La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de lospréstamos hipotecarios. Retos y riesgos de la reforma hipotecaria

Por JUAN MARÍA DÍAZ FRAILERegistrador de la Propiedad, Presidente del Consejo de Dirección del Centro para la Investigación y elDesarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil (CIDDRIM). Catedrático acreditado por la

Agencia de Calidad Universitaria de CataluñaDiario La Ley, Nº 6727, Sección Doctrina, 4 de Junio de 2007, Año XXVIII, Ref. D-130, Editorial LA

LEY

LA LEY 1964/2007

La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de los préstamos hipotecarios. Retos y riesgos dela reforma hipotecariaI. INTRODUCCIÓN

1. Datos económico-jurídicos sobre la situación del mercado hipotecario español y europeo

A) 1982-2003B) 2003-2006

2. Comparación con la situación de los países europeos de la Unión Monetaria Europea

II. LOS MOTIVOS Y LOS OBJETIVOS DE LA REFORMA

1. ¿Cuál es el porqué y el para qué de la reforma?2. El reto de la integración europea3. Modernización y flexibilización del mercado hipotecario español

III. LA MODIFICACIÓN DE LA LEY 2/1994, DE 30 DE MARZO, DE SUBROGACIÓN Y MODIFICACIÓN DEPRÉSTAMOS HIPOTECARIOSIV. LOS PROBLEMAS OLVIDADOS Y LOS NUEVOS PROBLEMAS CREADOS POR LA REFORMA

1. El problema de la naturaleza jurídica de la subrogación2. Por lo que se refiere a los aspectos subjetivos de la subrogación3. En cuanto a los requisitos objetivos del préstamo4. Procedimiento para llevar a cabo la subrogación5. En cuanto al contenido de la escritura de subrogación6. Principio de calificación y determinación7. El denominado problema de la «revitalización del préstamo».8. Las promesas fiscales

V. LOS ASPECTOS POSITIVOS DE LA REFORMA

1. La necesaria subrogación conjunta de todas las hipotecas inscritas sobre una misma finca a favor deuna misma entidad acreedora2. El perfeccionamiento técnico de la fase precontractual3. La ampliación del contenido y concepto de la novación modificativa

VI. LA HIPOTECA RECARGABLE Y EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD

1. El principio de accesoriedad2. Inconvenientes de la hipoteca recargable3. Requisitos exigibles a la hipoteca recargable

El mercado hipotecario español es uno del los más sólidos y competitivos del mundo. Ahora bien, elagotamiento del ciclo de descensos de los tipos de interés y la necesidad de movilizar los capitales

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invertidos en el mercado hipotecario más allá de la financiación inmobiliaria han propiciado laelaboración de un proyecto de ley de reforma hipotecaria. La reforma se apoya en tres instrumentosjurídicos: flexibilización del principio de accesoriedad, refinanciación sin pérdida del rangohipotecario y una nueva consideración de las cláusulas financieras, y estos tres instrumentosconvergen en la novedosa regulación de las subrogaciones y novaciones modificativas de lospréstamos hipotecarios, en especial en el caso de la «hipoteca recargable». Ahora bien, estos ejes dela reforma deben desarrollarse sin quiebra de los pilares esenciales del sistema hipotecario y conpleno respeto de los principios de calificación, prioridad, especialidad y publicidad, para evitarposibles efectos contraproducentes (aumento de la litigiosidad, disminución de la transparencia y dela eficacia de los procedimientos de ejecución). He aquí los retos y los riesgos de la reformahipotecaria.

I. INTRODUCCIÓN

1. Datos económico-jurídicos sobre la situación del mercado hipotecario español yeuropeo

Hay que comenzar subrayando la enorme pujanza y solidez del mercado hipotecario español. Paracomprender mejor la situación dividiré el análisis de los datos económicos en dos periodos: elprimero abarcaría desde 1982, fecha de creación del mercado hipotecario español en virtud de la Ley2/1981 (LA LEY 607/1981), hasta 2003, año en que comenzó a invertirse la tendencia decreciente delos tipos de interés, en tanto que el segundo se extiende al periodo comprendido entre 2003 y finalesde 2006.

A) 1982-2003

Pues bien, entre 1982 y 2003 el peso relativo de la financiación hipotecaria sobre el total de lafinanciación del sector privado no ha parado de crecer, pasando de representar un 15% en 1982 al51% en 2003. Similar evolución ha representado en relación con el PIB, pasando del 11% al 51%.Este ciclo expansivo se ha acelerado en los cinco últimos años del periodo considerado en que se hanregistrado tasas de crecimiento interanual superiores al 20%, suscitando dudas sobre lasostenibilidad del modelo.

Este enorme desarrollo se ha producido básicamente, además de por el propio crecimiento delmercado inmobiliario, con el que el hipotecario vive en estrecha simbiosis en España, por tresfactores: 1.º el incremento del loan to value (LTV), que se ha elevado en el periodo 1995-2003 del60% al 70% del valor del inmueble hipotecado; 2.º por el alargamiento del plazo de amortización,cuyo plazo estándar ha pasado en tal periodo de 12 a 20 años; y 3.º por el descenso sostenido en lostipos de interés.

Esto se ha traducido en una mejora notable de las condiciones de accesibilidad al crédito territorial y,en consecuencia, a la vivienda en propiedad, a pesar de haberse más que duplicado el precio de lavivienda en el citado periodo, ya que ha permitido multiplicar por dos el número de operacionesinmobiliarias en el periodo.

Además, lo anterior se ha conseguido mejorando al tiempo los ratios de riesgo estadísticos de lacartera hipotecaria, según resulta de sendos informes emitidos por G. E. Mortgage Insurance y porOliver Wyman sobre integración de los mercados europeos. Y ello al punto de que, según sedesprende de tales informes, un descenso del 35% de los precios de la vivienda no afectaría a lasolidez de la cartera contratada antes de 2002 y para la contratada después los descensos de precioinocuos se estiman en una horquilla entre el 20 y el 25%, lo cual constituye un margen de seguridadimportante frente a la eventualidad de una situación de burbuja inmobiliaria, o frente a un posibleefecto contagio de la crisis incipiente que vive el sector hipotecario en Estados Unidos.

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B) 2003-2006

La evolución hasta ahora descrita se ha acelerado en el periodo de los últimos años y, así, tomandopor base el ejercicio 1995 nos encontramos con que hasta diciembre de 2005:

— las disposiciones brutas se han multiplicado por 9,4; los saldos vivos de la total cartera decréditos hipotecarios se han multiplicado por 6,7, y tanto el número de hipotecas constituidas(1.668.000) como el importe medio registrado (124.389 euros) aproximadamente se hatriplicado;

— ello supone que a finales de 2005 el crédito hipotecario representa aproximadamente el 60%del total crédito al sector privado, y equivale al 82% del PIB;

— a su vez, la riqueza inmobiliaria neta de las familias ha experimentado el mayor crecimiento dela historia y el mayor de entre los países europeos, pasando del 390% del ratio deendeudamiento familiar (R.B.D.) al 770%.

2. Comparación con la situación de los países europeos de la Unión MonetariaEuropea

Desde el punto de vista de la eficiencia financiera, y tomando como elemento de referencia lasituación de los demás países de la Unión Monetaria Europea (UME), hay que destacar elimportantísimo dato de que durante todo el ciclo expansivo los tipos de interés reales —descontandoinflación— del mercado hipotecario español se han situado aproximadamente 200 puntos básicos pordebajo de la media de la UME e, incluso, durante 2004 y 2005 se ha situado en el entorno del 0%, loque resulta ciertamente insólito. Para que comprendamos la importancia de este dato, hay quereparar en el hecho de que, en las condiciones actuales, una disminución de 100 puntos básicos en eltipo de interés hipotecario neutraliza un incremento del 10% del precio de la vivienda. Dicho en otrostérminos: el importe medio de las hipotecas constituidas en noviembre de 2006, según datos del INE,se elevó a 144.000 euros; pues bien, si los españoles pagasen sus hipotecas al interés promediovigente en la zona euro pagarían de media aproximadamente 2.000 euros más al año.

Por otra parte, los costes operativos sobre saldos vivos en España se encuentran entre los más bajosde Europa, en el 0,38% según el Informe Oliver Wyman, sólo mejorado por Dinamarca con el 0,35%,y muy lejos de otros países menos eficientes en este terreno como Francia o Italia que se sitúan en elentorno del 0,70%.

Por ello, aunque durante los 15 últimos años el importe medio de los préstamos se ha multiplicadopor 2,7 cada vez ha sido posible facilitar el acceso a la vivienda en propiedad a sectores de poblaciónde menores rentas al haberse multiplicado por 5,5 la capacidad de endeudamiento de las familias porel efecto combinado de los bajos tipos de interés, el incremento del loan to value, que ha llegado al80% del valor del inmueble, y el alargamiento de los plazos de amortización que se ha estandarizadoen los 26 años. Lo cual supone que, en contra de lo que suele leerse en los medios, se ha reducido elesfuerzo necesario para la amortización de la deuda hipotecaria en términos de porcentaje sobre losingresos familiares (según el indicador de esfuerzo teórico del Banco de España: en 1995 para elprimer año de amortización las cuotas de la hipoteca absorbían el 46% de la renta disponible, entanto que en 2006 este porcentaje baja al 40%, que desciende al 28% descontando los beneficiosfiscales).

Todo esto es extraordinariamente importante. Se dice, con razón, que una sociedad avanzada debegenerar recursos con criterios de eficiencia y repartirlos con criterios de justicia. Pues bien, esto esprecisamente lo que hace el crédito hipotecario que constituye un importante instrumento financiero-jurídico para distribuir intrageneracionalmente los recursos al permitir al acreditado disponeranticipadamente de sus rentas futuras, a cargo de anticipos de rentas excedentes procedentes de

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depositantes o inversores en títulos hipotecarios, a cambio de la correspondiente remuneración enforma de intereses.

Estos datos justifican sobradamente la afirmación del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministrode Economía contenida en su Informe sobre el Anteproyecto de Reforma al Consejo de Ministros en elsentido de que el mercado hipotecario español es uno de los más competitivos y eficientes delmundo. Es lugar común entender que esa eficiencia descansa, en buena medida, en el sistemanormativo que regula dicho mercado y, en particular, en nuestro modelo registral de seguridadjurídica preventiva, modelo basado en una noción fundamental como es la confianza, confianza conque los agentes del mercado contratan sobre la base del contenido de los asientos registrales encuanto definidores de la titularidad y demás situaciones jurídicas que afectan a las fincas que sirvende garantía.

II. LOS MOTIVOS Y LOS OBJETIVOS DE LA REFORMA

1. ¿Cuál es el porqué y el para qué de la reforma?

1. Si los datos son los que hemos apuntado, y no tengo dudas de la fiabilidad de las fuentes que hemanejado (procedentes del Banco de España, de la Asociación Hipotecaria Española, de la ComisiónEuropea, etc.), debemos preguntarnos por qué y para qué se acomete la actual reforma del mercadohipotecario. En definitiva, debemos preguntarnos cuáles son los motivos y la finalidad de la actualreforma.

