sostiene así: “el malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena utilidad alguna para él o para sus conciudadanos” en Principios metafísicos..., p. 167. 50 Kant, Principios metafísicos..., p. 167. 51 Ibid, p. 167-168. 52 Torio López, Ángel, “El sustrato antropológico de las teorías penales, en separata del número 11 de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, s/a, p. 675 y ss.

opinión de Kant, sin embargo, es más bien farisea, en tanto que considera de más valor la muerte de un solo hombre que la pérdida de todo un pueblo. 53

kant no descuidó un aspecto importante de la pena: su clase y medida. Después de preguntarse por el grado y la especie de castigo que la justicia pública debía imponer como principio y como regla, la balanza de sus juicio se inclinó por el jus talionis. Sus argumentos eran: “el mal no merecido que haces a otros de tu pueblo, te lo haces a ti mismo; si lo deshonras, te deshonras a ti mismo; si le maltratas o le matas, te maltratas o te matas a ti mismo”; de esta forma, Kant afirma decididamente que no hay nada más que el jus talionis para expresar la calidad y cantidad de pena pero, eso si, “con la condición bien entendida de ser apreciada por un tribunal (no por el juicio privado)”.54 Es evidente en la tesis kantiana el planteamiento retribucionista de la pena con la que, mediante su aplicación, se pretendía concretar la justicia. En síntesis, Kant considera, en referencia a la pena en general que el reo debe ser castigado por la sola razón de que ha delinquido, sin ninguna consideración de hecho de que pueda obtenerse de su pena utilidad alguna para él o para los demás integrantes de la sociedad, argumento con el que rechaza de plano toda función preventiva especial o general. La pena se aplica solamente porque se ha infringido la ley penal, porque se ha cometido el delito. 5.- LA TESIS DE Hegel También Hegel es partidario de una teoría retributiva de la pena, su tesis se resumen en su conocida frase la pena es la negación de la negación del Derecho.55 Esta fórmula nos la explica Mir Puig, para quine la fundamentaión hegeliana de la pena es, a diferencia de la expresada por Kant, más jurídica, en la medida que para el filósofo alemán la pena encuentra su justificación en la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general, simbolizada en el orden jurídico y que ha sido negada por voluntad del delincuente, lo que significa que “si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general”.56

53 Kant, Principios metafísicos..., p. 167. 54 Ibid, p. 168. 55 Klug, ulrich, “Para una crítica de la filosofía penal de Kanty Hegel”, trad. De E. Bacigalupo, en el libro homenaje al profesor Jiménez de súa, Ed. Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 37, nos advierte a propósito de la frase de Hegel “ésta fórmula, citada a menudo, de todos modos no puede hallarse en los ya citzdos Grundlinien der Philosophie des Rechts, y ha sido transmitido por su discípulo Eduard Gans en las Zusätze aus Hegels Vor lesungen (adiciones a las lecciones universitarias de Hegel)”. 56 Mir Puig, Derecho penal..., p. 36.

La pena viene, pues, a retribuir al delincuente por el hecho cometido y “según sea el quantum o intensidad de la negación del derecho así también será el quantum o intensidad de la nueva negación que es la pena”.57

Bustos Ramírez sostiene que para hacer un análisis de los planteamientos hegelianos respecto de la pena, se debe partir de la frase emitida por el pensador en cuestión según la cual: lo que es racional eso es real, y lo que es real eso es racional. Según lo pensó Hegel, el Derecho viene a ser la expresión de la voluntad racional, voluntad general toda vez que siendo una organización racional significa una liberación de la necesidad. Racionalidad y libertad son, pues, la base del Derecho. Luego, el delito, entendido bajo este planteamiento como la negación del Derecho, es la manifestación de una voluntad irracional –voluntad particular- con lo que se viene a cumplir esa común contradicción entre dos voluntades.58

Una vez que se da la voluntad irreal o nula –voluntad particular especial- que es la del delincuente, el delito es “aniquilado, negado, expiado por el sufrimiento de la pena, que de ese modo restablece el Derecho lesionado”.59

En la idea hegelina de Derecho penal, es evidente la aplicación de su método dialéctico por tanto que podemos decir en este caso, que la tesis está representada por la voluntad general o si se prefiere por el orden jurídico; la antítesis se recoge en el delito en tanto cuanto negación del mencionado ordenamiento jurídico y, por último, la síntesis viene a ser la negación de la negación, o sea, la pena como castigo al delito.60

Aceptando que la pena viene a restablecer el orden jurídico vulnerado por el delincuente, igualmente debe aceptarse que la pena no es precisamente un mal que debe aplicarse solamente porque antes ha habido otro mal61 dado que sería, y así lo expresa el mismo Hegel, “irracional querer un perjuicio meramente porque ya existía un perjuicio anterior”.62 La imposición de la pena implica que el orden jurídico quebrantado ha sido restablecido. Aun más, en palabras de Hegel, “sólo mediante la pena se trata al delincuente como un ser racional y libre; únicamente así se le honra dándole no ya algo justo en sí, sino su Derecho: a diferencia del inadmisible modo de proceder de quien propugnan principios preventivos, conforme a los cuales se amenaza al hombre como cuando se le muestra un palo a un perro, y el hombre por su honor y su libertad, no debe ser tratado como un perro”.63 57 Bustos Ramírez, Manual de Derecho..., p. 23. 58 Ibid, p. 23. 59 Roxin, “Sentido y límites...”, p. 12; Bustos Ramírez, Manual de Derecho..., p. 23. 60 En este sentido, Mir Puig, Derecho penal..., p. 36 y en su Introducción a las bases..., p. 62. 61 D Toledo, Sobre el concepto..., p. 202. 62 Ibid, p. 203. 63 Ibid, p. 303, se advierte cierta similitud con el discurso Kantiano de la equiparación del hombre con una “cosa”....

