LA NOCION DE PODER CONSTITUYENTE ENCARL SCHMITT Y LA GENESIS DE LACONSTITUCION CHILENA DE 1980*

Renato Cristí Becker**Wilfrid Laurier University (Canadá)

En este ensayo intento desentrañar el sen­tido histórico y político de la génesis de laConstitución chilena de 1980. Para este efectoestudio el pensamiento constitucional de CarlSchmitt. Me interesa, en particular, examinarla noción de Poder constituyente que desarro­lla en su Teoría de la Constitución l. Esta no­ción le permite elaborar una interpretaciónextraordinariamente perceptiva del devenirconstitucional en Alemania entre 1918 y 1919.Observa cómo la destrucción de la Constitu-

* El Comité Editorial y Directivo de laRevista Chilena de Derecho agradece al Cen­tro de Estudios Constitucionales de Madrid ya la Revista de Estudios Políticos la gentilezade autorizar la publicación de este artículo.** Agradezco iluminadoras conversaciones

sostenidas con Bemardino Bravo Lira, JoséLuis Cea Egaña, Marcos Garcia de la Huerta,Hemán Montealegre y Carlos Ruiz Schneider.Igualmente agradezco entrevistas gentilmenteconcedidas por los Profesores Enrique Evansy Alejandro Silva Bascuñán. La interpretaciónexpuesta en este trabajo y errores contenidosen ella son de exclusiva responsabilidad mía yno comprometen en absoluto a las personasmencionadas.

1 Esta obra es conocida en Chile. Ya en ladécada del 30 es citada por Guillermo Izquier­do Araya (Izquierdo, 1934 & 1945). Aparecetambién citada en los trabajos contemporáneosde constitucionalistas (Silva Bascuñán, 1963:1,63; Verdugo Marinkovic, 1977: 134; Cum­plido y Nogueira, 1990: 19-25) e historiadoresdel derecho (Bravo Lira, 1989: 117). Los ca­nales por los que se trasmiten las ideas deSchmitt han sido, usualmente, el trabajo desus discípulos y seguidores españoles, entrelos que se encuentran juristas y politólogoscomo Luis Sánchez Agesta, Alvaro D'Ors,Luis Legaz y Lecambra, Nicolás Pérez Serra­no, Pablo Lucas Verdú, Gonzalo Fernández dela Mora, Manuel Fraga lribarne (cL Beneyto,1983: 20-44; Gómez Orfanel, 1986: 12-28).

ción alemana de 1871 va acompañada de laderogación del Poder constituyente que la sos­tenía, es decir, del Poder constituyente delmonarca. Según Schmiu, esto concuerda conla génesis revolucionaria de la nueva Consti­tución, animada ahora por el Poder constitu­yente del pueblo alemán. La interpretaciónschmitteana de evolución jurídica en Alema­nia me sirve como trasfondo teórico para en­tender lo que ocurre en Chile a partir de sep­tiembre de 1973 en el terreno constitucional.Frente a interpretaciones que niegan o simple­mente ignoran el carácter revolucionario deltrastorno constitucional ocurrido en Chile, unalectura de la obra de Schmitt sirve para darplena cuenta de la revolución que acompaña elnacimiento de la Constitución del 80. Noto enparticular un aspecto internamente relaciona­do con la génesis de esa Constitución, a saber,la destrucción formal de la del 25 y la supre­sión del Poder constituyente del pueblo. Elgobierno militar no se propone simplementereformar la Constitución del 25, sino que creenecesario destruirla y asumir el ejercicio delPoder constituyente.

Dieter Blumenwitz sostiene que el golpede estado de 1973 no puede ser visto comouna revolución, sino como la restauración delorden quebrantado por el gobierno de Allende.Esa restauración se legitimaría mediante unaapelación al derecho de resistencia. "Desde elprimer momento queda claro que el nuevo go­bierno tiene como objetivo restablecer el or­den institucional quebrantado por la acción re­volucionaria [de Allende]. Esto suponerescatar los principios que informan el sistemainstitucional y que han sido conculcados yviolados por el gobernante contra quien seejerce el derecho de resistencia" (Blumenwitz,1992: 218). Pero Blumenwitz no toma encuenta que el gobierno militar destruye laConstitución del 25. Esto indica que se intentaderogar, y no por cierto restaurar, los princi­pios democráticos que informan ese sistemainstitucional. Precisamente el liderazgo queasume el Movimiento Gremialista en los me­ses previos al derrocamiento del gobierno de

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Allende hace suponer que no se buscaba unarestauración de los principios que informabanese régimen, sino, por el contrario, la instau­ración de un régimen de cone corporativo.Luego de ocurrido el golpe militar, los pani­darios de un régimen corporativo encuentrancabida en el equipo de gobierno y se dan seña­les inequívocas de que se propone suinstitucionalización. Pero este proyecto nopróspera. El neoliberalismo, cuya influenciase hace notar en El Mercurio (Cristi, 1992) yen el ideario de Jaime Guzmán (FontaineTalavera, 1991: 252), induce al gobierno adesestimar los aspectos políticos del cor­poraúvismo para contentarse con una aplica­ción puramente social de sus preceptos. Eldesplazamiento del corporativismo estatal y sureemplazo por un corporativismo social(Drake, 1978: 84-86) es perceptible en lasprimeras discusiones de la Comisión consti­tuyente. Si esto no pone fin al proyecto dedestruir la Constitución del 25 y generaruna nueva, ello se debe a que el proyectopolítico global de la Junta no armoniza conla tradición democrática y consútucional chi­lena tal como ésta se refleja en la Consti­tución del 25. Su destrucción revolucionariasería así la condición de posibilidad del esta­blecimiento de una "nueva democracia" enChile, una democracia autoritaria y elitista,opuesta a la que hasta ese momento regía enChile.

En este ensayo intento sólo describir, a laluz de categorías schmitteanas, un aspecto dela evolución consÚtuciona1 chilena a partir del11 de septiembre de 1973. La concepciónschmitteana del Poder constituyente sirve parademostrar que la junta militar no se constituyecomo una dictadura comisaria sino soberana(Schmitt, 1985; cf. Cristi, 1993a: 287). Unacomparación con la génesis de la Constituciónde Weimar, tal como es concebida porSchmitt, demuestra cómo, mediante el Decre­to Ley 128, se transfiere la doctrina democrá­tica del Poder constituyente del pueblo a lajunta militar. Aunque la Junta declara que seinvocará la voluntad de la nación, decide antesí y por sí reestablecer los supuestos de suexpresión, pues considera que ésta había sidofalseada por la normativa y la práctica de laConstitución del 25. Para sanear la manifesta­ción de esa voluntad es que se procede a ladestrucción de los registros electorales y a lasuspensión indefinida de la vida democráticaen el país. Este procedimiento contrasta con laAsamblea Nacional constituyente alemanaque, según el esquema schmitteano, tambiénopera formalmente como una dictadura sobe­rana por un plazo relativamente breve -desdeel 6 de febrero hasta el 11 de agosto de 1919.Hace esto, sin embargo, respetando el Poder

constituyente del pueblo y constituyéndosepor métodos democráticos2.

Los textos constitucionales emanados delgobierno militar, y también las discusionesque tienen lugar en la Comisión constituyente,demuestran que la intención inicial es efecti­vamente destruir la Constitución del 25. Estoqueda a la vista en el Decreto Ley 178, dondese aclara la redacción ambigua del DecretoLey 1, denominado Acta de Constitución de laJunta de Gobierno, y se postula oficialmente,en clara consecuencia con las acciones reali­zadas por el movimiento militar, que la Juntase ha arrogado la plenitud del Poder constitu­yente (cf. Cruz Coke, 1981: 12-15; SilvaBascuñán, 1985: 82). Esto contradice el inten­to inicial de Jaime Guzmán, retomado recien­temente por Dieter Blumenwitz, de mediaúzaresta asunción del Poder constituyente por elexpediente de afirmar que la Junta sólo asumeel Poder constituyente derivativo. Por mi panequisiera traer al tapete de la discusión la posi­ción defendida por Sergio Gaete en 1978(Blumenwitz & Gaete, 1981: 33-45), y luegoreafirmada por un grupo de profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Católi­ca en 1980 (Blumenwitz & Gaete, 1981: 47­54). Gaete reconoce que la junta militar haasumido la plenitud del Poder constituyenteoriginario, a la vez que admite la intención re­volucionaria que guía su proceder. Me pareceque la impronta schmitteana de esta interpre­tación es innegable, validando así mi propiainterpretación de la génesis de la Constitucióndel 80 a panir de la noción de Poder constitu­yente de Schmitt.

En la primera sección de este trabajo exa­mino la noción de Poder constituyente talcomo la desarrolla Schmitt en su Teoría de laConstitución. Esta sección está dividida endos panes: primeramente estudio la versión

2 La debida cuestión de la legitimidad dela Constitución pende, en alguna medida, deestas consideraciones. Una Constitución eslegítima, según Schmitt, "cuando la fuerza yautoridad del Poder constituyente, en cuyadecisión descansa, es reconocida" (ibíd.: 104)[He modificado la traducción de FranciscoAyala, pues ésta altera el sentido del original.Schmitt escribe: .. Eine Verfassung istlegitim ... wenn die Macht und Autoritat derverfa~sunggebende Gewalt, auf derenentscheidung sie beruht, anerkannt ist"(Schmitt: 1928: 87)]. El tema de la legitimi­dad tiene relación, por tanto, con el tema delPoder constituyente. Lo que legitima a unaConstitución es el hecho de que el Poder cons­tituyente de una unidad política pueda mani­festarse y hablar por ella.

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schmitteana tanto de la destrucción de la mo­narquía alemana como de la génesis de laConstitución de Weimar; luego analizo la no­ción de Poder constituyente y algunas conse­cuencias teóricas que se desprenden de ella.En la segunda sección examino la distinciónentre Poder constituyente originario y deri­vativo, tal como es desarrollada en la obra deun constitucionalista español, Luis SánchezAgesta. Es por la mediaci6n de este autor, yotros tratadistas españoles de la época fran­quista, que Schmitt es conocido en Chile. Latercera sección contiene un análisis de los tex­tos constitucionales emitidos por la junta mili­tar y su Comisi6n constituyente en los que sehace referencia a la cuesti6n del Poder consti­tuyente. Intento de esta manera determinar elmomento preciso en que se extingue la vigen­cia de la Constituci6n del 25. S610 en 1975 seadmite explícitamente que la Constituci6n de1925 ha muerto. La cuarta sección explora lasrazones que determinan al gobierno militar allevar a cabo la destrucción de la Constitucióndel 25. En conformidad con Schmitt se veráque es necesario hablar de destrucción y node una mera supresión de esa Constituci6n.Ello ocurre cuando la supresi6n de una Cons­tituci6n va acompañada de una supresión delPoder constituyente en que se basaba. En Chi­le, el gobierno militar suprime revolucionaria­mente el Poder constituyente del pueblo y loreemplaza en esa funci6n. La sección finalexamina un artículo en el que Sergio Gaeteanaliza la noción de Poder constituyente y laDeclaración de profesores de Derecho de laUniversidad Católica de Chile redactadaigualmente por Gaete, y suscrita, entre otros,por Jaime Guzmán (cf. Blumenwitz & Gaete,1981). Estos textos confirman la viabilidad deuna interpretaci6n schmitteana de la génesisde la Constitución chilena del 80.

La noción de Poder constituyente es clavepara entender la interpretación que Schmittdesarrolla de la génesis de la Constitución ale­mana de 11 de agosto de 1919, también cono­cida como la Constitución de Weimar. La ex­posici6n que Schmitt presenta de sunacimiento está guiada por un principio fun­damental: "dentro de cada unidad política sólopuede darse un sujeto de Poder constituye"(Schmitt, 1982: 73). En su estudio hist6ricoacerca de la evolución constitucional en Ale­mania, Schmitt trata de traer a luz y situar. eseúnico y verdadero sujeto político. Busca asídistanciarse del constitucionalismo liberal queelimina la cuesti6n del sujeto de P9deT consti­tuyente. pero en el hecho sólo la soslaya, pos­poniendo lo que Schmitt percibe como una de-

cisi6n ineludible. Durante al Revolución ale­mana de 1918, y en situaciones de conflicto yde crisis semejantes, es cuando esta cuestiónreemerge con una fuerza que sobrepasa loscompromisos dilatorios que la han velado. Se­gún Schmitt, una Constitución" se apoya, o enel principio monárquico, o en el democrático"(ibíd: 74). Eludir esta alternativa política me­diante la ficci6n normativista de una "sobera­nía de la Constitución" es simplemente relegar"la cuesti6n política esencial acerca del Poderconstituyente" (ibíd.: 74).