2. Hay que recordar que el Ordenamiento jurídico no es nunca neutro desde el punto de vista de suinfluencia económica en los mercados. Dos ejemplos nos servirán para ilustrar esta afirmación.Recordemos que todavía a mediados del siglo XII, Graciano, en su compilación canónica, habíaaceptado la opinión de San Juan Crisóstomo contra la profesión mercantil como impropia de uncristianismo, y condenada al afán de lucro, y muy especialmente el préstamo a interés, fundado en elprincipio canónico de la esterilidad del dinero (peccunia peccuniam non parit). Sin embargo, SanRaimundo de Peñafort en una obra elaborada a petición de los comerciantes catalanes denominadaDel modus iustus negotiandi, precursor de los escolásticos tomistas en este terreno, trató de conciliarcon la moral el instinto del lucro. Así, afirma que el dinero es improductivo per se, pero puede serproductivo per accidens, y que si bien no hay títulos intrínsecos a la naturaleza del contrato depréstamo que confieran al mutuante un derecho justo y legítimo de exigir alguna cosa, además delcapital, pueden concurrir en dicho contrato títulos extrínsecos que lo autoricen, como lo son la penapor la demora en la restitución de la suma prestada, o el daño emergente, o sea el perjuicio causadoal prestamista por la privación de su dinero cuando lo hubiese dejado de emplear por causa delpréstamo en algún negocio lícito. Esquema que pasa a su compilación de las Decretales elaboradapor encargo del Pontífice Gregorio IX, cuya vigencia como tronco del Derecho eclesiástico seprolongó durante siete siglos desde 1235 hasta comienzos del siglo XX —en que fueron sustituidaspor un nuevo Código de Derecho Canónico—, y en la que se funden las dos corrientes delpensamiento jurídico que dieron lugar al renacimiento de la ciencia jurídica del siglo XIII, como eranla corriente pagana proveniente del Derecho Romano clásico y la corriente cristiana procedente delDerecho Canónico que habían cristalizado en los famosos Corpus Iuris Civilis y Corpus Iuris Canonici.

Todavía hoy consideran nuestros Códigos como no esencial al contrato de préstamo mutuo el pactode pago de intereses, que sólo se deben cuando se han pactado expresamente, así en los contratosciviles como en los mercantiles (art. 1755 CC (LA LEY 1/1889) y 314 CCom. (LA LEY 1/1889)),discutiendo la doctrina acerca de si la imposibilidad de reclamar los intereses pagados no estipuladossupone la existencia o no de una obligación natural de pagar intereses. Que la sharia o ley coránicano haya todavía experimentado esta misma evolución en cuanto a la licitud del préstamo de dinerocon interés no es algo ajeno a la evolución de la economía de los países de tradición islámica.

3. Si damos un salto en el tiempo, nos encontramos con que a mediados del siglo XIX la situación

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era exactamente la contraria a la que se acaba de describir: la usura campaba a sus anchas, y lainseguridad jurídica también. En efecto, la situación anterior a la Ley Hipotecaria resultaba a talpunto insostenible que el RD de 1855 que crea la Comisión encargada de la redacción de la LeyHipotecaria llega a afirmar que «pocas reformas en el orden civil y económico son de más interés yurgentes que las leyes hipotecarios. Las actuales —sigue diciendo— no garantizan suficientemente lapropiedad, ni ejercen saludable influencia en la prosperidad pública, ni asientan en sólidas bases elcrédito territorial, ni dan actividad a la circulación de la riqueza, ni moderan al interés del dinero, nifacilitan su adquisición a los dueños de la propiedad inmueble, ni dan la debida seguridad a los quesobre aquella garantía prestan sus capitales». Todo ello era consecuencia de la situación de opacidady falta de transparencia inmobiliaria con la que vino a terminar la Ley Hipotecaria de 1861.

A partir de aquí las reformas se suceden en el tiempo: la Ley de 1909 introdujo el procedimientojudicial sumario y las hipotecas en garantías de cuentas de crédito, la Ley de 1946 reguló lashipotecas unilaterales, la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981) reguló el mercado hipotecario secundario, laLey 2/1994 (LA LEY 1224/1994) reguló las subrogaciones y novaciones hipotecarias, etc. Cada unade estas normas respondía a sus propios objetivos y finalidades. ¿Cuáles son las de la reforma de2007? Recordemos que es importante tener claros tales objetivos ya que casi nunca una merareforma legal por sí sola es la solución a un problema de mercado, pero sí puede bastarse a sí mismapara crearlo.

4. Pues bien, tales objetivos se pueden agrupar en dos grandes bloques: uno, afrontar el reto de laintegración de los mercados hipotecarios europeos y, dos, flexibilizar el mercado español para darrespuesta a sus actuales debilidades, en la limitada medida en que las tiene, y potenciarlo hacianuevos objetivos más allá de la financiación inmobiliaria.

2. El reto de la integración europea

Comenzando por el tema de la integración de los mercados hipotecarios europeos, hemos de salirinmediatamente al paso de ciertas ideas que han creado no poca confusión. Me refiero al tema de lasconstrucciones doctrinales sobre la «eurohipoteca» que, a pesar de alguna reciente resolución delParlamento europeo hablando de la creación de un mercado hipotecario paneuropeo, hoy por hoy semueve en el terreno de lo puramente especulativo. Sabido es que tras las aportaciones de losprofesores Claudio SEGRÉ y Otmar STÖCKER a favor de la regulación de un derecho real de garantíano accesorio para todos los países europeos sobre el modelo de la deuda territorial alemana, lo ciertoes que las autoridades de la Unión Europea no han llegado en ningún momento a acoger de formaoperativa la idea de la armonización hipotecaria. Antes al contrario, ya a finales de los 70 se habíadecidido abandonar este camino y sustituirlo por el principio del mutuo reconocimiento de lastécnicas financieras (Segunda Directiva bancaria de 1989), que deja incluso fuera del principio delmutuo reconocimiento todo lo que tenga que ver con el Derecho civil, hipotecario, concursal yprocesal, respetando el statu quo normativo de cada país. Esta solución viene impuesta no sólo porlas limitaciones que el Tratado de Roma en su art. 222 (LA LEY 5/1957) impone a la Unión en materiade regulación de los derechos de propiedad, competencia que retienen íntegra los Estados miembros,sino también por el principio de subsidiariedad introducido por el Tratado de Maastricht. Finalmenteotras dos dif icultades jurídicas, por el momento insalvables, para la regulación de una«eurohipoteca» son la regla lex rei sitae para determinar la ley aplicable a los derechos y garantíasreales, y las divergencias existentes entre la legislación concursal de los países miembros.

Esta situación hoy en nada ha cambiado según se desprende claramente del contenido del LibroVerde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea presentado por la Comisión en julio de 2005,y del que a estos efectos quiero destacar tan sólo dos aspectos: 1.º sobre legislación aplicable a lasgarantías reales, el Libro Verde afirma que «la Comisión no ve a priori ninguna razón para abandonarel principio bien asentado de que la legislación aplicable es la del país en que está situada lapropiedad»; 2.º sobre la eurohipoteca, la Comisión afirma tener conocimiento de proyectos dirigidos

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por medios académicos encaminados a concebir un modelo de eurohipoteca realizable bajo la formade «régimen 26.º», y afirma que «revisará cómo proponen estas iniciativas que se trate un tema tancomplejo, que afecta a muchos otros ámbitos relacionados tales como la legislación sobre lapropiedad y la legislación sobre contratos». Por cierto que del llamado régimen 26.º no se tienenoticia de aplicación alguna en el ámbito de los servicios financieros. En el mismo sentido elDictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el «Libro blanco sobre servicios financieros»aboga por mantener como instrumento de convergencia el principio de país de origen, es decir, elreconocimiento recíproco de las respectivas legislaciones nacionales.

La convergencia europea debe centrarse, en línea con la Segunda Directiva Bancaria de 1989 (LA LEY4327/1989) y de acuerdo con lo previsto en el Libro Verde de la Comisión, en temas de carácteresencialmente financiero y, en particular, mediante la aproximación de las regulaciones nacionales enmateria de definición de la TAE, de las normas sobre transparencia, de la información en la faseprecontractual (Código de Conducta Europeo), fiscalidad, información sobre insolvencias,homogenización de las normas sobre tasaciones, etc., pero no pasa por unificar las regulacionesnacionales en materias de garantías reales.

Por ello, cuando se hable de la conveniencia o no de flexibilizar el principio de accesoriedad en elámbito de la actual reforma del mercado hipotecario debe evitarse todo argumento basado en unasupuesta necesidad de convergencia jurídica europea, que equivaldría a tanto como a aplicar en esteámbito la teoría de la profecía autocumplida sobre la base de generar expectativas no basadas en larealidad.

3. Modernización y flexibilización del mercado hipotecario español

El verdadero objetivo de la reforma es el que se expresa, de forma un tanto vaga, bajo el enunciadode «modernización y flexibilización del mercado hipotecario». En mi opinión existen elementos deanálisis de nuestro mercado hipotecario que ciertamente aconsejan una reforma: la finalización delciclo de descenso de los tipos de interés (el euribor hipotecario ha cerrado el año 2006 en la cota del3,91%, cien puntos básicos más de cómo empezó el año; enero de 2007 ha cerrado por encima del4%), un incremento importante del segmento de población con ratios de esfuerzo superiores al 40%y, sobre todo, una excesiva concentración de créditos hipotecarios a interés variable, que se sitúanpor encima del 98% del total, frente a la media europea del 46%, lo que supone una sobreexposiciónal riesgo de evolución de tipos, especialmente considerando que éstos están referenciados a índicescomo el euribor que dependen más de decisiones sobre política monetaria del Banco Central Europeoque con la situación real de la economía de las familias españolas. Junto a ello, tras haber cubiertocasi en su totalidad las necesidades de financiación del sector inmobiliario, el alto índice de riquezainmobiliaria de las familias españolas debe permitir la movilización de tales capitales obteniendoliquidez por la vía del crédito hipotecario para finalidades de inversiones en bienes de equipo yconsumo de bienes duraderos, o para complementar el sistema público o privado de pensiones, através de la denominada «hipoteca inversa».

Para atender a tal situación se utilizan en la proyectada reforma tres instrumentos jurídicosprincipales: flexibilización del principio de accesoriedad hipotecaria, refinanciación de los préstamoshipotecarios sin pérdida de rango y nueva consideración de las cláusulas financieras, y estos tresinstrumentos convergen y entran en juego en el ámbito de la nueva regulación de las subrogacionesy novaciones modificativas de los préstamos hipotecarios, especialmente en el caso de la denominada«hipoteca recargable». Adelanto que, a mi juicio, tales ejes jurídicos fundamentales de la reformapueden y deben desarrollarse sin quiebra de los pilares esenciales del sistema hipotecario y registralespañol y con pleno respeto de los principios hipotecarios de calificación, prioridad, especialidad ypublicidad, sin perjuicio de las necesarias modulaciones, lo que exigirá, a mi juicio, corregir en latramitación parlamentaria algunos extremos concretos del texto que el Consejo de Ministros aprobó yremitió a las Cortes el pasado día 2 de marzo que claramente pugnan con tales principios, en algún

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caso de forma acusada.

