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LA NUEVA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, GRUPOS DE INTERÉS ECONÓMICO Y CONSORCIOS (*)

Ricardo Olivera García

1. Panorama a la fecha de vigencia de la nueva ley El 4 de setiembre de 1989 fue aprobada la ley Nº 16.060, la cual establece un nuevo marco normativo para las sociedades comerciales, grupos de interés económico y consorcios en la República Oriental del Uruguay (Ley de Sociedades Comerciales). El régimen anterior a la reforma estaba fundamentalmente dado por el Código de Comercio, vigente desde el 1º de julio de 1866. Este Código había incorporado, a su vez, con muy ligeras variantes, las disposiciones del Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, preparado por los juristas Dalmacio Vélez Sarsfield (argentino) y Eduardo Acevedo (uruguayo), aprobado el 7 de octubre de 1859

1.

En el Código de Comercio, las disposiciones en materia de sociedades comerciales se hallaban contenidas en el Libro II, "De los contratos de comercio". Estas disposiciones tuvieron por fuentes, en primer lugar, en las normas sobre "las compañías de comercio", contenidas en las Ordenanzas de Bilbao, recogidas más tarde por el Código de Comercio español de 1829 y, en segundo término, en la propia jurisprudencia de los tribunales de Buenos Aires, los cuales (*)

Publicado en: Anales del Foro Nº 100, Acali Editorial, Montevideo, 1991, pág. 59.

Nota: Con posterioridad a su sanción, la ley Nº 16.060 fue objeto de varias modificaciones,

introducidas por las siguientes leyes: Nº 16.170 de 28 de diciembre de 1990; Nº 16.296 de 12 de

agosto de 1992; Nº 16.736 de 5 de enero de 1996; Nº 16.749 de 30 de mayo de 1996 (sobre

Mercado de Valores); Nº 16.838 de 1º de julio de 1997; Nº 16.871 de 28 de setiembre de 1997

(sobre Registros Públicos). Sin embargo, la modificación más importante fue la introducida por la

ley Nº 17.243 de 29 de junio de 2000 (véase en cap. 20, “Modificaciones de la Ley de Urgencia a

la Ley Societaria”).

1 Vé. PÉREZ FONTANA, Sagunto F., “La adopción del Código de Comercio argentino para la

República Oriental del Uruguay y reseña de la legislación vigente en ese país”, en RD, (1962), Nº

88, pág. 134 y ss. En oportunidad de la aprobación del Cod. Com., el Estado de Buenos Aires se

hallaba separado de la República Argentina, fruto de las luchas entre federales y unitarios que

presidieron los primeros decenios de la historia de ese país. Reintegrado Buenos Aires al seno de

la Confederación en 1860, el Congreso Nacional aprobó el Cod. Com. para toda la República

Argentina, con fecha 10 de setiembre de 1862.

2

habían consagrado diversas soluciones en materia de sociedades anónimas y en comandita por acciones, basándose en los principios generales en materia contractual y en las opiniones de la doctrina de la época. Por el contrario, no fueron tomadas en cuenta las disposiciones en materia de sociedades por acciones, contenidas en el Código de Comercio francés de 1808

2.

Con posterioridad al Código de Comercio, muy escasas disposiciones resultaron aprobadas en materia de sociedades comerciales. Las principales reformas fueron las introducidas por la ley Nº 2.230 del 2 de junio de 1893, basada en la ley francesa de 1887, que reguló la liquidación judicial y el concordato preventivo de las sociedades anónimas, modificando además su régimen de constitución, disolución y liquidación privada; el decreto-ley Nº 8.992 del 26 de abril de 1933, que reguló las sociedades de responsabilidad limitada, recogiendo el modelo de la ley francesa de 1925 y de la argentina de 1931; la ley Nº 13.318 del 28 de diciembre de 1964, que modificó el procedimiento de constitución de las sociedades anónimas, fijando para las mismas un capital mínimo, que era a su vez el máximo de las sociedades de responsabilidad limitada; el decreto-ley Nº 14.476 del 16 de diciembre de 1975, que derogó el arbitraje necesario en materia de sociedades comerciales; y el decreto-ley Nº 14.548 del 29 de julio de 1976, que eliminó el tope de votos para los accionistas de sociedades anónimas y reguló el ejercicio del derecho de receso

3.

La aprobación de una nueva Ley de Sociedades Comerciales, modificando una legislación en la materia con 124 años de vigencia constituye, sin lugar a dudas, la reforma más importante en la legislación comercial uruguaya desde la sanción del Código de Comercio. 2. Origen y fuentes de la nueva ley La Ley de Sociedades Comerciales tiene su origen en un proyecto preparado entre 1978 y 1981 por un grupo de trabajo integrado por los profesores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet. Este proyecto, elaborado por encargo del Consejo de Estado (órgano que desempeñaba las 2 ALCORTA, Amancio, “Fuentes y concordancias del Código de Comercio”, Buenos Aires, 1887;

PERROTTA, Salvador R., “Introducción al estudio de las fuentes del Código de Comercio de

1862”, en Libro del Centenario del Código de Comercio de 1862, publicado por la Comisión

Nacional de Homenaje a los Doctores Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo, Buenos Aires,

1966, pág. 138.

3 Vé. OLIVERA GARCÍA, Ricardo y RIPPE, Siegbert, “Evolución y panorama del derecho comercial

uruguayo", Montevideo, 1989, pág. 41 y ss.

3

funciones legislativas durante el Gobierno militar), sustituyó un proyecto anterior presentado por el Poder Ejecutivo, el cual había sido redactado por el profesor Sagunto Pérez Fontana. Con el advenimiento del Gobierno democrático en 1985, el proyecto de los profesores Ferro, Rodríguez y Delfino fue tomado como base por una Comisión parlamentaria que, luego de introducirle numerosas e importantes modificaciones, lo transformó en la actual ley Nº 16.060

4.

El proyecto original, preparado en 1981 por la Comisión designada por el Consejo de Estado, tomó como fuente principal la ley argentina Nº 19.550 del 3 de abril de 1972, incorporando además soluciones tomadas de otras fuentes, tales como el Código Civil italiano de 1942, las leyes españolas de Sociedades Anónimas de 1951 y de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953, la ley francesa de Sociedades Comerciales de 1966 y la ley brasileña de Sociedades por Acciones de 1976

5.

Posteriormente, en los trabajos de la Comisión parlamentaria redactora del texto definitivo, fueron igualmente incorporadas algunas soluciones extraídas de la Ley chilena de Sociedades Anónimas de 1981, del Código de Sociedades Comerciales portugués de 1986 y de la reforma a la Ley argentina de Sociedades Comerciales, aprobada en 1983. Por último, existen un cúmulo de soluciones que tienen su origen en la normativa anterior vigente en el país, en la práctica recogida en la aplicación de dicha normativa y en las opiniones acuñadas por la doctrina y la jurisprudencia uruguayas. 3. Estructura de la ley Nº 16.060 La Ley de Sociedades Comerciales, compuesta de 522 artículos, se halla dividida en cuatro capítulos, que comprenden respectivamente las disposiciones generales aplicables a todas las sociedades comerciales (capítulo I), la

4 OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Ley de sociedades comerciales. Nuevo marco jurídico para las

empresas y su impacto sobre las PYME”, Montevideo, 1989, págs. 14-16.

5 Cfr. Exposición de motivos del proyecto de ley de sociedades comerciales, grupos de interés y

consorcios, I, Fuentes.

4

regulación de los tipos sociales en particular (capítulo II), la regulación de los grupos de interés económico y consorcios (capítulo III) y disposiciones transitorias y especiales, relativas a la aplicación de la nueva ley a las sociedades ya constituidas y al estatuto jurídico aplicable a aquellas sociedades comerciales con giros especiales (capítulo IV). El primer capítulo establece el régimen jurídico aplicable a todas las sociedades comerciales, con prescindencia de su tipo social, sin perjuicio de las soluciones particulares para los tipos sociales previstos por la ley. Comienza consagrando el concepto de sociedad comercial, su personalidad jurídica, su tipicidad y comercialidad formal (sección I). Establece seguidamente los requisitos del contrato social, el régimen de nulidades y el estatuto aplicable a las sociedades que actúan en el período de formación, a las sociedades irregulares y de hecho (secciones II a V). Seguidamente, desarrolla el estatuto jurídico del socio, regulando sus derechos y obligaciones, el régimen de la sociedad socia, así como las relaciones de los socios con la sociedad y de los socios con los terceros (secciones VI a VIII). También se regula la administración y representación de las sociedades comerciales y los requisitos de documentación y contabilidad al cual las mismas se encuentran sometidas (secciones IX y X). A continuación, se disciplinan la transformación, fusión y escisión de sociedades (secciones XI y XII), así como su régimen de rescisión parcial, disolución y liquidación (sección XIII). Finalmente, la ley regula la intervención judicial de las sociedades comerciales, la declaración judicial de inoponibilidad de la personalidad jurídica y el estatuto aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero (secciones XIV a XVI). El capítulo segundo consagra el régimen aplicable a los diferentes tipos sociales establecidos en la ley. En esta materia, la Ley de Sociedades Comerciales mantiene exactamente los mismos tipos sociales previstos en el régimen anterior a su sanción, regulando respectivamente en siete secciones las sociedades colectivas, en comandita simples, de capital e industria, de responsabilidad limitada, anónimas, en comandita por acciones y accidentales o en participación. El mayor desarrollo corresponde a las sociedades anónimas, dividiendo su tratamiento en trece sub-secciones referentes a su caracterización y clases, procedimiento constitutivo, capital, acciones, estatuto de los accionistas, libros sociales, asambleas de accionistas, modificaciones al contrato social, impugnación de las resoluciones asamblearias, administración y representación, fiscalización privada y estatal, bonos o partes beneficiarias y debentures u obligaciones negociables. El capítulo tercero regula dos figuras asociativas, desconocidas para nuestro Derecho positivo: los grupos de interés económico y los consorcios, consagrando

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al respecto soluciones inspiradas respectivamente en las legislaciones francesa e italiana. Finalmente, el capítulo cuarto establece soluciones aplicables a algunas sociedades comerciales caracterizadas por su giro (de intermediación financiera, financieras de inversión, usuarias de zonas francas, agropecuarias, etc.), así como disposiciones transitorias aplicables a las sociedades constituidas antes de la vigencia de la ley. El desarrollo de los diversos aspectos contenidos en la Ley de Sociedades Comerciales excedería los objetivos del presente trabajo. En consecuencia, nos limitaremos a destacar aquellos aspectos de la ley que más la caracterizan o que contienen soluciones novedosas para el Derecho uruguayo. 4. Concepto de sociedad comercial La Ley de Sociedades Comerciales opta por establecer un concepto de sociedad comercial, siguiendo en esta materia las legislaciones italiana y argentina. Dispone en su art. 1º que "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, físicas o jurídicas, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca". A diferencia del proyecto original, se excluye la referencia al concepto de contrato. Como se expresa en el informe de la Comisión parlamentaria, esta exclusión no se realiza por renegar de la llamada "teoría contractualista", sino por entender que ella u otra no deben trascender del texto legal

6.