Durante los sucesos revolucionarios de1918, el pueblo alemán asume, según Schmitt,el ejercicio del Poder constituyente. Estaasunci6n se expresa en la elecci6n democráti­ca de una Asamblea Nacional encargada dedictar una Constituci6n. En esta acción delpueblo alemán está implicada también la des­trucci6n de la Constituci6n de 1871 y la dero­gaci6n del Poder constituyente del rey. Eltránsito de una legitimidad monárquica a unademocrática, y la reconstrucci6n de este hechofundamental, es la matriz hist6rica que nutre ydetermina en buena medida el pensamientopolítico y jurídico de Schmitt. En lo que sigueexaminaré la versi6n schmitteana de la géne­sis de la Constitución de Weimar. Luego estu­diaré algunos aspectos de la noción de Poderconstituyente tal como los analiza Schmitt.Sobre esta trama conceptual se funda mi pro­pia interpretación de la destrucción de laConstitución de 1925 y la génesis de la del 80.

La génesis de la Constitución de Weimarhay que entenderla en el contexto de la mo­na rquía constitucional alemana y la Revolu­ción que la deroga en noviembre de 1918.Schmitt se separa de juristas liberales comoLaband, Jellinek y Kelsen, quienes enfatizanel momento constitucional de la monarquíaconstitucional alemana, y relativizan su mo­mento monárquico. Estos autores sostienenque no es posible identificar y designar a unsujeto de la soberanía estatal. En conformidadcon el normativismo que postulan, piensanque la soberanía reside abstractamente en laConstitución misma. Por su parte, Schmitt re­conoce que el pensamiento constitucionalistaha logrado silenciar al principio monárquico.Al monarca no se le percibe ya como sujeto deuna voluntad propia. La voluntad estatal se di­suelve en el Parlamento. Pero en Alemania, yen esto Schmitt se ciñe a la interpretación deStahl3, "el monarca constitucional retiene to-

3 Más tarde. Schmitt atacará a Stahl porhaber infiltrado ideas constitucionalistas enlas mentes de los conservadores prusianos ydel rey mismo. En su ataque se mezcla unatriste perorata antisemita que demuestra el in-

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davía un poder verdadero, su voluntad perso­nal significa algo todavía, y no nace en el Par­lamento" (ibíd.: 280). Bajo el influjo del libe­ralismo funcionalista, era posible sortear enteoría la cuestión del sujeto de Poder constitu­yente. Pero en la práctica, señala Schmitt,"se mostraba sin más, en caso de conflicto,quién era el sujeto del poder del Estado y elrepresentante de la unidad política capaz dedecidir: el Rey" (ibíd.: 75). En la concepciónschmitteana, el régimen de monarquía cons­titucional que subsiste en Alemania hasta1918, deja el Poder constituyente en las ma­nos del rey.

Perdida la guerra y luego de la abdicacióndel Káiser, los socialdemócratas proclaman laRepública y ellO de noviembre forman ungobierno provisional ejercido por un Consejode Comisarios del Pueblo. Este Consejo con­voca a una Asamblea de representantes de losConsejos de obreros y soldados que acuerdaconvocar una Asamblea Nacional constituyen­te, elegida democráticamente el 6 de febrerode 1919. Estos Consejos constituyen sólo ungobierno provisional. Como señala Schmitt,"en toda revolución tiene que formarse un talGobierno hasta que se produzca la nueva de­cisión política del sujeto de Poder constitu­yente" (ibíd.: 77). Consecuentemente, losConsejos de obreros y soldados transfieren elgobierno a esta Asamblea constituyente, queasume el ejercicio del Poder constituyente. Seintroduce así por primera vez en Alemania,como acota Schmitt, la doctrina democráticadel Poder constituyente del pueblo. Observatambién cómo el constitucionalismo liberal depreguerra, "afirmado como método de evasiónformalista frente al Poder constituyente delrey" (ibíd.: 76), se muestra incapaz de recono­cer este hecho.

La Asamblea Nacional constituyente re­unida en Weimar a partir del 6 de febrero de1919 formula el contenido de la decisión polí­tica del pueblo alemán proponiendo normasconstitucionales para su ejecución. No es, se­gún Schmitt, sujeto de Poder constituyente,sino su comisionado. Mientras cumple con sutarea, no se encuentra sometida a ningún lími­te legal-constitucional. Esto indica que se tratade una dictadura. "La peculiar situación deuna Asamblea Constituyente que se reúne trasla abolición de las anteriores leyes constitu­cionales, puede designarse con la mayor pro­piedad dictadura soberana" (ibíd.: 78). No tie­ne, por tanto, otras limitaciones que las queella misma se impone. No tiene propiamente

tento por parte de Schmitt de acomodarse a latónica dominante del régimen nazi (Schmitt,1938: 106-110).

competencias o un círculo limitado de atribu­ciones, y no constituye, por tanto, una dicta­dura comisaria, limitada por leyes ya existen­tes. Es una dictadura soberana, pero en cuantodictadura actúa sólo por encargo. La Asam­blea no es el soberano mismo, "sino que obrasiempre en nombre y por encargo del Pueblo,que puede en todo momento desautorizar a suscomisionados, por medio de una acción políti­ca" (ibíd.: 78). Cuando, el 19 de agosto de1919 entra en vigor la Constitución deWeimar concluye la dictadura soberana de laAsamblea Nacional constituyente en Alema­nia. La tarea que se impone Schmiu consisteen traer a la luz el elemento político que seoculta tras el espeso velo normativista quetiende sobre la Constitución el constitucio­nalismo liberal. Sólo mediante el uso de lanoción de Poder constituyente puede quedarexpuesto el dilema político fundamental: de­mocracia o monarquía.

Teniendo a la vista estas circunstanciashistóricas, Schmitt desarrolla su interpretaciónde la noción de Poder constituyente. Su esen­cia consiste en "la voluntad política cuya fuer­za o autoridad es capaz de adoptar la concretadecisión de conjunto sobre el modo y formade la propia existencia política" (ibíd.: 93-94).Esta definición pone en evidencia el rechazo,por parte de Schmitt, del normativismo jurídi­co, que es conducido a un extremo formalistapor Kelsen. El fundamento de una Constitu­ción no puede ser sino existencial. ParaSchmitt esto significa que una Constituciónreposa en una concreta voluntad constituyentey no en una norma abstracta. Aunque la leyconstitucional es, por cierto, una norma, sufundamento es algo concreto y existencial. Enningún caso se agota la voluntad constituyenteen la Constitución misma. Al lado y por enci­ma de la Constitución sigue existiendo la vo­luntad constituyente, que se configura jurídi­camente como Poder constituyente. Se trata deuna instancia unitaria e indivisible, que sirvede fundamento para los otros poderes estatalesy no se coordina con ellos.

En cuanto al sujeto del Poder constituyen­te, Schmitt adopta sin vacilaciones la nocióndemocrática del Poder constituyente del pue­blo sobre la que se funda la Constitución deWeimar. Rechaza la concepción monárquica,fundamento de la Constitución de 1871. Ale­mania a partir de 1919 se pone al día con lasconsecuencias de la Revolución Francesa,donde por primera vez se adquiere plena con­ciencia, como lo expresa Sieyes, de que es elpueblo, y no Dios como en las concepcionestradicionales, el sujeto del Poder constituyen­te. Sieyes desvincula la noción de Poder cons­tituyente de la forma jurídica propiamente tal.En ciertos pasajes, Sieyes busca darle un fun-

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damento metafísico a esa noci6n. Comonatura naturans, el Poder constituyente per­manece en un estado de naturaleza, desdedonde puede generar siempre nuevas formas.Así el Poder constituyente sería la última baseno creada de todas las formas, es decir, la for­ma aforme (form/os) de todas las formas.Pero Schmitt prontamente desliga esta inter­pretaci6n metafísica de la teoría constitucionalpropiamente tal. Esa interpretaci6n, admite, esparte de una teología política (ibíd.: 95-97).

Resulta interesante anotar que Schmittconcibe un posible tercer sujeto de Poderconstituyente, distinto del monarca y del pue­blo.También una minoría puede serlo, y unEstado en que esto suceda "tiene la forma deuna Aristocracia u Oligarquía" (ibíd.: 98). Nose trata, sin embargo, de una minoría cuantita­tiva, o de votaci6n. Una minoría generada deesa manera no puede ser sujeto de Poder cons­tituyente, como tampoco puede serlo una fac­ci6n o partido. S610 "una organizaci6n firme"(ibíd.: 98) puede ser sujeto de Poder constitu­yente, y en esa capacidad otorgar una Consti­tuci6n. Schmitt piensa en círculos de familiaspoderosas, como se dieron en la Edad Media,o en un orden corporativo, como, por ejemplo,los soviets en la Unión Soviética y el fascio enItalia. No menciona Schmitt a las fuerzas ar­madas de un país, pero ciertamente ellas tam­bién caben dentro de este esquema. Admite, almismo tiempo, que la construcci6n te6rica deeste Poder constituyente minoritario "no esaún nada clara". Nota, por ejemplo, una ambi­güedad en la idea de un sujeto minoritario oaristocrático de Poder constituyente. Indicaque en tales casos "no se renuncia definitiva­mente a invocar la voluntad del pueblo, paracuya verdadera y no falseada expresión hayque crear primero los supuestos" (ibíd.: 99).Aceptar la posibilidad de esta tercera especiede Poder constituyente implica, por parte deSclunitt, tentar las aguas putschistas del con­servantismo-revolucionario (Cristi, 1992; 134­36). Más abajo examinaré cómo este caso tie­ne aplicaci6n en Chile.

Luego de estudiar la cuestión de sujeto delPoder constituyente, Schmitt examina su acti­vidad. Por ser anterior y superior a todo pro­cedimiento constitucional, la actividad del su­jeto de Poder constituyente no puede ellamisma ser regulada por un procedimiento.Una medida es siempre superior a lo medidopor ella. En el caso del monarca, su actividadse manifiesta otorgando una Constituci6nunilateralmente. Existe la posibilidad de queel monarca se entienda con los representantesestamentales, pero ello no implica una renun­cia a su Poder constituyente. En el casorepublicano, el pueblo manifiesta su Poderconstituyente mediante cualquier expresi6n en

que pueda reconocerse su voluntad. SegúnSchmitt, el pueblo como tal no es una instan­cia firme y organizada, y a primera vista noaparece dotado de una autoridad permanente.Aunque su fuerza y energía plástica es inex­tinguible, y puede plasmarse en una infinitudde formas, no es un sujeto de decisión organi­zado. En esto consiste su debilidad y por ello,según Schmitt, es fácil falsear su verdaderavoluntad. Schmitt insiste en el carácter funda­cional de la actividad constituyente. Por seranterior y superior a la Constituci6n misma,no se puede prescribir constitucionalmente laforma de su actividad. Una vez que se ha he­cho manifiesta la decisi6n popular es posibleregular su ejecuci6n y formulaci6n. Para ello,señala Schmitt, las democracias modernas hanpuesto en práctica la formaci6n de una Asam­blea Nacional constituyente "elegida según lospostulados fundamentales del sufragio univer­sal e igual... Habrá de venir siempre que hayasido abolida una Constitución y haya que darotra nueva" (Schmitt, 1982; 101). Una Asam­blea Nacional constituyente no es, en todocaso, el único procedimiento posible. Schmittmenciona las siguientes alternativas: (a) UnaAsamblea Nacional, como la de Weimar, queacuerda y despacha una Constitución. Aunquela Asamblea reunida en Weimar es elegidamediante sufragio universal, no da lugar a unreferéndum sobre el proyecto que se apruebeen su seno. (b) Una Convención que elaboraun proyecto constitucional para ser sometido areferéndum. Este es el caso de la Convenciónfrancesa de 1792. El caso de la Constituci6nfederal de Estados Unidos de 1787 es espe­cial. El proyecto elaborado por la Convenciónnorteamericana fue recomendado por los treceEstados de la Uni6n reunidos en Congreso yluego aceptado por cada uno de esos Estadosmediante Convenciones especiales de ratifica­ción. (c) Finalmente, un plebiscito que aprue­ba un proyecto surgido "de un modo cualquie­ra" (ibíd.: 102). Schmitt califica así a losplebiscitos napole6nicos de 1799, 1802 y1804. Este último procedimiento, que es simi­lar al empleado en Chile en 1980, aunque enteoría corresponde al principio democrático,en la práctica es susceptible de gravesdistorsiones. Como anota Schmitt, "el influjoelectoral del Gobierno napoleónico fue bas­tante fuerte y desconsiderado; estropeó la fi­nalidad del plebiscito haciendo sospechosa laexperiencia democrática" (ibíd.: 103).