III. LA MODIFICACIÓN DE LA LEY 2/1994, DE 30 DE MARZO, DESUBROGACIÓN Y MODIFICACIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Uno de los principales ejes jurídicos de la actual reforma hipotecaria consiste en la modificación de laLey 2/1994, de 30 de marzo, modificación que se incorpora en el Capítulo VI del Proyecto, enconcreto en su art. 12, que modifica de forma importante la redacción de los arts. 2 (LA LEY1224/1994)y 4 de la citada Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994). El origen de la reforma lo encontramosen dos ideas que aparecen destacadas en la Proposición no de Ley para la Reforma del MercadoHipotecario aprobada por el Congreso de los Diputados el 9 de marzo de 2005, y que se refieren afacilitar la adaptación más eficiente de las condiciones de los préstamos hipotecarios a lasnecesidades cambiantes de las familias y a fomentar la utilización de productos hipotecarios conmenor riesgo de interés para los hogares. Subyace en ambas ideas la preocupación por lasconsecuencias que sobre la seguridad económica de los prestatarios y sobre la estabilidad de laeconomía en general pueda llegar a tener el efecto combinado de dos factores: la inversión de latendencia del ciclo de intereses, que de un escenario de descensos sucesivos de tipos pasa a otro deascensos progresivos, y la excesiva concentración de hipotecas a tipos variables, muy vulnerable, portanto, a aquel cambio de tendencia en la política monetaria.

Para sistematizar la materia, la dividiré en dos partes, la primera dedicada a señalar aquellosaspectos problemáticos de la regulación actual que quedan sin resolver, y la segunda consagrada aanalizar las principales novedades de la reforma, con sus luces y sus sombras.

IV. LOS PROBLEMAS OLVIDADOS Y LOS NUEVOS PROBLEMAS CREADOS PORLA REFORMA

Hay que empezar reconociendo que el nuevo Proyecto de Ley mejora alguno de los aspectos técnicosde la redacción actual de la citada ley, pero creo, sin embargo, que existen otros problemas que elProyecto deja sin resolver. Los principales temas resueltos o abordados son: la necesaria subrogaciónconjunta de todas las hipotecas inscritas sobre una misma finca a favor de una misma entidadacreedora; el perfeccionamiento técnico de la fase precontractual, especialmente a efectos degarantizar el derecho de enervación y la existencia del pago a favor de la entidad acreedora inicial, laampliación del contenido y concepto de la novación modificativa, así como la clarificación delprincipio de prioridad y de conservación del rango de la hipoteca novada salvo en los casos deampliación de la responsabilidad hipotecaria, temas a los que después me referiré.

Por el contrario han quedado sin resolver numerosos otros problemas que se refieren tanto a lanaturaleza jurídica de las operaciones estudiadas, como al ámbito de aplicación subjetivo y objetivode la Ley 2/1994, como, en fin, a la tramitación del procedimiento de subrogación. Haré acontinuación un rápido repaso de las principales lagunas observadas.

1. El problema de la naturaleza jurídica de la subrogación

Resulta discutible, a nuestro juicio, la conveniencia de mantener en el párrafo 1.º del art. 2 de la leyla referencia al art. 1211 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que puede dificultar la interpretación delprecepto, ya que, a pesar de su próxima naturaleza jurídica y de tomarse del mismo el modusoperando, la tipología del supuesto de hecho a que se refiere es distinta, según se desprende de losiguiente:

a) el art. 1211 del Código Civil se refiere deuda vencida, dado que el plazo se entiendeestablecido en beneficio de ambas partes (exart. 1127 CC (LA LEY 1/1889)), en tanto que la Ley2/1994, por el contrario, se refiere a un préstamo pendiente de amortización en todo o en parte;

b) en el supuesto regulado por el art. 1211 del Código Civil para pagar el deudor ha de tomar

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prestado el dinero, préstamo en sentido propio que excluye otros contratos de financiación (STS27 de junio de 1989 que señala que es una norma de carácter excepcional y de interpretaciónestricta);

c) el art. 1211 CC (LA LEY 1/1889) exige simultaneidad entre el pago y el otorgamiento de laescritura de préstamo, en tanto que en la Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994) el pago precede a laescritura de préstamo y subrogación a la que debe incorporarse el resguardo de la operaciónsolutoria ya realizada;

d) el art. 1211 CC (LA LEY 1/1889) recoge un supuesto de subrogación convencional que por víade excepción no exige el consentimiento del acreedor, que sí exige con carácter general el art.1205 (LA LEY 1/1889), en tanto que en el caso de la Ley 2/1994 estamos ante un caso desubrogación legal por pago que produce doblemente la extinción de la obligación primitiva y elnacimiento de una nueva con todos los derechos anejos a la obligación primitiva (art. 1212 (LALEY 1/1889)), lo cual entronca mejor con el art. 1210.2 (LA LEY 1/1889) del Código Civil quealude al pago hecho por un tercero no interesado en la obligación, con aprobación expresa otácita del deudor.

2. Por lo que se refiere a los aspectos subjetivos de la subrogación

Ya sabemos que el prestatario es el verdadero protagonista de la subrogación regulada por la ley, yaque es él el legitimado para impulsar todo el proceso subrogatorio. Pero existen supuestosnecesitados de aclaración como el de pluralidad de deudores (sean solidarios o mancomunados —art.1143 CC (LA LEY 1/1889)—), y el de existencia de un hipotecante no deudor o de un tercer poseedorpor transmisión de la finca hipotecada, hipótesis en la que a su vez hay que diferenciar según queexista o no retención del importe de la hipoteca por el comprador o pacto de asunción de la deudahipotecaria.

Hoy creo que las aportaciones de la doctrina científica son suficientemente maduras sobre estosextremos como para no aprovecharlas, y que en síntesis están basadas en la idea de requerir elconsentimiento de todos los comuneros o cotitulares del inmueble hipotecado (art. 397 CC (LA LEY1/1889)), al tratarse de un acto de modificación jurídica; en caso de bienes gananciales laconcurrencia de ambos cónyuges (art. 1377 CC (LA LEY 1/1889)) y, en caso de hipoteca en garantíade deuda ajena, el consentimiento del dueño de la finca.

Por otra parte, desde el lado activo del crédito, el ámbito de aplicación de la Ley 2/1994 se limita alas entidades financieras a que se refiere el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, sobre MercadoHipotecario (LA LEY 607/1981) (tanto para subrogar como para ser subrogado) , lo cua l ,especialmente en cuanto a esto último, resulta altamente cuestionable dado que las hipotecasconstituidas a favor de los intermediarios financieros no sometidos a la Ley del Mercado Hipotecario,encuentran en dicha exclusión un privilegio al quedar exentas de la «amenaza» de ser objeto desubrogación, quedando, pues, blindadas unas hipotecas que son, por lo general, las que se concedenen peores condiciones para los prestatarios y, por lo tanto, aquellas en que más útil podría ser elinstrumento de la subrogación.

3. En cuanto a los requisitos objetivos del préstamo

1. En principio podría pensarse que no se modifica la posición de partida de restringir el ámbito deaplicación de la ley a los supuestos de préstamos, con exclusión de otros supuestos como elreconocimiento de deuda o las hipotecas en garantía del saldo de cuenta corriente, o los contratos deapertura de crédito. La exclusión parece estar justificada en las dificultades de determinación delsaldo, que ha de ser posible sin intervención alguna de la entidad acreedora, aparte de responder alos antecedentes históricos en la materia. Ahora bien, las mismas dificultades de determinación de ladeuda podemos encontrar en otros supuestos como los de préstamos con disposición en varios actos

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(p. ej., préstamos a la construcción) que, sin embargo, no quedan excluidos.

En cualquier caso, como más adelante apuntaré, el Proyecto de Reforma da nuevos argumentos ensentido contrario, esto es, a favor de la posibilidad de subrogar también los créditos hipotecarios.

2. En cualquier caso no se ha aprovechado el proyecto de reforma para aclarar otros supuestosdudosos, como los que cito a continuación:

a) no parece razonable aplicar la subrogación forzosa en los supuestos de préstamos definanciación cualificada o préstamos subvencionados destinados a financiación de VPO, ya que elbeneficiario de la mejora en las condiciones de tipo de interés sería la Administración, salvo quese entienda en tales casos que el legitimado para promover el procedimiento subrogatorio sería lapropia Administración.

b) También resulta dudosa la aplicabilidad de la Ley a los préstamos titulizados, especialmentecuando lo han sido a través de participaciones hipotecarias. Normalmente se viene entendiendoque dichos préstamos sí son susceptibles de subrogación, ya que aunque el interesado económicosea el tenedor del título, el acreedor jurídico sigue siendo la entidad acreedora y, sobre todo,porque el Reglamento del Mercado Hipotecario (art. 46 (LA LEY 612/1982)) establece que enningún caso podrá resultar perjudicado el deudor hipotecario por la emisión de los títulos a quese refiere la Ley del Mercado Hipotecario. No obstante, dada la importancia del tema cabríaesperar que el tema fuese zanjado normativamente.

c) Igualmente se ha discutido, sin que las posibles soluciones sean totalmente seguras, si cabe laexclusión convencional de la subrogación. El hecho de que nos encontremos ante un caso desubrogaciónex lege por pago y no ante una subrogación convencional no impide necesariamentela exclusión convencional por estipulación expresa en la escritura de constitución. Así resultaríatambién del art. 1210.2 del CC (LA LEY 1/1889) al fijar el efecto de la subrogación por el pagohecho por tercero como una mera presunción. Además, dado que la Ley se aplica a todoprestatario, y no sólo al que entre en el concepto de consumidor, hace que no entren en juego lasprohibiciones a las renuncias anticipadas de derechos.

4. Procedimiento para llevar a cabo la subrogación

En cuanto al procedimiento de la subrogación entiendo que las modificaciones incorporadas alProyecto de Ley son oportunas y acertadas, pero que quizás debe aprovecharse la ocasión paraincorporar otras mejoras, como las siguientes:

a) cuando se habla de oferta vinculante de la entidad dispuesta a subrogarse al deudor, deberíaespecificarse su plazo de duración, esto es, el plazo en que la oferta no puede revocarse. Noobstante, parece razonable que esa oferta, siendo vinculante, pueda ser también condicionada (p.ej., al mantenimiento del valor de tasación de la finca, de la solvencia del deudor, etc.), pues noes incompatible con su naturaleza de pacto in contrahendo;

b) uno de los aspectos técnicos más criticados en la redacción actual de la Ley 2/1994, y quedebe corregirse en la proyectada ley de reforma, se refiere a la fijación del importe de la deuda,pues parece que los únicos conceptos que pueden integrarla son el capital pendiente, losintereses y comisiones devengados y no satisfechos, siendo así que pueden existir otrosconceptos diferentes, como anticipos de primas de seguros, pagos hechos por cuenta delprestatario, etc. El tema es importante porque se trata de un pago forzoso, con pérdida delderecho al plazo y que, además, sería parcial en contra de la norma del art. 1169 del Código Civil(LA LEY 1/1889) de que no puede compelerse al acreedor a aceptar el pago parcial de laprestación debida;

c) por otra parte, visto el tema desde la óptica del deudor, otra laguna legal consiste en no

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haberse previsto trámite alguno para que el propio deudor o la entidad que pretenda subrogarsepueda oponerse a la liquidación reflejada en la certificación del débito expedida por la entidadacreedora, discutiéndose si procede o no por analogía aplicar el procedimiento previsto en elúltimo párrafo del art. 2 de la Ley (LA LEY 607/1981) para los casos en que la entidad acreedoraalegue error en el cálculo del importe de la deuda hecha por la entidad subrogada;

d) finalmente tampoco parece lo más correcto desde el punto de vista de la técnica jurídicaestablecer como medio de pago supletorio, en defecto de certificación librada por la entidadacreedora o cuando ésta se niegue a recibir el pago, el depósito notarial de la cantidad calculadapor el entidad subrogada, ya que lo correcto sería la consignación, la cual produce efectosliberatorios en el deudor (art. 1176 CC (LA LEY 1/1889) y 180 RH (LA LEY 3/1947)) y admiteoposición del acreedor, y no el depósito que no genera efecto liberatorio, sino obligación derestituir, y que no consiente contradicción u oposición.

