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LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LAS RELACIONES DE
TRABAJO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Realizado por:
GUILLERMO ESCOLAR
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE MAGISTER
EN DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO
2013
2
ABREVIATURAS
C.S. del T: Código sustantivo del trabajo
C.P: Constitución Política
OTI: Organización Internacional del Trabajo
C 87: Convenio 87 de la OIT
C 98: Convenio 98 de la OIT
C151: Convenio 151 de la OIT
C154: Convenio 154 de la OIT
Rad I: Radicado Interno
Sec II: Sección Segunda
Sec III: Sección Tercera
Sec VI: Sección Cuarta
Subsec A; Subsección A
Subsec B; Subsección B
4
AGRADECIMIENTOS
Para la elaboración de este trabajo conté con el invaluable apoyo de varias
personas, a quienes quisiera extenderles una nota de sincero agradecimiento: A la
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA, mi alma mater; al doctor Juan Carlos
Cárdenas, Coordinador Académico y Administrativo de la Maestría en Derecho,
quien, junto con todo su equipo de trabajo, tanto en Bogotá, como en Santa Marta,
siempre estuvo presto a brindarme su asistencia; al doctor José Hernán Muriel, mi
tutor, por su magnifica orientación y permanente disposición, su guía fue
determinante en el resultado de este proceso investigativo; al abogado e
investigador Jaime Luis Arias Fonseca, por su abnegada colaboración; y por
supuesto, a mi esposa e hijos, por permitirme disponer de su tiempo para culminar
esta importante labor.
5
TABLA DE CONTENIDO
ABSTRACT 9
INTRODUCCIÓN
10
CAPÍTULO UNO
ANTECEDENTES DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
14
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 14
1.2 HIPOTESIS 15
1.3 JUSTIFICACIÓN 16
1.4 OBJETIVOS 17
1.4.1 General 17
1.4.2 Específicos 17
1.5 METODOLOGÍA 17
1.6 RESULTADOS ESPERADOS 19
CAPÍTULO DOS
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
20
2.1 NEGOCIACIÓN COLECTIVA 20
2.1.1 Concepto 21
2.1.2 Fundamentos 25
2.1.2.1 Libertad sindical 27
2.1.2.2 El derecho de asociación sindical 29
2.1.2.3 Democracia 31
2.1.3 Sujetos de la negociación 32
6
2.1.4 Materias objeto de negociación 34
2.1.5 Resultado de la negociación colectiva 37
2.2 RECONOCIMIENTO NORMATIVO DE LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
41
2.2.1 Nivel constitucional 42
2.2.2 Nivel supralegal 46
2.2.3 Nivel legal 48
2.2.3.1 Código Sustantivo del Trabajo 48
2.2.3.2 Decreto 1092 de 2012 49
2.2.3.2.1 Antecedente normativo: Decreto 535 de 2009 50
2.2.3.2.2 Objeto y campo de aplicación 52
2.2.3.2.3 Sujetos de negociación 53
2.2.3.2.4 Objeto de negociación. 54
2.2.3.2.5 Fuero sindical 55
2.2.3.2.6
2.2.3.2.7
Condiciones para negociar
Procedimiento para negociar y resultado
55
56
2.2.4 Nivel jurisprudencial 61
2.2.4.1 Corte Constitucional 62
2.2.4.2 Consejo de Estado 68
2.2.4.3 Corte Suprema de Justicia 74
2.5 RESULTADO 77
2.6 OPINIÓN DEL AUTOR 78
CAPÍTULO TRES
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA
NORMATIVIDAD DE LA OIT
80
3.1 RECONOCIMIENTO SUPRALEGAL DE LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
80
7
3.1.1. Convenio 87 83
3.1.2. Convenio 98 87
3.1.3 Convenio 151 91
3.1.4. Convenio 154 96
3.2 CONVENIOS APROBADOS POR COLOMBIA 105
3.3 APLICABILIDAD DE LOS CONVENIOS DE LA OIT EN
COLOMBIA SOBRE EL DERECHO DE NEGOCIACIÓN
COLECTIVA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA
106
3.4 RESULTADO 112
3.5 OPINIÓN DEL AUTOR 114
CAPÍTULO CUARTO
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LAS RELACIONES
DEL SECTOR PÚBLICO
115
4.1. CONSIDERACIONES PREVIAS 115
4.2 FUNDAMENTOS EN EL SECTOR PÚBLICO 118
4.3. NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO 120
4.3.1. Trabajadores Oficiales: Regulación, acceso y situación
actual.
122
4.3.2 Empleados Públicos: Regulación, acceso y situación
actual.