En el régimen del Código de Comercio, la sociedad comercial aparecía definida como un contrato (art. 387), siguiéndose en esta materia las posiciones doctrinarias predominantes a la fecha de su sanción

7. En la Ley de Sociedades

6 Cfr. Informe de la comisión especial de la cámara de representantes, Carpeta Nº 1059 de 1986,

Anexo III al Repartido Nº 619, setiembre de 1988, pág. 6.

7 La concepción por la cual la sociedad comercial es un contrato deriva del derecho romano y fue

adoptada por el Cod. Com. francés de 1808 que, al tratar las sociedades comerciales comienza

diciendo que "el contrato de sociedad se regula por el derecho civil, por las leyes particulares del

comercio y por las convenciones de las partes" (art. 18). Por su parte, el CC francés (art. 1832)

expresaba que "la sociedad es un contrato". El mismo criterio fue recogido por los códigos que

sirvieron de fuente al Cod. Com. comercio uruguayo, tales como el español de 1829 (art. 264), el

portugués de 1833 (art. 547) y el brasileño de 1850 (art. 300). También fue ésta la solución

recogida por el Cod. Com. italiano de 1883 (art. 87).

6

Comerciales, en cambio, la naturaleza jurídica de la sociedad comercial no se halla claramente definida

8.

Existen, por un lado, un cúmulo de disposiciones legales de perfil contractualista. El propio art. 1º define a la sociedad comercial como fuente generadora de obligaciones, siendo frecuentes las referencias al "contrato social" realizadas a lo largo de la ley, tanto respecto a las sociedades personales como a las sociedades de capital

9. Además, el art. 5º consagra el principio general de que

regirán para las sociedades comerciales las normas y los principios generales en materia de contratos, en cuanto no se modifiquen por la ley. Sin embargo, la ley incluye otras normas que contradicen esta postura, recogiendo la influencia institucionalista. En primer lugar, se caracteriza por establecer una abundante cantidad de disposiciones de orden público, que priman sobre la voluntad de los contratantes, dejando un ámbito muy reducido a la autonomía de la voluntad

10.

En segundo lugar, en tanto la modificación de los contratos de sociedad colectiva, en comandita y de capital e industria requieren el consentimiento unánime de los socios (arts. 208, 213 y 219), dicha unanimidad no es requerida en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada con más de cinco socios (art. 240) y en las anónimas (arts. 343, 356 y 362)

11.

8 La mayoría de la doctrina nacional se ha inclinado por la tesis de la recepción irrestricta de la

teoría contractualista en el ámbito de la ley. Así: FERRO ASTRAY, José A., “Lineamientos

generales del proyecto de ley de sociedades comerciales”, RCAU, Año XIII (1989), págs. 6-7;

RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri, “Curso de Sociedades Comerciales”, Montevideo, s/f, t. I, págs. 24-

25; RIPPE, Siegbert, “Conceptos fundamentales de las sociedades comerciales en el contexto de

la ley 16.060”, RJCED, 2ª época, Año 1 (1990), Nº 1, págs. 7-8.

9 Se refieren a la sociedad como un contrato los arts. 2, 6, 7, 10, 11, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 34,

37, 39, 44, 45, 57, 58, 79, 143, 144, 153, 193, 200, 203, 206, 207, 208, 226, 228, 230, 231, 234,

237, 250, 251, 252, 253, 269, entre otros.

10

Refiriéndose a las sociedades anónimas, afirmaba Escarra que la misma ha dejado de ser un

simple contrato de derecho privado, dependiendo exclusivamente de la voluntad de las partes,

para convertirse en un organismo en el cual se combinan las reglas de derecho privado y las de

derecho público, estas últimas reemplazando con frecuencia a las primeras, para obtener

resultados que la noción de contrato no es suficiente para explicarlos (ESCARRA, Jean, “Manuel

de droit commercial”, Paris, 1947, págs. 253-254).

11

La modificación del contrato social por decisión mayoritaria fue el primer argumento utilizado por

la doctrina para poner en crisis la teoría contractualista. Vé. THALLER, “Traité élémentaire de droit

commercial”, Paris, 1904, pág. 31.

7

En tercer lugar, si bien se exige la pluralidad de personas en oportunidad de otorgarse el contrato social, la sociedad puede continuar luego funcionando con un solo socio o accionista. En el caso de las sociedades de tipo personal, la reducción a uno del número de socios sólo puede ser transitoria, debiendo recomponerse la pluralidad societaria en el plazo máximo de un año (art. 156). En cambio, las sociedades anónimas y en comandita por acciones pueden actuar indefinidamente con un solo accionista o socio, sin que resulte alterado el funcionamiento corriente y las características de la sociedad (art. 159 n. 8)

12.

En cuarto y último lugar, como veremos más adelante, la ley confiere personalidad jurídica a las sociedades comerciales, caracterizando a las mismas como un sujeto de derecho diferente de la persona de sus socios. Dicha calificación no se limita a un mero giro idiomático, comprensivo de conceptos jurídicos más complejos, sino que produce el efecto de crear un ente diferenciado, con un interés económico propio, el cual no coincide necesariamente con el interés personal de los socios, siquiera con el de la mayoría. Siguiendo al Código Civil italiano de 1942 y la ley argentina de 1972, la Ley de Sociedades Comerciales consagra en diversas disposiciones el concepto de "interés social", inhibiendo a los accionistas de votar cuando tengan un interés contrario al de la sociedad (art. 325) o consagrando la lesión a dicho interés social como una causal de impugnación de las resoluciones de las asambleas (art. 365)

13.

El conflicto entre los diferentes principios filosóficos que inspiran la Ley de Sociedades Comerciales impide, en nuestra opinión, sustentar un único criterio en cuanto a la naturaleza de las sociedades en el contexto de la nueva ley.

12

La posibilidad del funcionamiento permanente de la sociedad anónima con un solo accionista fue

objeto de interpretación expresa por parte del Poder Ejecutivo, por decreto 335/990 del 26 de julio

de 1990 (art. 10), aún cuando la doctrina ha cuestionado la competencia del poder administrador

para interpretar la ley (RIPPE, Siegbert, “Sociedades Comerciales”, Montevideo, 1990, págs. 181-

182).

13

En la doctrina italiana, la doctrina mayoritaria se inclinó por explicar el concepto de interés social

partiendo de los principios de la teoría contractualista. Así: ASCARELLI, Tullio, “Sui poteri della

maggioranza delle societá per azioni e su alcuni loro limiti”, RDC, (1950), I , pág. 122; también en

“Problemi giuridici”, Milano, (1959), tomo II, pág. 523; MESSINEO, Francesco, “Impugnative di

delibera di fusione e interesse di singoli soci”, Riv. Soc., (1957), pág. 225; MIGNOLI, Ariberto,

“L'interesse sociale”, Riv. Soc., (1958), pág. 725. No obstante, existen posiciones discrepantes:

JAEGGER GIUSTO, Pier, “L'interesse sociale”, Milano, 1964. Un interesante estudio en el marco

del derecho argentino fue realizado por G.C. de ROIMISIER, Mónica G. C., “El interés social en la

sociedad anónima”, Buenos Aires, 1979.

8

La armonización de ambas tendencias incorporadas a la Ley de Sociedades Comerciales sólo podría realizarse distinguiendo dos etapas durante la vida de la sociedad comercial: la constitución, dominada por una concepción contractualista, y el funcionamiento, dominado por una concepción institucionalista

14.

5. Empresa y sociedad Un tema íntimamente vinculado al punto anterior es el relativo a la inclusión del concepto de empresa en la regulación de las sociedades comerciales. El Código Civil italiano incluía el elemento "actividad" en el concepto de sociedad comercial (art. 2247); la ley argentina de 1972 exigía que los socios actúen "en forma organizada" (art. 1); la ley uruguaya incorpora ambos criterios, incluyendo el "ejercicio de una actividad comercial organizada" como elemento caracterizante del concepto de sociedad comercial. La referencia al ejercicio de una actividad comercial organizada tiene por claro propósito incluir la idea económica de empresa en el concepto de sociedad comercial, en la medida que constituye su actividad normal

15.

En el Derecho uruguayo, no existe un concepto de empresa a efectos comerciales. El artículo 7 del Código de Comercio uruguayo, incluye entre los

14

Partiendo de textos legales con similar contenido, en la doctrina argentina, esta posición fue

también sustentada por SATAMPESKY, Marcos, “Tratado de derecho comercial”, Buenos Aires,

1957, t. 3, pág. 39; FARINA, Juan M. “Tratado de sociedades comerciales”, Parte General,

Rosario, 1980, pág. 215; ZALDÍVAR, Enrique, MANÓVIL, Rafael M., RAGAZZI, Guillermo E.,

ROVIRA, Alfredo L. y SAN MILLÁN, Carlos, “Cuadernos de derecho societario”, Buenos Aires,

1978, vol. I, págs. 37-39.