5. En cuanto al contenido de la escritura de subrogación

1. Con arreglo al texto del Anteproyecto sometido a información pública con fecha de 27 de octubrede 2006 el contenido obligado de la escritura de subrogación ya no iba a ser, como sucede en laredacción actual de la Ley 2/1994, la modificación de las condiciones del tipo de interés, sino sumejora, lo cual es lógico y plausible, y en cuanto al plazo la alteración podrá consistir ahora no sóloen su ampliación, sino también en su reducción, lo cual ya no me parece tan lógico y plausible,especialmente considerando la posibilidad de la existencia de acreedores posteriores a los queobjetivamente puede perjudicar la aceleración en la amortización del crédito preferente dado elmayor riesgo de insolvencia que ello puede suponer, ya que el acortamiento del plazo se traduce enun encarecimiento de la cuota de amortización. Tampoco me parece lógico que la mejora de lascondiciones de tipo de interés tenga que referirse necesariamente tanto a los intereses ordinarioscomo a los de demora, como podría desprenderse del tenor literal de la norma, pues no veo razónsuficiente para excluir el supuesto de mejora del uno sin alteración del otro.

2. En este punto, sin embargo, el Proyecto remitido al Parlamento nos tenía reservada una sorpresa,ya que en la nueva redacción aprobada del art. 4, párrafo primero (LA LEY 1224/1994), se sustituyecon aparente inocencia, al aludir a las condiciones de tipo de interés, la palabra «mejora» por eltérmino «modificación». Esta es la segunda ocasión en que se produce dicha sustitución. La primerase produjo con la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de acompañamiento a los presupuestosgenerales del año 2001, mediante una Disposición Adicional que modificaba el citado art. 4. Estamodificación, hecha mediante Ley de acompañamiento y, por tanto, con escaso debate jurídico ysocial, fue muy criticada y, por ello, el Anteproyecto de Ley de Reforma del Mercado Hipotecariosometido a audiencia pública en octubre de 2006, acogiendo también la doctrina legal de losTribunales, restituía el término «mejora» que figuraba en el texto original del art. 4, término quevuelve a ser suplantado por el de «modificación» en el Proyecto remitido a las Cortes. Sin embargo,cabe abogar por que nuevamente en el trámite parlamentario se restituya el término «mejora» que,de hecho, sintetiza toda la filosofía de la Ley 2/1994, por los siguientes motivos:

a) que la idea de «mejora» en las condiciones de los tipos de interés que pagan los prestatarioses la que inspiró la Ley 2/1994 resulta directamente de las primeras palabras que encontramos ensu Exposición de Motivos, conforme a la cual «El descenso generalizado de los tipos de interésexperimentado en los últimos meses ha repercutido, como es lógico, en los de los préstamoshipotecarios, y parece razonable y digno de protección que los ciudadanos que concertaron suspréstamos con anterioridad a la bajada de los tipos puedan beneficiarse de las ventajas quesupone este descenso»;

b) el que haya una «mejora» es lo que justifica, por razón de su interés social, que se admita unamedida tan excepcional como la subrogación, ya que, como puso de manifiesto la Sentencia del

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Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2005 (LA LEY 10119/2006) (caso Cajalón) l asubrogación es un «privilegio» o derecho excepcional, que debe estar justificado por su interéssocial;

c) el derecho de enervación del acreedor requiere que se igualen o mejoren las condicionesofrecidas por la entidad subrogante;

d) así resulta también de la filosofía tuitiva o protectora del deudor que resulta de la ley, ya quela exigencia de que la subrogación implique una mejora en sus condiciones financieras le protegefrente a la posibilidad de salir perjudicado de la operación.

e) finalmente, incluso desde la perspectiva de las entidades financieras, la Asociación HipotecariaEspañola, en su informe de 8 de marzo de 2007, ha señalado esta modificación del Proyectocomo un grave error y aboga por la reincorporación de la palabra y concepto original de mejora.Por todo ello barajo como hipótesis más probable la de que dicha reincorporación tendrá lugardurante la tramitación parlamentaria.

3. Además, un aspecto importantísimo de la subrogación es que la mejora de las condicionesfinancieras sea objetiva y real, sin que baste a tales efectos la apreciación subjetiva del deudor, yaque la premisa del mantenimiento del rango registral del préstamo inicial debe condicionarseestrictamente al requisito de que la subrogación, o la novación de las condiciones de tipo de interés,no perjudiquen los derechos de los acreedores posteriores a dicho préstamo y anteriores a lasubrogación. En este sentido entiendo que la calificación del Registrador es de la mayor importanciay que debe ser estricta en la apreciación de este requisito.

Luego analizaré este tema desde la perspectiva de las novedades que introduce el Proyecto en laregulación del rango registral de las hipotecas novadas, pero ahora debo abordar el tema desde otroángulo más preocupante que es el relativo al tratamiento que en las distintas fases de la tramitaciónde la reforma se hace de la calificación e inscripción de las denominadas cláusulas financieras,mediante las sucesivas modificaciones proyectadas del art. 12 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946),y cuya última versión resulta preocupante por los efectos negativos para el mercado hipotecario quepodría tener si llegara a aprobarse en sus actuales términos, al ser claramente incongruente connuestro sistema legal, en los términos que se analizan a continuación.

6. Principio de calificación y determinación

1. Con ello enlazo con otro de los ejes jurídicos de la reforma relativo a la calificación de lascláusulas financieras. En las primeras versiones del borrador de reforma se introducía un párrafonuevo en el art. 12 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), desaparecido en el Anteproyecto yreivindicado por algunos operadores como la Asociación Hipotecaria Española y por un sector de ladoctrina, por el que se venía a establecer un criterio general de inscribilidad respecto de todas lascláusulas financieras, incluidas las de vencimiento anticipado, siempre que no fuesen contrarias anormas imperativas o prohibitivas. Se argumenta a favor de tal inscribilidad la posibilidad deampararse en un concepto de publicidad-noticia, y las distorsiones de mercado que ocasiona ladisparidad de criterios aplicados en la calificación por los distintos Registradores. A este respecto miopinión es la siguiente.

2. Por un lado, creo que la posición favorable a la inscribilidad en bloque de las cláusulas financierasno debe argumentarse en base a una limitación de la calificación, que sería contraproducente porlesionar la confianza del mercado en la legalidad del contenido de los asientos registrales. Hay querecordar que la calificación es la base en que se apoya la presunción de legalidad del contenido delos asientos del Registro, conforme al principio de legitimación, y lo que, en consecuencia, justifica lasumariedad de los procedimientos de ejecución hipotecaria(vid.Sentencia del Tribunal Constitucionalde 18 de diciembre de 1981 (LA LEY 13069-JF/0000)).

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Sin embargo, es posible llegar a la misma conclusión sin agresión ni erosión alguna al principio decalificación, repito fundamental para la solidez del sistema hipotecario, por otra vía distinta. Por unlado, siendo el crédito hipotecario el paradigma de la imbricación entre lo real y lo personal, creo queel criterio de depuración de pactos o estipulaciones personales que impone el art. 51.6.ª delReglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) debe proyectarse sobre los pactos adicionales o accesorios,pero no sobre los relativos a los elementos esenciales del contrato que en el préstamo son todosaquellos reguladores de la prestación principal, esto es, la restitución del capital y el pago de losintereses en el tiempo y forma convenidos, es decir, las cláusulas financieras. Para precisar el alcanceexacto de éstas habrá que estar a lo dispuesto por la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayode 1994 sobre transparencia o en la Segunda Directiva Bancaria de 1989 que aplica el principio delmutuo reconocimiento a lo que denomina «técnica financiera» que define con precisión. A estosefectos se puede establecer un paralelismo con la constancia registral de la forma de hacerse el pagoen la compraventa que resulta del art. 10 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) (reformada por laLey de Fraude Fiscal), a pesar de que carece por completo tal prestación de trascendencia real. Coneste planteamiento se amplía la calificación que pasaría a abarcar también las cláusulas financieras,aun aquellas que tengan carácter puramente obligacional.

Por otro lado, el hecho de que el procedimiento de ejecución judicial sobre bienes hipotecados sea unprocedimiento de base registral también aconseja la inscripción de las cláusulas financieras. Por ello,la dicotomía entre pacto personal y pacto de trascendencia real no debe erigirse en sede de créditohipotecario en criterio concluyente para fijar el contenido de la inscripción, ya que en congruenciacon el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, el art. 130 de la Ley Hipotecariaclaramente advierte de que el procedimiento de ejecución directa sólo podrá ejercitarse «sobre labase de los extremos comprendidos en el asiento respectivo», lo que supone que la inscripción noatiende sólo al caso de la existencia de un posible tercer poseedor o acreedores posteriores, sino quetodo aquello que pueda tener influencia o trascendencia en la ejecución es de inscripción obligadaaun cuando la relación del crédito hipotecario se mantenga en el círculo de los contratantes iniciales.En definitiva, el carácter constitutivo de la inscripción y el fundamento registral del procedimiento deejecución determina que, incluso entre las partes, el pleno desenvolvimiento y eficacia del derecho dehipoteca requiera su inscripción registral. Piénsese, por ejemplo, en la importancia que tendrá en laapreciación del Juez sobre la procedencia o no de la causa de oposición de «error en el saldo», a quese refiere el art. 695.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), la constancia en elRegistro de las cláusulas financieras.

3. Caso necesariamente distinto es el de las cláusulas de vencimiento anticipado sobre las que,además de excluirse las contrarias a normas imperativas o prohibitivas, deberían eliminarse, a mijuicio, igualmente de la inscripción todas aquellas cuya causa de vencimiento sea completamenteajena a la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la propia obligación garantizada ocon la conservación del valor de la garantía. Por poner un ejemplo, no creo que resulte saludable nidefendible que el comprador de un piso que se ha subrogado en la hipoteca del promotor puedallegar a verse sometido a la oponibilidad derivada de su inscripción de una cláusula de vencimientoanticipado del préstamo porque el promotor incumplió la obligación de anunciar en los carteles de lapromoción que la obra estaba siendo financiada por determinada entidad. Por el contrario, todoaquello que pueda tener relevancia para la conservación de la garantía —incluida, tras la publicaciónde la Ley Concursal, la obligación de informar sobre la situación económica y contable del deudor afin de prevenir situaciones potenciales de insolvencia—, o esté directamente relacionado con elcumplimiento de la obligación sí debería tener acceso al Registro.