Como Kant, también Hegel adjudica un contenido talional a la pena. Sin embargo, aunque supone que la acción realizada determina la pena, no lo hace fijando su modalidad como sucede en el sistema talional, sino que señala exclusivamente su equivalencia.64 Para Hegel la pena es la lesión, es decir, la manera de contrapesar el delito y volver al equilibrio roto; comprende que, llegado el momento de determinar la naturaleza y medida de la pena, sea difícil ampliar de modo literal el principio de la ley del talión, pero ello no elimina la justicia del principio, en cuanto a la necesaria identidad valorativa de la lesión del Derecho por obra de la voluntad del delincuente, y de la lesión de la voluntad del delincuente (con la pena) a través de la justicia administrada por el Estado.65

6.- CRÍTICA DE KLUG A LAS TESIS DE KANT Y HEGEL. Partiendo de la base de que el sentido de la pena, no debe ser eld e la expiración o retribución, Ulrich Klug analiza críticamente los postulados filosóficos sostenidos por Kant y Hegel par ala fundamentación de la pena estatal en sentido eminentemente retribucionista. Los comentarios analíticos elaborados por Klug representa, en cierto modo, nuestra posición respecto del planteamiento hecho por los filósofos alemanes. En líneas generales, las objeciones de Klug se enuncian a continuación: De momento, se sabe que en ambas tesis, kantiana y hegeliana, el sentido retributivo de la pena solamente ha sido enunciado y no probado. Esto es, no se trata de un conocimiento sino de una mera creencia a la que nadie está obligado a aceptar. Ni siquiera estamos obligados a admitir la idea de Kant de que la justicia será lesionada en el supuesto de que la pena se aplicara en sentido diverso al retributivo. Se pregunta Klug ¿por qué será injusta una pena que se dirige a la resocialización sin tomar en consideración la retribución? O ¿quién podría saber cuando una pena es justa? Y enseguida sostiene que “hay una vieja objeción contra la teoría de la retribución y la expiación, que no ha perdido con el tiempo su frescura, en tanto se opina que fuera de hecho y pena no hay magnitudes equiparables. Esto tiene vigencia tanto para el principio talional de Kant, como para el punto de vista valorativo de Hegel”.66

64 Ibid, p. 203. 65 Etcheverry, Alfredo, “La controversia filosófic sobre la pena de muerte” en el Boletín de la Comisión Andina de Juristas, núm. 12, Octubre, Lima, Perú, 1986, p. 48; Klug, “Para una crítica...”, p. 37; Bustos Ramírez, manual de Derecho..., p. 23. 66 Lug, “Para una crititca...”, p. 38.

Por otra parte, dice Klug67 que el imperativo categórico tan caro a la tesis de Kant, es una fórmula vacía de contenido. Y esta afirmación la hace a partir de la regla Kantiana del imperativo categórico: actúa según la máxima que puede valer al mismo tiempo como una ley general, en la que la ausencia de contenido es notoria puesto que “el problema relacionado a que clase de ley general a que habrá de referirse, permanece sin respuesta”. Desde luego, ese imperativo categórico podría también tener vigencia en una “colectividad de gangsters”. Con lo cual, al no deducirse del principio enunciado contenido alguno, tampoco es posible extraer la norma retribucionista. El tantas veces citado ejemplo de la isla es, en palabras de nuestro crítico autor, asombrosamente contradictorio, ya que “es necesario preguntarse a quien debe responderse de aquella mística deuda de sangre, si por cierto como lo presupone Kant ya no existiría pueblo alguno”.68

Por otro lado, respecto de la tesis de Hegel, Klug escribe lo siguiente:69 “que la violencia puede abolirse por la violencia, no es una conclusión en modo alguno compulsiva. Por ejemplo es posible afirmar que la violencia puede abolirse por la no-violencia. Sin embargo, ¿qué debe ser una lesión de la lesión? La cura de una lesión sería un fenómeno de sentido. Y la negación de la negación es nada como construcción y todavía a este respecto confusa. El paralelo lógico formal es inaceptable. El apartamiento del daño causado por del delito al orden pacífico de la sociedad presupone una acción curativa positiva. La negación de la negación, por su parte, solo es una estructura verbal, y no es objetiva”. Introduce, por último, una crítica moral al poner de manifiesto la grave falta a la dignidad humana, no sólo en el sentido de las normas morales, sino también en las actuales leyes constitucionales, en que cae una retribución sin finalidad alguna. Es un postulado incuestionable hoy día –idea adelantada por Kant-, que en el seno de un Estado de Derecho no sea utilizado el individuo para un fin exterior a él mismo. Es por eso que el autor de un hecho es el centro de los esfuerzos resocializadores y, solamente fallando la terapia social, surgirá el Derecho de necesidad de la sociedad, cuya consecuencia cristaliza en la privación de liberta u otras sanciones.70

Totalmente opuesta es, sin embargo, la tesis de Hegel, para quién la pena en su sentido retribucionista es un honor para el delincuente, toda vez que “es la consideración de la dignidad humana lo que indica a la sociedad que es necesario

67 Ibid, p. 39. 68 Ibid, p. 39, en el mismo sentido Torio López. “El sustrato antropológico...”, p. 675. 69 Klug. “Para una crítica...”, p. 39. 70 Ibid, p. 40.

intentar la resocialización y no sólo devolver un mal retributivamente. Sólo de esta manera puede honrarse al autor como razonable”.71 Mediante la imposición de la pena se honra al delincuente al darle no sólo algo justo en sí, sino su Derecho.72

