LA NUEVA REGULACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVOTRAS LA LEY 4/1999, DE 13 DE ENERO, DE MODIFICACIÓN DE

LA LEY 30/1992

Marta García Pérez

SUMARIO: I. Introducción. JI. La regulación del silencio administrativo en la LPA: l. Elsilencio negativo: A) El silencio negativo comoficción de efectos estrictamente procesales; B) Elsilencio negativo comoficción creada en beneficio del particular. 2. El silencio positivo. IJI. Elacto presunto estimatorio o desestimatorio en la LPAC: l. El sentido del silencio. 2. El silencio"ultra vires ". 3. El acto presunto y su acreditación. . IV La regulación del silencio administrati­vo en la actualidad: l. La contrarreforma. 2. El plazo para resolver y notificar la resolución delos procedimientos. 3. La eficacia del silencio administrativo: A. El silencio positivo: a) El con­tenido del acto presunto; b) La inexistencia de notificación del acto presunto; c) La resoluciónexpresa tardía y el silencio administrativo positivo. B. El silencio negativo. V. Reflexión .fina/.

I. INTRODUCCIÓN:

Los seis años largos de vigencia del texto original de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, no han dejado buen sabor de boca ni a los escasos defensoresde algunas de las novedades que se presentaron en su día como el elixir del buen haceradministrativo. Pocos textos legales nacieron bajo auspicios tan negativos como los queacompañaron a la entrada en vigor (por sí misma dificultosa) de la Ley deProcedimiento, y dudo que alguno haya tenido una crítica tan unánime y tan desalenta­dora como las que merecidamente recayeron sobre sus principales reformas. De entreellas, la regulación del silencio administrativo contenida en los artículos 43 y 44.

La Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, asume latarea de "modificar los aspectos más problemáticos de la Ley 30/1992, según la opiniónde la doctrina y de los aplicadores del derecho: fundamentalmente, la regulación delsilencio administrativo ... ", en palabras de su Exposición de Motivos (1).

El plato fuerte de la reforma es la regulación de la inactividad formal administrati­va, con idéntico protagonismo al que tuvo en su día la sorpredente regulación del silencioadministrativo de la Ley 30/1992, que, con el más absoluto de los fracasos, intentó que losciudadanos obtuviesen respuesta expresa de la Administración en el plazo establecido, ins­taurando un defraudado sistema de silencio positivo para obligar a la Administración aactuar ante el riesgo de tener que conceder lo solicitado en caso de permanecer inactiva.

Con encomiable honestidad, el legislador vuelve sobre sus pasos, retomando la ins­titución del silencio como única vía para luchar contra ciertas patologías del procedimien­to ajenas al correcto funcionamiento de la Administración. Lejos quedan aquellas palabras

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de la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, en las que ingenuamente se daba por supe­rado el silencio administrativo a favor de la resolución expresa de los procedimientos.

Con una aplicación adecuada, la institución del silencio se reconoce como lamenos mala de las soluciones ante la falta de respuesta de la Administración. Ahorabien, señala el legislador que "esta situación de falta de respuesta por la Administración-siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sinoque, equilibrando los intereses en presencia, nonualmente debe hacer valer el interés dequien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas" (III).

Los empeños del legislador de poner remedio a tan burlesca actitud de laAdministración, incumplidora sistemática de una obligación - la de resolver- previstapor activa y por pasiva en nuestras leyes, no son de ahora, sino de siempre, por más queen los últimos años el silencio administrativo haya sido la institución de moda por lastransformaciones que el legislador ha pretendido realizar, sin duda con el convenci­miento poco confesable de que el producto era muy vendible.

En una valoración muy general de la refonna, podría afinuarse que el del silen­cio administrativo ha sido un viaje de ida y vuelta, eso si, enriqueciéndose a cada pasogracias al sin fin de aportaciones, en igual medida doctrinales y jurisprudenciales, quea lo largo de los años han acompañado a los designios del legislador.

11. LA REGULACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVOEN LA LPA:

La práctica habitual de la Administración de abstenerse de pronunciarse o deactuar expresamente, pese a la obligación de resolver contenida ya en la LPA ("la dene­gación presunta no excluirá el deber de la Administración de dictar una resoluciónexpresa", articulo 94.3), posterionnente en la Ley 30/1992 (artículo 42) y actualmenteen la Ley 4/1999 (art. 42.1), encontró su contrapeso en la ficción juridica del silencioadministrativo, mediante la cual la Ley sustituía la voluntad inexistente de laAdministración, presumiendo que, para detenninados efectos, dicha voluntad se habíaproducido y tenía un determinado contenido, positivo o negativo.

1. El silencio negativo:

En sus orígenes, la atribución de un valor negativo o desestimatorio al silencio oinactividad fonual de la Administración tenía su origen y funcionalidad estrechamenteligados al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por tanto, alas exigencias de un acto previo como presupuesto sine quae non de la revisión juris­diccional. A fin de que los particulares no resultasen perjudicados por el incumpli­miento de la Administración de su obligación de resolver, topándose con el acceso a lajurisdicción vedado por faltar el requisito del acto previo, el ordenamiento jurídico arti­culó un sistema que generalizaba el control jurisdiccional de toda la actividad adminis­trativa, expresa o presunta, que consistía, respecto a esta última, en entender desesti­madas las peticiones no resueltas o los recursos no contestados en cierto plazo "al efec­to de deducir frente a esta denegación presunta el correspondiente recurso, administra­tivo o jurisdiccional según proceda ..." (artículo 94 de la LPA)'.

1 Vid. entre otras las SSTC 9/1986, de 21 de encro, y 208/1987, dc 22 de diciembrc, aflm1atorias dcque el silencio administrativo de carácter negativo "es una ficción legal quc responde a la fInalidad de quccl administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial supcrando los efectos dc lainactividad dc la Administración".

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El mecanismo tradicional del silencio presentaba dos singularidades aceptadascasi unánimemente2 por la doctrina y la jurisprudencia: a) se trataba de una ficción deefectos estricatmente procesales limitados a abrir la vía de los recursos; b) era una fic­ción creada en beneficio de los ciudadanos.

A) El silencio negativo como ficción de efectos estrictamente procesales:

En palabras de la jurisprudencia:

" ... no siendo el silencio un acto en sentido propio, el ordenamiento jurídico que nodesconoce que la Administración está obligada a resolver, asignaba a ese silencio unvalor normalmente negativo (artículo 94 de la LPA), con efectos estrictamente pro­cesales: así se convirtió el silencio de la Administración en un instrumento apto paraabrir la vía jurisdiccional a salvaguardar los derechos e intereses legítimos de losafectados por la decisión administrativa" (STS de 30 de septiembre de 1994, az.7295, sala 3", ponente E. Escusol Barra, FU 0).

La afinnación tenía inmediatas consecuencias prácticas: no existiendo acto algu­no, sino sólo una ficción, no existía voluntad de la Administración ni sustitución de lamisma por Ley, lo cual implicaba la inaplicabilidad de la doctrina general de los actosa los efectos producidos por silencio'.

B) El silencio negativo como ficción creada en beneficio del particular:

La Exposición de Motivos de la LJCA de 1956 fue clara en este punto:

"La existencia de un acto administrativo como presupuesto de admisibilidad de laacción contencioso-administrativa no debe erigirse en obstáculo que impida a laspartes someter sus pretensiones a enjuiciamiento de la Jurisdicción contencioso­administrativa.

Por ello la Ley instituye un régimen general de silencio administrativo, mediante elcual, transcurrido cierto plazo, puede presumirse por el interesado la existencia de unacto que le pennita el acceso, si lo desea, a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Acudir a ella se considera como una facultad y no como una obligación, con lo cualse restituye la figura del silencio administrativo al sentido que propiamente se le atri­buyó originariamente, de garantía para los administrados frente a las demoras de laAdministración ... " (IV, 1).

Una manifestación clara de esta concepción del silencio a favor, nunca en con­tra, del ciudadano fue la reiterada jurisprudencia sobre la admisibilidad de recursosextemporáneos cuando el transcurso de los plazos y la consiguiente caducidad de laacción habían sido causados por la inactividad o la defectuosa actuación de laAdministración4

.

2 Vid. las divcrsas tesis sobre la naturaleza dc la dcnegación presunta cn el trabajo dc BOQUERAOLIVER, 1.M., "La naturaleza de la denegación y del otorgamiento presunto", en La protección jurídica delciudadano. Estudio en Homenaje al Profesor J. González Pérez, Madrid, Civitas, 1993, V. 1, págs. 599 y ss.Defendicndo la tcsis mayoritaria, vid. NIETO, A., "La inactividad de la Administración y cl recurso con­tencioso-administrativo", RAP, núm. 37, 1962, pág. 75 Y ss.

3 Por cjemplo, la apariencia dc acto no gana firmeza, ni puede ser confirmada por la rcsolución cxpre­sa que posterionncnte pueda recaer, porque las ficciones ni se consientcn ni son susceptiblcs de firmeza (vid.GARCI!\-TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el Derecho español, Civitas, Madrid,1990, pág. 269).