En cualquier caso, creo que sería positivo abordar un estudio en profundidad sobre la redacciónactual del art. 1129 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación con los supuestos de pérdida delderecho al plazo por el deudor. Es un debate que se debe abordar conjuntamente con una revisiónparalela de los arts. 127 (LA LEY 3/1946) y 135 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) que sirvieron

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de base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1999 (LA LEY 5168/1999) paradeclarar la nulidad de los pactos de vencimiento anticipado. Se trata de una Sentencia aislada peroque no deja de ser una espada de Damocles en combinación con el hecho de que el art. 693.2 de laLEC (LA LEY 58/2000) tan sólo prevé la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado porvencimiento anticipado, si así se hubiese convenido, por falta de pago de alguno de los diferentesplazos, pero no por otras causas.

Por lo demás, el inconveniente de la dispersión de criterios, que es consustancial a todos los modelosorganizativos basados en el principio de la distribución de competencias, como sucede en el caso delos Registros que se rigen por criterios de competencia objetiva y predeterminada, como condiciónnecesaria de la independencia e imparcialidad que requiere su propia función, creo que además desuperar con mucho las ventajas a los inconvenientes por la confianza que genera la calificaciónindividualizada, hoy está muy amortiguada por la denominada calificación sustitutoria, y por laexistencia de mecanismos de autorregulación a través de la Comisión de Criterios de Calificación y delos denominados «seminarios registrales» que se organizan los Centros de Estudios Registrales,además de por la existencia de una doctrina uniforme de la Dirección General de los Registros y delNotariado que, en su conjunto, hacen que la existencia de calificaciones disconformes a la prácticamayoritaria sean excepcionales.

Por otro lado, la calificación genera una dinámica de dialéctica jurídica de la que el sistemahipotecario sin duda se ha beneficiado. Se suele citar como ejemplo de la «resistencia» de lacalificación a aceptar nuevas figuras el caso de las cláusulas de intereses variables aparecidas haciamediados de los ochenta. Y ciertamente mucho se discutió su admisibilidad. Todo parte de la Ordendel Ministerio de Economía de 17 de enero de 1981 en la que se permitía pactar el interés variable,siempre que se estipulara la cláusula de rescisión o desistimiento del prestatario para el caso devariación de intereses, y siempre que se pactara un tipo de interés de referencia. Esta Orden fuecompletada por diversas Circulares del Banco de España. En la práctica las entidades financierasempezaron a incorporar estas cláusulas de interés variable, pero fijando como tipo de referencia elinterés preferencial de la propia entidad añadiendo el diferencial correspondiente. Pues bien, muchosregistradores rechazaron dicha cláusula por contradecir claramente el art. 1256 del Código Civil (LALEY 1/1889), y después de la correspondiente polémica doctrinal, y tras la publicación de la Ley de1984 sobre Defensa de los Consumidores y Usuarios, insistiendo en la misma idea de que loscontratos no pueden quedar al arbitrio de uno de los contratantes, la DGRN zanjó el tema en susResoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984, en las que se admitió las cláusulas de interés variablesiempre que en ellas se fijara un tipo objetivo de referencia, rechazando que éste pudiera ser elinterés preferencial de la propia entidad y se confirmó la necesidad de fijar una hipoteca de máximoen garantía de esos intereses variables.

Posteriormente, también porque previamente ha habido una calificación registral, la DG ha precisadootros requisitos adicionales de tales cláusulas: su reciprocidad (establecerse al alza y a la baja). Hoypodríamos preguntarnos qué hubiese pasado si los Registradores hubiesen aceptado desde elprincipio las cláusulas de intereses variables tal y como se redactaban inicialmente, previendo, porejemplo, revisiones sólo al alza y no a la baja. Pues bien, la respuesta es que en tal caso todo el ciclode descensos de tipos producido entre 1993 y 2003 no se habría trasladado a la cartera contratada, yque en lugar de subrogarse al año unas 30.000 hipotecas se subrogarían cientos de miles, con elconsiguiente encarecimiento de los costes operativos.

Lo mismo podría decirse de las cláusulas de redondeo al alza y a la baja, que han dado lugar a másde una docena de sentencias de diversas Audiencias provinciales declarando la nulidad de las queprevén el redondeo exclusivamente al alza, situación que podría haberse evitado si el carácterabusivo de las mismas pudiese haber sido calificado por el Registrador, sin que ello implique entraren el mundo de los hechos reservado a la actividad jurisdiccional de los jueces y tribunales.

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4. Pero he aquí que, adoptando un giro copernicano y sorpresivo en esta materia, el texto remitidopor el Consejo de Ministros al Congreso modifica en este punto el proyecto y añade al art. 12 de laLey Hipotecaria (LA LEY 3/1946) un nuevo párrafo con la siguiente redacción: «En el Registro de laPropiedad sólo podrán inscribirse —además de las respectivas cifras de responsabilidad hipotecaria—las cláusulas del contrato de préstamo o crédito o cualquier otra obligación con hipoteca previstasexpresamente por la Ley». Lo cual sencillamente supone que en materia de pactos financieroscláusulas de vencimiento anticipado, pactos anticréticos sobre los frutos y rentas de la finca, pactosde amortización anticipada, pactos sobre administración de la finca en caso de ejecución,estipulaciones sobre la acción de devastación, etc., volvemos a la situación anterior a la LeyHipotecaria de 1861 en que una gran parte del contenido del crédito hipotecario pasa de nuevo a unasituación de opacidad o, utilizando la clásica expresión doctrinal, de «clandestinidad inmobiliaria».

Ante ello cabrían dos interpretaciones, ambas muy negativas en sus resultados:

a) si se pretendiese la oponibilidad de tales pactos secretos o no públicos a los terceroscontratantes, a estos les bastaría para oponerse a ello alegar su desconocimiento de los mismosy, por tanto, la imposibilidad de que les perjudiquen so pena de lesionar su derecho de defensa(lo que obligaría a la declaración de inconstitucionalidad de la norma), lo que generaría laanulación del principio de purga de cargas posteriores no preferentes (p. ej. en caso de causas devencimiento anticipado no inscritas), con la consiguiente ineficacia del procedimiento deejecución directa sobre bienes hipotecados (las subastas quedarían desiertas si el adjudicatario orematante tiene que asumir no sólo las cargas anteriores a la hipoteca ejecutada, sino también lasposteriores). Desde luego de nada sirve para argumentar a favor de esta oponibilidad la reformaparalela que se introduce en el art. 130 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) de la que sesuprime la referencia al carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, pues este carácterse lo atribuye el art. 145 de la misma ley (LA LEY 3/1946);

b) y si se opta por la solución alternativa de la inoponibilidad de tales cláusulas a los tercerostitulares de derechos y acreedores posteriores, entonces, además de lo anterior, se habría logradoel objetivo contrario al pretendido que era el de facilitar la apertura y contratación de nuevosproductos bancarios («facilitar la diversidad de productos ofertados» decía la Proposición no deLey aprobada por el Parlamento en marzo de 2005), diversidad que quedaría reducidadrásticamente al puro esqueleto de la obligación garantizada por la hipoteca, limitando el juegode la autonomía de la voluntad y de la libertad de mercado.

Finalmente hay que decir que la redacción del art. 12 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) en laversión del Proyecto remitido a las Cortes va en contra de las recomendaciones del Libro Verde de laComisión Europea de julio de 2005 que aconseja suprimir todas las cargas tácitas u ocultas, mediantela universalización del principio de publicidad, e incluso resulta contradictoria aquella redacción conel propio proyecto de reforma hipotecaria que, a través de la nueva redacción que prevé para el art. 4de la Ley 2/1992 (LA LEY 1224/1994), contempla la publicidad registral de las modificaciones de lascondiciones financieras del préstamo, incluso aunque no afecten a las cifras de responsabilidadhipotecaria (no tiene sentido que se publique la modificación de unas condiciones que en sí mismasno se consideran aptas para su constatación tabular).

7. El denominado problema de la «revitalización del préstamo».

La Ley no exige, y debería hacerlo, que la subrogación se haga sólo por el importe del préstamopendiente de pago, y ciertamente en la práctica los préstamos de amortización suponen que a cadanuevo vencimiento y pago de la cuota periódica el saldo pendiente va variando. Por ello la actualregulación de la Ley 2/1994 genera el riesgo objetivo de poder encubrir nuevas concesiones depréstamos, en perjuicio de acreedores posteriores. El ejemplo más claro sería el de un préstamo yaamortizado y cancelado administrativamente y no cancelado registralmente. En tales casos la entidad

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que pretende la subrogación podría conceder un nuevo préstamo y documentarlo como unasubrogación, con lo que este préstamo pasaría a tener el rango registral del préstamo ya amortizado,con claro perjuicio de acreedores posteriores, riesgo que debe prevenir la propia ley.

Sin embargo, vamos a ver cómo la reforma no sólo ha preterido este problema, sino que de hecho hacogido el camino diametralmente opuesto, con lo que se expone a un aumento de la litigiosidad en elmercado hipotecario, como después veremos, si no se introducen durante la tramitaciónparlamentaria del proyecto los contrapesos y cautelas necesarias.

8. Las promesas fiscales

Finalmente ha de destacarse cómo han desaparecido del texto del Proyecto remitido al Parlamento losbeneficios fiscales que se recogían en el Anteproyecto, a excepción del caso singular de las hipotecasinversas que lo conservan, y que consistían básicamente en extender la exención en el Impuesto deActos Jurídicos Documentados a las escrituras de cancelación de hipoteca, a todas las de novacionesmodificativas, aunque se refieren a aspectos distintos del tipo de interés y del plazo de amortización,a las de distribución de responsabilidad hipotecaria, y a las de prestación de garantías personales quepuedan establecerse en las escrituras de préstamos hipotecarios. Esta supresión ha contado con elrechazo y la crítica tanto de las asociaciones de consumidores como de las entidades financieras, queven en ello un freno a la agilización del mercado. El Gobierno ha alegado la oposición de lasComunidades Autónomas que serían las que finalmente pagarían la factura de la rebaja fiscal al tenercedidos estos tributos.

V. LOS ASPECTOS POSITIVOS DE LA REFORMA

Los principales aspectos positivos de la reforma son: la necesaria subrogación conjunta de todas lashipotecas inscritas sobre una misma finca a favor de una misma entidad acreedora; elperfeccionamiento técnico de la fase precontractual, especialmente a efectos de garantizar el derechode enervación y la existencia del pago a favor de la entidad acreedora inicial, la ampliación delcontenido y concepto de la novación modificativa, así como la clarificación del principio de prioridady de conservación del rango de la hipoteca novada. Aspectos que analizamos a continuación.