En suma, los dudosos fundamentos lógicos y morales en que Kant y Hegel basaron sus teorías de la pena, amén de los excesos irracionales que de las mismas aparecen, son las razones que llevan Klug a proponer un adiós definitivo a tales teorías absolutas de la pena.73 Por lo que sabemos, 74 en la doctrina penal actual estas teorías retributivas o absolutas de la pena no han tenido eco, o bien no son los más quienes asumen tales planteamientos retribucionistas. 7.- OTRAS TESIS RETRIBUCIONISTAS DE LA PENA. No solamente kant y Hegel defendieron una teoría de la pena absoluta o retribucionsita. Dentro de la doctrina penal internacional se pueden contar algunas otras opiniones en similar sentido. De manera meramente enunciativa nos ocuparemos de algunas de estas concepciones. En efecto, dentro de los juristas que mantuvieron una posición como la estudiada se encuentran Francesco Carrara que en su conocido Programa de Derecho Criminal75 escribió: “el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad”, 76 sentencia con la que se acerca mucho a los sostenido por Hegel.77

Para una mejor comprensión del pensamiento de Carrara, conviene tener en cuenta su personal idea del delito y la pena. Así pues, el delito “ofende materialmente a un individuo, o a una familia o a un número cualquiera de personas, y el mal que causa nos e repara con la pena... el delito agravia a la sociedad al violar sus leyes y ofende a todos los ciudadanos al disminuir en ellos el sentimiento de la propia seguridad y al crear el peligro del mal ejemplo...” y todo ello en razón de que, habiéndose perpetrado el delito, “el peligro del ofendido deja de existir porque se convierte en un mal efectivo”, pero, por el contrario, el peligro que se cierne sobre la tranquilidad del resto de los ciudadanos no ha hecho sino comenzar, de tal suerte que, para evitar nuevas ofensas de parte del delincuente contra los demás ciudadanos, la pena debe ser aplicada en tanto que ésta “debe reparar este daño mediante el restablecimiento del orden, que se ve conmovido por el desorden del delito”.78

71 Ibid, p. 40. 72 De Toledo, Sobre el Concepto..., p. 203. 73 Klug. “Para una crítica...”, p. 40. 74 Mir Puig. Introducción a las bases..., p. 63. 75 Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, trad. De Ortega y Guerrero. Ed. Temis, Bogotá, 1956. 76 Carrarra, Programa..., p. 615 y ss. 77 Bustos Ramírez. “Estado actual de la teoría de la pena” en Bases críticas..., p. 153. 78 Carrara, Programa..., p. 616 a 619.

También en la doctrina penal alemana se dieron importantes ejemplos de lo que venimos comentando. Así, Karl Binding, considero a la EPNA como retribución de un mal con mal. Según Binding, la cuestión radica en confirmar la prevalencia del poder del Derecho, para lo que se requiere la reducción por la fuerza del culpable. Se desecha, consecuentemente, cualquier otro fin de la pena, como expresión de fuerza del Estado. Otro destacado penalista teutón, Edmund Mezger, consideró que la pena es “la irrogación de un mal que se adecua a la gravedad del hecho cometido en contra del ordenamiento jurídico, es por tanto retribución y necesariamente privación de bienes jurídicos”. Welzel, por su parte estimó que “la pena aparece presidida por el postulado de la retribución justa, esto es, que cada uno sufra lo que sus hechos valen”.79

Más cercano a nuestros días, Maurach80 señaló que la característica principal de la pena retributiva es “la majestad de su desvinculación de todo fin, como se expresa en la exigencia de Kant, de que en el caso de disolución voluntaria de una sociedad debería aplicarse la pena al último asesino”, palabras estas que le sitúan dentro de los partidarios de la pena en sentido retribucionista. También existe una concepción retribucionista de la pena en la antigua ética cristiana. Una teoría de la pena que se fundamenta en la retribución por el hecho (pecado) cometido, que necesita de castigo para su expiación, queda más cerca de argumentaciones de tipo religiosas que jurídicas. Desde aquellos tiempos en que la teoría del Derecho divino de los reyes predominaba en el mundo medieval, la Iglesia mantuvo una vinculación estrecha con el Estado, concretamente, con el soberano. Sin embargo, con los cambios de configuración política que sufrió el Estado a lo largo de la historia, la Iglesia observó importantes transformaciones en su seno respecto a su relación con aquel. Por principio, empezó por no sobrellevar de manera paciente y callad a aquellos gobernantes buenos y malos como disposiciones de Dios que se han de aceptar “al igual que el buen o mal tiempo”. A ese respecto, el sentido que orientó sus determinaciones sería diametralmente opuesto. Los ministros de la iglesia, al ungir al rey como representante de Dios, y con ello fortalecer ampliamente la autoridad del monarca estaban asumiendo; de

79 Bustos Ramírez, “Estado actual...”, p. 153-154; también Gossel, Klarl-Heinz, “Esencia y fundamentación de las sanciones jurídico-penales”, trad. Polaino Navarrete, en Polaino Navarrete, Miguel, Estudios Jurídicos sobre la reforma penal, Universidad de Córdoba, Córdoba, 1987, p. 70 y ss. 80 Citado por Hassemer, “Fines de la pena en el Derecho penal de orientación científico-social”, trad. De María Teresa Castiñeira, en Derecho penal y Ciencias Sociales, editor Santiago Mir Puig, Ballaterra, 1982, p. 117.

alguna manera, una especie de corresponsabilidad por el buen gobierno en virtud de la cual, en ciertas ocasiones, los jerarcas de la iglesia podían tomar medidas disciplinarias frente a los reyes por ella ungidos, aunque, por otra parte “declaraba inviolable, contra taques ilícitos, al Derecho del rey, cimentando en un fundamento divino”.81