131
4.4. PROBLEMAS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN
LAS RELACIONES DEL SECTOR PÚBLICO
143
4.4.1. Omisión Legislativa 144
4.4.2. Avance jurisprudencial restringido 146
4.4.3. Falta de cultura todos ponen 147
4.5 RESULTADO 148
4.6 OPINIÓN DEL AUTOR 149
8
CAPÍTULO CINCO
EXPERIENCIAS EXTRANJERAS SOBRE LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR
PÚBLICO: COMPARACIÓN CON COLOMBIA.
151
5.1 OBSERVACIONES PRELIMINARES 152
5.2 ESTADOS QUE LA RECONOCEN NORMATIVAMENTE 157
5.2.1 Europa. 157
5.2.2 Sudamérica 164
5.2.2.1 Argentina 164
5.2.2.2 Paraguay 167
5.2.2.3 Uruguay 172
5.2.2.4 Venezuela 174
5.3 RESULTADO ESPERADO 176
5.4 OPINIÓN DEL AUTOR 176
6. CONCLUSIONES 177
7. BIBLIOGRAFÍA 181
9
RESUMEN
En este trabajo de investigación se realiza un análisis normativo, con el propósito de
determinar si el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra en sintonía con la
normatividad internacional, en particular con la promulgada por la OIT, en lo referente al
derecho de negociación colectiva de los empleados públicos. Para tal efecto, se examina
el ordenamiento jurídico nacional respecto del mencionado tema; se estudia la
normatividad de la OIT en dicha materia, concretamente en la recomendación de
estimular su práctica; se analizan las condiciones en que en la actualidad los empleados
públicos ejercen el derecho de negociación colectiva; y, se compara la legislación
colombiana en términos de negociación colectiva, con diferentes ordenamientos jurídicos
internacionales, con el objeto de analizar las condiciones en que el mentado derecho es
garantizado por otras naciones.
PALABRAS CLAVES: negociación colectiva, empleados públicos; libertad sindical;
asociación sindical y acuerdo colectivo.
ABSTRACT
The following research is a regulatory analysis performed to determine if the Colombian
legal system is in alignment with international standards, particularly the ones issued by
the ILO, regarding collective bargaining rights of public employees. To this end, the paper
examines domestic regulation regarding the issue of collective bargaining; studies the
regulation of the ILO in collective bargaining, particularly respect the recommendation of
promoting their practice; discusses the current conditions in which public employees
exercise the right of collective bargaining; and compares the Colombian legislation on
collective bargaining with different international legal systems, in order to analyze the
conditions under which this right is guaranteed by other nations.
KEY WORDS: Collective Bargaining, public employees, Freedom of Association, trade
union and collective agreement.
10
INTRODUCCIÓN
La negociación colectiva en las relaciones laborales del sector público colombiano
es un tema de la órbita jurídica del derecho constitucional y laboral colectivo, que
en los últimos veinte años de la historia nacional viene sucintado gran interés e
intensas deliberaciones entre el Gobierno Nacional y la clase trabajadora
sindicalizada, en especial, los integrantes de ésta que se denominan dentro la
función pública como empleados públicos, quienes pujan porque este derecho sea
reglamentado realmente en su favor.
Ese dinamismo se debe esencialmente, entre otros factores, a la consagración en
la Constitución de 1991 del derecho de negociación colectiva y de asociación
sindical, sumándose a ello, el reconocimiento como legislación interna de los
Convenios de la Organización Internacional del Trabajo C-151 de 1978, relativo a
la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para la
determinación de las condiciones de empleo en la administración, y del C-154 de
1981, sobre el fomento de la negociación colectiva.
En efecto, véase el sinnúmero de proyectos de decretos reglamentarios que han
circulado durante en estos últimos años, de los cuales, se resalta el anunciado en
mayo del 2011, del que se creyó que iba poner un punto final a la prolongada
espera de regulación sobre negociación colectiva de empleados públicos, sin
embargo, éste, que incluso fue anunciado en la 100ª asamblea general de la
Organización Internacional del Trabajo – OIT, no trascendió a la realidad.
No obstante, después de haber transcurrido un año aproximadamente del anunció
el precitado decreto, el Gobierno Nacional, previa a la celebración de la 101ª
Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, realizada entre mayo 30 y junio
11
14 de 2012 en Ginebra Suiza, sorprendió con la expedición del Decreto 1092 de
2012, que según él, permite materializar supuestamente el precitado derecho.
Lo extrañamente curioso, y que despierta dudas al respecto, es que el Gobierno
Nacional hace un año aproximadamente, en la antesala a la susodicha asamblea,
anunció la formulación de un proyecto de decreto reglamentario sobre la materia, y
ahora, luego de haber tenido en vilo a la clase trabajadora sindicalizada durante
dicho tiempo, sorprenda nuevamente previa la realización de la mencionada
reunión, con la promulgación de un decreto, que para muchos no es el que
previamente se había deliberado y acordado entre las partes, es decir, Gobierno
Nacional y empleados públicos sindicalizados.