1. La necesaria subrogación conjunta de todas las hipotecas inscritas sobre unamisma finca a favor de una misma entidad acreedora

Hasta ahora la refinanciación del deudor, que cuenta en su patrimonio con un activo inmobiliario yahipotecado, tiene lugar a través de la constitución de una segunda hipoteca, con la prioridad que porla fecha de su inscripción registral le corresponda. Estas operaciones son relativamente frecuentes enla práctica por la conjunción de dos factores: 1.º el aumento de la renta familiar disponible que se vaproduciendo a lo largo de la vida del préstamo hipotecario, dada la larga duración de éstos; y 2.º larevalorización de la vivienda o inmueble hipotecado generada a lo largo de los años.

Estas segundas o ulteriores hipotecas, cuando se constituyen a favor de la misma entidad que estitular de la primera, pueden documentarse como ampliaciones del préstamo o crédito inicial. Perotambién en estos casos el rango registral o hipotecario de este tramo de ampliación de capital será elque corresponda a la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que supone que dichaampliación no podrá perjudicar a terceros con derechos inscritos después de la hipoteca peroanteriores a la ampliación.

Así lo ha venido sosteniendo la DGRN en diversas resoluciones haciendo aplicación del criterio quepara la ampliación de hipoteca por intereses resulta del art. 115 LH (LA LEY 3/1946)(vid.Resolucionesde 26 de mayo de 2001 (LA LEY 4482/2001), 17 de enero (LA LEY 4060/2002) y 8 de junio de 2002(LA LEY 10513/2003)), lo que supone que, en cuanto al rango registral, se equipara la ampliación delcapital a la constitución de una segunda hipoteca. Esto representa un tratamiento distinto a lo quepara la ampliación del plazo resulta de la Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994), que admite que dicha

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ampliación pueda ser considerada como una novación meramente modificativa, con conservación delas garantías y derechos accesorios originales, y por tanto también con mantenimiento de su rangooriginal.

Pues bien, esta situación de doble o plural titularidad de hipotecas a favor de una misma entidad,consecuencia de posteriores ampliaciones de los préstamos o créditos iniciales, planteó desde losprimeros momentos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 2/1994 la difícil cuestión dedeterminar si cabía o no la aplicación del mecanismo de la subrogaciónhipotecaria respecto alprimero de los préstamos hipotecarios sin necesidad de subrogarse también en el préstamo ampliadogarantizado por una segunda hipoteca. Esta posibilidad preocupaba con razón a las entidadesfinancieras que veían cómo una tercera entidad podía subrogarse en el primer préstamo hipotecario,de rango preferente, sin necesidad de hacerlo en el segundo, de rango subordinado, quedando elcrédito de la ampliación expuesto a que su garantía fuese anulada en caso de ejecución del préstamopreferente, conforme al principio de purga de las cargas posteriores.

Frente a esta situación y la falta de claridad legal, las entidades que obtienen una segunda hipoteca,siendo titulares de la primera, han tratado de adoptar cautelas a fin de evitar el resultado indicado.Dichas cautelas se han obtenido por una doble vía:

a) en primer lugar, mediante la introducción de pactos de igualdad de rango entre la primera y lasegunda hipoteca, lo que deja a salvo al segundo préstamo del principio de purga en caso deejecución de la primera hipoteca por la entidad subrogante, conforme al art. 227 del RH (LA LEY3/1947), que considera preferentes, a los efectos de la ejecución, las cargas o gravámenessimultáneos o del mismo rango que el crédito del actor. Esta opción presenta, sin embargo, elinconveniente del coste fiscal, ya que dichos pactos constituyen un hecho imponible en elImpuesto de Actos Jurídicos Documentados;

b) en segundo lugar, se buscó la fórmula de añadir entre los pactos de vencimiento anticipadouno que tiene como causa la subrogación de un tercero en la hipoteca preferente, en cuyo caso elvencimiento anticipado del segundo préstamo permite al acreedor reclamar la restitución íntegradel capital pendiente desde ese mismo momento, pacto admitido expresamente por la DirecciónGeneral de los Registros y del Notariado en Resolución de 2 de octubre de 2006 (LA LEY112436/2006), a pesar de la tensión en que se encuentra dicho pacto con el principio deproscripción de las prohibiciones de disponer. Pero, en cualquier caso, esta fórmula tiene elinconveniente de generar una situación potencialmente litigiosa ante la eventualidad de que eldeudor no pague voluntariamente, bien porque no quiera, bien porque no pueda.

El Proyecto de Reforma afronta este tema de una forma acertada al añadir en el segundo párrafo delart. 2 de la Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994) la siguiente previsión: «Cuando sobre la finca exista másde un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidaddeberásubrogarse respecto de todos ellos». Se trata de una norma imperativa o de Derechonecesario, de forma que las entidades que concedan nuevos créditos o ampliaciones de otrosanteriores con garantía hipotecaria, quedan blindados frente a una eventual subrogación de untercero sólo en los créditos preferentes.

Por cierto que el precepto habla de «crédito o préstamo», lo que reabre el debate sobre si los créditostambién son susceptibles de subrogación. Si se aprobase finalmente la norma en su tenor actual larespuesta afirmativa sería incontestable, toda vez que admitida la subrogación en un crédito en lahipótesis de subrogaciones múltiples contemplada en el precepto citado, no se adivina razón algunapara excluirla en otras hipótesis de subrogación singular.

2. El perfeccionamiento técnico de la fase precontractual

La segunda mejora notable que introduce la reforma es la clarificación de la tramitación o

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procedimiento precontractual de la subrogación, especialmente a efectos de garantizar el derecho deenervación y la efectiva existencia del pago a favor de la entidad acreedora inicial.

1. Respecto de la enervación de la subrogación por parte de la entidad acreedora, la redacción actualde la Ley 2/1994 no es suficientemente clara. El art. 2 (LA LEY 1224/1994) nos dice que entregada lacertificación del saldo «la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si en el plazomáximo de 15 días naturales a contar desde dicha entrega, formaliza con el deudor novaciónmodificativa del préstamo hipotecario». Este precepto atribuye un derecho cuyo contenido no regula.En particular preocupó desde un principio la posibilidad de que el derecho de enervación pudiesequedar vacío de contenido mediante la renuncia previa a la formalización de escritura de novaciónmodificativa que el deudor pueda hacer en la propia escritura de subrogación otorgada antes deltranscurso de los quince días. Esta interpretación, que anulaba el derecho de enervación, fuerechazada por los Registradores que, en general, suspenden la inscripción de la subrogación en casode que se presente antes del transcurso del citado plazo, aunque exista la renuncia a la novación porparte del deudor.

Esta interpretación se ve ahora respaldada por el Proyecto de Reforma que parte de la consideraciónde la enervación como un verdadero derecho del acreedor, según había sostenido ya la Sentencia delTribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003. A fin de garantizar este derecho la nueva redaccióndel párrafo 4.º del art. 2 prescribe que «Entregada la certificación, la entidad acreedora tendráderecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde lanotificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo notario que le hayaefectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, sudisposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualeno mejoren la oferta vinculante», garantía que complementa estableciendo, en el inmediato párrafo5.º, la exigencia de que «la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial denotificación de la oferta de subrogación —conducto que ahora se impone con carácter obligatorio—de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación».

2. La reforma pretende también garantizar el pago a la entidad acreedora inicial, mejorando esteaspecto esencial de la subrogación. Ya vimos cómo la regulación de la Ley 2/1994 (LA LEY1224/1994) no garantiza el pago total de la deuda hipotecaria al acreedor inicial, ya que sólo exigeque el pago se refiera al principal, intereses y comisiones devengadas y no satisfechas, pero no aotros posibles y frecuentes conceptos como gastos, suplidos y anticipos (primas de seguros, gastosde comunidad, etc.), con lo que se puede dar la paradoja de que el acreedor inicial quede privado dela garantía hipotecaria, sin haber cobrado la totalidad de la deuda.

Pero lo más grave es que ni siquiera se asegura en la situación actual que el pago de los conceptosincluidos realmente haya sido recibido por la entidad acreedora. De hecho tan sólo se exige que seincorpore a la escritura la declaración de la entidad subrogada de haber pagado a la acreedora y elresguardo de la operación bancaria realizada. Con ello se invierte la regla de que la carta de pago laha de dar el acreedor que ha cobrado. Pero es que, además, la redacción actual de la norma permiteque la transferencia con finalidad solutoria no se efectúe a favor de la entidad acreedora inicial, sinoa favor del deudor. Así sucedió en el caso de la Resolución DGRN de 8 de junio de 2006 (LA LEY84040/2006), en relación con un supuesto en que el Registrador había suspendido la inscripción dela subrogación al entender que no se había acreditado suficientemente el pago a la entidad acreedora(Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), ya que la transferencia se había hecho a favor deldeudor. La Dirección General, sin embargo, revoca tal calificación y llega a afirmar que «el art. 2 dela Ley 2/1994 no exige que el pago efectivo se acredite al Notario autorizante de la escritura, sinoque, en el ámbito de la lealtad que ha de presumirse existirá en la liquidación entre dos entidadesfinancieras, es suficiente la declaración de la entidad subrogada de haber pagado a la acreedora», sinque en caso de no ser exacta tal manifestación se lesionen los intereses de la entidad acreedora, que

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cuenta con la posibilidad de ejercer su derecho por la cantidad no pagada, con preferencia sobre laentidad subrogada, conforme al art. 1213 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Esta situación no satisface en absoluto a las entidades financieras que pueden ver cómo se esfuma sugarantía hipotecaria mediante un pago hecho al deudor, con el pobre consuelo de poder ejercer unaacción civil de reclamación dineraria con base en el art. 1213 del Código Civil. La reforma sale alpaso de tal situación prescribiendo que «el notario autorizante verificará la existencia del documentobancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria», extremo que en caso de no quedaracreditado obligará a la denegación de la inscripción de la subrogación en el Registro de laPropiedad.

3. La ampliación del contenido y concepto de la novación modificativa

1. Una de las principales dificultades técnicas que había planteado la interpretación de la Ley 2/1994(LA LEY 1224/1994) en materia de novación de préstamos hipotecarios era la relativa a la definiciónde tales novaciones como modificativas o como extintivas, con la trascendental consecuencia que talcalificación tendrá a los efectos del mantenimiento o no del rango hipotecario del préstamo o créditonovado, tema que no quedaba resuelto en la propia Ley.

El principio general establecido en el Derecho civil es el de que la subrogación civil o común, al noimplicar la modificación de la obligación garantizada sino únicamente el cambio de acreedor,transmite la obligación con todos los derechos a ella anejos. Así resulta del art. 1212 del CódigoCivil. (LA LEY 1/1889) Por ello mismo, desde la perspectiva del Derecho hipotecario, se entiende quela subrogación no altera el rango de la hipoteca respecto del nuevo acreedor, que mantiene el iniciala pesar de que existan titulares de derechos inscritos posteriores a la hipoteca y anteriores a lasubrogación, tanto si aquellos titulares son acreedores o terceros poseedores, es decir, tercerosadquirentes de la finca que no hayan asumido la deuda.

Ahora bien, la subrogación regulada en la Ley 2/1994 supone no sólo un cambio de acreedor, sinotambién, formando parte esencial del tipo contractual, una novación de la obligación al ser precisopactar una mejora en las condiciones de tipo de interés, lo que, ya desde un primer momento,suscitó dudas sobre la subsistencia o no del rango en el caso de que existan titulares intermedios. Uncriterio seguro en esta materia es el de entender que la subrogación podrá acceder al Registro a pesarde la existencia de terceros inscritos posteriores a la hipoteca siempre que se cumpla la doblecondición de que realmente exista una mejora en las condiciones de tipo de interés y, además, no sealtere la cifra de responsabilidad hipotecaria que conste en el Registro.