Tiempo después, cuando la institución de la unción regia decayó en la tardía Edad Media, la iglesia adoptó una serie de medidas con las que pretendió disminuir el poder que se había desviado hacia el monarca. Las coronaciones de los reyes, en adelante debían incorporarlo, ciertamente, a la jerarquía teocrática pero –comenta Kern82 con paradigmática expresión-, “no como cabeza, sino como brazo, que obedece a la cabeza sacerdotal y lleva su espada ad nutum de esta cabeza”. Es evidente, pues, el criterio de instrumentalización que la Iglesia pretendió establecer en relación al monarca. A pesar de los esfuerzos de la Iglesia, la consagración regia disminuyó sensiblemente. Desposeída de su trascendencia eclesiástica, la unción real retrocedió también cada vez más en el campo del Derecho público.83

Para la época mencionada, la identidad entre Iglesia y Estado era evidente. Estado e Iglesia eran una misma cosa. Como ya habíamos apuntado, una característica del Estado absolutista apunta hacia la concentración total del poder legal en la persona del rey, ungido por la Iglesia en virtud del mandato divino. No queda lugar a dudas de que ambos poderes, el real y el eclesiástico, compartían un mismo concepto de sanción jurídica, es decir, de pena que se imponía al autor de un hecho contrario a la ley en nombre del mismo Dios: el vasallo no faltaba al rey cuando inflingía laguna ley, faltaba directamente a Dios representado en la tierra por el rey a quien correspondía, entonces, hacer realidad la justicia. De acuerdo con Jeschech, 84 la antigua ética cristiana defendió una teoría retributiva de la pena, observable en dos direcciones específicas: de un lado, la teoría de los dos reinos y, de otro, la teoría de la analogía entis. La primera refiere la idea de un orden universal creado por Dios. La segunda parte de la identidad entre el ser divino y el humano. Con estas palabra explica Jescheck los contenidos de las mencionadas teorías de los dos reinos “ha sido mantenida por un sector de la teología protestante y por la antigua teoría católica. El sentido de la pena radica, para Althaus, en ella misma

81 Ken, Derechos del Rey..., p. 98; abunda sobre la importancia de la unción regia; en la misma obra váase p. 85. 82 Ibid, p. 106. 83 ibid, p. 106. 84 Jescheck, Tratado..., p. 97; también recoge las palabras del Papa Pío XII, Mir Puig, DerechoPenal..., p. 36.

como mantenimiento del orden eterno ante y sobre el delincuente. Y para Trilhaas, encerrado en la idea de expiación –el sentido de la pena- radica en que, sin consideración a los fines, se orienta únicamente hacia el bien mismo y en que la pena sin efectos secundarios sólo afecta al delincuente”. Más adelante, el propio Jescheck recoge la expresiva cita de la teoría de la analogía entis que hizo el Papa Pío Sien su mensaje al VI Congreso Internacional de Derecho penal: “pero el juez supremo, en su juicio final, aplica únicamente el principio de la retribución. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer”. Como es de advertirse, se parte de un aparente paralelismo entre la exigencia religiosa de justicia divina y la función de la pena.85

8.- CRITICA A LAS TESIS RETRIBUCIONISTAS A las tesis retributivas de la pena se han opuesto críticas importantes. Roxin,86 por ejemplo, ha señalado tres aspecto críticos en contra de estas teorías. Veamos los aspectos más importantes de sus objeciones: En primer lugar, se entiende que la teoría retributiva presupone la necesidad de la pena, la que requiere necesariamente, a su vez, de una fundamentación. Lo anterior se entiende en razón de que el significado de la pena radica en la compensación de la culpabilidad humana, no se puede de ninguna forma suponer que sea tarea del Estado retribuir con una pena toda culpabilidad. La teoría retributiva de la pena, “no explica en absoluto cuándo se tiene que penar, sino que dice tan solo: Si imponéis – con los criterios que sea- una pena, con ella tenéis que retribuir un delito”, con lo que una cuestión importantísima queda sin solución, la de saber “bajo qué presupuestos de la culpabilidad humana autoriza al Estado a castigar”. En concreto, sostiene Roxin87 que la teoría de la retribución fracasa ante la tarea de trazar un límite, en cuanto al contenido, a la potestad del Estado para punir. En un segundo lugar, puntualiza el autor citado que “incluso si se afirma sin restricciones la facultad estatal de penar formas de conducta culpables, sigue siendo insatisfactoria la justificación de la sanción penal mediante la idea de la compensación de la culpabilidad” puesto que, como ya analizamos con anterioridad, “la posibilidad de la culpabilidad humana presupone la libertad de voluntad (el libre albedrío), y su existencia, como conceden incluso los partidarios de la idea de la retribución, es indemostrable”.88

Una tercera objeción considera que una idea retributiva de la pena sólo es comprensible como un mero acto de fe, la razón de lo dicho está en que no se puede