4 Vid. por todas la STS de 24 dc marzo dc 1995, az. 2528, sala 3", secc. 2", poncnte 1. RouanctMoscardó, aceptando los fundamentos de la sentencia apelada, dc la Sala de lo c-a del TSl de Asturias, dc

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Incluso llegó a cuestionarse la exigencia de agotar la vía administrativa antes deinterponer el recurso contencioso-administrativo, dividiéndose la docrina en torno a laexigibilidad de recurso de alzada con carácter obligatorio contra las desestimacionespresuntas5

.

Independientemente de la mayor o menor contundencia de los argumentos afavor o en contra, la cuestión solía reconducirse a la detenninación de las reglas decómputo de los plazos para recurrir previstas en las nonnas de procedimiento, opera­ción en la que resultaba determinante la concepción del silencio, concretamente elalcance de la ficción jurídica que representaba:

a) Llevada la afirmación del silencio-ficción a sus últimas consecuencias, un sectordoctrinal razonaba de la siguiente manera: en el caso del silencio desestimatoriono hay acto, sino ficción; luego no puede haber notificación de algo inexistente.Se trataba por tanto de un supuesto equiparable por sus efectos al de las notifi­caciones defectuosas absolutas o inexistentes (art. 79.3 LPA), por lo que era elciudadano quien, mediante sus propios actos, expresaba su voluntad de interpo­ner el recurso administrativo y accionaba el sistema de plazos, sin regir, portanto, las reglas dispuestas en la nonna. En conclusión, el recurso de alzada con­tra desestimaciones presuntas no tenía dies a qua prefijado para su interposición,de tal forma que podía interponerse en cualquier momento posterior a la dene­gación, siempre que entre tanto no se hubiese producido una resolución expresa.

b) Defendiendo una posición algo más matizada, otro sector doctrinal sostenía laexistencia de notificación en el caso del silencio desestimatorio: se trata de unasuerte de "notificación-ficción", nacida de la Ley como el silencio de que traecausa, de fonna que el interesado conoce ex lege al menos el texto íntegro delacto (sí es que se puede consíderar como talla mera desestimación), resultandopor tanto aplicable el régimen de las notificaciones defectuosas (art. 79.4 LPA).La consecuencia no se hacía esperar: la propia nonna imponía un límite tempo­ral -seis meses- a la voluntad reaccional del ciudadano afectado por el silencio,tras el cual se producía la subsanación automática de los defectos de la "notifi­cación-ficción". El plazo para la interposición del recurso de alzada se agotabaen quince días contados a partir del transcurso de seis meses desde la notifica­ción ficticia, salvo que el interesado se diese por notificado o interpusiese elrecurso antes de esa fecha6

•

16 de octubre de 1990: " ... si fonnalmente el plazo legal de interposición se rebasó, no puede olvidarse queel citado recurso de reposición, aunque resuelto por el Ayuntamiento, no fue notificado en debida forma alsujeto pasivo-contribuyente, ignorándose, aun en esa fecha, a quién le fuc comunicada tal resolución, si csque lo fue. Con ello se gencró para él silencio administrativo provocado por el defectuoso actuar dcl Ayunta­miento, y cuyo defecto, sólo imputable al Ente municipal, no puede hacerse recaer sobre cl administrado,que espera un comportamiento de la Administración acorde con la legalidad, la cual establece la obligaciónde resolver las peticiones o recursos que se formularen ... Así lo viene entendiendo la jurispmdeneia delTribunal Supremo, en Sentencias de 24 de febrero y 29 de noviembre de 1988 (az. 1489 y 9049), asi comoen otras posteriores, siguiendo, en definitiva, la doctrina iniciada por la Sentencia del TribunalConstitucional de 21 de enero de 1986 (RTC 1986, 6), que afirma que el administrado ante un silencio nega­tivo no puede verse perjudicado por esa ficción legal, creada, además, en su exclusivo beneficio, y ser pri­vado de una alternativa que la Ley le ofTece para la mejor defensa dc sus intereses".

5 Vid. en contra de la obligatoriedad ARIAS SENOSEAIN, M., "La obligatoriedad del recurso dealzada contra las denegaciones presuntas por silencio administrativo", REDA núm. 9, 19. A favor, GARClA­TREVIJANO GARNlCA, E., "Recursos contra denegaciones presuntas por silencio administrativo", RAPnúm. 110, 1986, pág. 31 y ss.

6 En contra de esta segunda postura, vid. GARCIA-TREVIJANO GARNCIA, E. "Recursos contradenegaciones presuntas ...", cit., pág. 43.

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En fin, los razonamientos anteriores son igualmente aplicables al recurso dereposición, porque su naturaleza potestativa no afecta a la concepción del silencio comoacto ficticio no notificado o notificado de forma absoluta o relativamente deficiente.Aunque esto suponga en la práctica configurar el recurso de reposición como un ins­trumento susceptible de reabrir los plazos procesales cuando se haya agotado el plazopara acudir al contencioso, lo cual no deja de ser coherente si se parte de que los actosficticios no se consienten ni ganan firmeza'.

2. El silencio positivo:

Acogido por primera vez con carácter general en el art. 95 LPN, el silencio posi­tivo tenia un fundamento bien distinto y, con él, el valor del acto presunto positivo". Enestos casos operaba en el ámbito de las intervenciones policiales o de tutela, facilitan­do la obtención de autorizaciones o aprobaciones administrativas. Consistía en enten­der otorgadas las "autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio defunciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores" (artí­culo 95 de la LPA); es decir, se trataba de supuestos de control de la regularidad de cier­tas actuaciones de los particulares o de órganos o entidades administrativas inferiorescuya voluntad debiera ser integrada por otra Administración superior 'lJ .

En estos casos, el silencio se consideraba como un verdadero acto administrati­vo, cuyo contenido y eficacia reproducía el de la petición o actuación sujeta a autoriza­ción o aprobación sobre la cual no se formulase objeción alguna.

Tratándose de un verdadero acto administrativo, la Administración no podía des­conocer su contenido, sino que debía actuar a través de las vías legalmente previstas encaso de que quisiera dej arlo sin efecto".

La asimilación anterior hacía al acto presunto merecedor de la misma protecciónque el acto expreso, así que parecía razonable exigir para el primero, cualquiera que

7 Vid. a favor de esta posibilidad GONZALEZ PEREZ, J., El procedimiento administrativo, Civitas,Madrid, 1964, pág. 514. Y FERNANDEZ RODRTGUEZ, T.R., "Silencio negativo, actos firmes y actos con­tlnnatorios", RAP núm. 53, 19, quien va más lejos, al defender la posibilidad de que el interesado formuleuna nueva petición una vez transcurrido el aI10 para recurrir el acto presunto denegatorio. El TS se opuso enocasiones a esta interpretación: "en ningún caso puede constituir un instrumento procesal válido para reabrirun plazo de antemano precluido", refiriéndose al recurso de reposición.

8 Existen antecedentes aislados de silencio positivo en varias normas anteriores: el Estatuto Municipalde 1924, en materia de aprobación de presupuestos y ordenanzas de exacciones por el Delegado de Hacienda(arts. 302 y 323); el RSCL (art. 9), el RAMINP (art. 33), cte.

9 En contra de esta tesis, BOQUERA OLTVER, J.M., "La naulraleza ...", cit., pág. 605, para quien"no puede ontológicamente ser diferente el resultado de la pasividad de la Administración, en relación conel transcurso del tiempo, cuando la ley dispone que aquella tiene valor negativo y cuando dispone que lotiene positivo. Las leyes no cambian la naturaleza de las cosas, aunque pueden regular de manera diferentecosas que tienen la misma naturaleza ... El otorgamiento por silencio es un acto administrativo porque asi lopresume la ley y no porque otorga al particular lo que le pidió a la Administración. Igual ocurre con la dene­gación presunta, pues no puede ser diferente sólo porque niega al administrado lo que le pidió.Teóricamente, resulta inadmisible que el "no" preSl!nto sea una ficción legal y el "si" presunto un acto admi­nistrativo". Vid. también BAENA DEL ALCAZAR, M., "Naturaleza jurídica del silencio de laAdministración", REVL, núm. 121, 1962, pág. 4.

lO Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, E., YFERNANDEZ RODRIGUEZ, T.R., Curso de Derecho admi­nistrativo, Civitas, Madrid, 1998, págs. 588 y ss.

11 Vid. por todas una STS de 3 de noviembre de 1964, az. 4835, sala 4", ponente J. FemándezI-Iemando: " ... previsto por la Ley el otorgamiento automático ... no pueden, sin infringir el ordenamientojurídico, ser revocados por actos contrarios de los propios órganos administrativos competentes ... laAdministración deberá reconocer y respetar la situación jurídica creada ... que como acto declaratorio dederechos no puede sin más ser desconocida".