15

La exposición de motivos de la ley de sociedades comerciales no realiza comentario alguno

respecto a la inclusión del giro "actividad comercial organizada" en el concepto de sociedad

comercial. Por el contrario, en la exposición de motivos de la ley argentina de sociedades

comerciales, refiriéndose al concepto de organización expresa: "esta mención resulta importante,

no sólo por lo que ella implica como noción ínsita en las especificidades del contrato de sociedad y

por su relación con la idea económica de empresa -que constituye la actividad normal de las

sociedades mercantiles-, sino también porque brinda referencia al complejo de intereses comunes

que para el logro del objeto societario, se unen en el organismo económico patrimonial". Esta es

además la posición sustentada por la doctrina argentina. Véase: ZALDÍVAR, Enrique, MANÓVIL,

Rafael M., RAGAZZI, Guillermo E., ROVIRA, Alfredo L. y SAN MILLÁN, Carlos, ob. cit., vol. I, pág.

25; FARINA, Juan M., ob. cit., págs. 70-71.

9

actos de comercio a "las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra" (num. 4), sin definir este concepto. La ley tributaria, en cambio, ha definido el concepto de empresa a los efectos de la aplicación de la imposición sobre la renta. Dispone que se entiende por empresa toda unidad productiva que combina capital y trabajo para producir un resultado económico, intermediando para ello en la circulación de bienes o en el trabajo ajeno (art. 2, título 4 del Texto Ordenado 1987)

16.

La doctrina uruguaya

17 ha coincidido en que la empresa no es sujeto ni objeto de

derecho, no identificándose ni con la sociedad ni con sus bienes, sino una forma de organización de la actividad productiva. Aparte de los problemas interpretativos que plantea la incorporación del concepto de empresa, especialmente en el caso de las llamadas sociedades ocasionales, constituidas para el cumplimiento de un acto único

18, la consideración de la

realidad empresarial que subyace tras el concepto jurídico de sociedad comercial motiva en la Ley de Sociedades Comerciales diversas soluciones normativas inspiradas inequívocamente en el principio de conservación de la empresa. En tal sentido, mencionábamos anteriormente la previsión legal según la cual las sociedades comerciales (excluidas las anónimas y en comandita por acciones) pueden continuar actuando con un solo socio por el plazo de un año, en caso de rescisión parcial que afecte la pluralidad societaria (art. 156), así como que las sociedades anónimas y en comandita por acciones pueden actuar, sin límite de tiempo, con un solo accionista o socio (art. 159 n. 8). También implica una recepción de este principio la previsión legal sobre la posibilidad de reactivar una sociedad comercial disuelta (art. 166)

19 y la norma

16

SHAW, José Luis, “El impuesto a las rentas de la industria y comercio”, Manual de Derecho

Financiero dirigido por VALDÉS COSTA, Ramón y PEIRANO FACIO, vol. III, Montevideo, 1988,

pág. 25.

17

ROCCA, Miguel U., “El concepto de empresa comercial”, en Bol. CEDC, Montevideo, 1953;

MEZZERA ALVAREZ, Rodolfo, “Curso de derecho comercial”, Montevideo, t. I, 1977, págs. 71-74;

FERRO ASTRAY, José A., “La reforma de la sociedad anónima uruguaya”, en La sociedad

anónima, presente y futuro, Montevideo, 1978, pág. 13; RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri, “Derecho

comercial", Montevideo, t. I, 1985, pág. 135.

18

Resulta trasladable al derecho uruguayo la polémica doctrinaria planteada en torno a la

interpretación del art. 2247 del CC italiano. Vé. FERRI, Giuseppe, “Le societá”, 3ª ed., Torino,

1987, págs. 60-64; GALGANO, Francesco, “Le societá in genere - Le societá di persone”, 2ª ed.,

Milano, 1982, págs. 19-24.

19

Aún después de operada la causal de disolución de la sociedad, la ley prevé que los socios

10

interpretativa de acuerdo con la cual, en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la subsistencia de la sociedad (art. 165) 20

. Es decir que, sin mencionar expresamente el concepto de empresa, la Ley de Sociedades Comerciales reconoce la existencia de una realidad que trasciende la suerte del mero contrato asociativo, consagrando soluciones que, de otro modo, carecerían de todo fundamento y explicación. 6. Personalidad jurídica de las sociedades comerciales Otra de las características relevantes de la nueva ley es la regulación que la misma realiza de la personalidad jurídica de las sociedades. El tema de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales no fue planteado por el Código de Comercio uruguayo, comenzando a ser discutido por la doctrina nacional recién a comienzos del presente siglo

21.

El punto recibió consagración legislativa en la ley Nº 11.793 del 25 de setiembre de 1946 (Ley de Registros), la cual declaraba que las sociedades comerciales constituidas de acuerdo con las normas del Código de Comercio son personas jurídicas de interés privado (art. 19). Esta norma determinó que la doctrina mayoritaria restringiera el alcance originariamente dado a la personalidad jurídica de las sociedades, sosteniendo que solamente eran sujetos de derecho las sociedades comerciales que hubieran completado los procedimientos constitutivos previstos por el Código de Comercio.

puedan resolver la continuación de la sociedad, requiriéndose para esto el mismo régimen de

mayorías que para la modificación del contrato social. En este caso, la sociedad conservará su

personalidad jurídica, teniendo los socios disidentes la posibilidad de receder. En el régimen

anterior a la ley de sociedades comerciales, mientras parte de la doctrina nacional sostenía la

posibilidad de reactivación (FERRO ASTRAY, José A., “La reactivación de sociedades

comerciales”, en AD Co., Año 1, pág. 11 y ss.) otro sector se oponía a la misma (PÉREZ

FONTANA, Sagunto, “Revocación de la disolución de sociedades comerciales", Reactivación,

Buenos Aires, 1983). 20

Esta norma fue tomada por el legislador del art. 100 de la Ley argentina de sociedades

comerciales. Un criterio similar establecía ya el art. 296 num. 3º del Cod. Com. uruguayo, en

materia de conservación de los contratos.

21

Vé. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, “Las sociedades mercantiles son personas jurídicas”,

Montevideo, 1918. Este autor llegaba a la conclusión de que las sociedades comerciales son

sujetos de derecho, analizando sistemáticamente diversas disposiciones del Cod. Com..

11

Es decir, sólo las sociedades regulares eran personas jurídicas 22

. La Ley de Sociedades Comerciales modificó esta solución, disponiendo en su art. 2º que "La sociedad comercial será sujeto de derecho desde la celebración del contrato social y con el alcance fijado en esta ley". Es decir que, en el marco de la nueva ley, las sociedades irregulares, de hecho, atípicas y aun las sociedades nulas son personas jurídicas

23.

Sin embargo, la innovación más importante recogida en esta materia por la Ley de Sociedades Comerciales es la relativización o limitación del alcance del concepto de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, previendo la inoponibilidad o prescindencia de dicha personalidad. En el derecho anglosajón, este instituto recibe el nombre de "disregard of legal entity" o "piercing the corporate veil", siendo aplicado por los tribunales ingleses y norteamericanos desde el siglo pasado

24.

Ya desde 1931, el profesor Tullio Ascarelli llamaba la atención sobre la relatividad e instrumentalidad del concepto de personalidad jurídica de las sociedades comerciales

25, idea que aparece desarrollada en obras posteriores

26. Sin embargo, fue la obra de Rolf Serick

27 la que realizó el esfuerzo más

relevante por adaptar la teoría de la prescindencia o inoponibilidad de la personalidad jurídica a los ordenamientos jurídicos de fuente románica. En el derecho uruguayo, la posibilidad de prescindir de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales fue recogida por algunos fallos judiciales desde la década del 60, sin un fundamento jurídico claro. Por su parte, la doctrina anterior a la Ley de Sociedades Comerciales se inclinaba por sustentar el instituto en los

22 Vé. MEZZERA ALVAREZ, Rodolfo, ob. cit., t. II, vol. I, pág. 14 y ss. En contra: MERLINSKI,

Ricardo, “Personalidad jurídica de las sociedades irregulares”, AD Co., Año 1, pág. 253 y ss. 23

Vé. RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri sostiene la tesis de la personalidad jurídica de las sociedades

nulas, en virtud de que la declaración de nulidad de la sociedad no afecta la validez y eficacia de

los actos y contratos realizados con terceros (art. 29) (“Curso de sociedades comerciales”, cit., t. I,

pág. 47).

24

Vé. CLARK, Robert C., Corporations, Boston, 1986, pág. 71 y ss.

25

ASCARELLI, Tullio, “Il negozio indiretto e le societá commerciali”, en Studi di diritto commerciale

en onore di Cesare Vivante, Milano, 1931, t. I, pág. 23 y ss.

26

Idem, “Personalitá giuridica e problemi delle Societá”, en Riv. Soc., (1957), pág. 981 y ss.

27

SERICK, Rolf, “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de Derecho por

medio de la persona jurídica”, Barcelona: ed. española, 1958.

12

principios del abuso de derecho 28

. La nueva ley regula normativamente la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, como forma de evitar tanto los fraudes que se cometen a través de la aplicación de este instrumento jurídico, como los abusos en que pudiera incurrir la jurisprudencia al aplicar indiscriminadamente este instituto

29. Esta normativa no resulta inspirada en ningún precedente de derecho

comparado, si bien su gestación es simultánea con la modificación del art. 54 de la Ley argentina de Sociedades, dispuesta por la ley Nº 22.903 del 9 de setiembre de 1983

30.

La Ley de Sociedades Comerciales dispone que podrá prescindirse de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas y terceros (art. 189). Agrega que la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad sólo producirá efectos respecto del caso concreto en que ella sea declarada, imputándose a quien o quienes corresponda, conforme a derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad. En ningún caso la prescindencia de la personalidad jurídica afectará a terceros de buena fe (art. 190). La ley recoge la teoría con gran pureza conceptual, dándole el alcance que realmente tiene. Ante la configuración de las hipótesis legales de aplicación, se autoriza al magistrado a descorrer auténticamente la personalidad jurídica interpuesta fraudulentamente, aplicando el derecho -exclusivamente para el caso particular- a la realidad subyacente, tal como si la sociedad comercial no existiera.