85 Mir Puig. Derecho Penal..., p. 36. 86 roxin. Sentido de la pena..., p. 12 y ss. 87 Ibid, p. 12-13. 88 ibid, p. 13.

comprender de modo racional como es posible eliminar un mal (el delito) con otro mal (la pena). Es evidente que un procedimiento como el propuesto se encadena al humano impulso de venganza del que ha surgido, en lenta evolución histórica, la pena. Por ello, alega el profesor alemán: el “que la asunción de la retribución por el Estado sea algo cualitativamente distinto a la venganza, el que la retribución quite la culpa de la sangre del pueblo, expíe al delincuente, etc., todo esto es concebido solo por un acto de fe”, y que ni siquiera puede ser vinculante. De nada sirve, por otra parte, invocar el mandato divino. Hoy día no cabe duda de que las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sino del poder delegado por el pueblo al Estado. En consecuencia, ya no es admisible en una época en que se hace derivar todo poder estatal del pueblo, legitimar las medidas estatales con la ayuda de poderes trascendentales,89 como certera y enfáticamente concluye Roxin. Tampoco es argumento que favorezca a una teoría de la pena como la examinada, señalar que con la imposición de la pena se expía el delito –o, desde la perspectiva retribucionista, el pecado- cometido, puesto que los pilares en que descansa el Estado de Derecho surgen del pueblo y no de la divinidad como se suponía en el Estado absoluto. Roxin90 desecha francamente la teoría retribucionista o, como él la llama, de la expiación “porque deja sin aclarar los presupuestos de la punibilidad, porque no están comprobados sus fundamentos y porque, como conocimiento de fe irracional y además impugnable, no es vinculante”. Queda en entredicho, asimismo, la defensa hecha por los teóricos del retribucionismo en el sentido de suponer que la única manera de garantizar la debida proporcionalidad y gravedad de las penas respecto de los delitos cometidos es la retribución. Claramente, una solución al dilema nos lo proporcionan las denominadas teorías preventivas de la pena, las que, en líneas generales prescriben la no retribución por el hecho cometido, sino su prevención. Con lo hasta aquí reseñado, suponemos queda claro que una teoría absoluta de la pena no es aceptable en un Derecho penal moderno, en donde, lo ha dicho Hassemer, los criterios de verdad y racionalidad se basas, científica y teóricamente, en la observación, experimentación, prognósis y planificación, con lo que una cultura jurídica orientada empíricamente no puede “aceptar una auténtica teoría absoluta de la pena ni fundamentarla y justificarla como instrumento de prevención

89 Ibid, p. 14. 90 Ibid, p. 14-15.

estatal”.91 De tal manera que, al fundamentar la pena en el indemostrable poder del individuo para comportarse de otro modo a como lo hizo, las bases científicas en que dicha fórmula se hace descansar son francamente débiles o, simplemente, inexistentes y, en consecuencia cuestionables en extremo. En otro orden de ideas, el carácter fragmentario del Derecho penal se opone abiertamente a la falsa idea de realización de la justicia a que se refieren las teorías retribucionistas. Al Derecho penal le compete, pues, la protección de bienes jurídicos y no la realización de la justicia. Tal encargo, se dice, reclamaría la sanción de todo comportamiento inmoral o, al menos, antijurídico, extremo que escapa de las pretensiones reales del Derecho penal. La realización de justicia es una función prácticamente incompatible con aquellas que le son adjudicada al Derecho penal consistente en castigar parcialmente los ataques de que sean objeto los bienes jurídicos que protege el ordenamiento legal.92 La pena busca fines más bien racionales; hacer posible la convivencia social, de ahí que estimemos que la metafísica necesidad de realizar la justicia excede en mucho los fines del Derecho penal. 9.- LAS TEORIAS PREVENTIVAS DE LA PENA. También conocidas como teorías relativas, guardan una notable diferencia con las teorías absolutas, en la medida que buscan fines preventivos posteriores y se fundamentan en su necesidad para la pervivencia del grupo social.93 para las teorías prevencionistas, la pena no pretende retribuir el hecho delictivo cometido, sino prevenir su comisión.94 Si el castigo infringido al autor del delito se impone, según la lógica de las teorías absolutas quia peccatur est, o sea, sólo porque se ha delinquido, en las teorías relativas la pena se impoen ut ne peccetur, es decir, para que no se delinca. La formulación más antigua de las teorías relativas suele atribuirse a Séneca quien, tomando del Protágoras de Platón, afirmó Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur,95 lo que significa que ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque.

91 Hassemer. “Fines de la pena...”, p. 127-128. 92 Mir Puig, Introducción a las bases..., p. 92. 93 En este sentido. De Toledo, Sobre elconcepto..., p. 206; Mir Puig. Introducción a las Bases..., p. 65. 94 Mir Puig. Introducción a las bases..., p.65. Antón Oneca. “Discurso....”, p. 33 y ss. 95 Hassemer, Fundamentos de Derecho..., p. 347, Antón Oneca “Discurso...”, p. 17. Particularmente interesante es el libro de Álvarez Zabala, Enrique. Ensayo sobre las ideas filosóficas jurídicas de Protágoras, Imprenta Góngora. Madrid, 1931, p. 193-194 donde resumidamente señala que la teoría penal de Protágoras es notable, ya que la presenta como un esbozo de concepción pedagógica o educativa de la pena. Abandona la teoría mística de la expiación, pues no la concibe como un medio de restablecer por el sufrimiento el orden

No obstante sus claras diferencias, en ambas teorías la pena se considera como un “mal” necesario. Sin embargo, esta necesidad de la pena no se basa en la idea de realizar la justicia, sino en la función de inhibir, hasta donde sea posible, la comisión de hechos delictivos. La función preventiva asignada a la pena se divide, a partir de Feuerbach,96 en dos direcciones cuyos objetivos bien determinados, a saber: prevención general y prevención especial. Del examen de cada una de estas corrientes prevencionistas nos ocuparemos enseguida. 10.- LA PREVENCIÓN GENERAL. Entre los defensores de una teoría preventiva general de la pena se cuentan, entre otros, Bentham,97 Beccaria,98 Filangieri, 99 Schopenhauer,100 y Feuerbach.101 Siendo éste último autor el formulador de la Teoría de la coacción psicológica, una de las primeras representaciones jurídico-científicas de la prevención general. Esta teoría es básica en cuanto a las explicaciones de la función del Derecho penal. Veamos en que consiste. La teoría sostenida por Feuerbach,102 mantiene que es a través del Derecho penal que puede darse una solución al problema de la criminalidad. Esto se logra, por un lado, mediante la conminación penal, es decir, con la amenaza de EPNA, con que avisa a los miembros de la sociedad cuáles son las acciones injustas contra las que reaccionará; y, por otro lado, con la ejecución de la pena impuesta, dejando con ello patente su disposición a cumplir con la conminación mencionada. El planteamiento del iniciador de la moderna ciencia del Derecho penal significó, en su momento, una inteligente fundamentación del Derecho punitivo. En efecto, según concibe la pena Feuerbach ésta es una amenaza de la ley contra los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos, pues, una “coacción psicológica” con la que se pretende contrarrestar el fenómeno delictivo. Ya no se contempla solamente la parte,