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fuese el vicio que pudiese afectarle, los mecanismos revocatorios previstos en la LPApara revisar los actos administrativos en general.

No obstante, la jurisprudencia y la legislación se encargaron de hacer de ésta unaafirmación vacía de contenido, al cuestionar la admisibilidad del silencio "ultra vires"que permitía adquirir facultades o derechos contraviniendo el ordenamiento jurídico,con el consiguiente peligro para los intereses generales".

Primero en el ámbito urbanístico y después con carácter casi general, la juris­prudencia y el derecho positivo concluyeron que la resolución por silencio sólo era váli­da cuando lo que otorgaba era conforme con el ordenamiento jurídico 1

'.

Cosa distinta era el grado de conformidad exigible al acto presunto estimatorio,o a la inversa, el grado de disconfonnidad predicable de un acto presunto para abrir elmecanismo revocatorio. Las opiniones fueron dispares:

El silencio positivo no puede producir los efectos que según la ley no hubieranpodido obtenerse por resolución expresa, por lo que la Administración puededesconocer lo supuestamente adquirido por silencio sin más que invocar unainfracción del ordenamiento jurídico.

La virtualidad del silencio positivo queda limitada en los supuestos del caso ante­rior cuando se trate de vicios esenciales o causas de nulidad de pleno derecho.

Independientemente del mayor o menor alcance de las posiciones anteriores, locierto es que los beneficiados por un silencio positivo no tenían garantía alguna frentea la Administración, que podía revocar en cualquier momento la autorización o licenciaobtenida presuntamente mediante una resolución expresa de signo contrario.

En este clima de inseguridad jurídica se llegó a afirmar que "el silencio positivoes una técnica por completo inútil desde el punto de vista de los intereses del adminis­trado"l4, "una trampa gigantesca que convierte al ciudadano sometido a ella en un ser debastante peor condición que los restantes, sujetos a la fórmula del silencio negativo"I'.Hubo quien propuso valorar la técnica bajo el rasero del derecho a la tutela judicial efec­tiva, ya proclamado entonces en el arto 24.1 de la Constitución española de 1978 1

(,.

Esta concepción cuasi-precarial del acto presunto estimatorio no dejaba otraalternativa que retomar la institución con todas sus consecuencias o abandonarla. Así de

12 "Atentado", llega a calificar CALVO CHARRO, M., "Silencio y acciones declarativas", RAP núm.128, 1992, pág. 398.

13 Vid. los cfcctos de esta interpretación en materia de licencias urbanísticas, que en ningún caso seentienden adquiridas por silencio administrativo si contravienen una prescripción legal o un plan, proyectoo programa o cualquier norma urbanística.

14 Cfr. MARTÍNEZ MORALES, l.L. "El silencio administrativo positivo en el otorgamiento de licen­cias de obras. Anomalías de la institución", en Libro Homenaje al Profesor Juan Galván Escutia,Universidad de Valencia, 1980, pág. 428.

J5 Cfr. SANTAMARIA PASTOR, l.A., "Silencio positivo: una primera reflexión sobre las posibilida­des de revitalizar una técnica casi olvidada", DA, núm. 208, 1986, pág. 428. "Es cierto -dice el autor res­pecto al silencio negativo- que éste último no otorga nada al peticionario; pero tampoco lo otorga el silen­cio positivo, en la medida en que en cualquier momento puede recaer válidamente una resolución denega­toria".

16 Piénsese en la situación de un ciudadano teóricamente beneficiado por un silencio estimatorio:dudará si actuar según el silencio, "por si" la Administración decide desconocerlo posteriormente invocan­do algún extremo contrario al ordenamiento juridieo; pero tampoco podrá impugnarlo ante los tribunales,por ser un "acto presunto favorable" incapaz de adaptarse al rigido molde de pretensiones anulatorias pre­vistas en la LJCA. A propósito de esto último, vid. una crítica al sistema de pretensiones de la LJCA de 1956en mi monografía El objeto del proceso contencioso-administrativo, Ed. Aranzadi, 1999.

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rotundo se manifestaba, por ejemplo, FERNÁNDEZ PASTRANA, en visperas de laaprobación de la LPAC:

" ... o se opta por negar virtualidad al silencio positivo, y entonces debe ser erradi­cado sin contemplaciones de nuestro régimen de Derecho administrativo (o reducidoal limitado ámbito de las relaciones interadministrativas, o interorgánicas, que noplantean problemas), o se opta por admitir su existencia, en ámbitos más o menosextensos, y en tal caso hay que hacerlo con todas sus consecuencias. Lo que no cabe,a mi juicio, es admitir su existencia en vía de principio, y negar luego su virtualidad,porque no sólo conduce a la burla de los mecanismos de protección material de losderechos e intereses de los particulares para los que supuestamente ha sido estable­cido, sino que irremisiblemente comporta una reducción de la seguridad jurídica y delas garantías procesales que -al menos- otorga el silencio negativo. Como esto últi­mo es 10 que ha terminado por suceder, es inaplazable, a mi juicio, un serio esfuerzoque lleve a buen puerto el encallado barco del silencio positivo, si es que se llega ala conclusión de que merece la pena, y no es mejor hundirlo para siempre en las pro­celosas aguas del olvido"!'.

III. EL ACTO PRESUNTO ESTIMATORIO O DESESTIMATORIOEN LA LPAC:

La LPAC irrumpió en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo con una sor­prendentc afirmación: la superación de la doctrina del silencio administrativo, tal ycomo justificó el legislador en la Exposición de Motivos:

"La Ley introduce un nuevo concepto sobre la relación de la Administración con elciudadano, superando la doctrina del llamado silencio administrativo. Se podría decirque esta Ley establece el silencio administrativo positivo cambiando nuestra normatradicional. No sería exacto. El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a lainactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácterpositivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuan­do no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que todos los ciudadanosobtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en elplazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un ins­tituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particula­res se vacíen de contenido cuando su Administracíón no atíende eficazmente y conla celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, expo­nente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo,sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o cuando, realmente, el dere­cho cuyo reconocimiento se postula no exista" (9).

Manifestación de buenos propósitos, o declaración de principios que, por ambi­ciosos o indeterminados, no cuajaron en su aplicación práctica. Me refiero a las siguien­tes afirmaciones:

Por un lado, se dio por superada la doctrina del silencio. Pretendía el legisladorque la Administración resolviese expresamente los procedimientos, pero lejos deproponer nuevas fórmulas de cumplimiento del archi-reconocido deber, regulóuna vez más la técnica supuestamente superada "por si" la Administración loincumpliese. Es decir, más de lo mismo, sólo que bajo el disfraz de una nueva

17 Cfr. "Reivindicación del silencio positivo: reflexiones para su recuperación en el ámbito de las auto­rizaciones administrativas", RAP núm. 127, 1992, pág. 107.

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mentalidad difícilmente implantable (si se me permite el ténnino quirúrgico):"que todos los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y,sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido".

Por otro lado, se introdujo un importante matiz respecto al silencio administrati­vo en su versión estimatoria: concebido como "garantía" para el ciudadano antela ineficacia administrativa, perdía su razón de ser (entender otorgadas las licen­cias y autorizaciones o habilitado el ejercicio de derechos preexistentes) "cuan­do exista un interés general prevalente o cuando, realmente, el derecho cuyoreconocimiento se postula no exista".

Pero todo lo expuesto es irrelevante si se compara con la regulación contenida enlos artículos 42, 43 y 44 de la LPAC, que causaron al más optimista de los comentaris­tas un insoportable desasosiego, provocado por la sensación de que nada, o casi nadatenía sentido en la nueva regulación del silencio administrativo. Sin duda se vislumbra­ba el esfuerzo infructuoso por zanjar muchas de las polémicas esbozadas en las páginasanteriores, pero fue mucho más fuerte la sensación de que el esfuerzo había sido inútil.

1. El sentido del silencio:

Alejándose claramente de la técnica legislativa impuesta en la LPA, la LPACoptó por introducir un sistema de concreción o enumeración de los supuestos de silen­cio positivo, frente a los también predeterminados de silencio negativo, escogiendoen el primer caso aquellos supuestos en los que resultaba fácilmente demostrable laescasa entidad de los intereses públicos en presencia y la preponderancia de los inte­reses privados:

1) Las solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones de instalación, trasla­do o ampliación de empresas o centros de trabajo.

2) Las solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de dere­chos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que setransfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público oal servicio público.

En el primer caso, se hacía referencia normalmente al otorgamiento de licenciaso autorizaciones de carácter reglado, cuyas exigencias y particularidades venían expre­samente determinadas por la norma.

En el segundo caso, se hablaba de derechos preexistentes, esa suerte de derechosválidamente atribuidos por la norma a favor de los ciudadanos, pero "dormidos en su efi­cacia" o requeridos de una actuación administrativa previa, también reglada y objetivable.

La LPAC estableció una tercera regla del silencio positivo, que se convirtió en lapráctica en la fórmula de excepción al mismo: "en todos los casos, las solicitudes encuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recaeresolución expresa"(1etra c del arto 43.2).