28

HERRERA OREGGIA, Nicolás, “Teoría del disregard of legal entity: un enfoque basado en el

abuso de derecho”, AD Co., Nº 1, pág. 53 y ss.

29

Cfr. Informe de la Comisión especial de la cámara de representantes, cit., págs. 13-14.

30

El art. 54 inc. 3 de la ley argentina Nº 19.550, con el texto introducido por la ley Nº 22.903 de

1983, bajo el título "inoponibilidad de la personalidad jurídica" dispone que "La actuación de la

sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para

violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará

directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán

solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

13

7. Tipicidad de las sociedades y comercialidad formal de las sociedades típicas

Otra de las características relevantes de la Ley de Sociedades Comerciales es la de exigir que las mismas adopten alguno de los tipos sociales previstos en la ley (art. 3). Esta disposición tiene su fuente en la Ley argentina de Sociedades, en la cual la sujeción a un tipo legal se halla incluida en el propio concepto de sociedad comercial (art. 1) y en el Código Civil italiano, cuyo art. 2249 inc. 1 dispone que "Las sociedades que tienen por objeto el ejercicio de una actividad comercial deben constituirse según uno de los tipos regulados en los capítulos III y siguientes de este título". En el proyecto de ley original se consagraba la nulidad de las sociedades comerciales que no adoptaran alguno de los tipos autorizados por la ley (art. 26), recogiendo en esta materia la solución de la Ley argentina de Sociedades (art. 17). En el Derecho italiano, la validez de la sociedad atípica ha sido discutida por la doctrina

31.

En su texto definitivo, la Ley de Sociedades Comerciales consagra una solución diferente. Luego de exigir la sujeción preceptiva a un tipo social, el art. 3 de la ley dispone en su inciso 2 que "Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, estarán sujetas al régimen establecido en la Sección V del Capítulo I". Esta sección regula el estatuto aplicable a las sociedades irregulares y de hecho. Es decir que, en el ámbito de la Ley de Sociedades Comerciales, las sociedades atípicas no son nulas sino que son sociedades válidas -dotadas de personalidad jurídica- a las cuales les resulta de aplicación el régimen establecido para las sociedades irregulares o de hecho. Esto es: a) los socios serán responsables solidariamente por las obligaciones sociales sin poder invocar el beneficio de excusión (art. 39 inc. 1); b) los terceros podrán accionar, indistinta o conjuntamente, contra la sociedad, los socios y los administradores (art. 39 inc. 2); c) cualquiera de los socios podrá exigir la disolución de la sociedad (art. 43)

32.

31

Vé. FERRI, Giuseppe, ob. cit., págs. 74-77; SPADA, Paolo, “La tipicitá delle societá”, Padova,

1974.

32

La ley sociedades comerciales mantiene en cambio la solución de considerar nulas las

estipulaciones que tengan por objeto desvirtuar el tipo social adoptado (art. 25 num. 1). Esta

norma, proveniente del proyecto original, constituye una rémora del régimen por el cual las

sociedades atípicas eran nulas. Se plantea, en consecuencia, el problema de fijar un límite entre la

14

Con los especiales efectos que establece la ley, los particulares podrán adoptar, entonces, la configuración societaria que más se adapte a sus especiales requerimientos, aun cuando la misma no responda a los tipos fijados por la ley. Esta sociedad será sujeto de derecho y las estipulaciones contenidas en el contrato social tendrán plena vigencia en las relaciones entre las partes

33.

Una consecuencia íntimamente vinculada a la tipicidad de las sociedades comerciales es su comercialidad formal. El art. 4 de la Ley de Sociedades Comerciales -siguiendo la ley argentina- dispone que "Las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos en esta ley, quedarán sujetas a sus disposiciones, considerándose sociedades comerciales". También extiende la ley la comercialidad a las sociedades con objeto mixto: comercial y no comercial. En el régimen anterior a la ley, la comercialidad formal estaba limitada a las sociedades anónimas (art. 7 num. 5 del Código de Comercio) y a las sociedades de responsabilidad limitada (art. 2 del decreto-ley Nº 8.992). La Ley de Sociedades Comerciales extiende la comercialidad formal a todas las formas sociales típicas. Estas sociedades serán comerciales por el tipo social adoptado y no por su objeto. Esta disposición elimina la discusión planteada en nuestro derecho respecto a la admisibilidad de la sociedad civil con forma comercial

34.

8. Sociedades anónimas abiertas y cerradas La Ley de Sociedades Comerciales consagra la distinción entre sociedades anónimas abiertas y cerradas (art. 246). Son abiertas las sociedades anónimas recurren al ahorro público para la integración de su capital fundacional o para aumentarlo, cotizan sus acciones en Bolsa o contraen empréstitos mediante la emisión pública de obligaciones negociables, así como las sociedades controlantes y controladas por éstas (art. 247). Las restantes sociedades

sociedad atípica (sujeta a las reglas de las sociedades irregulares o de hecho) y la sociedad típica

conteniendo una estipulación que desvirtúe el tipo social adoptado.

33

OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Ley de sociedades comerciales. Nuevo marco jurídico”, cit., pág.

17.

34

Vé. URRUTY, Pedro, “La sociedad civil con forma comercial”, Montevideo, 1966; RIPPE,

Siegbert, “¿La sociedad civil, es persona jurídica?”, RCADU, (1976), pág. 62 y ss.

15

anónimas se consideran cerradas (art. 248). En esta materia, la ley uruguaya siguió el precedente de la ley brasileña de sociedades por acciones de 1976 (art. 4) y de la ley chilena de sociedades anónimas de 1981 (art. 2). En el caso de la ley argentina de 1972, si bien no se utilizan expresamente las denominaciones de sociedades anónimas abiertas y cerradas, la doctrina

35 ha extraído esta categorización de la normativa legal,

espacialmente en materia de fiscalización estatal (art. 299). También la ley francesa de 1966 distingue entre las sociedades anónimas según se constituyan recurriendo o no al ahorro público

36.

La Ley de Sociedades Comerciales establece diferencias en la regulación normativa aplicable a las sociedades anónimas abiertas y cerradas:

a) En el caso de las sociedades anónimas abiertas, la citación a asamblea deberá realizarse por publicaciones en la prensa (art. 345)

37, mientras

que en las cerradas dichas publicaciones podrán sustituirse por citación personal fehaciente al accionista, en el domicilio registrado por éste en la sociedad a tal efecto (art. 348).

b) En las sociedades anónimas abiertas el órgano de administración deberá

ser un directorio (art. 375), mientras que las cerradas podrán ser también administradas por un administrador único

38.

c) El directorio de las sociedades abiertas debe reunirse por lo menos una

vez al mes (art. 386).

35

HALPERIN, Isaac, “Sociedades anónimas”, Buenos Aires, 1975, pág. 20 y ss.; FARINA, Juan

M., ob. cit., vol. II-B, págs. 137-138.

36

Vé. RIPERT, Georges Riper y ROBLOT, René, “Traité élémentaire de droit commercial”, 12ª ed.,

Paris, 1986, t. 1, pág. 745 y ss.; de JUGLART, Michel e IPPOLITO, Benjamin, “Cours de droit

commercial”, 7ª ed., Paris, 1983, vol. II, pág. 389 y ss.; LAGARDE, Gaston, “Sociétés,

groupements d'intér^et économique, entreprises publiques”, en Droit commercial de HAMEL, J.,

LAGARDE G. y JAUFFRET A., 2ª ed., Paris, 1980, t. 1, vol. 2, pág. 299 y ss.; JAUFFRET, Alfred y

MESTRE, Jacques, “Manuel de droit commercial”, 16ª ed., Paris, 1986, pág. 151 y ss.; HÉMARD,

Jean, TERRE, Franc,ois y MABILAT, Pierre, “Sociétés commerciales", Paris, 1972, t. 1, pág. 575 y

ss.

37

Salvo el caso de las asambleas unánimes, en que la convocatoria no es requerida (art. 347).

38

El decreto 335/990 del 26 de julio de 1990 declaró válida la constitución de directorios de

sociedades anónimas con un solo miembro (art. 9).

16

d) En las sociedades anónimas abiertas, los administradores deben informar a las asambleas ordinarias sobre la política de capitalización de ganancias y distribución de dividendos que resulte de los convenios de sindicación de acciones depositados en la sociedad (art. 331).

e) En las sociedades abiertas, el cambio en la fecha de cierre del ejercicio

económico requiere, además de resolución asamblearia, la conformidad del órgano estatal de control (art. 88).

f) En las sociedades abiertas, el estatuto o la asamblea de accionistas

pueden disponer que, mientras la sociedad no inicie sus operaciones comerciales, se pague a los accionistas un interés sobre sus acciones (art. 101).

g) La fiscalización privada (síndico o comisión fiscal) es facultativa en las

sociedades anónimas cerradas y preceptiva en las abiertas (art. 397).

h) En las sociedades abiertas, el órgano de fiscalización interna no podrá estar integrado por el cónyuge, parientes por consanguinidad en línea recta, colaterales hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo de los miembros del órgano de administración y de los gerentes generales (art. 398).

i) Las sociedades anónimas cerradas están sometidas a la fiscalización del

órgano estatal de control 39

respecto a su constitución, modificación del contrato social, disolución anticipada, transformación, fusión, escisión y cualquier otra variación en el capital social. Las sociedades anónimas abiertas se hallan además sujetas al control estatal durante su funcionamiento y liquidación (art. 409). Este control sobre el funcionamiento de las sociedades abiertas se traduce en la obligación de remitir copia de sus actas de asamblea y libro de registro de accionistas (art. 414 inc. 1), comunicar los cambios en la integración de sus órganos de administración y fiscalización interna (art. 414 inc. 2), acreditar el cumplimiento de las publicaciones que la ley disponga (art. 414 inc. 3), someter sus asambleas al control de funcionarios designados por el órgano estatal de control (art. 415) y publicar sus estados contables anuales, aprobados por la asamblea y previa visación estatal (art. 416).