Una de las consecuencias de la doctrinadel Poder constituyente discutida por Schmütes la de su permanencia. El Poder constituyen­te, como se ha visto, persiste pur encima ymás allá de la Constitución por la que se ex­presa. No puede destruirse, alterarse o cam­biarse, sino que persiste como el fundamento

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último de la Constitución y de las leyes cons­titucionales. No se extingue, por tanto, en elacto de su ejercicio. Mientras al Poder consti­tuyente "le queda siempre la posibilidad deseguir existiendo" (ibíd.: 108), las Constitu­ciones que se apoyan en él y lo manifiestanpueden nacer, alterarse y perecer. Al lado ypor sobre la Constitución sigue subsistiendoel Poder constituyente, que como naturanaturans no se agota o consume luego degenerarse su natura naturala 4. Schmill exa­mina tres posibilidades. En primer lugar, pue­de tratarse de la destrucción de una Constitu­ción (Verfassungsvernichlung). En situacionesrevolucionarias pueden ser destruidas no sólola Constitución y los 6rganos de legitimaci6nconstitucional, sino también la especie de Po­der constituyente (cf. ibíd.: 110-111). Schmitttiene presente el caso de la Constituci6n ale­mana de 1871, destruida por la Revoluci6n de1918. En este caso no perece s610 la Constitu­ción sino también la especie del Poder consti­tuyente que la sostiene, la Potestad del rey.No es, en todo caso, el Poder constituyentecomo tal el que se suprime. En ningún caso, niaún en el más extremo, puede suceder esto. Loque ocurre en Alemania, por ejemplo, es queun sujeto de Poder constituyente es reempla­zado por otro; el Poder constituyente del mo­narca es sustituido por el del pueblo. En se­gundo lugar, Schmiu habla de la supresi6n deuna Constituci6n (Verfassungsbeseiligung).En este caso hay s610 supresión de una Cons­tituci6n, pero no queda implicada la destruc­ci6n del Poder constituyente que la sostiene.Schmill señala que una Constituci6n surgecomo acto del Poder constituyente; deriva, portanto, de tal Poder y no puede portar "en símisma la continuidad de la unidad política"(ibíd.: 109). Esta última recae en el Poderconstituyente mismo, que debe ser visto comoel fundamento último de la Constituci6n.

En tercer lugar, una Constituci6n puedeser reformada. Estrictamente hablando, s610pueden reformarse las leyes constitucionales,pero no la Constituci6n como un todo. Uncambio que afecte a ésta en su totalidad, esdecir, que afecte a los principios constitucio­nales fundamentales, no puede concebirsecomo mera reforma. Así, según Schmiu, "el

4 Schmiu separa lo que llama "doctrinapositiva" de la "metafísica" del Poder consti­tuyente, que pertenece a la "doctrina de la teo­logía política" (Schmiu, 1982: 97). Para estaúltima, pero no para la primera, hay una"completa analogía sistemática y met6dica"con la relación establecida por Spinozaentre natura naturans y natura naturarata(Schmiu, 1985: 188).

sistema de sufragio democrático, por ejemplo,no podría ser sustituido... por un sistema deConsejos" (ibíd.: 120). Pero tal como la refor­ma constitucional no es supresión de unaConstitución, tampoco implica su destruc­ción. "Una reforma de la Constituci6n quetransforme un Estado basado en el principiomonárquico en uno dominado por el Poderconstituyente del pueblo, no es ningún casoconstitucional" (ibíd.: 119). Y a la inversa,"una Constitución basada en el Poder consti­tuyente del pueblo no puede ser transformadaen una Constitución de principio monárquicoen vías de una 'reforma' o 'revisión' de lasleyes constitucionales. Eso no sería reformasino destrucci6n de la Constitución" (ibíd.:119). Como indica Schmill, "una Asambleaconstituyente es cualitativamente distinta deun Parlamento" (ibíd.: 50). Un Parlamento,competente para acordar una ley de reformaconstitucional, no es sujeto de Poder constitu­yente. Schmiu supone aquí vigente la distin­ci6n entre el Poder constituyente y el Poderconstituido.

Por último, es pertinente discutir con másdetalle esta distinci6n entre Poder constitu­yente y Poder constituido por su relevanciapara el caso chilenoS. Schmiu sostiene quelo que tiene lugar según la regulaci6n legal­constitucional, y en el marco de las competen­cias que esta regulaci6n determina, "es, enesencia, de naturaleza distinta a un acto delPoder constituyente" (ibíd.: 114). En particu­lar, Schmiu afirma que resulta "inexacto ca­racterizar como Poder constituyente, o pou­voir constituant, la facultad, atribuida yregulada sobre la base de una ley constitucio­nal, de cambiar, es decir, de revisar determi­naciones legal-constitucionales". La compe-

5 La necesidad de distinguir entre estosdos Poderes surge durante la Revoluci6nFrancesa como manera de moderar la concep­ci6n de Sieyes. Según ésta, el Poder constitu­yente del pueblo no tiene limitaciones. Nopueden preverse ni avizorarse sus futuras de­terminaciones, y por no estar sometido a nin­guna forma definida es un poder omnímodo,ilimitado, absoluto. Precisamente este es el te­nor de las objeciones que Forchot le dirige aSieyes durante un debate parlamentario del 31de agosto de 1791 (cf. Esmein, 1921: 572).Este debate marca el origen de la distinci6nentre Poder constituyente y Poder constituido,aunque hay que reconocer que ya Locke expo­ne la misma idea en el parágrafo 149 del Se­gundo Tratado del Gobierno. Es esta idealockeana la que aplican los primeros constitu­yentes en Estados Unidos de América (cf.Pereira Menaut, 1987: 48-58).

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tencia para iniciar y llevar a cabo reformasconstitucionales corresponde al Poder legisla­tivo. Se trata de una competencia "limitada enprincipio" que no puede "sobrepasar el marcode la regulación legal-constitucional en quedescansa" (ibíd.: 114). Reconoce al mismotiempo que no se trata de una "competencialegislativa ordinaria", sino de una "facultadextraordinaria" (ibíd.: 118). Según Schmitt,"la competencia para reformar la Constituciónno es una competencia normal en el sentido deun círculo de actividades regulado y delimita­do. Reformar las leyes constitucionales no esuna función normal del Estado..." (ibíd.: 118).

La expresión 'Poder legislativo extraordi­nario' me parece más adecuada que 'Poderconstituyente derivativo o constituido' parareferirse a la facultad de reformar una Cons­titución. Como se verá en las siguientes sec­ciones, el uso de las expresiones 'Poder cons­tituyente originario' y 'Poder constituyentederivativo' contribuyó a enturbiar el sentidodel proceso constitucional en Chile desde1973 en adelante. En las discusiones llevadasa cabo en la Comisión constituyente, a partirde septiembre de 1973, el empleo de la expre­sión 'Poder constituyente derivativo' sirviópara ocultar la efectiva destrucción de laConstitución del 25 por parte de la junta mili­tar. Si la junta militar se hubiese expresamen­te arrogado desde un primer momento el Po­der constituyente originario, esto habríasignificado un reconocimiento ex plícito que sehabía procedido a destruir el orden constitu­cional anterior. Pero esto habría contribuidono sólo a dañar la ya deteriorada imagen ex­terna, sino que también a vulnerar el apoyointerno. Este último dependía de un elementoclave: la junta militar había justificado su ac­ción por la promesa de restaurar el régimenconstitucional violado por Allende. Los defen­sores de la Constitución no podían aparecerahora como sus destructores. Por la ficción deque la junta militar había sólo asumido el Po­der constituyente derivativo, la destrucción dela Constitución del 25 pudo permanecer porun tiempo en la penumbra.

II

La noción de Poder constituyente deriva­tivo no aparece en la obra constitucional deSchmitt. Los constitucionalistas chilenos laencuentran en la obra de discípulos españolesde Schmitt. La teoría constitucional deSchmitt tiene gran impacto en la Esp~ña deFranco. Ello se debe a la relevancia que en esateoría adquiere precisamente la noción de Po­der constituyente. La situación revolucionariaque se desencadena en España a partir del 18

de julio de 1936 es terreno propicio para quese manifieste esa noción en toda su efectivi­dad. La junta de gobierno que se constituye el24 de julio de ese mismo año invoca el Poderconstituyente mediante el decreto de 29 deseptiembre. Este decreto señala textualmenteque "se nombra jefe de gobierno del Estadoespañol al Excelentísimo señor general de di­visión don Francisco Franco Bahamonde,quien asumirá todos los poderes del nuevo Es­tado" (cL Sánchez Agesta, 1974: 469). El sen­tido de este texto legal se aclara con posterio­ridad en el decreto del 19 de abril de 1937 yen dos leyes de 1938. Estos documentos seña­lan que la asunción de la plenitudo potestalispor parte de Franco implica "una suprema po­testad de dictar normas jurídicas de. caráctergeneral" (ibíd.: 470). De esta manera, conclu­ye Sánchez Agesta, se atribuyen "al Jefe deEstado español una potestad constituyentepara la definición de un nuevo orden constitu­cional" (ibíd.: 470). Desde un punto de vistapuramente formal, la revolución democráticaalemana de 1918 y la revolución conservadoraen España son equivalentes. Ambas reavivany traen a la palestra la noción de Poder consti­tuyente. No de otra manera se puede explicarel enorme interés que la obra de Schmitt des­pierta entre los constitucionalistas españolesde la época.

Es interesante notar que en la obra de estosconstitucionalistas, aunque profundamente in­fluidos por Schmitt, no aparece la nomencla­tura que distingue entre 'Poder legislativo or­dinario' y 'Poder legislativo extraordinario'.Se usan, en cambio, las expresiones 'Poderconstituyente originario' y 'Poder constitu­yente constituido o derivado'. Aunque he no­tado más arriba la impropiedad de estas expre­siones, me ceñiré al uso de ellas para noconfundir innecesariamente los términos de ladiscusión. Examino a continuación la exposi­ción de Luis Sánchez Agesta acerca del Poderconstituyente en sus Lecciones de Derechopolítico (Sánchez Agesta, 1951)6.

6 La noción de Poder constituyente consti­tuido o derivado es empleada también porMarcel Prélot, quien cita al respecto a RogerBonnard (Prélot, 1984: 214) y por AntonioCarlos Pereira Menaut (Pereira Menaut, 1987:53). Entre los juristas chilenos, el primero enemplearla es Alejandro Silva Bascuñán (SilvaBascuñán, 1963: 71). También la empleanFrancisco Cumplido, Humberto Nogueira, Jai­me Guzmán y Sergio Gaete (Cumplido &Nogueira, 1990: 132). Dieter Biumenwitz usala distinción entre Poder constituyente origi­nario y Poder constituyente derivado para ne-

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La influencia schmitteana en SánchezAgesta es de partida visible en su definiciónde Poder constituyente. "La voluntad capaz dedecidir sobre el contenido de un orden es... elpoder constituyente genuino, como actividadpolítica pura aprehendida en su pura esenciade crear un orden" (ibíd.: 325-326). Esta defi­nición del Poder constituyente, que pone enrelieve su naturaleza revolucionaria, está mar­cada por un decisionismo. La fuente de la queemana la organización de un grupo social es lavoluntad del constituyente. Por tratarse de unaacción revolucionaria no tiene un carácter nor­mativo sino puramente fáctico. SánchezAgesta cita el siguiente texto de Donoso Cor­tés: "El Poder constituyente no puede lo­calizarse por el legislador, ni formularse porel filósofo; porque no cabe en los libros yrompe el cuadro de las constituciones; si apa­rece alguna vez, aparece como el ra yo querasga el seno de la nube, inflama la atmósfera,hiere la víctima y se extingue" (ibíd.: 338).Este texto trae a la luz el carácter excepcionaldel Poder constituyente. No cabe dentro de losmárgenes constitucionales sino que se encuen­tra más allá y por encima de los poderes cons­tituidos. Pervive en un estado de latencia has­ta que llegado el momento revolucionario semanifiesta en su vigor original.