El problema de interpretación se agrava, sin embargo, con la reforma introducida por la Ley 14/2000,de 29 de diciembre, al permitir que la subrogación se produzca a pesar de no mejorarse lascondiciones de los intereses pactados inicialmente. A partir de este momento el Registrador no puededenegar la inscripción por el hecho de que no exista tal mejora, debiendo ser los Tribunales los quellegado el caso tienen que decidir si la subrogación es o no oponible a los terceros posterioresinscritos. De nuevo vemos con este ejemplo la importancia de que se recupere el texto delAnteproyecto en este punto, reintroduciendo del término y concepto de «mejora» en las condicionesdel tipo de interés.

2. En realidad el mismo problema se plantea cuando hablamos de novación del préstamo hipotecario,sin subrogación simultánea, esto es, sin cambio de acreedor. La regla general que se desprende delart. 1207 del Código Civil (LA LEY 1/1889) es que la novación modificativa no puede hacerse enperjuicio de los terceros inscritos posteriores a la hipoteca y anteriores a la subrogación. Así resultatambién del art. 144 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), conforme al cual todo hecho o convenioentre las partes que pueda modificar la eficacia de la obligación hipotecaria anterior, como lanovación del contrato primitivo, no surtirá efecto contra tercero como no se haga constar en elRegistro por medio de una nueva inscripción (cfr. art. 240 RH), inscripción que en ningún caso puede

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tener efectos retroactivos, lo que sería contrario al principio de prioridad del art. 17 de la LeyHipotecaria.

Por ello, muchas entidades financieras trataron de paliar este riesgo de pérdida de rangoestableciendo en la escritura de novación la condición suspensiva de que a la fecha del asiento depresentación no exista obstáculo registral que impida la efectividad de la modificación manteniendoel rango registral. Lo cual obliga al Registrador, si existen terceros intermedios inscritos, a calificar sila novación pactada puede ser inscrita o no en función del mantenimiento o pérdida del rango de lahipoteca novada, lo que en general dependerá de que los términos de la modificación no puedangenerar perjuicio alguno a los titulares posteriores, lo cual, a su vez, depende de que se hayanmejorado las condiciones financieras del préstamo.

Esta condición de inscribilidad será fácil de verificar en algunos casos. Por ejemplo, cuando secambie un tipo de interés fijo por otro fijo inferior, o cuando se pase de uno variable a otro tambiénvariable manteniendo el tipo de referencia y disminuyendo el diferencial, o cuando se mute un tipovariable por otro fijo cuando éste sea inferior al mínimo del variable, etc. Sin embargo, en otrasocasiones la existencia o no de mejora no será fácilmente determinable, por ejemplo cuando se pasede un tipo variable a otro variable modificando el tipo de referencia. Por ello se observa, con razón,una cierta inseguridad jurídica en esta materia, dado que en el momento de pactarse la novaciónexiste en algunos casos falta de certeza sobre la conservación del rango.

3. Por ello la Reforma trata de introducir claridad y seguridad jurídica en esta materia, incorporandoun nuevo apartado 3.º al art. 4 de la Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994), conforme al cual lasmodificaciones que se enuncian en el apartado anterior «no supondrán, en ningún caso, unaalteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de lacifra de responsabilidad hipotecaria».

Las modificaciones a que se refiere son las siguientes: ampliación o reducción del capital; alteracióndel plazo; condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; método o sistema deamortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo y la prestación o modificaciónde las garantías personales.

4. En cuanto a la valoración que haya de merecer esta innovación, creo que exige una diferenciaciónsegún los distintos supuestos.

a) En principio, me parece muy clarificador especificar los casos en que la novación no altera elrango registral de la hipoteca novada. Así, por ejemplo, no veo inconveniente, sino todo locontrario, en admitir la modificación del método o sistema de amortización, para adaptarlo a lasnuevas liquidaciones de intereses, igual que las restantes condiciones financieras del préstamo.Estas modificaciones no son caprichosas. Hay que pensar que responden a la necesidad de untratamiento uniforme por movimiento de grandes cantidades de préstamos y su gestióninformática por parte de las entidades financieras. Tampoco veo mayor problema en admitir laprestación o modificación de garantías personales o la reducción del capital, que no dará lugar auna cancelación parcial de la hipoteca, sino a la consignación del pago parcial por medio de notaen el Registro de la Propiedad.

b) Sin embargo, me plantean serias dudas los supuestos de reducción del plazo de amortización,que se subsumen en la regla general de mantenimiento del rango, lo cual incrementa el importede la cuota periódica y, por tanto, aumenta el riesgo de impagos y de ejecución, algo que noresulta precisamente indiferente a los acreedores posteriores dado el principio de purga de cargasno preferentes. Tampoco el caso de la ampliación del plazo es cuestión ajena al interés delhipotecante no deudor, aunque esto sea una cuestión de legitimación y no de rango, comoclaramente se refleja en el art. 1851 del Código Civil al prescribir que «la prórroga concedida aldeudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza».

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c) Más problemático es todavía el supuesto de ampliación del capital que también se incluye en laregla general del mantenimiento del rango de la hipoteca, siempre que no se incremente la cifrade responsabilidad hipotecaria. Esta norma implica la incorporación a nuestro Derecho de ladenominada en Derecho francés «hipoteca recargable», y representa una novedad radical conclara ruptura con el principio hipotecario de accesoriedad. Merece por ello una atención especial.En definitiva supone la posibilidad de «recargar» o ampliar el capital del préstamo inicial siempreque la suma de la ampliación y del saldo pendiente de amortizar no exceda la cifra de laresponsabilidad hipotecaria.

VI. LA HIPOTECA RECARGABLE Y EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD

La primera dificultad que la hipoteca recargable debe superar para su introducción en el sistemajurídico hipotecario español está representada, en consecuencia, por el principio de accesoriedad,según el cual en nuestro sistema hipotecario la hipoteca es un derecho accesorio de una obligaciónprincipal para cuya seguridad se constituye (cfr. art. 1857.1.º (LA LEY 1/1889) y 1876 CC (LA LEY1/1889) y 104 LH (LA LEY 1/1889)). Debemos ver, pues, hasta qué punto es cierta la ecuación 1obligación=1 hipoteca y hasta qué punto es éste un principio axiológico de nuestro Derecho.

1. El principio de accesoriedad

Creo que fue LA RICA en su trabajo sobre «La obligación personal y la responsabilidad real en lasnuevas modalidades de hipoteca», publicado al calor de la reforma hipotecaria de 1946 en el Anuariode la Academia Matritense del Notariado en 1948, el primer autor en hablar de «la crisis del dogma dela accesoriedad de la hipoteca», argumentándolo en base a la pretendida existencia de hipoteca sincrédito, entendiendo que tal sucede en el caso de la hipoteca de responsabilidad limitada a que serefiere el art. 140 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), en las que por pacto la obligacióngarantizada se hace solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.

En mi opinión, sin necesidad de hablar de crisis, sí podemos afirmar que la accesoriedad de lahipoteca es un principio no dogmático, en el sentido de que está dotado de una fuerte flexibilidad ysujeto a numerosas excepciones, como lo demuestran los siguientes casos y argumentos.

1.º El principio concurrente de la indivisibilidad de la hipoteca es en parte contradictorio con elde la accesoriedad, pues supone que la hipoteca persiste íntegra e idéntica a pesar de que elcrédito o la deuda se divida entre varias personas (deudores o acreedores) o se pague en parte(arts. 1860 CC (LA LEY 1/1889) y 122 LH) (LA LEY 3/1946). Y si es posible que de formasobrevenida una sola hipoteca garantice varias obligaciones no se alcanza la razón de fondo paraimpedir que dicha situación pueda admitirse en el momento inicial de la constitución de lahipoteca. Por lo tanto, aquí tenemos un claro indicio de que la ecuación «una obligación-unahipoteca» no constituye un dogma categórico.

2.º Confirmación de ello es el hecho de que la hipoteca cambiaria en rigor garantiza unapluralidad de obligaciones, de hecho tantas como letras emitidas, ya que cada una de estas, apesar de su emisión en serie, goza de autonomía e independencia propia a efectos de sucirculabilidad y de su ejecutabilidad, ya que cada tenedor puede ejecutar separadamente(Resolución de 31 de octubre de 1978 (LA LEY 91/1978)).

3.º Pero por otra parte, si vemos que es posible que una sola hipoteca garantice una pluralidadde obligaciones, la siguiente cuestión que surge es la de si tal pluralidad de obligaciones han deser homogéneas y de la misma naturaleza jurídica o no. Y de nuevo aquí vemos que ya en lasituación normativa actual la respuesta es positiva: de hecho en un supuesto tan frecuente comoel de las hipotecas en garantía préstamos de amortización la cláusula de constitución se extiendeconjunta y unitariamente, sin perjuicio de individualizar las responsabilidades, no sólo a la cifrade capital prestado, que tiene carácter de hipoteca ordinaria o de tráfico, sino también a los

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intereses ordinarios y de demora que, siendo aquellos variables, constituyen supuestos dehipoteca de máximo y cuyas respectivas obligaciones tienen naturaleza jurídica distinta:remuneratoria en un caso, penalizadora en el otro. Y ello por no hablar del concepto de «otrosgastos no procesales», que se aplica a una pluralidad de supuestos muy heterogéneos (anticiposde tributos, primas de seguros, etc.).

4.º Desde luego un ejemplo evidente de excepción a la accesoriedad es el de la admisión de lahipotecas de obligaciones futuras o sujeta a condición suspensiva admitidas por el art. 142 de laLey Hipotecaria (LA LEY 3/1946), o las hipotecas unilaterales del art. 141 de la Ley Hipotecaria(LA LEY 3/1946), así como la admisión de los supuestos de hipoteca en garantía dereconocimiento de deuda resultante de las relaciones comerciales entre las partes (admitida porla DG en su Resolución de 14 de octubre de 1986 (LA LEY 4838/1986) y 3 de abril de 2003 (LALEY 65042/2003), y también por el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 1991).

5.º Otro ejemplo evidente de excepción a la accesoriedad es el que representa la propia Ley2/1994, de 30 de marzo, de subrogaciones y modificación de préstamos hipotecarios en lossupuestos de subrogación, que admite que la misma hipoteca, conservando su rango inicial, pasea garantizar una nueva obligación, el préstamo con el cual se paga y extingue el inicialmenteconcedido por la entidad acreedora. En estos supuestos no hay un simple cambio de acreedor,sino una novación también objetiva por cambio de la obligación garantizada. Por lo tanto, enestos casos la hipoteca subsiste a pesar de la extinción de la obligación para cuya seguridad fueconstituida.