jurídico que el delito ha perturbado. Los fines de la pena según las ideas de Protágoras, son: la corrección del culpable y la intimidación, tanto para éste como para los que le van a castigar. Evidentemente, ya asoman los primeros antecedentes de las teorías preventivas, especiales y generales de la pena. 96 Lo indica así Mir Puig. Introducción a las bases..., p.65. 97 La importante obra de Jeremías Benthan se llama Teoría de las penas y de las recompensas 98 Beccaria. Cessare. De los delitos y de las penas, trad. De Juan Antonio de las Casas. Alianza Editorial, Madrid, 1986, donde escribió “la misión del Derecho penal es prevenir los delitos”, p. 78. 99 La obra de Filangieri, Ciencia de la Legislación, trad. Española, Madrid, 1822, Mir Puig, Introducción a las bases..., p. 65. 100 Bustos y Hormazábal, “Pena yEstado”, p. 121. 101 La obra de Feuerbach se llama Lehrbuch des peinilchen rechts, 11ª. Edición, 1832, p. 12 y ss. Citado por Mir Puig. Introducción a las bases..., p. 65. 102 Hassemer, Fundamentos..., p. 380.

muchas veces cruel, de la ejecución de la pena (que en el presente caso sólo sirve para la confirmación de la amenaza), sino que se antepone a su ejecución la conminación penal.103 De acuerdo con lo anterior, se presumía que el hombre”racional y calculador se encuentra bajo una coacción, que no actúa físicamente, como una cadena a la que debería quedar atado para evitar con toda seguridad el delito, sino psíquicamente, haciéndole pensar que no merece la pena cometer el delito que se castiga”.104

Un análisis de las relaciones entre Derecho penal y las diferentes configuraciones político-sociales del Estado, queda evidentemente fuera de los márgenes que tenemos propuestos. A pesar de esto, la vinculación entre pena y Estado reclama de, por lo menos, dedicarle alguna reflexión por breve que sea. Luego, en atención a lo que venimos comentando, no sobre señalar que “en una primera época del Estado capitalista, como Estado liberal reducido a funciones de mera vigilancia, las teorías mencionadas podían aparecer como suficientes. Un desarrollo posterior del Estado capitalista hacía necesaria una readecuación de la concepción de la pena”.105 La teoría de la prevención general compaginaba mejor con los postulados del nuevo Estado ya que desprendía de la pena toda consideración metasocial o metafísica.106

Por otra parte, conviene recordar que es en el marco de la Ilustración donde se desenvuelven estas opiniones preventivas. Son teorías que surgen en la transición del Estado absoluto al Estado liberal. La consecuencia de ello ha sido señalada atinadamente por Bustos Ramírez y Hormazábal Malaree,107 al poner de manifiesto que el cambio de absolutista a liberal experimentado por el Estado llevó “a fundamentar la pena utilizando los planteamientos que los filósofos de la Ilustración opusieron al absolutismo, esto es, de Derecho natural o de estricto laicismo: libre albedrío o miedo (racionalidad). En ambos, en el fondo, se sustituye el poder físico, el poder sobre los cuerpos, por el poder sobre el alma, sobre la siquis”. El presupuesto antropológico supone un individuo que en todo momento puede comparar, calculadoramente, ventajas y desventajas de la realización del delito y de la imposición de la pena. Esta se apoya, pues, en la razón del sujeto en la lucha contra los impulsos o motivos que presionan a favor del delito y ejerce una coerción psicológica frente a los motivos contrarios a lo dictado por el Derecho.108 De estos

103 Mir Puig. Introducción a las Bases..., p. 66. 104 Bustos y Hormazábal,”Pena y Estado”, p. 380; sobre el perfil del hombre en la teoría prevencionista general elaborada por Feuerbach, véase el trabajo de Torio López, “El sustrato antropológico...”, p. 671 y ss. 105 Bustos y Hormazábal, “Pena y Estado”, p. 122. 106 Bustos, “Estado actual...”, en Bases Críticas..., p. 158. 107 Bustos y Hormazábal, “Pena y Estado”, p. 122. 108 Torio López, “El sustrato antropológico...”, p. 672.

presupuestos, como veremos, se desprenden algunas de las críticas a la concepción preventiva general de la pena. Antes de pasar a mencionar las objeciones hechas contra la fórmula de la prevención general, debemos agregar que son dos las ideas básicas en que se finca esta teoría la idea de la intimidación o de la utilización del miedo,109 y la ponderación de la racionalidad del hombre. Tales han sido las ideas fundamentales de que se ha valido esta teoría para no caer ni en el terror ni el totalitarismo absoluto. Tuvo, su efecto, que reconocer necesariamente “por una parte, un Estado absolutamente racional en sus objetivos, lo que también es una ficción”.110