La decisión del sujeto de Poder constitu­yente que crea un nuevo orden de cosas no seapoya en el orden anterior. "Está más allá detodos los poderes constituidos y más allá detodas las razones que puedan fundamentar underecho al ejercicio de ese poder. Es simple­mente un hecho histórico" (ibid.: 339).Sánchez Agesta expresa aquí abiertamente surechazo al normativismo y su aceptación deldecisionismo tal como lo define Schmitt (cLCristi, 1991). Las tres características que leatribuye a la noción de Poder constituyentecoinciden con su aceptación del decisionismoschmitteano. Esas características son: su natu­raleza originaria, su eficacia y su caráctercreador. En primer lugar, por su naturalezaoriginaria el Poder constituyente no requierelegitimarse por una normatividad jurídicaanterior. Cuando se sobrepasan los poderesconstituidos y se trasciende el orden positivo,se está en presencia de un hecho revoluciona­rio. Una reforma constitucional, que se apoyaen lo que Sánchez Agesta denominaba 'Poder

garle carácter revolucionario al gobierno mili­tar en Chile (Blumenwitz, 1992: 217-19). Esinteresante notar que en Nicolás Pérez Serra­no, que sigue muy de cerca la exposición deSchmitt, no se encuentra esta distinción (PérezSerrano, 1976: 461-75).

constituyente constituido', encuentra su fun­damento en una norma constitucional. La ma­nifestación del Poder constituyente genuino,en cambio, "entraña violencia jurídica" (ibíd.:340). La d.~strucción o derogación de unaConstitución en su totalidad nos sitúa más alláde la juridicidad. La nueva situación creadarevolucionariamente encuentra su legitimidaden un orden trascendente. En segundo lugar,no basta quc el nuevo orden creado por la re­volución tenga una legitimación trascendente.Ese nuevo ordcn debe ser actualmente eficaz.Quicn invoca cl Podcr constituyente debe es­tar en condiciones "por razón de la fuerza deque dispone o por la autoridad de que se hallainvestido, de realizar esa creación del ordenfrente a las fuerzas que puedan oponérsele"(ibíd.: 340). La efectividad histórica que debemanifestar el Poder constituyente concuerdatambién con el realismo político schmitteano.Por último, el Poder constituyente es "activi­dad creadora o transformadora del orden queentraña violencia jurídica" (ibíd.: 341). Su ac­ción no puede en ningún caso concebirsecomo restauradora o conservadora. Su fun­ción, eminentemente revolucionaria, es opues­ta a la figura del defensor de la Constitución.El perfil schmitteano de la argumentación pre­cedente lo confirma el propio Sánchez Agestacuando afirma que "Schmitt insiste por últimoen dos caracteres que, aunque están implícita­mente contenidos en los anteriores, merecenrecordarse por cuanto contribuyen a reforzarel concepto" (ibíd.: 341). Las dos característi­cas observadas por Schmitt serían, por unaparte, la superioridad del Poder constituyentecon respecto al orden que crea, y por otra, susuperioridad con respecto a todos los poderescreados por él.

Es interesante notar cómo Sánchez Agestaadecua su argumento schmitteano a la situa­ción histórica vivida en España a partir de1936. El hori7..0nle en que se mueve la obraconstitucional de Schmitt durante el períodode Weimar está determinado por la génesis deuna Constitución democrática. Cuando tratadel tema de la titularidad del Poder constitu­yente, Schmitt enfatiza el tránsito de una legi­timidad monárquica a una democrática. Sán­chez Agesta, por el contrario, tiene a la vistael golpe militar de Franco y la consecuentedestrucción de una Constitución democrática.No cabe plantearse el tema de la legitimidaddel régimen español ni en términos democráti­cos ni dinásticos. Por ello Sánchez Agesta su­braya su carácter revolucionario. Como tal, nopuede hablarse estrictamente de un régimenlegítimo, sino uno fundado en el derecho derebelión. "En la situación actual del mundopolítico este poder [constituyente] sólo puedemanifestarse como revolucionario y con tal

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carácter habría que estudiar su legitimidad enconexión con el derecho de rebelión y la doc­trina suareciana de la transmisión del poder.....(ibíd.: 342). El régimen franquista no puedelegitimarse ni dinástica ni democráticamente.Ante el dilema propuesto por Schmitt entrelegitimidad y dictadura. no le cabe a SánchezAgesta sino abrazar la factibilidad y reconoceral régimen franquista como dictadura sobera­na7. Decide. por tanto. simplemente desesti­mar el problema del titular del Poder constitu­yente. negándole específicamente al monarcay al pueblo esa titularidad, y afirmando la fac­tura puramente histórica del régimen políticoespañol. Tanto para Schmitt. como para Sán­chez Agesta. la posible demarcación de un Po­der constituyente aristocrático u oligárquicopermanece en una nebulosa teórica (Schmitt.1982: 98-99). No puede apelarse. por tanto. auna legitimidad aristocrática como alternativafrente a una dinástica o una democrática. Laatribución del Poder constituyente "al Rey oal pueblo debe considerarse únicamente comomitos históricos que tratan de reforzar una ac­ción política determinada. Titular del poderconstituyente. dada su específica naturalezahistórica. no es quien quiere o quien se creelegitimado para serlo. sino. más simplemente.quien puede. esto es. quien está en condicio­nes de producir una decisión eficaz sobre lanaturaleza del orden" (Sánchez Agesta. 1951:342). La coincidencia de este texto con lo quehe llamado la fase conservadora-revoluciona­ria de Schmitt es patente (Cristi, 1993). Elrealismo de Sánchez Agesta no le permite cu­brir con un manto de legitimidad la desnudezrevolucionaria del régimen franquista.

En casos de reforma de la Constitución seactiva lo que Sánchez Agesta llama 'Poderconstituyente constituido'. y que Schmitt sóloconsidera como una manifestación extraordi­naria del Poder legislativo. Sánchez Agestareconoce ahora que el Poder constituyenteconstituido se basa en la doctrina de la sobera­nía nacional, que identifica con la teoría dePoder constituyente del pueblo (SánchezAgesta. 1982: 342). Este reconocimiento tar­dío de la soberanía popular no deja de sor-

7 SCHMrIT. en su Politische Theologie. ob­serva cómo Donoso Cortés rechaza la nociónde legitimidad. "Pero esto es esencialmentedictadura. no legitimidad. Donoso Cortés es­taba convencido de que el momento de la ba­talla decisiva había arribado. Frente al mal ra­dical la única solución era la dictadura. Elprincipio la legitimidad dinástica había llega­do a ser un vacío dogmático" (Schmiu, 1922:83; cf. ibíd.: 65-66).

prender. En su Teoría de la Constitución.Schmitt tiene que ajustarse a la situación his­tórica en la que vive y manifestar su lealtad alorden democrático-liberal imperante. Esto in­cluye un reconocimiento del pueblo como ti­tular del Poder constituyente. En España. encambio. se vive a partir de 1936 un prolonga­do proceso revolucionario que determina "untotal vacío institucional" (Sánchez Agesta,1974: 466). El Poder constituyente del puebloes suprimido y se le reemplaza por la potestadconstituyente de Franco. Sánchez Agesta.como se ha visto más arriba, puede referirse alPoder constituyente original sin discutir lacuestión de su titularidad. Encuentra ahorauna manera de reintroducir esta cuestión cuan­do se refiere a la noción de Poder constituyen­te constituido. Es sólo a propósito de esta últi­ma noción que menciona al pueblo comotitular del Poder constituyente original. Perosu función queda limitada a la mera reformade una Constitución. Al pueblo efectivamenteno se le considera en el momento de creacióno supresión del orden constitucional.

Reconoce Sánchez Agesta que. aunque elPoder constituyente del pueblo es ilimitado.en su misma omnipotencia puede autolimi­tarse y prescribirse un medio legal para suejercicio. Es su autolimitación lo que da ori­gen a la noción de Poder constituyente consti­tuido. que así carece de la radicalidad del ori­ginario. "Ya no es una voluntad originaria.sino una competencia determinada por la mis­ma Constitución y sujeta por ella en su ejerci­cio a procedimiento. Se trata. pues. de un Po­der constituyente establecido. o si se quiereexpresar más estrictamente, de un Poder cons­tituyente constituido" (ibíd.: 343). Su esenciaconsiste en el "establecimiento por la mismaConstitución de un órgano y eventualmente deun procedimiento para su reforma" (ibíd.:343). Se distingue del Poder constituyente ori­ginal por tres notas. En primer lugar. su legiti­midad es la legalidad que estatuye la Constitu­ción. De aquí se deriva su ineficacia histórica.En segundo lugar, su eficacia se funda en elrespeto por la legalidad vigente. Finalmente,aunque no es anterior al sistema legal en sutotalidad, lo domina en cierta medida porquepuede reformar la Constitución o aun susti­tuirla "incluso en aquellos preceptos que esta­blecen su competencia constituyente" (ibid.:344).

La noción de Poder constituyente. adapta­da por Schmitt a la situación que vive Alema­nia bajo el imperio de la Constitución deWeimar. debe acomodarse a las circunstanciasvividas en España a partir de 1936. Esta es latarea que emprenden Sánchez Agesta y un nú­mero de constitucionalistas españoles lectoresde Schmiu (Beneyto, 1982; Gómez Orfanel.

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1986). Estos autores privilegian el momentoconservador-revolucionario de Schmitt cuan­do dan cuenta de la destrucción del régimenconstitucional en 1936 y la creación de unanueva Constitución por parte del régimenfranquista. Pero una vez que el nuevo régimense ha consolidado, y muy especialmente des­pués del triunfo de las democracias al términode la Segunda Guerra Mundial, se busca en­contrar un lugar para la soberanía del pueblo.La distinción entre Poder constituyente origi­nal y derivado resulta perfectamente adecuadopara este propósito. Se le reconoce al pueblola posesión del Poder constituyente derivativo,con lo cual se restringe su acción a la reformade la Constitución. El Poder constituyente ori­ginario' en cambio, ha quedado firmementeatado a la figura carismática de Franco.

III

Cuando el general Pinochet anuncia ofi­cialmente, el II de septiembre de 1975, que laJunta de Gobierno procederá a dictar un con­junto de Actas Constitucionales, se da un pasoimportante en la evolución política del régi­men militar. Aunque la Junta se ha arrogado elejercicio del Poder constituyente a partir delII de septiembre de 1973, hasta ese momentoel ejercicio de ese Poder se expresaba ofi­cialmente sólo por medio de la dictación dedecretos leyes, o 'decretos constitucionales'como observa Guzmán (Actas oficiales de laComisión constituyente. Sesión 153: 13), quemodificaban el texto vigente de la Constitu­ción del 25. Con la dictación de las ActasConstitucionales la ambigua situación que sevivía evoluciona en forma decisiva. Se confir­ma u.n hecho que, hasta ese instante, no habíaemergido a la plena luz del día. Aunque elgobierno militar jamás pretendió una mera re­forma de la Constitución de 1925, y por elcontrario desde un primer momento optó porsu destrucción, no hizo manifiesta esa inten­ción de un modo inmediato y directo. Prefirióla ambigua vía de decretar la vigencia de laConstitución de 1925, que regiría virtualmentemientras no fuese modificada por el fiat ex­preso de la junta militar. Se extendía así, me­diante esta ficción, la vida de esa Constitu­ción.

La verdad, sin embargo, es que en el mis­mo instante en que la junta militar asumía elPoder constituyente, es decir, a partir del IIde septiembre de 1973, la Constitución de1925 dejaba de existir. Su inviolabilidad y su­premacía habían sido de hecho sobrepasadas.Prueba de que su vigencia se había extinguidoson las Actas Constitucionales que se anun­cian en 1975. Estas Actas deben entenderse

como una reforma substantiva al cuerpo cons­titucional en su mayor parte escrito, pero tam­bién en parte consuetudinario, que rige enChile a partir de septiembre de 1973; son tam­bién el preludio de la nueva Constitución es­crita que redacta la Comisión constituyentepor encargo de la junta militar y que devendrála Constitución de 1980.

En una nota publicada en El Mercurio el5de octubre de 1975, Jaime Guzmán define elsentido de estas Actas Constitucionales. Laimportancia de esta nota reside en que por pri­mera vez se reconoce públicamente que laConstitución de 1925 ha sido sobrepasada, yefectivamente destruida. Escribe Guzmán:

Nadie que lea el texto de la Constituciónde 1925 (incluso con las reformas expresasque se le han hecho hasta la fecha), y quelo confronte con la realidad político­institucional imperante, puede adquirir unverdadero convencimiento de que aquéllaestá vigente, por mucho que se diga queello es sin perjuicio de las otras reformasque la Junta de Gobierno le haya introdu­cido en el ejercicio de su Potestad Consti­tuyente. La Constitución de 1925 estámuerta en la realidad práctica y, lo que esaún más importante, en la mente del pue­blo chileno. Se gana, pues, en realismo sise la substituye por un conjunto renovadode Actas Constitucionales. en vez de dejar­la vivir para exhibir únicamente los'colgajos' a que los hechos históricos lahan reducido (Guzmán, 1975: 27).