Aparentemente, era una generalización del silencio positivo, fuera de las excep­ciones expresamente previstas en la LPAC (transferencia de facultades relativas aldominio público o al servicio público, ejercicio del derecho de petición y resolución derecursos administrativos). Pero, en la práctica supuso precisamente lo contrario -lageneralización del silencio negativo- por la posibilidad que introdujo de modificar "nor­mativamente" el régimen general del silencio. "Normativamente" significa mediantenonna, legal o reglamentaria, y a la vista de todos está que la Administración no desa­provechó la ocasión de imponer su criterio -silencio negativo- por vía reglamentaria,alentada por la "adecuación" de las normas reguladoras de los procedimientos adminis-

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trativos impuesta por la Disposición Adicional Tercera de la LPAC". El propio apartado5 del arto 43 LPAC instaba a cada Administración a publicar una relación de los proce­dimientos en que la falta de resolución expresa producía efectos estimatorios y desesti­matorios, anunciando lo que con cierta perplejidad hubo que tolerar: listas y listas deprocedimientos sometidos al silencio negativo '9.

2. El silencio "ultra vires":

La tan reclamada por la doctrina garantía de los intereses generales frente a la fic­ción jurídica del silencio se consagró a propósito de la enumeración de los actos nulosde pleno derecho en la LPAC (art. 62.1), en esta ocasión referida tanto a actos expresoscomo presuntos cuando fueran "contrarios al ordenamiento jurídico por los que seadquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para suadquisición" .

Es decir, el acto presunto no nacía "automáticamente" con el transcurso de unplazo, sino que al requisto del plazo se le añadía el de la confonnidad de lo pedido conla legalidad aplicable; de tal fonna que si lo pedido por el ciudadano era contrario alordenamiento jurídico, nada se le habría otorgado, el acto administrativo no habría lle­gado a nacer (eso es lo que ímplica la nulidad radical), pese a haber transcurrido el plazoexigido para ello.

De esta fonna se posítivizaba la cierta corriente jurisprudencial que, con más omenos rigor, venía tolerando la libre revocación de actos presuntos estimatorios contra­rios al ordenamiento jurídico.

3. El acto presunto y su acreditación:

La principal novedad introducida por la LPAC en el régimen del silencio tienenombre propio: la certificación de acto presunto (CAP).

En su concepción original pretendió poner fin a una crítica bastante generalizadaque tildaba al silencio positivo de "inútil" cuando el reconocimiento de la estimación pre­sunta requería de una actuación administrativa posterior, infrecuente en los casos en queel efecto inmediato del silencio consistía en habilitar al ciudadano para la realización deun derecho o actividad, por cuanto su eficacia dependía nonnalmente de la propia volun­tad o capacidad de su titular, pero no tanto si lo que se pedía era una acreditación de quetal silencio se había producido a efectos de hacer valer sus efectos frente a terceros211

•

18 En palabras de GARRIDO FALLA, F. , "La obligación de resolver: actos presuntos y silencio admi­nistrativo", REDA núm. 82, 1994, pág. 194: " ... ha significado una invitación a todos los Ministerios yOrganismos públicos a prcparar largas listas de proccdimientos cuya no resolución expresa comporta efec­tos desestimatorios (al amparo de lo dispuesto en el arto 43.5 y en la distorsionante Disposición AdicionalTcrcera de la nueva Ley)".

19 Los datos puestos de manifiesto por GONZALEZ PEREZ y GONZALEZ NAVARRO son dcsalentado­res: En los trabajos lIcvados a cabo en el MAP para adecuar a la Ley 30/1992 los procedimientos existentes scpropuso la solución del silcncio ncgativo cn 1.016 de los 1.893 examinados (Comentarios a la Ley de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Civitas, Madrid, 1997).

20 GARRIDO FALLA lo expresaba con las siguientes palabras: "una vcz quc sc haya producido elsilencio con valor estimatorio, ¿cómo obligar a la Administración a que ejecute dicho acto administrativotácito'!" (cfr. "La llamada doctrina del silencio administrativo", RAP núm. 15, 1954, pág. 98 y ss.); o: "Desdcel punto de vista práctico, el gran obstáculo para la admisión del silencio positivo estaba en la inexistenciade un documento que acrcditase tales efectos ... si alguien solicita de un banco un crédito para realizar unasedificaciones ¿se conformará la entidad bancaria con la petición no contestada'!" (cfr. "La obligación deresolvcr ...", cil., pág. 196).

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La jurisprudencia ya habia sugerido la expedición de un "documento" que acre­ditase el otorgamiento del derecho operado por el silencio positivo. Sugerencia que sematerializó en la creación de la CAP (art. 44), supuesto requisito de eficacia (no potes­tativo) de los actos presuntos, que resultó en la práctica un instrumento mucho máscomplejo de lo que nunca pudo imaginarse el legislador.

La idea inicial era relativamente sencilla:

las autorizaciones se otorgan ~son válidas- y los derechos preexistentes se reco­nocen ~en el plano teórico- desde que transcurre el vencimiento del plazo deresolución del procedimiento sin que la Administración haya resuleto expresa­mente (arts. 42 y 43.1);

no obstante lo anterior, la eficacia de unas y otros depende de la emisión por laAdministración inoperante de una certificación acreditativa del acto presunto(art. 44).

Claro que en la práctica las cosas no podían ser tan simples. Baste un ejemplo:¿y si a pesar del mandato legal de expedir la famosa certificación la Administracióntambién incumplía y no la expedía? La norma arbitró una solución: "si la certificaciónno fuese emitida en el plazo establecido en el número anterior, los actos presuntos seránigualmente eficaces y se podrán acreditar mediante la exhibición de la petición de lacertificación". Debería valer la consideración de GARRIDO apuntada respecto a la efi­cacia directa del silencio positivo: si una entidad bancaria no se confonna con la pre­sentación de una petición no contestada, ¿por qué habría de hacerlo con una petición decertificación no atendida?,l.

El mecanismo "silencio administrativo-CAP" resultó contradictorio, en granparte incomprensible y de difícil aplicación práctica.

Siendo el primero (el silencio) el requisto de validez y la segunda (CAP) requis­to de eficacia, parecería lógico que el efecto estimatorio se produjese automáticamentepor el simple transcurso del plazo establecido para resolver el procedimiento en cues­tión, y que la CAP no añadiese ni quitase nada (si no es dar certidumbre o eliminarincertidumbre al beneficiado por el silencio).

Sin embargo, existían ciertas manifestaciones en la Ley, luego trasladadas congraves problemas al plano práctico, que hacían dudar seriamente de tan simple exposi­ción. Por ejemplo:

La LPAC obligaba a las Administraciones públicas a abstenerse de resolvercuando se hubiese emitido la CAP (art. 43.1 inciso 2°). Las preguntas son obli­gadas: ¿qué aportaba la CAP que alteraba por completo el régimen anterior pre­visto en la LPA, que disponía precisamente lo contrario, que el silencio noabsolvía a la Administración de resolver expresamente los procedimientos?; ¿porqué el acto presunto podía ser confinnado o libremente revocado antes de la CAPy no podía serlo después si no era a través de los procedimientos de revisión deoficio de actos favorables?

La CAP no aparecía en la Ley como un mecanismo de acreditación a disposicióndel beneficiado por el silencio administrativo estimatorio. En ningún momentose restringió su funcionalidad a la parte beneficiada por el silencio, ni siquiera alos supuestos de silencio positivo, lo cual complicaba muchísimo las cosas cuan­do -como es tan frecuente en la práctica- el silencio estimatorio para uno era per­judicial para otro u otros. Me refiero a las llamadas relaciones triangulares, res-

21 Vid. nota anterior.

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pecto a las que la CAP se erigía como un mecanismo de difícil aplicación: ¿quésucedia si el beneficiado por el silencio -positivo o negativo, si en este últimocaso era un tercero beneficiado por la desestimación presunta de la petición deotro ciudadano- se apresuraba a solicitar la CAP?; ¿cuándo comenzaban a correrlos plazos para recurrir?; ¿cómo se podían enterar los demás afectados o intere­sados no ya de la solicitud inicial y del transcurso del plazo máximo de resolu­ción del procedimiento, sino de la petición de la CAP y de su expedición o noexpedición?

La idea inicial de ofrecer a los ciudadanos un documento que acreditase el pre­sunto otorgamiento de la autorización o licencia solicitada pronto se vio superada porla regulación de la CAP en la LPAC. Lo que aparantemente se estilaba como una herra­mienta al servicio de la seguridad jurídica y de la certidumbre de las relaciones admi­nistrativas llegó a manifestarse como un obstáculo o una traba difícilmente superable sino era por la vía de su desaparición.