Para la teoría de la prevención general, la amenaza de la pena produce en los individuos una especie de motivación para no cometer delitos. Frente a esta postura, encaja muy bien la crítica que se ha hecho en contra del supuesto poder actuar racional del hombre, posibilidad que sabemos imposible de demostrar. De otro lado,111 la teoría en cuestión no toma en cuenta un aspecto importante de la psicología del delincuente: su confianza en no ser descubierto. De lo expresado se infiere que el buscado temor que debe infundirle al delincuente la amenaza por la imposición de una pena, no ha sido suficiente para impedirle realizar el acto delictivo. Hablar aquí de los delincuentes llamados habituales, de los profesionales, etc., sería desviarnos de nuestra meta, pero son de mencionarse por tanto que con las conductas delictivas por ellos realizadas ponen en entredicho la mencionada motivación de las normas penales para su no violación. Esta es otra de las objeciones a la prevención general. La teoría que examinamos no ha demostrado los efectos preventivos-generales proclamados. Es posible aceptar que el hombre medio en situaciones normales sea influido por la amenaza de pena. Sin embargo, la experiencia lo confirma, no sucede así en todos los casos, ahí están por ejemplo, los delincuentes profesionales, los habituales, o los impulsivo-ocasionales. En resumidas cuentas, como se ha dicho por ahí, “cada delito es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la prevención general”.112

109 Rico,José María. Las sanciones penales y la política y criminológica contemporánea. Ed. Siglo XXI, México, 1979, p. 12 y ss. Con interesantes observaciones críticas sobre los aspectos intimidatorios de la pena los que, a su juicio, han sido estudiados con escaso rigor científico. 110 Bustos, “Estado actual...”, p. 158 111 De Toledo, Sobre el concepto..., p. 207. 112 Rpxim-“Sentido y Límites...”, p. 18.

Es posible que la crítica más antigua contra la prevención general se deba a Kant cuando se opuso claramente a cualquier intento de instrumentalización del hombre.113 A esta opinión del filósofo del idealismo alemán, se suman algunas otras más actuales como la de Roxin,114 para quien “un ordenamiento jurídico que no considere al individuo como objeto a disposición de la coacción estatal ni como material humano utilizable, sino como portador, completamente equiparado a todos los demás, de un valor como persona, previo al Estado y que debe ser protegido por éste, tiene que ser inadmisible tal instrumentalización del hombre”. Este es el “defecto ético-social” de la prevención general señalado por Sauer, ningún individuo, bajo ninguna justificación, debe ser castigado en beneficio de otros.115 Argumento con el que no puede menos que estarse de acuerdo. Sauer,116 refiere otra importante censura a la prevención general surgida de su exigencia para legisladores y jueces de establecer e imponer, respectivamente, penas muy alta que incluso llegan a superar la medida de la culpabilidad del autor del delito. En otro orden de ideas, no las teorías retributivas ni las preventivas logran salir de otro escollo: la imposibilidad de señalar cuales son los comportamientos frente a los cuales tiene legitimación el Estado para intimidar y, siendo así, no se aclara tampoco el ámbito de lo punible. Otro objeción más puede señalarse: “Así como la concepción preventivo-especial no es delimitante la duración del tratamiento terapéutico-social y en el caso concreto puede sobrepasar la medida de lo defendible en orden jurídico liberal, el punto de partida preventivo-general tiene en general tendencias al terror estatal. Pues quien quiere intimidar mediante la pena, tenderá a reforzar ese efecto tan duramente como sea posible”. 117 Un paradigmático ejemplo de lo anterior nos lo brinda el caso de Alemania hacia 1933.118

Creemos que un Estado democrático y de Derecho, por el contrario, no podrá bajo ningún pretexto suponer que el fin justifica cualquier modo, ya que de hacerlo así estaría menoscabando derechos y garantías fundamentales. Tiene razón Roxín119. 113 Kant, Metafísica de las costumbres, p. 85. “Más el hombre no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse como “simple medio”; debe ser considerado, en todas las acciones como fin en sí. No puedo, pues, disponer del hombre, en mi persona para mutilarle, estropearle, matarle”, Bustos, “Estado actual...”, p. 159; De Toledo, Sobre el concepto..., p. 206-207. 114 Roxin, “Sentido y límites...”, p. 19. 115 Sauer, Guillermo, Derecho penal, parte general, trad. De Juan del Rosal y Cerezo Mir, Ed. Bosch, Barcelona, 1956, p. 19. 116 Sauer, Derecho Penal..., p. 19. 117 Roxin, “Sentido y límite...”, p. 18. 118 Sauer, Derecho Penal..., p. 19, para quien la teoría de la prevención general “será desde Feuerbach muy sustentada, en especial en los tiempos política y socialmente inseguros”. 119. Roxin, “Sentido y límiites:::”, p.381.

cuando sostiene que del planteamiento teórico de la prevención general no se advierte delimitación alguna de los comportamientos respecto de los cuales podrá el Estado extender su reproche, situación que debe tenerse en cuenta ciertamente. Al hablar de la prevención general, no puede menos que mencionarse los problemas de orden normativo y empírico por los que atraviesan sus directrices. En buena parte, muchas de las objeciones que se le hacen a la prevención general surgen de la deficiente solución dada a tales problemas. Esta situación ha sido abordada con claridad en el texto de Winfried Hassemer, “Fundamentos de Derecho penal”. A propósito del problema normativo, el autor citado se refiere a la misma crítica que hemos apuntado antes referente a la instrumentalización del hombre delincuente para ejemplo de los demás ciudadanos, consideración ya desdeñada como vimos por kant. La prevención general, en tal sentido amenaza y ofende la dignidad humana.120

Por lo que hace a los problemas empíricos, éstos se dividen en tres casos: 1.- Conocimiento de la norma jurídica por su destinatario. Hassemer121 describe este apartado con las siguientes palabras: “Los destinatarios del Derecho penal deben conocer los factores que van a desencadenar un efecto preventivo general. Esto es un presupuesto trivial de realización del instrumento preventivo general. Si no se muestra al afectado ambos factores, conminación penal y ejecución de la pena, tampoco éstos pueden tener efecto sobre la formación del proceso motivador. Si los ciudadanos se comportan conforme a Derecho, sin tener conocimiento de la conminación penal y de la posibilidad de ejecución de la pena, es que este agradable resultado no se debe, en todo caso, a ninguno de estos factores”. Desde los lejanos tiempos de Joaquín Costa,122 este problema ha venido contemplándose como determinante en el fenómeno jurídico. Se ha dicho, que a nadie beneficia el desconocimiento de las leyes, pero en opinión de Costa tal presunción debería cambiarse por aquella que supusiera que nadie conoce las leyes como no se pruebe lo contrario. Y aun así habría otro problema: no todo el pueblo podría entender el contenido de las mismas dado el especial lenguaje en que se hallan redactadas.123