La admisibilidad de hipoteca única para garantizar una pluralidad de obligaciones, incluso dediferente naturaleza jurídica, la ha asumido recientemente de forma explícita la DGRN en susrecientes Resoluciones de 1 de junio (LA LEY 70250/2006) y 26 de septiembre de 2006 (LA LEY109079/2006) admitiendo que la hipoteca cambiaria se extienda a intereses no cambiarios,adelantándose así a la proyectada reforma de los arts. 12 (LA LEY 3/1946) y 153 bis de la LeyHipotecaria, que parecen consagrar normativamente la admisión de las denominadas hipotecas«flotantes» o «globales».

Los únicos requisitos de estas nuevas modalidades de hipoteca serán que las diversas obligacionesestén conectadas entre sí mediante una relación jurídica básica común (unicidad causal), la fijaciónde un plazo y de una responsabilidad máxima, así como la especificación de la forma de cálculo delsaldo final líquido garantizado, saldo que podrá ser, en caso de que las partes lo pacten así, eldeterminado por la entidad acreedora. El texto de la norma, en la versión del Anteproyecto, noexcluía expresamente la necesidad del pacto novatorio de las distintas obligaciones, pero éste parecíaser el espíritu de la norma, y en tal sentido habían reclamado algunas Entidades, como la AsociaciónHipotecaria Española, su inclusión expresa en la norma, lo que, en efecto, ha tenido lugar en elProyecto remitido a las Cortes. De forma que el nuevo art. 153 bis de la Ley Hipotecaria admite quese constituya hipoteca de máximo en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase,presentes y/o futuras «sin necesidad de pacto novatorio de las mismas», lo que implica que lasdistintas obligaciones conservan su individualidad y sus garantías específicas, por ejemplocambiarias, pudiendo ser objeto de reclamación separada.

Este último aspecto me suscita, sin embargo, cierta preocupación visto desde la perspectiva de laeventual ejecución posterior de la hipoteca, especialmente en lo relativo a la adecuación o no a lanueva figura hipotecaria de la regulación actual de las causas de oposición dentro del procedimientode ejecución directa sobre bienes hipotecados, tema que por su enjundia, importancia y complejidadmerece tratamiento monográfico propio, a lo que me emplazo para una próxima ocasión.

2. Inconvenientes de la hipoteca recargable

Superado el obstáculo de la accesoriedad de la hipoteca, y admitida, pues, la viabilidad legal de la

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figura de la hipoteca recargable en nuestro Derecho, no podemos dejar de señalar, sin embargo,algunos de los inconvenientes que su introducción sin las apropiadas cautelas puede comportar. Losprincipales inconvenientes serían los siguientes:

a) Aumento de la litigiosidad hipotecaria por el ejercicio de tercerías de mejor derecho deterceros acreedores inscritos antes de que la ampliación del capital conste en el Registro, en lasque podrán reclamar el derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al acreedorhipotecario ejecutante respecto del tramo de la ampliación del capital inicial, conforme al art.614.1 LEC (LA LEY 58/2000). Es cierto que estas tercerías no suspenden la ejecución hipotecaria,pero también lo es que en las mismas el tercerista puede pedir la retensión del precio del rematede la ejecución hipotecaria a fin de garantizar la efectividad de la sentencia que recaiga en latercería (cfr. art. 698.2 LEC (LA LEY 58/2000)).

En cuanto al fondo de la tercería, hay que recordar que, conforme al art. 1927.2.ª del CódigoCivil, (LA LEY 1/1889) los créditos hipotecarios, concurriendo dos o más respecto de la mismafinca, «gozarán de preferencia entre sí por el orden de antigüedad de sus respectivasinscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad», y a estos efectos no sirve paraesquivar el problema el hecho de que la novación modificativa se haga constar en el Registro,según prevé el Proyecto de Reforma, mediante una simple nota marginal, pues dado su valorsustantivo estas notas deben ser consideradas sustitutivas de un asiento principal de inscripción.

b) Riesgo de que la hipoteca recargada sea objeto de una acción rescisoria en caso de concursode acreedores del deudor por el tramo de la ampliación o «recarga», si ésta ha tenido lugar en elplazo de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Sabido es que la Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal, suprimió la antigua retroacción de la quiebra, pero en su lugarha regulado las denominadas «acciones de reintegración» o rescisión respecto de los actosperjudiciales para la masa activa realizados por el deudor durante los dos años anteriores a ladeclaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta o consilium fraudis. Entre lossupuestos en que el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, el art. 71.2.2.ºde la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) incluye los de «la constitución de garantías reales afavor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas», siendofácil imaginar que los administradores concursales podrán fundar el ejercicio de estas acciones enla asimilación del importe de la «recarga» de la hipoteca a esas «obligaciones nuevas contraídasen sustitución de otras preexistentes» de que habla la norma concursal, sin perjuicio de que elart. 10 de la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981) no presume el fraude en el caso de los préstamoshipotecarios concedidos por las entidades financieras sometidas a la misma.

Imaginemos un supuesto práctico: una hipoteca constituida en 1980 en garantía de un préstamoya amortizado que en 2007 es «recargado» con arreglo a la nueva ley. Imaginemos que el deudorque ha hecho la recarga tiene anotados sobre su finca diversos embargos posteriores a lahipoteca y que en 2008 es declarado en concurso de acreedores. ¿Cabe imaginar que el créditorecargado será considerado como «especialmente privilegiado», conforme al art. 90 de la LeyConcursal (LA LEY 1181/2003), y pagado con preferencia sobre los créditos anotados, y queincluso se le reconozca el derecho a la ejecución independiente? Creo sinceramente que será muydifícil que esto sea aceptado así.

c) Posible inconstitucionalidad del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecadosen cuanto suponga la extinción y cancelación de cargas posteriores a la constitución de lahipoteca y anteriores a la recarga, por generar potencialmente una situación de indefensiónrespecto de sus titulares.

3. Requisitos exigibles a la hipoteca recargable

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1. Por todo ello creo que en esta materia se debe ser cauteloso, y establecer ciertos límites yrequisitos en cuanto a la eficacia frente a terceros de la «recarga» de la hipoteca. En mi opinión, lasprevistas en el Proyecto de reforma, en concreto en el nuevo apartado 3 del art. 4 de la Ley 2/1994(LA LEY 1181/2003), son insuficientes, ya que se limitan a las dos siguientes:

a) Desde el punto de vista de su cuantía, la única limitación de la recarga es la de no implicar«un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria». Por tanto, se podrá ampliar el capitalinicial por una cantidad que sumada al capital pendiente no rebase la cifra de responsabilidadhipotecaria; por tanto, si el préstamo estuviere amortizado la recarga podrá hacerse por todo elimporte del préstamo inicial.

En este punto se produce una situación paradójica, puesto que a sensu contrario, de la regulaciónprevista resulta la pérdida del rango de la hipoteca inscrita, en su totalidad, cuando la novaciónimplique un incremento de la responsabilidad hipotecaria, cuando en realidad dicha pérdidadebería circunscribirse al tramo de la ampliación, en línea con la doctrina contenida en laResolución de la DGRN de 8 de junio de 2002 (LA LEY 10513/2003) y con lo dispuesto en el art.115 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) para el supuesto de ampliación de hipoteca respectode los intereses no garantizados, para cuyo caso se establece que «esta ampliación noperjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad».

b) En segundo lugar, desde el punto de vista temporal, el Proyecto de Ley impide que se realicela recarga «cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente enejecución de cargas posteriores». Se refiere este supuesto a la información de cargas extinguidaso minoradas regulado por el art. 657 LEC (LA LEY 58/2000) que sean preferentes al crédito por elque se despachó la ejecución. Esta «congelación» del préstamo inicial es completamente lógicaya que la utilidad de esta información, que sirve para que los licitadores que participen en lasubasta ajusten sus pujas al valor real de las cargas preferentes en que se han de subrogar, deforma que descuenten sólo el saldo vivo y no todo el importe inicial, quedarían anulada si trashaberse expedido la hipoteca preferente es recargada.

2. Además de las limitaciones y requisitos ya incorporados a la norma, en mi opinión deberíanañadirse los siguientes:

a) debería introducirse una Disposición transitoria que claramente limite la posibilidad de ampliarel capital con conservación del rango a las hipotecas que se formalicen a partir de la entrada envigor de la nueva Ley. Lo contrario supone empeorar retroactivamente la situación jurídica de loscréditos inscritos o anotados posteriores a la constitución de la hipoteca y anteriores a la recarga.A este respecto no creo que sea suficiente a fin de despejar toda duda de interpretación elprincipio general de irretroactividad de las leyes, ya que la regulación de la hipoteca recargablese inserta en la Ley 2/1994, y esta Ley parte en su artículo primero del principio contrario,extendiendo su ámbito de aplicación a los contratos de préstamo hipotecario «cualquiera que seala fecha de su formalización», esto es, incluso a los formalizados antes de su entrada en vigor;

b) se debería exigir que las «hipotecas recargables» se constituyan expresamente con estecarácter, y así consten en el Registro de la Propiedad, como sucede en el Derecho francés, conobjeto de que los acreedores posteriores que admitan alguna garantía sobre la finca hipotecadaconozcan la posibilidad de su ampliación;

c) en defecto de lo anterior, a nuestro juicio se debería admitir la concurrencia en la mismahipoteca, por el tramo de la ampliación del capital, de otro acreedor distinto del inicial;

d) regular los privilegios de tales créditos ampliados en los procedimientos concursales, a fin deevitar la situación de inseguridad jurídica que hemos señalado;

e) introducir un derecho de oposición por parte de los terceros titulares de derechos inscritos

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posteriores a la hipoteca en la ejecución hipotecaria de una hipoteca recargable, a través de unincidente declarativo sumario y con causas de oposición tasadas, a fin de evitar la proliferaciónde tercerías de mejor derecho;

f) finalmente, en mi opinión, el carácter ciertamente excepcional que en nuestro Derecho deprelación de créditos tiene esta figura de la «hipoteca recargable» (que en opinión de algunosautores cambia un sistema objetivo de crédito privilegiado, por otro subjetivo de acreedorprivilegiado) hace que deba incluirse también una limitación temporal o de número de veces en la«recarga», por ejemplo impidiendo que la ampliación del capital pueda acumularse con otraampliación del plazo, sin límite temporal o cuantitativo alguno.

Cubiertos estos requisitos, la figura de la hipoteca recargable puede resultar de utilidad al sistemahipotecario español facilitando la refinanciación de los prestatarios, sin crear nuevos problemas queanulen sus ventajas.

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Análisis

Normativa comentada

L 2/1994 de 30 Mar. (subrogación y modificación de préstamos hipotecarios)L 2/1981 de 25 Mar. (mercado hipotecario)RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)LIBRO CUARTO. DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOSTÍTULO PRIMERO. De las obligacionesCAPÍTULO IV. DE LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONESSECCIÓN SEXTA. De la novaciónArtículo 1203Artículo 1208Artículo 1209Artículo 1210Artículo 1211Artículo 1212D 8 Feb. 1946 (Ley Hipotecaria)ANEXOTÍTULO V. De las hipotecasSECCIÓN SEGUNDA. De las hipotecas voluntariasArtículo 144

Voces

Contratos bancariosCrédito hipotecarioHipotecaHipoteca legalNovaciónPréstamo mercantilRegistro de la PropiedadHipotecaSubrogación

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