Sirva un ejemplo para confirmar las afirmaciones anteriores: ¿llegó a ser la CAPuna exigencia añadida al de por sí sobrecargado sistema de acceso a la JCA de la actua­ción -o inactividad- administrativa? La cuestión ofrecía planteamientos bien diferentes:

Podría fácilmente extraerse la conclusión de que la CAP era exigible en todo casopara entender agotada la vía administrativa y acceder al contencioso, inclusocuando se trataba de resoluciones de recursos administrativos. Bastaría para elloafirmar que también en este último caso estamos ante "actos presuntos", no demero silencio administrativo, para cuya eficacia debían cumplirse los requisitosque establecía el artículo 43 de la Ley sin diferenciar si esos actos fueron presu­midos en vía de petición o en vía de recurso. O traer a colación el tenor literal delapartado 5 del artículo 44 de la Ley, sobre el cómputo de los plazos para interpo­ner recursos, tanto administrativos como contencioso-administrativos, que seña­laba como dies a qua el "siguiente a la recepción de la certificación, y si ésta nofuese emitida en plazo, a partir del día siguiente al de finalización de dicho plazo".

También podría argumentarse, buscando un acceso más libre al controljurisdiccional de la, en este caso, inactividad administrativa, que la famosa cer­tificación produciría sus efectos en vía administrativa pero no en vía jurisdiccio­nal, y que sería contrario a la efectividad del acceso a la tutela judicial imponerex lege una traba de este tipo22. Con ello conseguiríamos recuperar el sentido ori­ginario del silencio negativo cuando se tratase de desestimación en vía de recur­so y superar, también, alguna de las dificultades prácticas que planteaba la regu­lación. Por ejemplo, pennitiría a la Administración resolver expresamente encualquier momento, al no resultar aplicable en este caso la obligación de abste­nerse de hacerlo "cuando se hubiese emitido la certificación" contemplada en elartículo 43.1 in fine de la LPAC. Y, correlativamente, se reabrirían los plazosimpugnatorios al particular que hubiese optado por esperar a la resolución expre­sa, si ésta resultaba ser denegatoria, sin que cupiese aplicar en estos casos la doc-

22 Recuérdcnse las palabras dcl TC sobre los obstáculos legalcs al acceso a la JCA, quc conculcaránel derecho a la tutela judicial dcl artículo 24 siempre que "sean inncesarios y cxcesivos y carezcan de razo­nabilidady proporcionalidad" (STC 158/1987, de 20 de octubrc, 206/1987, dc 21 de diciembre y 60/1989,de 16 de marzo). Defiende csta posibilidad SAINZ MORENO, F., "Obligación de rcsolver y actos presun­tos", cn La nueva LRJAAPP y del PAC, cit., pág. 148, para quicn la nccesidad de certificación sc restringe alos actos prcsuntos quc ponen fin a la via administrativa sin ncccsidad dc interponcr recurso ordinario, perono cn aquellos quc han sido ya objeto dc recurso, bastando la previa comunicación a la Administración regu­lada en el artículo 110.3.

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trina del acto firme y consentido'\ o se lograría la satisfacción extraprocesal delas pretensiones en caso de que el particular hubiese iniciado el contencioso anteel silencio, y la resolución tardía fuera estimatoria, evitándose un proceso largoy costoso.

En fin, ¿qué pretendió el legislador con esa nueva concepción de la inactividadde la Administración que convertía la mera ficción o apariencia de realidad en algosupuetamente real? Parecía ilógico tratar simplemente de forzar la existencia de un acto-típico acto administrativo, podríamos decir- en un momento en que el contencioso­administrativo se había abierto a cualquier tipo o modalidad de actuación administrati­va, incluida la inactividad. Si además se piensa cuál habría de ser el contenido de ese"acto presunto", llegaremos a la conclusión de que fue un artificio absolutamente inútilcuando se trataba de actos presuntos desestimatorios. Porque si la creación ex lege deactos presuntos tenía sentido cuando se trataba de silencio positivo -cn estos casos elacto tenía como contenido la petición o actuación del órgano inferior y en esos térmi­nos se entendía dictado-, no se sabe cuáles eran exactamente las ventajas de presumir laexistencia de un acto cuando el silencio era de efectos negativos.

Si a esta reflexión le añadimos que la regulación de los actos presuntos conteni­da en la Ley 30/1992 fue más que confusa, la conclusión no puede ser otra más que lainidoneidad de la novedosa concepción: ¿cómo se producían los actos presuntos: por elmero transcurso del plazo para resolver o por la expedición de la famosa certificaciónde acto presunto o por el transcurso del plazo para su emisión?; ¿resultaban aplicablesa los actos presuntos, en cuanto verdaderos actos administrativos, las exigencias querespecto a los actos expresos se venían estableciendo por la Jurisprudencia a fin de darpor cumplido debidamente el requisito de procedibilidad?24;¿cuáles eran los plazoslegalmente establecidos para interponer el recurso contencioso?; ¿resultaba posibleseguir aplicando la doctrina anterior que permitía al particular optar por esperar a laresolución expresa?; ¿podía la Administración desestimar expresamente lo concedidopor silencio positivo con ocasión de la solicitud de la certificación de acto presunto?

Demasiados interrogantes para una de las instituciones centrales de la LPAC.Fueron ya varios los autores que tomaron posiciones respecto a estas cuestiones", perono llegó a alcanzarse en los seis años de vigencia del texto original ese mínimo de segu­ridad jurídica que constitucionalmente se impone a los poderes públicos.

En este clima comenzó a gestarse la reforma de la LPAC, que culminó con larecién estrenada Ley 4/1999.

23 Durante la vigencia de la LPA, la configuración dcl silencio administrativo negativo como una sim­plc fIcción jurídica hacía inaplicable a los resultados de dicha técnica la doctrina de los actos "consentidos".Es lógico si se piensa que el legislador no preveia el silencio negativo como un "acto presunto" y sí, cxclu­sivamcntc, como un benefIcio para el particular: al no existir acto administrativo mal podría aplicarse lacalificación de consentido, ha reiterado el Tribunal Supremo. Vid. por todas la sentencia dc 14 de noviem­bre de 1988, az. 8930, sala 4", ponente F.l Delgado Barrio. Tras la Ley 30/1992 la situación se complica.Entcndido el silencio como generador de un auténtico "acto administrativo" (presunto), se entenderá quedeviene fIrme y consentido una vez que éste se ha producido si el particular no lo recurrc cn los plazos legal­mente establccidos "a partir dcl día siguiente a la rcccpción dc la certificación y, si ésta no fue emitida enplazo, a partir del día siguientc al dc finalización dc dicho plazo" (articulo 44.5).

24 Vid. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo __ , cit., págs. 27 y ss.

25 Vid. cntre otros los trabajos eje GARRIDO FALLA, F., "La obligación de resolver. .. ", cit., REDA,núm. 82, 1994, pág. 189 y ss; GONZALEZ PEREZ, J., "Los obstáculos del acceso a la Justicia administra­tiva", REDA, núm. 83, 1994, pág. 357 y SS.; SAINZ DE ROBLES, F., "El llamado silencio administrativo:un escándalo en el Estado dc Derecho", en La protección jurídica del ciudadano, cit., 1, pág. 617 y ss., ytodos los citados cn notas precedentes.

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IV. LA REGULACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO ENLA ACTUALIDAD:

1. La contrarreforma:

A la vista de todo lo anterior, es fácilmente justificable una reforma, cuandomenos parcial, de la Ley 30/1992, como hizo sin problemas el legislador de enero de1999 en la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999:

"Sin embargo, durante su aplicación se han suscitado algunos problemas que han lle­vado a plantear desde diversos sectores la necesidad de su modificación. La prolife­ración de normas reguladoras de procedimientos administrativos, los problemasdetectados en la regulación de ciertos artículos --como los referidos al silencio admi­nistrativo, la revisión de los actos o la responsabilidad patrimonial-, y la suprcsióndel recurso de reposición son lugares comunes en las críticas formuladas a la Ley30/1992, que justifican su refonna pensando en el buen funcionamiento de laAdministración pública y, sobre todo, en los ciudadanos, que son los destinatarios desu actuación",

Es evidente que no era el silencio administrativo el único aspecto necesitado derefonna, pero cualitativamente puede decirse que adquirió cierto protagonismo, aunque notanto por las novedades introducidas en la nueva versión como porque supuso el fracasoestrepitoso de uno de los productos más aireados por el legislador en los últimos años.

Pero sería excesivo hablar de una nueva regulación del silencio, porque al legis­lador de 1999 le ha servido ~afortunadamente- el camino andado por la doctrina y lajurispmdencia deudores de la LPA de 1958. No faltan aportaciones, pero las estricta­mente necesarias para adaptar la institución a los tiempos que corren.

La Ley 411999, de 13 de enero, rectifica, entre otras cosas, la configuración delsilencio administrativo volviendo sobre los pasos dados por el legislador en los últimostiempos y recuperando la institución, a grosso modo, tal y como la regulara la LPA de1958.