Estas afirmaciones constituyen una nove­dad, pues, hasta esta fecha, se había manteni­do la ficción oficial de que seguía vigente laConstitución de 1925. Esta ficción persiste dealgún modo en el texto citado de Guzmán,pues éste se refiere a las "reformas expresas"(ibíd.: 27) que se le han hecho. Este es, por lodemás, el sentido de los Decretos leyes 1, 128,527 Y 788 emitidos por la junta militar en1973 y 1974. Todos estos textos legales asu­men la vigencia de la Constitución del 25 yexplicitan el mecanismo de su reforma al mis­mo tiempo que declaran que la junta militar haasumido el Poder constituyente. Pero las re­formas constituc\onales a que se refiereGuzmán no pueden, estrictamente hablando,ser reformas a la Constitución del 25. Se trata­ría de reformas efectuadas a lo que en propie­dad debería llamarse 'Constitución de 1973'.Ella, y no la Constitución del 25, es la quelegítimamente existe en virtud del Poder cons­tituyente Que se ha arrogado la junta militar ensepti=mbre de 1973. Ella es también la que hasido reformada por medio de decretos leyes envirtud del Poder constituyente derivativo de la

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junta militar. De la Constitución del 25 sólosubsisten sus fragmentos sin vida (sus'colgajos' en la expresión de Guzmán), queforman parte de un nuevo cuerpo constitucio­nal que está animado por un nuevo Poderconstituyente originario.

En la misma nota publicada en El Mercu­rio, Guzmán se refiere a los antecedentes deeste problema. Un examen de lo que allí afir­ma Guzmán, confirma la ambigüedad de la si­tuación constitucional chilena vivida hasta esemomento. Según Guzmán, el 11 de septiembrede 1973 la junta militar asume "la plenitud delpoder político en Chile" (ibíd.: 27). Reconoceasí que la junta militar se ha arrogado una po­sición análoga a la de las monarquías absolu­tas de Europa en los siglos XVII y XVIII, cu­yos príncipes también eran los sujetos de lap/enitudo poteslalis. ¿En qué se fundamentaesta interpretación suya del sentido del golpemilitar en su aspecto constitucional? SegúnGuzmán, la arrogación de la plenitudo po­testatis por parte de la junta aparece ya defi­nida en el Decreto ley 1, llamado tambiénActa de Constitución de la Junta de Gobierno.publicado en el Diario Oficial el 18 de sep­tiembre de 19738. En su arto 3 este texto seña­la que la Junta "respetará la Constitución y lasleyes, en la medida en que la actual situacióndel país lo permita para el mejor cumplimien­to de los postulados que ella se propone" (cLPfeffer Urquiaga: 120; el énfasis es mío). Laambigüedad de texto, que por lo demás repre­senta la piedra angular y fundante del nuevorégimen, resulta evidente. Por una parte decla­ra que se respetará la Constitución que rigehasta ese momento, es decir, la Constituciónde 1925. Aunque la junta militar ha quebran­tado de hecho la Constitución del 25 al asumirel mando supremo de la nación, cuando reafir­ma su respeto por la Constitución pareceríaque no se tiene la intención de arrogarse elPoder constituyente. Por otra parte, la cláusulasiguiente relativiza esa declaración de respeto.En efecto, la junta declara constituirse en lamedida del respeto que se tendrá por la Cons­titución. Pero lo que mide es siempre superiora lo medido. En eso residía precisamente la

8 Este texto es redactado el día 12 de sep­tiembre por el capitán de navío Sergio RillónRomaní, por encargo del auditor general de laArmada, el almirante Rodolfo Vío (cL Cava­110, Salazar y Sepúlveda, 1988: 8). CristiánGaray Vera ha establecido la conexión deRillón con el grupo carlista que se reúne entomo a la revista Tizona, que auspicia el régi­men político corporativista para Chile (GarayVera, 1993: 73).

supremacía de la Constitución del 25. EsaConstitución era, en cuanto tal, la medida delmodo y forma de la existencia política chile­na, y no existia una instancia superior a ellaen el terreno propiamente constitucional. Sóloel sujeto de Poder constituyente, es decir, elpueblo en su totalidad podía proclamarse su­perior a ella. Así, de una manera no totalmen­te declarada, el Decreto ley 1 ha sobrepasadola Constitución del 25, ha reemplazado al pue­blo soberano y ha abierto de par en par lapuerta para la que la junta militar se constitu­ya en dictadura soberana. De este modo, almismo tiempo que se sustrae al pueblo de suPoder constituyente, la Junta se lo arroga a símisma por sí y ante sí. Estamos en prelienciade un nuevo Constituyente, que al relativizarla Constitución del 25 la ha efectivamenteeviscerado. Simultáneamente, a su letra muer­ta se le insufla nueva vida por parte del nuevoConstituyente9. Una nueva 'Constitución del73' está vigente y este cuerpo constitucionales el que será en lo sucesivo reformado por lajunta militar en virtud de su Poder constitu­yente derivado.

La ambigüedad que trae a luz y disipaGuzmán en su artículo de octubre de 1975, sehabía extinguido ya en buena medida con elDecreto ley 128 de 12 de noviembre, publica­do en el Diario Oficial el 16 de noviembre de1973. Según Guzmán, este documento es"aclaratorio e interpretativo" (Guzmán, 1975:27) del Decreto ley 1. Su texto señala, por lodemás, que su objetivo es "aclarar el sentido yalcance del artículo 1 [del Decreto ley 1] encuanto expresa que la Junta de Gobierno haasumido el Mando Supremo de la Nación" (cLPfeffer Urquiaga: 120). El asumir este mandosupremo implica, según el Decreto ley 128, elejercicio de los Poderes Legislativo y Ejecu­tivo, "yen consecuencia el Poder constitu­yente que a ellos corresponde" (ibíd.: 120).Sobre esta base la junta militar decreta ahoraque "ha asumido desde el 11 de septiembre de1973 el ejercicio de los Poderes Constituyen­te, Legislativo y Ejecutivo" (ibíd.: 120). Tam­bién decreta que "el ordenamiento jurídicocontenido en la Constitución y en las leyes dela República continúa vigente mientras no seao haya sido modificado" (ibíd.: 120) por la

9 Como lo señala Mario Verdugo Marin­kovic, queda claro que "la validez de las dis­posiciones de la Constitución del 25 no arran­ca ya del hecho de estar ellas contenidas en elordenamiento fundamental, expresión del Po­der constituyente original, sino de la decisióndel gobernante" (Verdugo Marinkovic, 1977:136).

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junta militar mediante decretos leyes. Es claroque la junta reclama aquí su Poder Legislativopor medio del cual queda facultada para refor­mar la Constitución. Pero es obvio que si seha arrogado este poder, ello es posible sóloporque previamente se ha arrogado el Poderconstituyente originario. La junta militar haabrogado la Constitución del 25 y ha destruidoel Poder constituyente del pueblo mediante ungolpe revolucionario. ¿Por qué, entonces,mantener la ficción de su vigencia? ¿Por quése extiende espuriamente su vida y se la hacecabalgar como el Cid después de muerto?

La respuesta a estos interrogantes hay quebuscarla más allá del terreno estrictamenteconstitucional. Me parece que la clave puedeencontrarse en el significado histórico y polí­tico del Decreto ley 128. Para ello es precisoexaminar las Actas Oficiales de las sesionesnúmeros 13 y 14 de la Comisión constituyentedel gobierno militar.

A la sesión 13, celebrada el miércoles 7 denoviembre de 1973, asisten su presidente, En­rique Ortúzar, y sus miembros Sergio Diez,Enrique Evans y Jorge Ovalle. También con­curre el contraalmirante Rodolfo Vío, AuditorGeneral de la Armada. Este último expresauna inquietud elevada por la Corte Supremaen el sentido de que no se han dictado normasque establezcan que la junta militar ha asumi­do el Poder constituyente. En la opinión deese tribunal procederían recursos de inaplica­bilidad respecto de decretos leyes violatoriosde la Constitución en tanto no quede aclaradaesta cuestión. Señala también Vío que

para dictar un decreto ley sobre materiasque incidan en aspectos constitucionales sedeberá previamente y en forma expresamodificar por esa vía la Constitución, paraluego dictar el decreto ley específico refe­rente al asunto sobre el cual se quiere le­gislar. (Actas oficiales de la Comisiónconstituyente, Sesión 13: 3).

Aunque el contraalmirante Vío también in­dica que la Corte Suprema está consciente deque la Comisión estudia la redacción de unaConstitución definiúva, la preocupación rese­ñada más arriba indica su convicción de que laConstitución del 25 sigue vigente. La CorteSuprema habla sólo de modificaciones a laConstitución. Se entiende además que el Po­der constituyente operaría sólo para la reformapero no para la destrucción de la Constitución.Es posible que se esté pensando en la asun­ción, por parte de la Junta, sólo del Poderconstituyente derivado. Que a continuación seseñale que se estaría estudiando una nuevaConstitución supondría, sin embargo, la asun­ción del Poder constituyente originante. La

vaguedad con que quedan definidas estas ma­terias tiene por efecto dejar abierta una anchavía para la consolidación de una dictadura so­berana en Chile.

En la discusión que sigue es interesanteanotar la opinión de Jorge Ovalle. Según éste,resulta

importante declarar que las disposicionesde la Carta de 1925 han perdido vigenciapara evitar problemas de interpretación yarmonía con las normas constitucionalesque el actual Gobierno dicte en uso de lafacultad que le otorga el Poder constitu­yente. Por la imagen internacional y por­que la intención del Gobierno no es la deatropellar los derechos individuales, habráque destacar que éstos continúen vigentes(ibíd.: 4).

El tema de la imagen internacional es re­cogido por el contraalmirante Vío. Piensa que"precisamente por la importancia que tiene laimagen internacional de Chile" (ibíd.: 4) no esconveniente dar a conocer una declaracióncomo la que propone Jorge Ovalle. El tema esevidentemente sensible. El golpe militar ha te­nido como fundamento la supuesta ilegitimi­dad de ejercicio del gobierno de Allende. Laacusación de ilegitimidad en el ejercicio delpoder puede sólo basarse en presuntas viola­ciones a la Constitución. Es evidente que ladestrucción de la Constitución por parte de lajunta militar, que se ha proclamado ser defen­sora de la Constitución, vulneraría las acusa­ciones de la ilegitimidad en que habría incu­rrido el gobierno anterior. Por cieno lacuestión de la imagen internacional resultaclave en este respecto.

La sesión 14 de la Comisión constituyentese celebra al día siguiente, es decir, el jueves8 de noviembre. Asisten todos sus miembros.Sergio Diez propone un anteproyecto cuyotexto coincide en gran medida con el adoptadofinalmente por la junta militar para su Decretoley 128 del 12 de noviembre. En la discusiónde tal anteproyecto Alejandro Silva Bascuñáncomenta que no le cabe duda de que la juntamilitar de hecho ha asumido los Poderes Le­gislativo y Ejecutivo, pero mantiene reservasen lo relativo al Poder constituyente que defi­ne como el poder de dictar o modificar unaConstitución. Y añade Silva:

En una democracia, régimen de gobiernoque la Junta ha manifestado que deseacontinuar, el Poder constituyente en su ori­gen corresponde a la sociedad gobernada,al común del pueblo. En ningún instante laJunta ha manifestado o pretendido que de-

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sea asumir la plenitud del Poder constitu­yente. (Actas oficiales de la Comisiónconstituyente. Sesi6n 14: 4).

Jaime Guzmán no está de acuerdo. Distin­gue entre las nociones de Poder constituyenteoriginario y Poder constituyente derivativo ysostiene que la junta militar ha asumido s6loel Poder constituyente derivativo. En las Actasse lee:

El señor Guzmán disiente de la opini6n delseñor Silva. Expresa que la Junta ha asu­mido el Poder constituyente deriv;llivo,porque no hay duda alguna de que Chiletenía una Constituci6n el día 11 de sep­tiembre y frente a eso hay dos posibilida­des: entender que a partir de esa fechaChile no tiene Constituci6n... ; o bien, en­tender que sigue vigente la Constituci6nen todo aquello que no sea expresamentederogado. En cualquiera de estas dos alter­nativas se debe partir de la base de que laJunta asumi6 el Poder constituyente deri­vativo, ya que para derogar una Constitu­ci6n y entender que ahora la norma jerár­quica superior serán los decretos leyes hadebido asumir necesariamente ese Poder...Sin embargo, prosigue el señor Guzmán,laJunta entiende que la Constituci6n está vi­gente en todo aquello que no haya sido de­rogado... Por lo demás, añade el señorGuzmán, los 6rganos llamados en Chile aejercer el Poder constituyente están disuel­tos, de manera que la Junta no puede me­nos que haber asumido ese Poder, aunquellegado el momento de retomo al sistemainstitucional democrático normal, abdiquedel ejercicio del Poder constituyente de­rivativo y restituya al Poder constituyenteoriginario la decisi6n del nuevo textoconstitucional que vaya a regir al país(ibíd.: 5).