120 Hassemer, Fundamentos..., p. 381. 121 Ibid, p. 382. 122 El libro de Joaquín Costa se llama El problema de la Ignorancia del Derecho, y las citas las hace Rodríguez Mourullo, Gonzalo, en su Derecho penal.. parge general, Ed. Cívitas, Madrid, 1978, p. 81. 123 Acerca del fenómeno comunicacional del Derecho, véase el capítulo 2 de la obra de Hassemer Fundamentos.., p. 113 y ss. En especial sus excursos “Comunicación en el proceso penal: Estereotipos e interpunciones en la comunicación humana” (p. 158 y ss) y Comunicación en el proceso penal: ¿es el proceso penal un discurso libre de denominación? (p. 163 y ss).

2. La motivación del destinatario por las normas. Es indispensable también que los destinatarios de las normas penales se vean motivados en sus comportamientos. Esto va en relación con la conminación penal y la posibilidad de ejecución de la pena. El solo conocimiento de la norma sería más bien estéril, de tal manera que para poder ser una solución del problema jurídico-penal, el conocimiento de la norma debe incidir en el comportamiento humano.124 Esta capacidad de motivación de la comunicación y ejecución de la pena, sin embargo, no se salva de las críticas. Entre otras objeciones se ha señalado su idea de un homo oeconomicus que evalúa ventajas e inconvenientes de su hecho y que luego desiste de cometerlo porque el sistema jurídico-penal, con la conminación penal y con la posibilidad de ejecución de la pena, “ha tenido cuidado de que no merezca la pena cometerlo”;125 desgraciadamente ese homo oeconomicus que supone la fórmula prevencionista general no existe. 3. La idoneidad de los medios preventivos. Tal problema consiste, en el hecho de existir personas que conocen la norma jurídico-penal y su ejecución, siendo también personas motivables, quedando sin embargo, sin respuesta, la interrogante sobre si la demostrada conformidad con lo prescrito por el Derecho, es decir, la adecuación de los comportamientos a los mandatos legales, es consecuencia de la conminación penal y la posibilidad de ejecución de la pena. En todo caso, lo que no se puede dudar es que la pena intimida y en razón de esto lo que debe preocuparnos es la proporcionalidad de las conminaciones penales duras y del efecto intimidatorio. Esto es, “no se puede castigar intímidatoriamente sin medida (aunque ello fuera efectivo). En la praxis –abunda Hassemer-126 cuando, con el fin de ejercer una prevención general, se endurecen las penas –lo que muchos tribunales hacen, y la mayor parte de los teóricos del Derecho penal rechazan- domina esta teoría de la vida cotidiana ilimitadamente; en determinadas situaciones se consideran legítimas las penas extremadamente rigurosas para asegurar el efecto intimidatorio”. Siguiendo lo expresado por Roxin, digamos que la prevención general no es capaz de otorgar fundamento a la potestad estatal de aplicar sanciones jurídico-penales, y no puede tampoco establecer límites necesarios para las consecuencias que tal actividad trae consigo. Además, desde el punto de vista de la Política criminal, la prevención general es harto cuestionable, careciendo también de una legitimación que sea acorde con los fundamentos del ordenamiento jurídico.127

124 Hassemer, Fundamentos..., p. 384. 125 Ibid, p. 384. 126 Ibid, p. 387. 127 Roxin.”Sentido y límites...”, p. 19.

Estos son, en resumen, los aspectos críticos hacia la teoría de la pena en su sentido de prevención general. II.- LA PREVENCIÓN ESPECIAL. La teoría de la prevención especial busca evitara la comisión de delitos pero, a diferencia de la teoría de la prevención general, el objetivo perseguido no se dirige hacia el grueso de la comunidad de individuos, sino únicamente al delincuente en particular, para que no vuelva a cometer delitos.128

Son varias las corrientes que defienden una postura preventivo-especial de la pena129 Por ejemplo, en Francia es de señalarse la teoría de la Defensa Social de Marc Ancel; en Alemania , esta teoría es conocida desde los tiempos de Von Liszt, y en España fue la escuela correccionalista, de inspiración Krausista, la postulante de la prevención. Independientemente del interés que pueda representar cada uan de estas corrientes, la opinión dada en su momento por Von Liszt ha propiciado el comentario de algunos penalistas en el sentido de un “retorno a Von Liszt”.130 Pero, para entender este comentario, es necesario hacer mención somera de los planteamientos del penalista vienés. Del contenido de su “Programa de Marburgo” se extraen los argumentos que a la postre lo encuadrarían como seguidor de la línea de la pena en sentido preventivo-especial.131

128 Muñoz Conde, Introducción al Derecho..., p. 34-34; Mir Puig, Introducción a las bases...,p. 67-68. 129 Bustos y Hormazábal, “Pena y Estado”, p. 164; De Toledo, Sobre el concepto..., p. 210; Mir Puig, Introducción a las bases...,p. 68; Jescheck, Tratado..., p. 100. 130 Mir Puig, Introducción a las bases...,p. 70. 131 86 Roxin. Sentido de la pena..., p. 15; Mir Puig. Introducción a las bases..., p. 69; Jescheck, Tratado..., p. 100-101.