En primer lugar, siguiendo con el orden argumental de las páginas precedentes,se retoma la concepción del silencio negativo en los procedimientos iniciados a solici­tud del interesado (art. 43) como simple ficción jurídica "con los solos efectos de per­mitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-admi­nistrativo" (apartado 3, párrafo 2°). Lo que contrasta con el efecto que se confiere alsilencio positivo, considerado como "acto administrativo finalizador del procedimien­to" (apartado 3, párrafo 1°), susceptible de producir efectos "tanto ante laAdministración como ante cualquier persona" (apartado 5).

En segundo lugar, se precisa el alcance y la funcionalidad de la "certificación deacto presunto", concebida en la nueva versión del arto 43 como un simple medio de acre­ditación (junto a "cualquier medio de pmeba admitido en Derecho", como se disponeen el apartado 5 de dicho artículo) del silencio administrativo, sin condicionar el conte­nido presunto de la estimación ni alterar el dies a quo de la eficacia derivada de la esti­mación presunta.

En tercer lugar, y en coherencia con las dos consideraciones anteriores, la obli­gación de dictar resolución expresa se matiza dependiendo del sentido del silencio: a)en los casos de silencio positivo, dicha resolución no puede contradecir el sentido delsilencio, evitando las disfuncionalidades que había generado una indebida aplicacióndel artículo 43 de la Ley 30/1992 con anterioridad a esta reforma, ante la creciente ten-

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dencia de las Administraciones Públicas a denegar expresamente lo concedido median­te acto presunto, que venia a ser una forma de revisar actos favorables sin atenerse a losprocedimientos de revisión de oficio previstos en la Ley; b) en los casos de silencionegativo, la resolución expresa posterior no quedará vinculada por el sentido desesti­matorio del silencio (art. 43, apartado 4), consecuencia lógica de la inexistencia devoluntad administrativa previa.

Detengámonos en algunos de los aspectos más significativos de la nueva regulación.

2. El plazo para resolver y notificar la resolución de los procedimientos:

Dado que el silencio administrativo opera en la nueva versión de la LPAC por elmero transcurso del plazo máximo establecido para notificar la resolución de los pro­cedimientos, resulta esencial conocer con certeza las reglas relativas al plazo y, sobretodo, el dia final del mismo, a partir del cual el ciudadano podrá entender estimada odesestimada su solicitud.

La duración máxima de los procedimientos aparece regulada con claridad:

Se aplicará la regla específica recogida en cada nonna procedimental existente,con el límite temporal de seis meses, que sólo podrá ser rebasado cuando así loestablezca una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario (art.42.2); respecto a los procedimientos preexistentes cuya duración haya sido fija­da reglamentariamente en más de seis meses, este será el plazo máximo pararesolver (D.T. la.2).

Cuando no se haya previsto expresamente un plazo de duración máxima del pro­cedimiento, será de tres meses26 (art. 42.3.).

No es tanta la claridad de la Ley cuando se refiere al cómputo de los tres, seis ­o los que sean- meses, prevista con carácter general en los apartados a y b del arto 42.3y, por relación, en el arto 42.4 y otros relativos al cómputo que en su caso pueden resul­tar de aplicación.

El punto de partida no plantea problemas: el legislador distingue a los efectos deseñalar el dies a qua entre procedimientos iniciados de oficio y procedimientos inicia­dos a instancia de parte:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, el plazo se inicia en la fecha del acuer­do de iniciación.

b) En los procedimientos iniciados a instancia de parte, el plazo se inicia en la fechaen que la solicitud haya tenido entrada en el "registro del órgano competente parasu tramitación".

Respecto a esto último, la Ley 4/1999 mejora la redacción genérica e imprecisade la Ley 30/92, que se refería al "órgano competente" sin más, pero plantea otro tipode dudas, que son especialmente graves si se tiene en cuenta que se deja en manos dela Administración el poner en conocimiento del ciudadano la fecha en que su solicitudentró en el citado registro, a través de una "comunicación" que deberá remitirse al soli­citante en un plazo máximo de 10 días (art. 42.4)

La impresión inicial, aunque fácilmente desbaratable por una deseable diligenciaadministrativa, no es alentadora. Cuando menos, resulta paradójico que se trate de solu-

26 Téngase en cuenta que respecto al procedimiento del recurso potestativo de reposición, la Ley esta­blece un plazo máximo de resolución de 1 mes (art. 117).

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cionar el tema de la indolencia administrativa o, cuando ésta sea la causa de la inacti­vidad, de la excesiva burocratización de las relaciones Administración-administrado,imponiendo precisamente a la Administración una carga adicional, consistente en rea­lizar una actividad hasta ahora no prevista, la de "comunicar", se supone que con losrequisitos de una notificación en regla, la fecha de inicio del plazo máximo de duracióndel procedimiento, así como los efectos que pueda producir el silencio administrativo.Me permito al menos dudar del grado de cumplimiento de esta obligación de comuni­cación por parte de la Administración.

Aún admitiendo que mis palabras anteriores puedan estar cargadas de prejuiciosno siempre justificados, no dejo de plantearme ciertos interrogantes fácilmente imagi­nables, por ejemplo:

El precepto establece que la comunicación debe ser "dirigida" a los interesadosdentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro delórgano competente para su tramitación. Pero pueden haber pasado otros tantos ymuchos más desde que el solicitante presentara el escrito por alguno de los cau­ces previstos en el arto 38.4; o pueden pasar desde que la comunicación sale delórgano competente para su tramitación y es notificada fehacientemente al desti­natario. La pregunta es la siguiente: ¿qué sucederá si los interesados reciben lacomunicación mucho más tarde de lo razonablemente previsto, señalándose enella un plazo de recepción de la solicitud completamente disparatado respecto ala fecha de recepción normal del documento o, en el otro caso, una fecha de"envío" de la comunicación sorprendentemente temprana respecto a la de recep­ción de la misma? Lo más probable es que los ciudadanos se resignen a tener porcierta esa fecha, aunque ello suponga muchas veces retrasar en su perjuicio losplazos de aplicación de las reglas del silencio, tanto si es positivo -porquesupondrá demorar la puesta en funcionamiento de la actividad, o el ejercicio delderecho, o lo que fuere por parte de quien ha iniciado el procedimiento- como sies negativo -por retrasar innecesariamente las vías de recurso y, por tanto, lasolución del conflicto nacido de la desestimación presunta-o

¿Y si dicha comunicación no se efectúa? ¿Cuál es entonces el dies a qua? Talvez habría que entender como tal la fecha de entrada de la solicitud en cualquie­ra de los registros u otros medios de presentación de solicitudes admitidas por laLPAC. Aunque también podría argumentarse que se producen efectos similares alos de una notificación inexistente, que permite al ciudadano disponer de los pla­zos dándose voluntariamente por notificado, en este caso por comunicado. Peroesta solución, que puede resultar satisfactoria para quien ha iniciado el procedi­miento, deja indefensos o, es más, impide participar en el procedimiento a otrosinteresados en el sentido estimatorio o desestimatorio que pueda dársele a la soli­citud, porque ni siquiera llegan a enterarse de la tramitación, ni mucho menos dela actuación administrativa presunta si no es a través de acciones efectuadas porel solicitante en ejecución de lo presuntamente concedido o denegado.

Por lo demás, el cómputo del plazo deberá hacerse según las reglas del cómputode plazos previstas en la LPAC. Tratándose de un plazo f0ado en meses, será de apli­cación la regla prevista en el apartado 2 del arto 48:

"Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente aaquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desdeel siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencioadministrativo".

La Ley 4/1999 parece volver al criterio de cómputo de plazos previsto en la LPA,dejando atrás la polémica nacida a propósito de la redacción del arto 48 que establecía

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originariamente la Ley 30/199227• Con escasas modificaciones respecto al texto de

1958", se retoma el cómputo tradicional de plazos por meses, partiendo del día siguien­te a la notificación de la comunicación (suponiendo que se reciba) y tenninando el díaanterior al ordinal que coincida con el de partida.

3. La eficacia del silencio administrativo:

El intento de la Ley 30/1992 de unificar los efectos del silencio, independiente­mente de su sentido positivo o negativo fracasó, no sólo porque no aportaba solucionesa problemas existentes, sino porque dotó al silencio de unos efectos nunca imaginadospor quienes idearon, en su día, la institución en su versión desestimatoria, para hacerfrente a las exigencias de acto previo y de agotamiento de la vía administrativa comorequisitos pre-procesales de necesaria observancia.

Así, la LPAC otorgó la calificación, y con ello la eficacia, de acto presunto, conefectos erga omnes, a la inactividad de la Administración de efectos desestimatorios, sibien supeditada su eficacia a la expedición o solicitud no respondida de la correspon­diente certificación de acto presunto, cualquiera que fuese la persona afectada que lasolicitase. De tal forma que el acto originariamente ficticio, y tradicionalmente insus­ceptible de ganar finneza, devenía firme, como cualquier otro acto administrativo, si nose recurría en el plazo correspondiente desde la certificación.