39

De acuerdo con el decreto 335/990 (art. 1), el órgano estatal de control es la Inspección General

de Hacienda, organismo centralizado dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas.

17

De lo expuesto surge que la diferencia sustancial entre el régimen jurídico aplicable a las sociedades anónimas abiertas y cerradas reside en su régimen de fiscalización estatal. Las restantes diferencias revisten menor importancia. En este aspecto, la Ley de Sociedades Comerciales pagó tributo a su excesiva adhesión a la ley argentina donde, según vimos, la categorización de sociedades abiertas y cerradas es extraída por la doctrina de las disposiciones en materia de fiscalización estatal, desconsiderando los valiosos aportes de la legislación brasileña y chilena al respecto. 9. El capital de las sociedades anónimas Otra característica a destacar en la regulación legal de las sociedades anónimas es el régimen de su capital social. En este punto, la Ley de Sociedades Comerciales no se exige la íntegra suscripción del capital social expresado en los estatutos, con lo cual se aparta de sus fuentes

40 y del criterio seguido por el derecho comparado desde la ley

francesa de 1867. Se mantiene así la distinción tradicional en el derecho uruguayo entre los conceptos de capital autorizado, suscrito e integrado, que rige en nuestro país desde la vigencia de la ley Nº 2.230 de 1893, la cual la extrajo de la reforma al Código de Comercio argentino de 1889. La ley no utiliza la expresión "capital autorizado", reservando -en principio

41- la

expresión "capital social" para referirse a este concepto. Dispone que, tratándose de la constitución de sociedades anónimas por acto único, los fundadores deberán integrar por lo menos el 25% del capital social, suscribiendo lo que reste hasta llegar al 50% (art. 280). Por el contrario, en los casos de aumento del capital social (autorizado) la ley no exige el cumplimiento de suscripciones o integraciones mínimas (art. 283)

42.

40

Esta distinción no existe en las leyes italiana (art. 2329 C.C.), española (art. 8), francesa (art. 75),

argentina (art. 186) y brasileña (art. 80), que exigen la suscripción íntegra del capital expresado en

el contrato, en el momento de constitución de la sociedad. Por su parte, la ley chilena exige que

esta suscripción e integración se realice en un plazo máximo de 3 años (art. 11).

41

El decreto 335/990 interpretó en su art. 8 inc. 1 que las referencias que hace la ley a "capital

social" se entienden efectuadas a capital contractual, con excepción de los artículos 93, 277, 287,

288 inc. 1, 320 inc. 3 y 456, en los cuales se entienden efectuadas a capital integrado. Vé.

OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “El capital social de las sociedades anónimas en la ley de sociedades

comerciales y en su reglamentación”, en RCAU, tomo XVI, pág. 35 y ss.

42

Una excepción a este principio lo constituyen las sociedades anónimas financieras de inversión,

18

Es decir que la ley mantiene la distinción entre los tres conceptos de capital: a) capital social o autorizado: que representa el límite máximo de emisión de capital por la sociedad; b) capital suscrito: que es aquél por el cual los accionistas han asumido la obligación de integración; y c) capital integrado: que es el efectivamente aportado por los accionistas

43.

Tampoco establece la ley plazo alguno para que se suscriba la totalidad del capital expresado en el contrato, pudiendo la sociedad actuar indefinidamente con la suscripción de solamente el 50% del capital social, o de un porcentaje aún menor, si dicho capital social fuera aumentado. Del mismo modo, la ley permite que el capital suscrito resulte aumentado, por decisión de los órganos sociales, hasta la concurrencia con el capital social (autorizado) o reducido hasta una cifra equivalente al 25% de dicho capital social (art. 290), sin necesidad de modificar el contrato social. Es decir que se consagra un régimen atípico para las sociedades anónimas, previendo una auténtica sociedad de capital variable

44, el cual puede ser

aumentado y reducido sin proceder necesariamente a la reforma del contrato. Además, la ley opta por requerir a las sociedades anónimas un capital inicial mínimo (art. 279) -actualmente N$ 33:834.000, ajustables anualmente por el Poder Ejecutivo- siguiendo también en esta materia la tradición de la legislación

constituidas al amparo de la ley Nº 11.073 del 24 de junio de 1948, las cuales continúan rigiéndose

por las disposiciones en materia de suscripción e integración de capital contenidas en la ley Nº

2.230 de 1893. Esto es, deberán suscribir solamente un mínimo del 20% del capital autorizado,

expresado en el contrato social, e integrar, como mínimo, el 25% del capital suscrito (arts. 2 y 3).

Vé. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Las sociedades financieras de inversión en el derecho

uruguayo”, en Derecho económico, año I, Nº 5, pág. 447 y ss.

43

Esta distinción era recogida por la doctrina nacional anterior a la ley: MEZZERA ALVAREZ,

Rodolfo, “Curso . . .”, cit., t. II, vol. II, págs. 38-39. También era recogida por la doctrina argentina

anterior a la ley de 1972: GARO, Francisco, “Sociedades anónimas”, Buenos Aires, 1954, t. I, págs.

138-139; HALPERIN, Isaac, “Manual de sociedades anónimas”, Buenos Aires, 1971, pág. 77.

44

Se consideran sociedades de capital variable, aquellas en las cuales el capital social puede ser

aumentado o reducido, sin necesidad de reforma del contrato de sociedad. Tradicionalmente, la

doctrina había considerado sociedades de capital variable a las cooperativas y sociedades mutuas.

Vé. VIVANTE, Césare, “Trattato di diritto commerciale”, 3ª ed., Milano, 1906, vol. II, págs. 461-462;

ASCARELLI, Tullio, “Sociedades y asociaciones comerciales”, Buenos Aires: ed. española, 1947,

pág. 375 y ss.

19

uruguaya desde 1964 45

. Este capital coincide con el capital máximo autorizado por la ley para las sociedades de responsabilidad limitada (art. 224). El requerimiento de capital mínimo no se hallaba en el proyecto original, siendo introducido en la Comisión de la Cámara de Representantes. En el informe emanado de dicha Comisión se expresa que la modificación se basa en el argumento tradicional de que las sociedades anónimas deben reservarse, como tipo social, a aquellas empresas o actividades que demanden capitales importantes y, paralelamente, que el legislador debe desalentar su utilización en las empresas pequeñas o familiares o con fines meramente instrumentales

46.

10. Determinación y distribución de las utilidades Muy importantes innovaciones introduce la Ley de Sociedades Comerciales en materia de protección de los derechos económicos de los accionistas; en particular, de su derecho al dividendo. En tal sentido, establece normas tendientes tanto a determinar el monto de las utilidades devengadas por la sociedad, como a asegurar que las mismas no resulten indebidamente retenidas por la misma. Con respecto al primer objetivo, la ley establece una serie de disposiciones sobre la preparación de los estados contables de las sociedades comerciales: a) la fecha de cierre del ejercicio económico sólo puede ser modificada por decisión asamblearia y, en el caso de las sociedades anónimas abiertas, con la conformidad del órgano estatal de control (art. 88 inc. 1); b) los estados contables deberán ser confeccionados de acuerdo con normas contables adecuadas que sean apropiadas a cada caso, de modo que reflejen con claridad y razonabilidad, la situación patrimonial de la sociedad, los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas (art. 88 inc. 2); c) toda variación en los métodos de avaluación deberá ser fundada y aprobada expresamente por la asamblea (art. 88 inc. 3); d) el estado de situación patrimonial deberá exponer las cuentas de activo, pasivo, capital, reservas, previsiones y resultados con un grado de detalle suficiente para permitir formarse un juicio sobre la composición del patrimonio a dicha fecha y sobre el valor de los elementos que lo integren (art. 89 inc. 1); e) deberán indicarse en notas los criterios empleados para la avaluación de activos y pasivos

45

El primer requerimiento de capital autorizado mínimo para las sociedades anónimas fue

establecido por la ley Nº 13.318 del 28 de diciembre de 1964 (art. 206). Dicho capital ascendía a $

500.000 (equivalentes a N$ 500). 46

Cfr. Informe de la comisión especial de la cámara de representantes, cit., pág. 19.

20

(art. 89 inc. 2); f) las sociedades controlantes, en virtud de participaciones sociales o accionarias, deberán presentar como información complementaria estados contables anuales consolidados (art. 89 inc. 3); g) comete a la reglamentación establecer las normas contables adecuadas a las que habrán de ajustarse los estados contables de las sociedades comerciales (art. 91). En cumplimiento del mandato legal, con fecha 27 de febrero de 1991, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 105/991, por el cual aprueba como normas contables adecuadas las normas internacionales de contabilidad Nº 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9 y 10 de la Comisión de Normas Internacionales de Contabilidad (International Accounting Standards Committee), mientras continua estudiando la aprobación de otros pronunciamientos del mismo organismo

47.

La Ley de Sociedades Comerciales consagra además una serie de disposiciones relativas al destino de las utilidades de la sociedad, procurando evitar que se lesione el derecho de accionistas minoritarios, a través de una excesiva aplicación de dichas utilidades al autofinanciamiento social

48. Lograr, en esta

materia, un adecuado equilibrio entre los múltiples intereses en juego constituye uno de los problemas más arduos en materia de sociedades comerciales

49.

En primer lugar, la ley establece un criterio general en materia de formación de reservas voluntarias (art. 93). Luego de imponer preceptivamente la formación de un fondo de reserva legal, aplicando el 5% de las utilidades netas del ejercicio,

47

Las normas contables aprobadas se refieren a: revelación de políticas contables (NIC 1),

valuación y presentación de los inventarios en el contexto del sistema de costos históricos (NIC 2),

contabilización de la depreciación (NIC 4), información que debe revelarse en los estados

financieros (NIC 5), estado de cambios en la situación financiera (NIC 7), partidas no usuales y de

períodos anteriores y cambios en políticas de contabilidad (NIC 8), contabilización de las

actividades de investigación y desarrollo (NIC 9) y contingencias y sucesos que ocurren después

de la fecha del balance (NIC 10).