La lectura de este texto no evoca la clari­dad y el realismo de la interpretaci6n ofrecidapor Guzmán en el texto publicado en El Mer­curio en 1975 y que he citado más arriba. Enprimer lugar, afirmar que para derogar laConstituci6n el gobierno militar ha operado deaeuerdo a su Poder constituyente derivativo esun error. La distinci6n entre Poder constitu­yente originario y Poder constituyentederivativo, elaborada por juristas españoles ychilenos, postula que el Poder constituyentederivativo no está facultado para derogar odestruir constituciones. Pero Guzmán afirmaque el gobierno militar ha derogado la Consti­tución en virtud de su Poder constituyentederivativo. Este error jurídico oculta una evi­dente maniobra política. Guzmán interpreta

ahora como mera reforma lo que más tardereconocerá como la destrucci6n de la Consti­tuci6n del 25. Y lo hace para proteger la ima­gen nacional e internacional del gobierno. Se­ría grave admitir, por razones de imagen, queChile, a partir del 11 de septiembre, no tieneConstituci6n. Por eso es que hay que entender"que la Constituci6n está vigente en todoaquello que no haya sido derogado" (ibíd.: 5).En segundo lugar, esta última afirmaci6n im­plica que la Constituci6n sigue vigente peroque irá siendo reformada paulatinamente envirtud del Poder constituyente derivativo. Ladificultad con este argumento consiste en queeste Poder necesariamente deriva de un Poderconstituyente originario que no es ya el quesostenía a la Constituci6n del 25. Lo típico deuna dictadura soberana, tal como es concebidapor Schmiu, es que una Constituci6n vigentees sobrepasada, y ello porque el Poderconstituyente en que se apoyaba es tambiénsobrepasado y reemplazado. Pero esto lo veráGuzmán con claridad s6lo en 1975. La Consti­tuci6n, reconocerá entonces, está muerta; ha­bía muerto el 11 de septiembre de 1973.

En tercer lugar, cuando Guzmán afirmaque la Junta restituirá "al Poder constituyenteoriginario la decisi6n del nuevo texto consti­tucional que vaya a regir al país" (ibíd.: 5),asume que el pueblo sigue siendo, a la fecha,el Poder constituyente y que la junta militarha simplemente derivado su propio Poderconstituyente del que posee por derecho pro­pio el pueblo. Es decir, la Junta actúa comocomisaria del pueblo, y éste rescindirá esa co­misión o encargo en un plazo no definido. Lajunta militar constituiría así una dictaduracomisaria y no soberana. Pero esto no se com­padece con la efectiva destrucción de la Cons­tituci6n de 1925. En ningún caso existió unacomisi6n por parte del pueblo en tal sentido.La Junta, a mi parecer, podría haber legítima­mente justificado el golpe militar del 11 deseptiembre si se hubiese mantenido leal a laConstituci6n del 25. Una dictadura comisariapodría haber cabido dentro de un posible man­dato popular en ese momento histórico. Ladestrucción de la Constituci6n, en la que losidcólogos conservadores que guiaron la acci6nmilitar tuvieron una responsabilidad innega­ble, es prueba de deslealtad con el Poder cons­tituyente originario cuyo titular hasta ese mo­mento era el pueblo de Chile.

Enrique Ortúzar apunta, a continuaci6n,que al arrogarse el mando supremo de la Na­ción, la junta militar "asumi6 también el Po­der constituyente, y como prueba de ello, se­ñala, es que se han dictado disposiciones queimplican una modificaci6n de la Constituci6nPolítica" (ibíd.: 6). Las Actas anotan el si­guiente comentario de Guzmán:

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El señor Guzmán es partidario de decirque la Junta ha asumido la plenitud delPoder constituyente derivativo a fin deproyectar una imagen que traduzca losverdaderos propósitos del Gobierno en or­den a ajustar su actividad a una nonnativajurídica acorde con la situación q'ue vive elpaís (ibíd.: 6).

En el debate que· prosigue, las Actas con­signan la siguiente intervención de JorgeOvalle: "el problema en discusión presentados alternativas: la de considerar que la Cons­titución está vigente o derogada. Sostiene que,a su juicio, en Chile no hay Constitución.. ."(ibíd.: 7). Agrega que en la redacción deldecreto ley debe eliminarse toda referencia a"la vigencia del ordenamiento institucional"(ibíd.: 7). La respuesta de Ortúzar, que con­signan las Actas, es iluminadora.

El señor Ortúzar (Presidente), expresa que,a su juicio, el problema planteado por elseñor Ovalle se resuelve en el texto primi­tivo que la Comisión había elaborado y endonde se expresaba que el actual ordena­miento jurídico contemplado en la Consti­tución y en las leyes de la República hacontinuado y seguirá en vigencia en la me­dida que la actual situación lo pennita...(ibíd.: 7).

Ortúzar reitera la ambigüedad de los tér­minos en que. está redactado el Decreto ley 1,ambigüedad que Jorge Ovalle ha querido eli­minar cuando afinna que, a la fecha, en Chileno hay Constitución. La opinión de Ovalle cscompartida por Alejandro Silva I3ascuñán:

El señor Silva I3ascuñán señala que para éles evidente que Chile, en ese momento, notiene Constitución escrita. Se ha produ­cido, agregó, un fenómeno de 'desconsti­tucionalización' de las normas constitucio­nales, las cuales han pasado a tenervigencia en el mismo que las leyes ordina­rias (ibid.: 8).

Silva I3ascuñán no sólo demuestra estarconsciente de que la Constitución del 25 hasido efectivamente suprimida y no tiene vi­gencia en Chile, sino que además percibe queel pueblo ha sido privado del ejercicio del Po­der constituyente.

Ortúzar, por su parte, reitera lo establecidopor el Decreto ley 1, a saber, que la Constitu­ción del 25 no ha sido abrogada y sigue vigen­te. Recuerda que ese decreto ley, es decir, elActa de Constitución de la Junta de Gobierno,señala que "el nuevo Gobierno respetará laConstitución y las leyes de la República, por

lo que reconoce la existencia de una Carta Po­lítica y un ordenamiento jurídico determina­do" (ibíd.: 8). Por su parte, Evans expresa que"por imagen no se puede decir que la Junta haasumido la plenitud del Poder constituyente,porque se correría el riesgo de que la gentecreyera que la Junta ha reemplazado al pueblode Chile" (ibíd.: 9; el énfasis es mío).

Sc proccde, en seguida, a someter a vota­ción el artículo I del decreto ley que la Comi­sión constituyente redacta para ser presentadoa la consideración de la junta militar y queésta promulga cuatro días más tarde como De­creto ley 128. La siguiente es la redacción deese artículo, aprobada con el voto disidente deSilva Bascuñán: "La Junta de Gobierno haasumido desde el 11 de septiembre de 1973 elejercicio de los Poderes Constituyente, Legis­lativo y Ejecutivo" (cf. Pfeffer Urquiaga:120). La dictadura soberana de la junta militarchilena dispone ahora de una base legal. Estose confirma en 1975 cuando Jaime Guzmánafirme en su artículo de El Mercurio citadomás arriba que la Constitución de 1925 habíamuerto. Le faltó consignar la fecha de la noti­ficación oficial de su fallecimiento: el 12 denoviembre de 1973.

IV

El estudio del pensamiento jurídico deSchmitt, y de su impacto en España, desarro­llado en las dos primeras secciones de estetrabajo demuestra que el uso de la noción dePoder constituyente adquiere su verdaderosentido cuando se intenta destruir una Consti­tución y cstablcccr una nueva, y no cuando loquc se busca es suprimirla o sólo reformarla.La destrucción de una Constitución, y la géne­sis de una nucva, supone la instauración deuna dictadura soberana. Tal dictadura, y nouna meramente comisaria, puede asumir elPoder constituyente originario y sobrepasarasí el orden constitucional establecido. En latercera sección he tratado de determinar elmomento preciso en que comienza a vislum­brarse que la vigencia de la Constitución del25 se ha extinguido. Ese momento coincidecon la irrupción del concepto de Poder consti­tuyente en el discurso de los juristas que cola­boran en la tarea constituyente emprendidapor el gobierno militar en 1973. Pero sólo en1975, cuando Jaime Guzmán admite que laConstitución de 1925 ha definitivamentemuerto, se reconoce ese hecho abierta y públi­camente.

En esta cuarta sección me interesa explo­rar las rz~ones que determinan al gobiernomilitar a precipitar la destrucción de la Consti­tución del 25 y a generar una nueva. En con-

1993] CRISTI: PODER CONSTITUYENTE EN SCHMITT 243

formidad con la nomenclatura schmilleana, esnecesario hablar aquí de destrucci6n y no deuna mera supresi6n. La junta militar, comoapunta Evans en el pasaje de la Sesión 14 cita­do más arriba, ha efectivamente reemplazadoal pueblo de Chile, y lo ha privado de su Po­der constituyente. Esto es precisamente lo quedefine a los ojos de Schmill la destrucción oaniquilamiento de una Constitución. Ello ocu­rre cuando su derogación va acompañada deuna supresión del Poder constituyente en quese basaba. En Chile, el gobierno militar supri­me revolucionariamente el Poder constituyen­te del pueblo y lo reemplaza en esa función.Las Fuerzas Armadas serían la "organizaciónfirme" (Schmill, 1982: 98) poseedora de la ca­pacidad necesaria para otorgar una Consti­tución como lo estipula el argumento deSchmitl. Este admite, como lo he señaladomás arriba, que la construcción teórica de unPoder constituyente minoritario "no es aúnnada clara" (ibíd.: 99). Schmitt sólo tiene alfascio en Italia y a los soviets en Rusia comomodelos empíricos, los que, en verdad, no co­inciden con las características de la dictaduramilitar chilena. Sin embargo, sus observacio­nes resultan pertinentes, particularmente cuan­do afirma que en casos de dictadura soberana"no se renuncia definitivamente a invocar lavoluntad del pueblo, para cuya verdadera y nofalseada expresión hay que crear primero lossupuestos" (ibíd.: 99)10. Esto describe acerta­damente lo que se propone el gobierno militardesde un primer momento. La pregunta quesurge entonces es la siguiente: ¿por qué seconstituye el gobierno militar como dictadurasoberana? o, en otras palabras, ¿por qué no lebasta la reforma, o aun la supresión de laConstitución del 25, y proyecta destruirla, re­emplazando al pucblo como titular de Poderconstituyente?

La decisión de proceder a la destrucciónde la Constitución del 25 y al otorgamiento de

lO En La Dictadura, Schmitt entrega otroatisbo de la dictadura soberana, que tambiéncoincide con el proceder de la junta militar enChile. "La dictadura soberana ve ahora en laordenación total existente la situación quequiere eliminar mediante su acción. No sus­pende una Constitución existente valiéndosede un derecho fundamentado en ella y, portanto, constitucional, sino que aspira a crearuna situación que haga posible una Constitu­ción, a la que considera como la Constituciónverdadera. En consecuencia, no apela a unaConstitución existente, sino a una Constitu­ción que va a implantar" (Schmitt, 1985: 182­183).

una nueva no tiene un sentido propiamente ju­rídico sino más bien político11 . Precisamenteporque se trata de una supresión de la especiede Poder constituyente, tal trastorno implicauna situación extraconstituciona1. Es necesa­rio situarse más allá y por encima de la Cons­titución si se quiere adoptar una acción en talsentido. En 1973, las Fuerzas Armadas chile­nas constituyen, como estipula Schmill, la"organización firme" requerida para el esta­blecimicnto de una dictadura. Pero es claroque al momento del golpe militar esas FuerzasArmadas no tienen, más allá de un ideario na­cionalista y hábitos autoritarios, una agendapolítica de opciones claramente formuladas l2.Esto no es así en el caso de por lo mellaS tresde los cuatro juristas que forman parte de laComisión Constituyente desde un primer mo­mento. Durante el período que precede al gol­pe militar, dos de ellos, Sergio Diez y JaimeGuzmán, mezclan una labor propiamente aca­démica con actividades políticas de oposiciónal régimen derrocado. Diez representa al Par­tido Nacional en el Parlamento y Guzmán esel líder intelectual del Movimiento Gremia­lista. Ambos promueven un tipo de organiza­ción corporativa de la sociedad y del Estado

11 Se podría sostener que el motivo prin­cipal que llevó al gobierno militar a destruir laConstitución del 25 fue jurídico. El antece­dente de esta postura habría que encontrarloen la discrepancia del Presidente Allende contextos legales aprobados por el Parlamento. Alno promulgar el Presidente la reforma tramita­da por las Cámaras, se configuró un bloqueoinstitucional que condujo al golpe de estadodel 11 de septiembre. La Constitución, al nodar una clara salida a este conflicto, se habríaconvertido en un obstáculo permanente para laestabilidad de cualquier régimen. Pero esta di­ficultad pudo haberse resuelto mediante unareforma del mecanismo reformatorio de laConstitución. Pudo haberse mantenido esemecanismo, como propone Silva Bascuñán,"sobre la base de autorizar el recurso al Tribu­nal Constitucional o la facultad del Congresode acudir a la consulta del electorado" (SilvaBascuñán, 1979: 131). El hecho de que ni esteni ningún otro aspecto jurídico sea tomado encuenta por el gobierno militar, indica que elfundamento de su decisión fue más bien polí­tico.