La doctrina reaccionó casi unánimemente contra tal concepción del silencionegativo, hasta ese momento mera ficción jurídica y desde entonces generador de ver­daderos actos administrativos. La Ley 4/1999 recoge ese sentir general distinguiendolos efectos del silencio de la misma fonna que lo había hecho, años antes y con éxito,la LPA de 1958.

A. El silencio positivo:

A tenor del arto 43 LPAC, "la estimación por silencio administrativo tiene a todoslos efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento"(apartado 3), y se podrá hacer valer "tanto ante la Administración como ante cualquierpersona física o jurídica, pública o privada" , desde la fecha de vencimiento del plazomáximo para resolver, acreditándola por cualquier medio de prueba admitido en dere­cho (apartado 5).

Su consideración de acto finalizador del procedimiento permite asimilar, con lasdebidas cautelas, el acto presunto estimatorio a la "resolución" stricto sensu, definidaen el art. 89 LPAC precisamente como acto finalizador del procedimiento.

27 Ya nos resulta conocida la avivada polémica que durante décadas se ha montado en torno a la formadc computar los plazos sel'íalados "por mescs" cn las nornlas de procedimiento administrativo. El csfucrzounificador de la jurisprudencia dcl TS por aplicar con certeza y seguridad juridica la regla de plazos conte­nida en la LPA de 1958 supuso admitir con naturalidad que "si bien el plazo empieza a correr el dia siguien­te al de la notificación, su conclusión se producc el día dcl mes posterior correspondiente al de la notifica­ción" (STS. De 13 de diciembre de 1990, ar. 9958), superando la posible contradicción entre la redaccióndel arto 60.2 dc la LPA al referirse al cómputo "de fecha a fecha" y la regla de cómputo prevista en el ar!.5.1 Cc, relativo al cómputo por "meses naturales".

28 En particular se elimina la expresión "de fecha a fecha" que tantas y tan disparcs interpretacionesprovocó durante años. Con ello se ha pretendido aclarar la cuestión del cómputo, permitiendo no tener encuenta el ordinal coincidente con el dies a quo por tratarse del "primer dia del mes siguiente" sin entrar enla contradicción dc obtener una fecha que no coincide con la fecha inicial del cómputo, problcma rcsucltopor una jurisprudencia consolidada que tomaba como dia inicial el de la notificación o publicación y calcu­laba el plazo de fecha a fecha.

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La operación de identificación "acto presunto-resolución" tiene una funcionali­dad clara que permite superar algunos escollos importantes derivados de la difícil apli­cación a ese acto imaginario de la doctrina propia de los actos en sentido estricto.

a) El contenido del acto presunto:

La necesaria "congruencia" que se predica de la resolución respecto a las peti­ciones formuladas por el interesado (art. 89.2), pennite afinnar que el "acto presunto"tiene un contenido claro y predetenninado: el integrado por las peticiones realizadas porel iniciador del procedimiento. Cuando la Administración calla y otorga, lo hace res­pecto a todas y cada una de las peticiones no atendidas, que constituirán a la postre elcontenido del acto nacido de la inactividad fonnal.

La cuestión tiene una indudable trascendencia práctica, sobre todo para hacerfrente a una de las objeciones que tradicionalmente se predicaron del silencio positivo:que esta técnica era "inútil" cuando su eficacia dependía de una actuación administrati­va posterior. Efectivamente, hoy en día existen mecanismos eficaces y contundentespara burlar la pasividad administrativa: me refiero a la posibilidad abierta recientemen­te con la pretensión de condena prevista en el arto 29 de la LJCA de 1998 como solu­ción procesal idónea contra la falta de actuación "material" de la Administración (art.29 LJCA).

Habría que preguntarse si es subsumible el supuesto analizado (acto presunto noejecutado) en alguna de las acciones previstas en el novedoso precepto. Para ello hay quepartir de un dato aclaratorio: no se trata de impugnar la inactividad formal; ésta ya se haproducido y de ella ha surgido un acto "presunto" que precisa de una actuación materialde ejecución. Es ésta última la que falta, es decir, a la inactividad fonnal se sobreponeuna actividad material. Contra la primera, el remedio jurídico es el acto presunto, contrala segunda, el remedio jurídico es la pretensión de condena del arto 29 LJCA.

Sobre ese dato, es posible afinnar la posibilidad de entablar una acción de con­dena contra la Administración para que cumpla las obligaciones "en los concretos tér­minos en que están establecidas" (art. 32.1) en el acto presunto -o lo que es lo mismo,en la solicitud que iniciara el procedimiento-o Con esta interprctación evitaríamos unalambicado ir y venir de peticiones y silencios reiterativos de la solicitud inicial impres­cindibles, bajo la dudosa concepción revisora de la Jurisdicción Contencioso-adminis­trativa, para abrir el proceso contra un acto presunto desestimatorio de la petición deejecución de un acto presunto estimatori02

'J.

O incluso podríamos reconducir muchos supuestos a verdaderas acciones ejecu­tivas, que sin demasiada intención ha consagrado el legislador en el apartado 2 del arto29 LJCN°, con la ventaja de obtener justicia en plazos mucho más breves, por la reduc­ción de plazos en la fase previa al contencioso y la utilización del procedimiento abre­viado en sede jurisdiccional.

29 No se trata de un error sintáctico. La rcalidad corrobora esta afirmación: son muchos los casos cn qucun derecho cs reconocido por la Administración (mediante acto expreso o presunto, el dato en cste caso esirrelevante) pero no se adoptan las medidas ulteriores imprescindibles para hacerlo efectivo. El ciudadano,bajo el esquema procesal de la JCA de 1956 se veía forzado a reitcrar su pctición ante la Administración, peroen términos de ejecución, no ya de reconocimiento, y ante su silencio, impugnar el acto presunto dcsestima­torio de la petición. Hoy en día ya no es necesario forzar un acto desestimatorio -expreso o presunto- paraacudir a la JCA, porque ésta no es sólo revisora de actos administrativos, sino resolutoria de conflictos juri­dieos subjetivos, como puede ser el ocasionado por la inejecución administrativa de prestaciones debidas. Vid.mi obra El objeto, cit.

30 [bid.

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b) La inexistencia de notificación del acto presunto:

El art. 58 LPAC establece con carácter general que "se notificarán a los intere­sados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses"(apartado 1), notificaciones que habrán de contener "el texto íntegro de la resolución,con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la exprcsión de los recur­sos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarsc y plazo para interponer­los, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquicr otro queestimen procedente" (apartado 2).

La peculiaridad del acto presunto, en cuanto que acto "no notificado", carece detrascendencia en el marco de un procedimiento estereotipado, circunscrito a dos intere­ses definidos y coincidentes (de ahí el carácter positivo del silencio) que son el del ciu­dadano que inicia el procedimiento y los intereses generales representados por laAdministración. Lo que el peticionario persigue es la estimación de su petición, y sedará normalmente por satisfecho con la anuencia de la Administración, aun cuando pro­venga de un máximo desinterés por el asunto J

!.

Pero la realidad nos enseña que casi siempre lo favorable a uno es desfavorablea otro o a otros muchos. Y que lo que para uno es intachable para lo demás puede sermuy criticable. Desde esta otra perspectiva, no hay resoluciones estimatorias necesaria­mente neutrales; al contrario, las estimaciones pueden ser tan contenciosas como lasdesestimaciones.

La imposibilidad de conocer los recursos que procedan contra el acto y demásdatos referentes a su posible impugnación exigidos como parte de la resolución por elarto 89.3 LPAC tiene indudable importancia en este segundo caso, por lo demás muyhabitual, cuando el beneficio que la estimación reporta al peticionario se convierte enun perjuicio para los interesados cuyos intereses se oponen al de aquél.

Tratándose de interesados que hayan participado en el procedimiento, y a los quese supone conocedores de la solicitud estimada, podría asimilarse su situación a la delciudadano que recibe una notificación defectuosa por carecer de los datos establecidoscn el arto 58.2 LPAC, excepto el "texto íntegro" que se equipararía en estos casos al pre­sentado por el peticionario. Sería por tanto aplicable el apartado 3 del arto 58 LPAC ensu versión actual:

"Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de losdemás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fechaen que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del conteni­do y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o inter­ponga cualquier recurso que proceda".

Regla que habría que completar con las relativas al cómputo de los plazos parainterponer recursos administrativos o el contencioso-administrativo:

a) La interposición del recurso de alzada no plantea problemas en la actualidad: elart. 115 se refiere, al hablar del dia inicial del cómputo de los tres meses, a "aquelen que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos delsilencio administrativo". Es decir, volviendo al citado art. 58, "a partir dc lafecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento delcontenido y alcance [del acto presunto] ... , o interponga cualquier recurso queproceda".

31 Digo "normalmente", porque sería simplificar excesivamente la cuestión sí la redujésemos en tér­minos absolutos al esquema: petición-silcncio-estimación-actuación.