48

Vé. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “El autofinanciamiento de las sociedades anónimas”, en AD

Co., Nº 4, pág. 39 y ss.

49

El autofinanciamiento tiene en el Uruguay una incidencia muy importante en la estructura

financiera de las empresas. En un estudio realizado en la industria manufacturera entre 1972 y

1976 se comprobó que, para las pequeñas empresas, representaba el 68.73% de sus recursos,

para las medianas, el 37.61% y, para las grandes, el 43.84% [PASCALE, Ricardo, “Inversión,

financiamiento y rentabilidad de la industria manufacturera uruguaya (1972-1976)”, Montevideo,

1978]. Reiterado el estudio en el período 1977-1980, se constató que estos porcentajes

alcanzaban el 62.26%, 42.13% y 47.74%, respectivamente [PASCALE, Ricardo, “Comportamiento

financiero de la industria manufacturera uruguaya (1977-1980)”, Montevideo, 1982].

21

hasta alcanzar un monto equivalente al 20% del capital social 50

, dispone que "podrán constituirse otras reservas siempre que las mismas sean razonables, respondan a una prudente administración y resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social, sin perjuicio de las convenidas en el contrato"

51.

Más allá de la generalidad de los standards jurídicos utilizados por la ley, el requerimiento de razonabilidad y prudencia en la constitución de las reservas voluntarias destaca la relatividad de la potestad de las sociedades comerciales para retener indiscriminada y arbitrariamente sus utilidades

52.

En segundo lugar, la Ley de Sociedades Comerciales consagra una restricción a la remuneración de los administradores o directores de sociedades anónimas en caso de que no se distribuyan dividendos a los accionistas (art. 385). El texto legal -extraido parcialmente de la ley argentina de 1972 (art. 261)- dispone, con carácter general, una restricción en el monto máximo de las remuneraciones que pueden percibir anualmente los administradores y directores por el desempeño de sus funciones como tales. Dichas remuneraciones no podrán superar el 10% de las utilidades del ejercicio, en el caso de un administrador único, o el 25%, en el caso de un directorio. Sin embargo, tales montos se limitarán al 5% cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, incrementándose proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquellos límites, cuando se reparta el total de las ganancias

53.

50

En el régimen anterior a la Ley de sociedades comerciales, solamente se exigía la constitución

de una reserva legal en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada (decreto-ley Nº

8.992, art. 13).

51

Esta norma tiene su fuente en el art. 70 de la ley argentina de sociedades comerciales. Vé.

HALPERIN, Isaac, “Sociedades Anónimas”, cit., pág. 494 y ss.; ZALDÍVAR, Enrique, MANÓVIL,

Rafael M., RAGAZZI, Guillermo E., ROVIRA, Alfredo L. y SAN MILLÁN, Carlos, ob. cit., vol. I, pág.

378 y ss.; FARINA, Juan M., ob. cit., págs. 545-546.

52

Antes de la ley de sociedades comerciales planteábamos este problema en nuestro trabajo:

“Responsabilidad de las mayorías por retención de dividendos”, en RDCO, año 19, Nº 114, pág.

841 y ss.

53

De acuerdo con el art. 385 de la ley de sociedades comerciales, la participación máximo de

administradores y directores en los beneficios sociales se regularía por la siguiente escala:

Utilidad Remuneración Remuneración

distribuida administrador directores

(%) (%) (%)

0 5 5

20 6 9

22

Es decir que, además de establecer límites objetivos a las remuneraciones que pueden percibir los administradores y directores -solución recogida en varias legislaciones para evitar abusos en perjuicio de los accionistas

54- reduce

significativamente dichos límites en el caso de que no se distribuyan utilidades o estan sean distribuidas parcialmente. Se busca evitar que, los accionistas que ejercen el control de la sociedad obtengan sus beneficios a través de remuneraciones como directores, retaceando a los restantes accionistas la percepción de las utilidades como dividendos. No obstante, la innovación legal más importante en esta materia es el reconocimiento a los accionistas del derecho a percibir un dividendo mínimo obligatorio. El art. 320 impone a las sociedades anónimas la obligación de distribuir como dividendo a los accionistas -en efectivo- por lo menos el 20% de las utilidades netas de cada ejercicio

55.

40 7 13

60 8 17

80 9 21

100 10 25

54

La ley española de sociedades anónimas (art. 74) dispone que, cuando la retribución de los

administradores consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los

beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la

estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por 100 o el tipo más alto

que los estatutos hayan establecido (Vé. GARRIGUES, Joaquín y URÍA R. “Comentario a la ley de

sociedades anónimas”, 3ª ed., Madrid, 1976, pág. 91 y ss.). En Francia, la ley 75/1347 del 31 de

diciembre de 1975 derogó los arts. 351 a 353 de la ley de 1966, suprimiendo la participación de los

directores y administradores (excluido el presidente del consejo de administración y los directores

generales) en los beneficios sociales (Vé. RIPERT, Georges y ROBLOT, René, ob. cit., t. I, págs.

882-883). La ley brasileña de sociedades por acciones (art. 152) establece para los directores una

participación máxima del 10% en las utilidades de la sociedad, a condición de que se hubiera

pagado a los accionistas el dividendo mínimo obligatorio que establece la ley (art. 202) (Vé. De

SOUZA CAMPOS BATALHA, Wilson, “Comentários á lei das sociedades anónimas”, Río de

Janeiro, 1977, vol. 2, pág. 692 y ss.; de CAMARGO VIDIGAL, Geraldo e da SILVA MARTINS, Ives

Gandra, “Comentário á lei das sociedades por acciones”, Sao Paulo, 1982, vol. IV, pág. 92 y ss.;

MARTINS, Frans, “Comentário á lei das sociedades anónimas, Río de Janeiro, 1984, vol. 2, t. 1,

pág. 350 y ss.).

55 El proyecto de ley sancionado por el Parlamento establecía la obligación de pagar un dividendo

mínimo del 30% de las utilidades netas del ejercicio. Esta disposición fue vetada por el Poder

Ejecutivo, reduciendo el porcentaje al 20%. El fundamento del veto fue que dicho régimen

resultaba de cumplimiento imposible para aquellas empresas sujetas al régimen especial de

refinanciación legal de pasivos bancarios y financieros establecido por la ley Nº 15.786 del 4 de

diciembre de 1985. La ley imponía a dichas empresas la restricción de distribuir utilidades

superiores al 20% de sus beneficios líquidos, por todo el período de repago de sus pasivos

23

Esta norma tiene como precedentes: a) la ley brasileña de 1976, que establece un dividendo obligatorio que no podrá ser inferior al 25% de los beneficios líquidos del ejercicio (art. 202); b) la ley chilena de 1981, que establece un dividendo obligatorio mínimo del 30% de las utilidades líquidas para las sociedades abiertas (art. 79); y c) el Código de las sociedades comerciales portugués de 1986, que fija dicho dividendo en el 50% de los lucros del ejercicio (art. 294). En el informe de la Comisión Especial de la Cámara de Representantes

56 se

expresa que "indudablemente, uno de los procedimientos más utilizados para lesionar los derechos de los accionistas minoritarios es la no distribución de utilidades entre los accionistas o su pago en acciones". Agrega a continuación que, "Si bien no puede cuestionarse la existencia de razones extraordinarias que pueden llevar a la sociedad a no pagar dividendos en un ejercicio, tampoco resulta dudoso que quien invierte en acciones lo hace en el deseo de obtener la correspondiente rentabilidad. Por vía de la sistemática retención de las utilidades se desalienta grandemente la inversión en estos papeles". La obligación de pagar el dividendo mínimo obligatorio puede resultar excluida en caso de así resolverlo expresamente la asamblea de accionistas en resolución fundada, con la conformidad de accionistas que representen por lo menos el 75% del capital social y la opinión favorable de la sindicatura de la sociedad, si la hubiere. Sin embargo, dispone la ley que, en tales casos, "ninguna retribución que signifique participación en las utilidades de la sociedad podrá pagarse" (art. 320 inc. 3 y 4)

57.

11. Participación y concentración societaria

financieros (art. 19 lit. A). Vé. FERRERE, Daniel M. y OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “La

refinanciación del endeudamiento interno”, Montevideo, 1986, págs. 126-127.

56

Cfr. Informe de la comisión especial de la cámara de representantes, cit., págs. 20-21.

57

Esta solución es contradictoria con la contenida en el art. 385, de acuerdo con la cual, en caso

de omitirse la distribución de dividendos, la remuneración de los administradores no podrá superar

el 5% de los beneficios sociales. Si bien pueden ensayarse intentos de armonización de ambas

soluciones, el fundamento de la contradicción reside en que el el art. 385 fue tomado por el

proyecto original del art. 261 de la ley argentina de 1972, mientras que el art. 320 fue recién

incluido en las últimas sesiones de la comisión especial de la cámara de representantes, tomando

fraccionadamente soluciones de las leyes brasileña, chilena y portuguesa, sin percatarse de la

norma ya incorporada al texto.

24

La Ley de Sociedades Comerciales establece también algunas disposiciones en materia de participaciones y concentraciones de sociedades comerciales. Dichas disposiciones pueden dividirse en dos grandes grupos: a) las que establecen limitaciones a la participación que una sociedad puede realizar en el capital de otra; y b) las que establecen obligaciones y responsabilidades especiales en caso de vinculación o control societario. En la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto original, se afirma que tales disposiciones fueron parcialmente extraídas de la ley argentina de 1972 (arts. 31- 33)

58. No obstante, también pueden individualizarse soluciones

tomadas del Código Civil italiano (art. 2359) y de la ley brasileña de 1976 (art. 243 y ss.). Con respecto a las limitaciones a la participación societaria, la ley consagra básicamente tres restricciones: una restricción general aplicable a todas las sociedades comerciales (art. 47), una restricción especial para las sociedades controladas (art. 49 inc. 2) y la prohibición de participaciones recíprocas (art. 52). En primer lugar, la Ley de Sociedades Comerciales dispone que "ninguna sociedad, excepto las de inversión, podrá participar en el capital de otro u otras sociedades por un monto superior a sus reservas disponibles y a la mitad de su capital y reservas legales". Agrega la norma que se exceptúa el caso en que el exceso de la participación resulte del pago de dividendos en acciones, de la capitalización de reservas o de la capitalización de otros ajustes patrimoniales dispuestos por la ley (art. 47). La participación que exceda los referidos límites deberá ser enajenada dentro del plazo de un año de la fecha de aprobación del balance que demuestre el exceso, perdiéndose en caso de incumplimiento los derechos de voto y dividendo. De acuerdo con la Exposición de Motivos de la ley argentina -de donde se extrajo la norma- la disposición legal tiene por finalidad salvaguardar el cumplimiento del objeto social, limitando las inversiones en participaciones sociales a aquellas sociedades que no tengan por objeto la realización de una actividad financiera o de inversión

59.