12 Sólo excepcionalmente existen unifor­mados con opciones políticas definidas. Es elcaso del capitán Sergio Rillón Romaní, quienadhiere al ideario corporativista de pensadorescarlistas como Vásquez de Mella y OsvaldoLira (Garay Vera, 1993: 73).

244 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 20

que no se aviene con el espíritu democrático­liberal de la Constitución del 25. Por su parte,Enrique Ortúzar, de destacada participaciónpolítica en el gobierno de Jorge Alessandri,coincide ideológicamente con Diez y Guzmán.De hecho, el proyecto de reforma constitucio­nal auspiciada por Alessandri en 1964, y de laque Ortúzar es el gestor principal, envuelve unresiduo corporativista. Esa reforma, rechazadapor el Parlamento en su oportunidad, retomaal tapete de la discusión. Pero ahora se da laposibilidad de eliminar el mayor obstáculoque encontró a su paso: la Constitución del 25y el espíritu democrático-liberal que la ins­pira l3.

Esto queda en evidencia en los días inme­diatamente siguientes al golpe militar. Desdeel primer momento resulta claro que los juris­tas de la Comisión han decidido que es preci­so promulgar una nueva Constitución. Las Ac­tas oficia/es de /0 Comisi6n constituyen/eseñalan que la primera sesión tiene lugar el 24de septiembre de 1973. En esta ocasión eltema del Poder constituyente no se consideraexplícitamente, pero aparece en forma implí­cita cuando Diez señala que "la Comisiónestá abocada al estudio de una nueva Constitu­ción y no sólo a introducirle enmiendas deparche a la actualmente vigente" (Actas ofi­cia/es de /0 Comisi6n constituyente, Sesión 1:7). No se trata, por tanto, de una mera reformaconstitucional, para lo cual sólo hubiese sidonecesario asumir el Poder constituyente deri­vado t4. Se trata, en verdad, de dictar una nue­va Constitución para lo cual se requiere haberasumido el Poder constituyente originante. Acontinuación las Actas señalan que a Diez leparece importante

determinar en quién va a residir la sobe­ranía de la Nación y cuál va a ser la pro­porción que en esa soberanía le va a co­rresponder al sufragio universal. Laparticipación de los gremios u organismoscolegiados, si bien la considera importan­te, estima que debe ser minoritaria y parafines específicos. (ibíd.: 7).

13 Reconocer el espíritu democrático-libe­ral que inspira a la Constitución del 25 no im­plica desconocer deficiencias preceptivas queobstaculizan una cabal expresión de las mayo­rías democráticas (Cea, 1977: 164-5).

14 De procederse así, se habría sólo que­brantado la Constitución, lo que implicaba nisu supresión ni su destrucción (Schmiu, 1982:115-16).

Diez piensa que está en manos del gobier­no militar el definir quién ejercerá el Poderconstituyente del pueblo y de qué modo se li­mitará la universalidad del sufragio. La limita­ción del sufragio se relaciona con el tema delcorporat~vismo. Para abrir canales de expre­sIón pollllca a los gremios y colegios profe­slOnalcs es n":~esario introducir una concep­clon orgánica dc la democracia que se apartasubstancialmente de I,a institucionalidad de­mocrático-liberal definida por la Constitucióndel 25. Diez piensa que la integración de esosdos modelos es posible, pero que ello debe serconsagrado en una nueva Constitución. Lainjerencia en la esfera propiamente política deun nuevo sujeto de Poder constituyente, a sa­ber gremios y otras instituciones intermediashace imperativo no sólo suprimir, sino tam~bién destruir la Constitución del 25. Pruebade cómo esta nueva concepción orgánica de la~emocracia incide en la institucionalidad polí­lIca chtlena se encuentra en la Sesión 3. Enesta oportunidad la Comisión aprueba un me­morándum que contiene los objetivos funda­mentales de la nueva Constitución que se pro­yecta. En el capítulo 'Participación' se refierea disposiciones que aseguren la participaciónde "las Fuerzas Armadas, gremios, de la ju­ventud, de la mujer y de los organismos debase de la vida nacional" (Actas oficia/es de /0Comisi6n constituyen/e, Sesión 3: 3). Para ellose le daría al Senado un carácter mixto. Esta­ría constituido, "por una parte, por Senadoreselegidos en votación directa por todo elpaís... ; y por otra, por representantes de lasmás altas funciones de la nación" (ibíd.: 3).También se integrarían las comisiones técni­cas del Parlamento por especialistas de lasdistintas ramas de la actividad nacional. El es­quema democrático-liberal de la Constitucióndel 25 está siendo desplazado en favor de unaconcepción orgánica de la democracia.

Esta fuerte influencia gremialista se mode­rará a partir de la Sesión 6 con la incorpora­ción de Enrique Evans y Alejandro Silva Bas­cuñán a la Comisión Constituyente. El efectode la presencia de estos dos nuevos miembrosmilitantes del Partido Democracia Cristiana'se hace visible en el curso de la Sesión 9. La;Actas señalan que Gustavo Lorca, asumiendouna postura gremialista, destaca que resultaimportante

mantener y definir el concepto de 'Repú­blica', el que, como se ha dicho, debe sersocialme~te descentralizada [sic], incorpo­rando la Idea de 'representación orgánica',para que los gremios y los partidos políti­cos se integren efectivamente al procesode desarrollo y progreso del país y sean

1993] CRlSTI: PODER CONSTITUYENTE EN SCHMITT 245

vehículos eficaces para obtener tales aspi­raciones. (Actas oficiales de la Comisiónconstituyente, Sesión 9: 6)

Guzmán interviene a continuación para de­finir la función que tendrán respectivamentepartidos políticos y gremios, y para ello intro­duce la distinción entre 'poder político' y 'po­der social'.

Es fundamental fijar la posición que en elproceso social y económico deben tenerlos partidos políticos y los gremios. Losprimeros, indicó, deben manifestarse en elejercicio del poder político para decidir lasolución de los problemas que afectan a lacolectividad. Los gremios, que sólo cuen­tan con una visión local y parcial de larealidad del país, no deben tener una parti­cipación decisoria en los problemas nacio­nales. Pero en cambio, debe considerár­seles como expresión importante del podersocial... (ibíd.: 7).

Frente a la postura más abiertamente gre­mialista de Lorca, que coincide con lo quesostenía el memorándum de la Sesión 3,Guzmán introduce la distinción entre podersocial y poder político que separa el ámbito deacción de gremios y de partidos políticos. Conello toma distancia de lo que sostiene el me­morándum de la Sesión 3. No se trata ya deuna especie de democracia orgánica por la quelos gremios ganen acceso directo al Parlamen­to junto con los partidos políticos. Eso seríaestablecer un sistema muy próximo al corpo­rativismo estatal o político (cf. Cristi, 1992).La acción gremial, piensa Guzmán, debe serreconocida pero encuadrada dentro de estric­tos límites. En ningún caso podrán las asocia­ciones intermedias tener incidencia directa enla esfera política. Con esta distinción entre po­der social y poder político Guzmán sella lasuerte del corporativismo estatal en Chile l5.

Desplaza por otro ideario político lo que habíainicialmente proyectado como alternativa paraChile. Pero el reemplazo del corporativismopor el neoliberalismo como ideario hege­mónico del gobierno militar no pone fin alproyecto de generar una nueva Constitución yrestaurar la plena vigencia de la del 25. Por el

15 La desazón de los corporativistas recal­citrantes es notoria. Esto queda de manifiestoen la carta enviada al general Pinochet por elconstitucionalista Carlos Cruz-Coke el 4 dediciembre de 1973 (Actas oficiales de la Co­misión constituyente, Sesión 20: 10-13).

contrario, insiste Guzmán en la imposibilidadde proceder por la vía de reformarla. En ver­dad, con la infusión del neoliberalismo la si­tuación revolucionaria vivida en relación alrégimen anterior se profundiza. El neolibera­lismo requiere la formación de un orden socialy político que, al igual que el corporativista,tampoco corresponde a la tradición democráti­ca y constitucional chilena l6

La ruptura de Guzmán con el corporativis­mo político, anunciada en la Declaración dePrincipios de 1974 (Cristi, 1992: 136-139),se confirma en 1977 con el Oficio del 10 denoviembre enviado por el general Pinochet aEnrique Ortúzar, Presidente de la Comisiónconstituyente (denominada ahora Comisión deEstudios de la Nueva Constitución)17. El Ofi­cio establece las normas a las que debe ceñir­se la nueva Constitución. Un punto fundamen­tal señalado por el Oficio le indica a laComisión que su labor "no podría limitarse auna mera Reforma Constitucional" (Oficio,1977: II). Y la razón dada es que la Constitu­ción del 25 demostró ser incapaz para conte­ner tanto la acción del imperialismo soviéticocomo la demagogia desatada por los partidospolíticos. Esto hace necesaria una "transfor­mación institucional" que configure una "nue­va demccracia" cuyos caracteres más impor­tantes se sintetizan "bajo los términos deautoritaria, protegida, integradora, tecnificaday de auténtica participación social" (ibíd.: In).El Parlamento de esta democracia re-configu­rada incluirá, "junto a los representantes ... quedeben ser elegidos por sufragio popular direc-

16 "Jaime Guzmán se hizo muy crítico delas formulaciones corporativistas, neocorpora­tivistas y tradicionalistas. En el momento de­cisivo, su realismo político lo llevó a apartarsede diversas doctrinas que le había interesado ya reencontrarse con la tradición democráticachilena basada en el sufragio universal"(Fontaine Talaver, 1991: 253).

t7 La notable coincidencia conceptual querevelan la Declaración de Principios y esteOficio no es fortuita. El general Pinochetcomisiona a Mónica Madariaga para la prepa­ración de este Oficio. quien a su vez comi­siona su redacción a Jaime Guzmán (cf.Cavallo, Salazar & Sepú Iveda, 1988: 20, 129& 239). Cavallo, Salazar y Sepúlveda anotan:"Todos los conceptos básicos de la llamada'nuev.. institucionalidad' estaban allí: todavíahoy, inexplicablemente, la historiografía cons­titucional se resiste a darle a aquel Oficio laimportancia fundacional que tuvo para la Car­ta del 80" (ibíd.: 239).

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to... una cuota de legisladores que lo sean porderecho propio o por designación presiden­ciaL.. (ibíd.: VII). Se rechaza expresamente laposibilidad de una Constitución corporativaplena18, pero se auspicia un régimen democrá­tico mixto en el que persisten ciertos residuoscorporativistas (ibíd.: IX). Finalmente, el Ofi­cio presidencial se refiere a la necesidad dereforzar "la libertad del hombre, impidiendoque éste sea asfixiado por la férula de unestatismo avasallador y omnipotente. El dere­cho a la propiedad privada de los bienes deproducción y la admisión de la libre iniciativaen el campo económico deben regir como re­gias generales, sólo sujetas a las excepcionesque imponga la aplicación del... principio desubsidiariedad" (ibíd.: X). Este punto mani­fiesta la aceptación, por parte de Guzmán, depresupuestos fundamentales del neolibera­lismo hayekiano.

El 16 de agosto de 1978 la Comisión cons­tituyente entrega al general Pinochet elAnteproyecto constitucional y sus fundamen­tos, concluyendo así una labor de casi cincoaños. En su primera parte, que lleva por títuloPremisas Previas. el Anteproyecto reitera lafutilidad de reformar la Constitución del 25 yla necesidad de dictar una nueva. Se señalaque al momento del golpe militar de 1973 elrégimen politico institucional concebido porla Constitución del 25 no sólo era inadecuadopara la época, sino que además sirvió para fo­mentar la demagogia y los malos hábitos polí­ticos. Ese régimen

hizo crisis final con el advenimiento de unrégimen totalitario, de odio, violencia y te­rrorismo, contrario a la manera de ser denuestro pueblo. Un sistema, entonces, quecondujo al país al mayor caos moral, polí­tico, social y económico de su historia;que no pudo preservar la dignidad, la li­bertad y los derechos fundamentales de lapersona y que llevó a la Nación no sólo alquiebre de la institucionalidad y derrumbede su democracia, sino que la expuso alriesgo inminente de perder su soberanía,

18 En 1978, Silva Bascuñán afirmará queel corporativismo no ha prosperado "en régi­men alguno que pueda considerarse genuina­mente democrático". Y constatará cómo"transcurridos cinco años desde que tal fórmu­la ha podido propagarse entre nosotros, no seha difundido; al contrario, los intérpretes queaparecen más autorizados para configurar losrasgos de nuestro porvenir le han desechadocategóricamente" (Silva Bascuñán, 1979:121).

obviamente, era un régimen que hacia1973 estaba definitivamente agotado.(Anteproyecto, 7).