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Anuario da Facultade de Dereito

b) La interposición del recurso de reposición o del recurso contencioso-administra­tivo merece una consideración distinta: el arto 117 LPAC y el arto 46.1 LJCA esta­blecen respectivamente un plazo de tres meses y seis meses para interponerrecurso potestativo de reposición o recurso contencioso contra actos presuntosque "se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del diasiguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca elacto presunto". Obviamente, el acto presunto nace y es válido desde que trans­curre el plazo máximo de resolución del procedimiento sin que haya recaidoresolución expresa, independientemente de que su eficacia resulte demoradacomo consecuencia de la inexistencia de notificación. En este caso, el dies a quose detennina por referencia a la fecha de validez del acto presunto y no a la deeficacia, lo cual deja en pésimas condiciones ~diría incluso que indefensos- aquienes no llegaron a tener la posibilidad de conocer la fecha de producción delacto presunto. En tales casos, creo que el precepto debe ser interpretado, bajo elprisma del arto 24 CE, como lo hiciera cierta la Jurisprduencia respecto a las noti­ficaciones inexistentes: el recurso contencioso-administrativo no tendría en estoscasos un dies a qua prefijado para su interposición, de tal fonna que podrá inter­ponerse en cualquier momento posterior al nacimiento del acto presunto, en tantono haya recaido resolución expresaJ2

.

c) La resolución expresa tardía y el silencio administrativo positivo:

Una de las principales novedades que incorpora la nueva regulación del silencioconsiste en clarificar la cuestión de las resoluciones tardías, es decir, la contestaciónexpresa de la Administración a la solicitud de los ciudadanos cuando ya ha transcurri­do el plazo máximo de resolución del procedimiento o, lo que es igual, cuando ya se haproducido el silencio administrativo.

El legislador era consciente de las quiebras y los interrorgantes que había plan­teado la regulación tanto de la LPA como de la LPAC a propósito de este tema, sobretodo respecto a la posibilidad de revisar mediante una resolución expresa lo otorgado odenegado por silencio, sin más que dictar el acto que en su día se hizo esperar.

La distinta naturaleza jurídica que se reconoce al silencio positivo y al negativopennite hacer una regulación más acorde con la funcionalidad de cada una de las ver­siones y superar al mismo tiempo algunas de las críticas vertidas de fonna generaliza­da estando en vigor la LPA.

Así, de fonna tan simple como coherente, el legislador dispone en el arto 43.4:

"La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado 10 del art. 42se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio adminis­trativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarsede ser confirmatoria del mismo ..."

De nuevo nos topamos con una reafirmación de la naturaleza de "acto adminis­trativo" del silencio positivo. Nacido el acto ~presunto- y desplegados sus efectos por

32 En estos casos, el tenor literal del arto 46.] puede salvarse interpretando estrictamente sus términos:esta regla rige exclusivamente respecto al solicitante y otros "interesados", pero no respecto a otros afecta­dos que no hayan adquirido la condición de interesado al no haber tomado parte en el procedimiento admi­nistrativo. Estos últimos, no personados en la fase administrativa, desconocen absolutamente la existenciade la solicitud, su contenido y el carácter de la resolución presunta, encontrándose directamente con los efec­tos de la estimación, frente a los que pueden reaccionar en cualquier momento. Si con ello se mitiga la segu­ridad jurídica del beneficiario del acto, habrá que encontrar límites y remedios a esta posibilidad de impug­nación sine dic como ya hizo en otros casos similares la Jurisprudencia: establecer un límite temporal al ejer­cicio de las acciones, compensar los daños causados al beneficiario por la via de la rcspinsabilidad patri­monial de la Administración en caso de resultar nulo el acto presunto impugnado, etc.

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el mero transcurso del plazo máximo para resolver el procedimiento, lo hace con todassus consecuencias, como si de una verdadera resolución se tratara. Su contcnido, por serfavorable, no podrá ser desconocido ni contradicho por la Administración si no es porlas vías de revisión previstas en la propia LPAC.

Del mismo modo, la resolución posterior expresa confirmatoria dcl acto presun­to tampoco planteará mayores problemas si se comprcnde cuál es la verdadera natura­leza de dicha resolución. Se trata de un acto confinnatorio de otro antcrior, por lo cualsus efectos se restringirán a dotar de seguridad jurídica a las relaciones administrativas,sin que pueda concebirse como instrumento para reabrir los plazos de los recursosadministrativos o contencioso-administrativos, cuando el acto originario haya devenidofirme y consentido, al recaer en tal caso sobre el intento reaccional una clara causa deinadmisibilidad del recurso presentado.

B. El silencio negativo:

Según dispone el art. 43.3 LPAC:

"La desestimación por silencio tiene los solos efectos de permitir a los interesados lainterposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulteprocedente".

Pese a ciertos deslices gramaticales", la esencial característica del silencio nega­tivo frente al positivo radica en que no produce el nacimiento dc acto administrativopresunto, retomándose la concepción original que lo identificaba con una mera ficciónlegal, tal y como se reconoce en la Exposición de Motivos:

"... el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativoeficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedi­mientos de revisión establecidos en la Ley. Igualmente, se concibe el silencio admi­nistrativo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado accederal recurso contencioso-administrativo, aunque, en todo caso, la Administraciónpública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma quc si da la razón alciudadano, se evitará el pleito" (III).

Siendo coherentes con la afirmación anterior, no parece aplicable al silencionegativo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 43 ("los actos administrativos pro­ducidos por silencio administrativo se podrán hacer valcr tanto ante la Administracióncomo ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada"), por más que no seadel todo clara la redacción del precepto.

Los efectos del silencio negativo se reducen a dar por cumplido el requisito deprocedibilidad dc cara al contencioso o a facilitar el agotamiento de la vía administrati­va mediante la interposición de los recursos administrativos que procedan.

Por lo demás, si son aplicables a este supuesto las rcflexiones vcrtidas respectoal silencio positivo referentes a los plazos para recurrir, nada tiene que ver la naturale­za de la "resolución tardía" en un procedimiento cn el que se haya generado un silencio

33 Por ejemplo, en la regulación de los recursos administrativos se detennina su objeto con referenciaa las "resoluciones y actos" (ar!. 114 respecto al recurso dc alzada) o "actos administrativos" (recurso dcreposición), cuando también son susccptibles de recurso las simples "descstimaciones por silencio adminis­trativo". O por ejemplo, en el sei1alamiento del dies a qua para interponer el recurso de reposición si no hahabido rcsolución expresa, al referirse al "dia siguiente a aquel en que ... se produzca el acto presunto" (ar!.117), cuanelo no tiene por qué producirse, si se trata ele una desestimación por silencio y no de un acto pre­sunto estimatorio quc perjuelica a un tercero que rccurre en reposición. Lo mismo suceele en la LJCA, quereproduce en su ar!. 46 el inciso elcl arto 117 de la LPAC comcntado.

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negativo. En tal caso, no ha existido acto anterior -el silencio negativo no puede iden­tificarse con un acto presunto- y la resolución expresa, aunque tardía, es la única mani­festación de voluntad administrativa. Por eso es razonable la afirmación contenida en elarto 43.4.b) cuando dispone que "en los casos de desestimación por silencio administra­tivo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por laAdministración sin vinculación alguna al sentido del silencio".

La resolución expresa tardía nada tiene que ver con el silencio que le precedió.En cuanto tal resolución, será impugnable en los plazos y por las vías procedentes pre­vistas en el ordenamiento jurídico.

v. REFLEXIÓN FINAL:

La Ley 4/1999 entró en vigor fonnando parte del texto matriz que es la LPAC.Los que auguraban una corta vida al sistema de silencio previsto en 1992 parecen másoptimistas con la regulación actual. Por esta vez, hay acuerdo entre creadores y comen­taristas -ya veremos cómo se manifiestan los aplicadores, cuando el retraso de asuntosles permita llegar a 1999 en el conocimiento de las causas pendientes-, 10 que no espoco en los tiempos que corren.

Realismo y sobriedad se dejan entrever en la regulación contenida en los arts. 43y 44 de la reformada LPAC. El primero aprendido de la experiencia que demostró, unavez más, que las grandielocuencias o las fastuosas declaraciones de intenciones no tie­nen cabida en las relaciones mundanas; la sobriedad es en este caso deudora de la juris­prudencia, a la que nunca debió marginar el legislador de 1992, porque supo dar res­puesta adecuada en su tiempo a muchos de los interrogantes que trató de saldar con fra­casados inventos la LPAC.

Acto presunto y ficción jurídica son expresiones bien distintas, con significadospoco identificables y efectos conscientemente diversos. Si el acierto de la refonna pasapor poner en evidencia algo tan meridiano, bienvenida sea la Ley 4/1999 y su nuevo(¿7) régimen jurídico de la inactividad formal de la Administración. Ahora le toca jugarsu baza a la Administración, sobre todo haciendo de este invento la excepción a la reglageneral, que debe ser la de resolver expresamente los procedimientos, pero tambiénintentando recomponer el descompuesto panorama de procedimientos administrativos aque nos abocaron las ya derogadas disposiciones de la LPAC.

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