58

Cfr. Exposición de motivos, cit., capítulo I, sección VI.

59 Expresa al respecto: "Ello, además de desnaturalizar el objeto social, implicaría que tal actividad

fuera prevalente en la consecución del mismo, y por ende que solamente pudiera ser cumplida por

sociedades especialmente estructuradas con ese objeto, y por ello controladas en esa actividad".

25

El panorama de la legislación uruguaya presenta algunas diferencias con el precedente argentino: la ley prohibe expresamente efectuar inversiones en acciones, obligaciones y otros valores emitidos por empresas privadas a las sociedades que realicen intermediación o mediación financiera

60, no existiendo

tampoco en el derecho uruguayo una categoría especial de sociedades de inversión. Algún autor

61 ha entendido que en esta categoría de sociedades de

inversión se encontrarían las sociedades anónimas financieras de inversión, regidas por la ley Nº 11.073 de 1948. Sin embargo, atendiendo a la finalidad de la norma, debería entenderse que la categoría de sociedades de inversión resulta mucho más amplia, incluyendo a todas aquellas sociedades que tuvieran por objeto exclusivo o principal realizar inversiones en otras sociedades, sin necesidad de limitar esta categoría a las sociedades reguladas por la ley Nº 11.073

62.

En segundo lugar, dispone la ley que una sociedad controlada no podrá participar por un monto superior al de sus reservas disponibles, en la controlante o en una sociedad controlada por ésta, con iguales consecuencias a las que impone la ley para el exceso en la participación social (art. 49 inc. 2). Esta norma tiene

Vé. sobre el punto: HALPERIN, Isaac, “Criterio generales de la reforma de las sociedades

comerciales, ley 19.550”, en RDCO, año 5, págs. 622-624; ZALDÍVAR, Enrique, MANÓVIL Rafael

M., RAGAZZI, Guillermo E., ROVIRA Alfredo L. Y SAN MILLÁN, Carlos, ob. cit., vol. I, pág. 179;

OTAEGUI, Julio C., “Concentración societaria”, Buenos Aires, 1984, págs. 155-156; FARINA, Juan

M., ob. cit., págs. 572-573. La finalidad de la norma es aún mucho más clara en el CC italiano (art.

2361), el cual dispone que la asunción de participaciones en otras empresas, aún cuando esté

prevista genéricamente en el acto constitutivo, no se consiente si por la medida y por el objeto de la

participación resulta sustancialmente modificado su objeto social determinado por al acto

constitutivo.

60

El decreto-ley Nº 15.322 del 17 de setiembre de 1982 regula el régimen jurídico aplicable a toda

persona pública no estatal o privada que realice habitual y profesionalmente operaciones de

intermediación o mediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales

preciosos (art. 1). La instalación de dichas empresas está sujeta a la previa autorización del Poder

Ejecutivo (art. 6) y su funcionamiento es controlado por el Banco Central del Uruguay (art. 15). Vé.

OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Manual de derecho bancario uruguayo”, Montevideo, 1989, t. I.

61

RIPPE, Siegbert, “Sociedades comerciales”, cit., pág. 45.

62

Las sociedades anónimas financieras de inversión son definidas por la ley Nº 11.073 como

aquéllas que tienen por objeto principal la realización, en forma directa o indirecta, por cuenta

propia, de terceros o para terceros, de inversiones en el extranjero en títulos, bonos, acciones,

cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios. Vé. OLIVERA GARCÍA, Ricardo,

“Las sociedades financieras de inversión”, cit., pág. 448.

26

también su fuente en la ley argentina de 1972 (art. 32 inc. 2) 63

, solución que modifica la adoptada por el Código Civil italiano (art. 2359), el cual prohibía la participación de la sociedad controlada en la controlante

64.

En tercer lugar, la ley -siguiendo a la ley argentina (art. 32) y al Código Civil italiano (art. 2360)- establece que será nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital, mediante participaciones recíprocas aun por persona interpuesta. La violación de esta norma hace solidariamente responsables a los fundadores, socios, administradores, directores y síndicos, previéndose la posibilidad de subsanar la nulidad, si dentro de los seis meses se procede a la reducción del capital indebidamente integrado (art. 52)

65.

El segundo grupo de normas son las que se refieren a la vinculación y al control societarios. Siguiendo la distinción planteada por la ley argentina de 1972 (art. 33), la Ley de Sociedades Comerciales diferencia los conceptos de sociedades vinculadas y sociedades controladas. Dos sociedades se consideran vinculadas cuando una participe en más del 10% del capital de otra. Cuando dicha participación supere el 25%, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea tome conocimiento del hecho (art. 48). Se trata de un concepto similar al de participación social de la ley francesa de 1966 (art. 355)

66 o de sociedades coligadas de la ley brasileña de

1976 (art. 243) 67

. 63

En la doctrina argentina, véase: HALPERIN, Isaac, “Criterios generales . . .”, cit., pág. 623;

FARINA, Juan M., ob. cit., pág. 576.

64

En la doctrina italiana, Vé.: FERRI, Giuseppe, ob. cit., pág. 440 y ss.; CARBONETTI, Francesco,

“L'acquisto di azioni propie”, Milano, 1988, pág. 97 y ss.; ANGELICI, Carlo, “Le disposizioni generali

sulla societá per azioni, la costituzione della societá per azioni, la partecipazione azionaria nella

societá per azioni”, estratto dal Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno, Milano, s/f, pág.

333 y ss.

65

La ley se aparta de la solución francesa, que solamente prohíbe las participaciones recíprocas

cuando éstas superan el 10% del capital de una de las sociedades (art. 358 de la ley de 1966), así

como de la solución brasileña que limita la prohibición a las participaciones recíprocas entre

sociedades vinculadas o controladas (art. 244). La ley tampoco prohibe las participaciones

sociales recíprocas supervinientes a la constitución o aumentos de capital de sociedades

comerciales, producto de la adquisición de participaciones, cuotas o acciones ya integradas o

emitidas.

66

Vé. de JUGLART, Michel e IPPOLITO, Benjamin, ob. cit., vol. II, pág. 838 y ss.; LAGARDE,

Gaston, ob. cit., t. 1, vol. 2, pág. 570 y ss.

67

Vé. de SOUZA CAMPOS BATALHA, Wilson, ob. cit., vol. 3, pág. 1097 y ss.; de CAMARGO

VIDIGAL, Geraldo y da SILVA MARTINS, Ives Gandra , ob. cit., vol. I, pág. 177 y ss.; MARTINS,

27

Las consecuencias de la vinculación societaria son fundamentalmente dos: a) Los administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, en perjuicio de la sociedad administrada, debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas (tema sobre el que volveremos más adelante) (art. 50); y b) Las sociedades vinculadas no podrán actuar como fiduciarias en caso de emisión de debentures (art. 456). El otro concepto que introduce la Ley de Sociedades Comerciales es el de control societario. Con una redacción que toma elementos del Código Civil italiano (art. 2359 inc. 2) y de la ley argentina en la versión reformada en 1983 (art. 33) dispone que "Se considerarán sociedades controladas aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos, se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades". Es decir que para la ley uruguaya existe control tanto cuando éste deriva de la tenencia de una participación social o accionaria suficiente para determinar la voluntad de la controlada, como cuando proviene de otros vínculos -contractuales o no contractuales

68- que permitan a una sociedad determinar la voluntad de la

otra 69

. La doctrina

70 ha clasificado el control, por un lado, en interno o externo y, por

otro lado, en jurídico o de hecho. Existe control interno, cuando el mismo

Fran, ob. cit., vol. 3, pág. 247 y ss.

68

El proyecto original, siguiendo la ley italiana, preveía el control externo "en mérito a especiales

vínculos contractuales". El texto definitivo de la ley suprime la referencia a la naturaleza contractual

de los especiales vínculos, recogiendo la modificación al texto de la ley argentina de 1972 realizado

por la ley Nº 22.903 del 9 de setiembre de 1983. En el informe de la comisión especial de la

cámara de representantes se da cuenta de esta modificación "por entender que dicha

caracterización resultaba excesivamente restrictiva" (doc. cit., pág. 9).

69

En materia de control empresario y societario, en el ámbito rioplatense han tenido singular

relevancia los trabajos del profesor uruguayo FERRO ASTRAY, José A., uno de los autores de la

ley: “Uniones de empresas”, en Estudios jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, Montevideo,

1957, pág. 225 y ss.. En torno al concepto jurídico de holding, RCAU, año I, (1957), pág. 161 y ss.;

“Empresas controladas”, Buenos Aires, 1961; “Participaciones societarias, sociedades controladas

y vinculadas”, La Información, t. 31, año 46, pág. 469 y ss.; “Apuntes para una estructuración

jurídica de la concentración empresarial”, en Contratos de empresa, Montevideo, 1977, pág. 21 y

ss.; “La responsabilidad de los grupos bancarios internacionales por las deudas y obligaciones de

sus sucursales y filiales”, AD Co., Nº 2, pág. 191 y ss.

70

FERRI, Giuseppe, ob. cit., pág. 1008 y ss.