El Anteproyecto cita, además, la opiniónde Jorge Alessandri, quien, con ocasión de laceremonia constitutiva del Consejo de Estado,había ratificado la posición del general Pi­nochet acerca de la necesidad de dictar unanueva Constitución. No se trataba ahora, se­gún Alessandri, de "restablecer el imperio deun sistema institucional meramente traiciona­do" (ibíd.: 8). Por el contrario, el quebrantocompleto de la institucionalidad jurídica, des­de sus bases mismas, por parte del gobiernode Allende, inevitablemente implicaba "la ne­cesidad de construir una nueva, también desus cimientos" (ibíd.: 8). De esta maneraAlessandri y Pinochet concordaban en lo queGuzmán y los otros miembros de la Comisiónconstituyente habían sostenido desde un prin­cipio: la necesidad de elaborar una nuevaConstitución para Chile. La conclusión que elAnteproyecto obtiene sobre la base de estaspremisas es la siguiente:

No se trata, entonces, de emprender unamera reforma constitucional, sino de ela­borar una nueva Carta Fundamental, ade­cuada a las características de la época ycapaz de garantizar la dignidad y la liber­tad de las personas y su derecho a la segu­ridad individual y colectiva y a la paz ytranquilidad que hacen posible el desarro­llo y progreso de un pueblo (ibíd.: 8).

Me parece que este y los demás textos quehe examinado dejan en claro el fundamentohistórico y político del trastorno constitucio­nal vivido en Chile a partir de 1973. Intérpre­tes como Blumenwitz, que niegan el carácterrevolucionario al golpe de Estado de la juntamilitar, no toman en cuenta que la intenciónque la guía es, desde un comienzo, transfor­mar profundamente el régimen democrático­liberal que establece la Constitución del 25.Este carácter revolucionario es el que haceimperativa la asunción del Poder constituyentepor parte de la junta militar. La aplicación denoción schmitteana del Poder constituyentesirve para poner de relieve el fundamentometajurídico de la decisión que destruye laConstitución del 25 y suprime el Poder consti­tuyente del pueblo. Es un error afirmar que loque intenta la junta es la restauración del or­den quebrantado por el gobiemo de Allende.Introducir la distinción entre un Poder consti­tuyente originario y uno derivado para afirmarque el gobierno militar asumió sólo el último,no tiene otro propósito que el de ocultar lamagnitud del trastorno constitucional en Chile

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en vistas de exhibir una imagen de respeto a laConstituci6n y las leyes. Pero lo que se busca,desde un primer momento, es la destrucci6ndel orden democrático-liberal preexistente y lacreaci6n de un nuevo orden político, ya sea unorden político corporativista, como se pens6inicialmente, ya sea una "nueva democracia"autoritaria, protegida y con residuoscorporativistas compatibles con una sociedadde mercado plena, como result6 ser en defini­tiva.

v

En 1978, con ocasi6n de la Novena Jorna­da de Derecho Público celebrada en Santia­go, Sergio Gaete, Decano de la Facultad deDerecho de la Universidad Cat6lica, inaugurael evento con un trabajo que titula "El Poderconstituyente" (Blumenwitz & Gaete, 1981:33-45). Una lectura de este texto confirma lainterpretaci6n de la génesis de la Constituci6ndel 80 que he venido desarrollando y que real­za el papel de la noci6n de Poder constituyen­te tal como es concebido por Schmitt ySánchez Agesta. Gaete toma en cuenta la dis­tinci6n entre Poder constituyente originario yPoder constituyente derivado y reconoce ex­plícitamente que la junta militar ha asumido elPoder constituyente originario. Su argumentorechaza así la posici6n sostenida por Guzmány Blumenwitz que le atribuye a la junta militars6lo un Poder constituyente derivado. Este úl­timo se activa, según Gaete, s6lo en el caso deuna reforma constitucional. En consonanciacon la esencia del Poder constituyente origina­rio tal como es dilucidada por Schmitt ySánchez Agesta, tiene que admitir que la ac­ci6n emprendida por la junta militar en 1973es de carácter revolucionario. Por ello ha que­dado capacitada para "crear en forma revolu­cionaria un ordenamiento jurídico básico, conindependencia del anteriormente existente"(ibíd.: 48).

Este carácter revolucionario implica, se­gún Gaete, no s6lo la supresión del ordenconstitucional establecido, sino también sudestrucción. "En efecto... la revoluci6n tieneun efecto destructivo de la institucionalidadvigente, ya que con prescindencia de ella ad­vienen al poder quienes la dirigen... (ibíd.: 43;el énfasis es mío). Sostiene además Gaete que"el establecimiento de la nueva institucio­nalidad reside en quienes encabezan la revolu­ci6n" (ibíd.: 43). En perfecto acuerdo con loespecificado por Schmitt, reconoce que el Po­der constituyente del pueblo ha sido transferi­do a quienes han encabezado la revol11<:i6n, esdecir, a la junta militar. Esta, se reconoce aho­ra, destruye el esquema constitucional vigente

con anterioridad al golpe militar. Gaete hacereferencia al "efecto destructor" y también al"efecto creador" implicado por la asunci6n delPoder constituyente. Esto deja a la vista c6mosu postura está impregnada por la teología po­lítica schmiueana y la noci6n de Poder consti­tuyente como natura naturans.

El 24 de agosto dc 1980 se publica en ElMercurio una carta que firman un número deprofesorcs universitarios y que es redactadapor Gaete sobre la base del artículo citado másarriba. Esta carta, titulada Declaración deprofesores de Derecho de la Universidad Ca­tólica de Chile (Blumenwitz & Gaete, 1981:47 -54), tiene por objeto definir el sentido de ladecisi6n del gobierno militar de convocar aun plebiscito con ocasi6n del otorgamientode la Constituci6n del 80 19. Una lectura de laDeclaración confirma la interprelaci6nschmitteana de la génesis de la Constituci6ndel 80 que he venido desarrollando y ponede relieve el papel revolucionario que tienela noci6n de Poder constituyente que searroga la junta militar. Se confirma tambiénla naturaleza no democrática del plebiscito,pues la convocaci6n plebiscitaria hecha porla junta en ningún modo busca reactivar elPoder constituyente del pueblo. La Decla­ración establece que se trata de una meraconsulta popular adventicia sin efecto consti­tuyente.

La Declaración define, en primer lugar, elcarácter ilimitado del Poder constituyente ori­ginario que ha asumido la junta militar. Enconformidad con lo establecido por Schmitt ySánchez Agesta, el Poder constituyenle impli­ca una acci6n original y originante, fundamen­to último de toda positividad. Existe, por tan­to, como dimensi6n metajurídica y en estesentido cs incompatible con el funcionalismode Kelsen, para quien la normatividad carecede fundamentaci6n trascendente. Este caráctermetajurídico queda a la vista cuando la Decla­ración afirma que

el Poder constituyente originario no reco­noce limitación formal alguna en su ejerci­cio, ya que el ordenamiento jurídico posi­tivo fundamental será precisamente elresultado de dicho ejercicio, sin que pre­exista otro alguno vigente al cual deba su-

19 El hecho de que uno de sus firmantessea Jaime Guzmán, le da a este documentouna especial relevancia. Otros firmantes deesta carta son: Hemán Larraín Fernández, Jai­me del Valle, Gustavo Cuevas Farren y JavierGonzález Echenique.

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jeción. Es por ello que, por su naturaleza,todo lo concerniente al Poder constituyen­te originario no penenece propiamente almundo jurídico (ibíd.: 49).

En conformidad con el decisionismo deSchmitt y Sánchez Agesta, la Declaraci6npresupone que una Constitución, definida co­mo el "ordenamiento jurídico positivo funda­mental", puede ser suprimida porque reposasobre algo aún más fundamental, a saber, ladecisión del Poder constituyente originario.En Chile, en 1973, ha ocurrido algo semejantea lo que esboza Schmitt para el caso alemán ySánchez Agesta para el español. La Constitu­ción del 25 ha sido destruida por la junta mi­litar porque ésta ha reemplazado al pueblocomo titular del Poder constituyente. En pose­sión de una plenitudo po/es/a/is, la junta mili­tar ha quedado facultada para otorgar unaConstitución escrita, una facultad que puededecidir ejercer o no ejercer. En eso reside suilimitación formal, como lo percibe claramen­te la Declaraci6n: "El ejercicio del Poderconstituyente originario, como quiera que noestá subordinado a una institucionalidad ante­rior, no reconoce en lo formal límite alguno"(ibíd.: 50). La ilimitación del poder asumidopor la junta militar es señal de que se constitu­ye como poder soberano absoluto 20. Estocienamente implica redefinir el valor del ple­biscito a que convoca. Este no es un plebiscitodemocrático en el que se expresa la voluntaddel pueblo. Es una simple consulta cuyo valorlo va a determinar, en última instancia, el so­berano absoluto. La legitimidad democráticaque tiene vigencia en Chile desde su Indepen­dencia ha sido sobrepasada.

Restarle valor democrático al plebiscito esprecisamente la conclusión a la que lógica­mente arriban los firmantes de la Declaraci6n.Una vez que la junta decide ejercer la facultadque tiene para otorgar una Constitución, el so­meterla o no a plebiscito es también materiasujeta a su discreción. El plebiscito tendrá lavalidez que el Poder constituyente quiera otor­garle. En la esfera de la ley, en ningún casoquedan atadas las manos del constituyente,

20 Por reunir en sus manos los poderesconstituyente y Legislativo, es un poder abso­luto en el sentido de legibus solu/us, pero noen el de iure solu/us. El régimen absolutista,tal como lo define Bodino por ejemplo, tieneen cuenta la separación entre derecho y ley,entre mandato soberano y ley de la razón. Loabsoluto del poder soberano no implica tiraníao despotismo.

pues es este mismo quien se las ata21 . Den­tro de la lógica schmitteana en que se muevela Declaracl6n es correcta la conclusi6nque deriva de la premisa de la ilimitaciónformal:

En consecuencia, bien pudo la HonorableJunta de Gobierno, en cuanto titular delPoder constituyente originario, haberse li­mitado en su ejel'cicio a los estudios efec­tuados por la Comisión constituyente, elConsejo de Estado y ella misma y haberdictado y puesto en vigencia la nuevaConstitución sin más trámite. Luego, malpuede restarse validez a la convocatoria alplebiscito que por razón de prudencia y node necesidad jurídica se ha estimado delcaso llevar a cabo, cuando pudo haberseprescindido de este trámite (ibíd.: 50-51).

La Declaraci6n también afirma que un re­sultado negativo en el plebiscito de 1980 notiene efecto jurídico. El Poder constituyentede la Junta no se extingue ni cambia de titularen el caso de que el pueblo se pronuncie nega­tivamente. Pero esto significa también, y estoes algo que no consideran Gaete, Guzmán ylos demás firmantes de la Declaración, que unresultado afirmativo tendrá que ser igualmenteintrascendente. El pueblo, puesto que ha sidodesposeído de su Poder constituyente, no tienecanas que jugar en el plebiscito. Este no tieneefectos jurídicos como expresión democrática.Si la Constitución del 80, vigente en la actua­lidad, tiene legitimidad democrática, ésta nopuede fundarse en el plebiscito de 1980. Ci­ñéndome a las categorías de pensamiento de­sarrolladas por Schmitt, en este ensayo sólointento demostrar que la génesis de la Consti­tución del 80, sellada por el plebiscito de eseaño, corresponde al nacimienlo de una Consti­tución otorgada (oc/rayada), como lo fue, porejemplo, la Charle de Luis XVIII del 4 dejunio de 1814. Esto determina que la legitimi­dad de la Constitución chilena del 80, por lomenos hasta 1988, no esté fundada en el Poderconstituyente del pueblo, sino en el podermonocrático de la junta militar. Una Constitu­ción es legítima, según Schmitt, "cuando lafuerza y autoridad del Poder constituyente, encuya decisión descansa, es reconocida"(Schmitt, 1982: 104). En 1988 la autoridad yel poder de Pinochet y la junta militar son de-

21 "Le Prince souverain ne peut se lier lesmains, quand ores il voudrait. .. Mais quantaux lois divines et nalUrelles, tous les Princede la terre y sont sujets". BaDINa, La Répu­b/ique I, 8.

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cisiva mente cuestionados por la víaplebiscitaria. Es posible argumentar que laConstitución se legitima democráticamente enChile a partir de 1988, o posiblemente en1990, con la entrada en funciones del Congre­so Nacional. Pero esto requiere ser determina­do con mayor precisión y escapa a los límitesde este trabajo.

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