28

proviene de la posición de prevalencia de una sociedad en los órganos sociales que determinan la voluntad de la otra, mientras que existe control externo, cuando el mismo proviene de relaciones de dominación que no pasan por el funcionamiento orgánico interno de la sociedad. Por su parte, existe un control jurídico cuando la posibilidad de determinar la voluntad de la sociedad controlada proviene de la existencia de poderes jurídicos, internos o externos a la misma, mientras que existe un control de hecho, cuando la posibilidad de determinar la voluntad pasa por circunstancias fácticas, no emergentes de un poder consolidado jurídicamente

71.

En tal sentido, puede decirse que la ley francesa consagra, a través del concepto de filial, solamente la posibilidad de un control interno jurídico (art. 354)

72, la ley

brasileña establece la posibilidad de un control interno, jurídico o de hecho (art. 243)

73, el Código Civil italiano prevé la posibilidad de un control interno, jurídico o

de hecho, y de un control externo, exclusivamente jurídico (art. 2359 inc. 2) 74

, mientras que las leyes argentina (art. 33) y uruguaya (art. 49) recogen todas las modalidades de control previstas (interno y externo, jurídico y de hecho)

75.

Las consecuencias del control societario son las siguientes: a) Una sociedad controlada no podrá participar por un monto superior al de sus reservas disponibles en una sociedad controlante ni en una sociedad controlada por ésta (art. 49 inc. 2); b) Los administradores no podrán favorecer a una sociedad controlada o controlante en perjuicio de la sociedad administrada, debiendo 71

Son ilustrativos los siguientes ejemplos sobre las diversas modalidades de control. a) Control

interno jurídico: el resultante de la tenencia de la participación social o del paquete accionario

mayoritario de la sociedad controlada. b) Control interno de hecho: el resultante de una

participación accionaria minoritaria que, en virtud de la atomización del capital accionario,

permitiera igualmente formar la voluntad social. c) Control externo jurídico: el derivado de un

contrato de administración (management agreement) entre ambas sociedades. d) Control externo

de hecho: el que puede tener el proveedor exclusivo de un insumo esencial o el comprador

monopsónico.

72

Vé. de JUGLART, Michel e IPPOLITO, Benjamin, ob. cit., vol. II, pág. 838 y ss.; LAGARDE,

Gaston, ob. cit., t. 1, vol. 2, pág. 570 y ss.

73

Vé. KONDER COMPARATO, Fabio, “Ensaios e pareceres de direito empresarial”, Río de

Janeiro, 1978, págs. 200-201; de SOUZA CAMPOS BATALHA, Wilson, ob. cit., vol. 3, págs. 1097-

1099; MARTINS, Fran, ob. cit., vol. 3, pág. 256 y ss. 74

En esta materia, las opiniones en la doctrina italiana no han sido uniformes: FERI, Giuseppe, ob.

cit., págs. 1008-1014; ANGELICI, Carlo, ob. cit., págs. 333-335; BRUNETTI, Antonio, “Tratado del

derecho de las sociedades”, Buenos Aires: ed. española, 1960, t. II, págs. 181-183.

75

Vé. OTAEGUI, Julio C., “Concentración societaria. El control externo”, RDCO, Año 20 (1987),

pág. 79 y ss.

29

vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas (art. 50)

76; c) La sociedad

controlante deberá usar su influencia para que la controlada cumpla su objeto, debiendo respetar los derechos e intereses de los socios o accionistas (art. 51) 77

; d) Las sociedades controlantes en virtud de participaciones sociales o accionarias deberán presentar como información complementaria, estados contables anuales consolidados (art. 89 inc. 3); e) La calidad de sociedad anónima abierta se comunica a las sociedades anónimas controlantes o controladas (art. 247 inc. 2); f) Las sociedades controlantes y controladas no podrán actuar como fiduciarias en caso de emisión de debentures (art. 456). 12. Grupos de interés económico y consorcios Aparte del régimen jurídico aplicable a las sociedades comerciales, la Ley de Sociedades disciplina otras dos modalidades asociativas: los grupos de interés económico y los consorcios. Los grupos de interés económico aparecen regulados en el capítulo III de la ley, la cual extrae su normativa de la ordenanza francesa Nº 67/821 del 23 de setiembre de 1967, referente a esta materia

78.

Los grupos de interés económico no son sociedades comerciales. Los mismos son constituidos por dos o más personas, físicas o jurídicas, con la finalidad de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros o mejorar o acrecer los resultados de esa actividad. Si bien -al igual que las sociedades comerciales- son personas jurídicas, su actividad no da lugar a la obtención ni distribución de ganancias entre sus asociados, pudiendo constituirse sin capital (art. 489). 76

Esta norma fue tomada por la ley uruguaya del art. 245 de ley brasileña de 1976. Vé. KONDER

COMPARATO, Fábio, “Ensaios e pareceres . . . “, ob. cit., pág. 203; MARTINS, Fran, ob. cit., vol.

3, pág. 267- 270; de CAMARGO VIDIGAL, Geraldo e da SILVA MARTINS, Ives Gandra, ob. cit.,

vol. I, pág. 195-197.

77

Esta norma fue compuesta en base a elementos extraídos de los arts. 116, 117 y 246 de la ley

brasileña de 1976. Vé. KONDER COMPARATO, Fábio, “Direito empresarial. Estudos e pareceres”.

Sao Paulo, 1990, cap. 23 y 24, págs. 270 y ss.; MARTINS, Fran, ob. cit., vol. 2, tomo 1, pág. 86 y

ss.; de CAMARGO VIDIGAL, Geraldo e da SILVA MARTINS, Ives Gandra, ob. cit., vol. V, pág. 245

y ss.; de SOUZA CAMPOS BATALHA, Wilson, ob. cit., vol. 2, págs. 560-568.

78 Vé. GUYÉNOT, Jean Pierre, “Los grupos de interés económico”, Buenos Aires: ed. española,

1973; LAGARDE, Gaston, ob. cit., pág. 701 y ss.; de JUGLART, Michel e IPPOLITO, Benjamin, ob.

cit., vol. II, pág. 867 y ss.

30

Se trata además de organizaciones abiertas, pudiendo el grupo aceptar nuevos miembros (art. 497). En cambio, las participaciones en el grupo no son cedibles, pudiendo los miembros receder en los términos del contrato (art. 498). Los miembros son subsidiaria y solidariamente responsables por las obligaciones del grupo (art. 495)

79.

A diferencia de la ordenanza francesa, la Ley de Sociedades Comerciales no establece un régimen tributario especial para estas modalidades asociativas

80.

La otra figura regulada en el capítulo III de la Ley de Sociedades Comerciales son los consorcios, para cuya regulación el legislador tomó como fuente las disposiciones del Código Civil italiano (art. 2602 y ss.)

81, así como algunas

normas de la ley brasileña de sociedades por acciones (arts. 278 y 279) 82

. Dispone la ley (art. 501) que el consorcio se constituirá mediante un contrato entre dos o más personas, físicas o jurídicas, por el cual se vincularán temporariamente para la realización de una obra, la prestación de determinados servicios o el suministro de ciertos bienes. El consorcio no está destinado a obtener y distribuir ganancias entre los partícipes, sino a regular las actividades de cada uno de ellos. En consecuencia, los consorcios no tienen personalidad jurídica. Cada integrante deberá desarrollar la actividad en las condiciones que se prevean, respondiendo personalmente frente al tercero por las obligaciones que contraiga en relación con la parte de la obra, servicios o suministros a su cargo. Tampoco existirá solidaridad entre sus miembros, salvo pacto en contrario. Como se afirmaba en la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto original, los integrantes del consorcio realizarán actividades individuales y

79

El régimen es diferente en la ordenanza francesa, en la cual la responsabilidad de los miembros

es solidaria, requiriéndose solamente haber constituido en mora al grupo (art. 4).

80

Vé. GUYÉNOT, Jean Pierre, ob. cit., pág. 105 y ss.

81

Vé. MESSINEO, Francesco, “Manual de derecho civil y comercial”. Buenos Aires: ed. española,

1955, pág. 24 y ss.

82

Vé, KONDER COMPARATO, Fábio, “Ensaios e pareceres . . . “, cit., pág. 220 y ss.; MARTINS,

Fran, ob. cit., vol. 3, pág. 483 y ss.

31

separadas, en tanto que el consorcio coordina sus actividades. Cada asociado extrae resultados de su actividad personal. No se busca en el consorcio la unión de aportes ni realizar una actividad en común para repartirse ganancias, con lo cual queda bien distinguido este instituto del contrato de sociedad

83.

13. Conclusiones La nueva Ley de Sociedades Comerciales ha arrancado en el Uruguay múltiples polémicas. El pasaje de un régimen legislado por las escasas normas del Código de Comercio de 1866 y un amplio margen para la autonomía de la voluntad de los contratantes, a un régimen sujeto a una detallada y meticulosa reglamentación, con numerosas disposiciones de orden público implicó un cambio traumático para los empresarios y sus asesores, que no logran aún adaptarse al contenido de la reforma. Sin embargo, y a pesar de las críticas que puedan merecer algunas de las soluciones consagradas por la ley, la misma implica un paso trascendente en la modernización del derecho societario uruguayo y en la protección de los múltiples y complejos intereses en juego en torno al funcionamiento de las sociedades comerciales. Sin pretender que la aprobación de nuevas leyes produzca efectos milagrosos sobre el mercado y el funcionamiento de la economía, la Ley de Sociedades Comerciales brinda una herramienta útil y eficiente para el mejor funcionamiento de las estructuras societarias que toman a su cargo la aventura empresarial. Como toda obra humana, la Ley de Sociedades Comerciales es mejorable. Algunas soluciones requieren ser revisadas, encerrando equívocos provenientes de la pretendida armonización de normas provenientes de fuentes diferentes, en tanto que otras están demostrando no resultar eficaces para resolver los problemas que la vida de los negocios plantea. Los necesarios ajustes al texto legal están siendo realizados, en algunos casos, a través de normas reglamentarias, en tanto que otros requerirán la reforma de algunas disposiciones legales, la cual no habrá de demorar demasiado.

83

Cfr. “Exposición de motivos . . . “, cit., cap. III, sec. II.