En este sentido, es relevante indicar que la nombrada prerrogativa requiere una
reglamentación que permita al Estado-empleador y a los empleados públicos
sindicalizados, procurar por negociaciones colectivas que pongan fin a los
conflictos laborales que llegaren a poner en riesgo la armonía de la relación
laboral. En consecuencia, dicho sea de paso, de llegar a darse una real
regulación, se contaría con un instrumento de paz, por medio del cual, aquéllos
pueden superar sus diferencias laborales, y materializar un acuerdo consensuado
que regule las condiciones de empleo y la relación laboral.
Justamente, la cuestión descrita ocupa el mayor número de líneas de este trabajo,
que a diferencia de los anteriores, refleja un profundo estudio y análisis de la
misma, y tiene como gran novedad el examen crítico de la nueva ingesta
normativa Decreto 1092 de mayo 24 de 2012, que según el Gobierno Nacional, es
la norma reguladora del pluricitado derecho. Se tratará de determinar si
efectivamente dicha norma corresponde a los estándares establecidos por la OIT
en los convenios relativos a la materia examinada.
12
Para desarrollar la presente temática, se divide el trabajo esencialmente en cinco
capítulos, de los cuales, cuatro conciernen al desarrollo de los objetivos
específicos trazados y planteados en el capítulo primero de la investigación.
Entretanto, el primero hace mención al proyecto que antecedió el desarrollo de
esta investigación final.
En adelante, la capitulación se referirá a lo propiamente dicho del trabajo,
iniciándose en efecto, con un examen legislativo interno que reconoce el
pluricitado derecho en favor de los empleados públicos. En lo pertinente, se
revisan con sentido crítico en su orden normas como: la Constitución Política de
1991, los Convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, el
Código Sustantivo del Trabajo, leyes y decretos. Todas éstas, como se observa
dentro de la investigación, indiscutiblemente reconocen el citado derecho en las
relaciones laborales privadas y públicas.
Revisado el orden normativo interno tocante al derecho citado, se pasa al estudio
de los instrumentos internacionales proferidos por la premencionada Organización
en materia de negociación colectiva, haciendo especial mención de los referidos a
la recomendación de estimular su práctica. En el marco de ello, se analizan los
tratados o convenios internacionales proferidos por el organismo internacional
mencionado, al igual que las recomendaciones más memorables que los
complementan. De este modo, se observan entonces, los Convenios C-87, C-93,
además de los ya mencionados C-151 y C-154.
Estudiada la normatividad de la OIT referenciada, se entra a realizar un minucioso
análisis de las condiciones actuales en las se procura la negociación colectiva
entre El Estado –empleador y los empleados públicos. Dentro de este análisis, se
examinan los fundamentos del mencionado derecho dentro de las relaciones
laborales en el sector público, abordándose de manera primordial la situación de
13
dicha prerrogativa frente a los trabajadores oficiales y empleados públicos.
Seguidamente, se plantean los problemas, que según este autor, presenta el
ejercicio de la negociación colectiva en las relaciones laborales establecidas entre
El Estado – empleador y los empleados púbicos.
Efectuado el anterior análisis, se aterriza en la realización de un paralelo
comparativo entre la legislación colombiana en materia de negociación colectiva y
determinados ordenamientos jurídicos internacionales, ello con la finalidad de
analizar las condiciones en que ese derecho es garantizado en otras naciones.
Básicamente, dentro de este estudio se observa el producido normativo en lo
pertinente, en países como: España, Argentina, Paraguay y Uruguay. Se cree que
esto servirá para plantear o fundamentar una propuesta normativa que reglamente
el goce, ejercicio y acceso real de las varias veces citada prerrogativa en favor de
los empleados públicos.
14
CAPÍTULO UNO
ANTECEDENTES DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
Con la finalidad de que el lector conozca el proceso investigativo que se adelantó
previamente, en aras de concretar la anunciada tesis, se presenta para su examen
este capítulo, que permite además, el entendimiento de las restantes partes de la
investigación final.
En efecto, se examinan en su orden: el planteamiento del problema, la hipótesis,
la justificación de la elección del tema, los objetivos, la metodología y los
resultados esperados de este trabajo.
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En el ordenamiento interno, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución
Política, se reconoce el derecho de negociación colectiva a todas las relaciones
laborales, es decir, se predica tanto para el sector púbico como el privado.
Igualmente, en el orden normativo internacional dicho reconocimiento deviene de
lo consagrado en los Convenios de la OIT número 151 de 1978, relativo a la
protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para la
determinación de las condiciones de empleo en la administración, y 154 de 1981,
sobre el fomento de la negociación colectiva, ambos valga decir, ratificados por
Colombia.
No obstante, muy a pesar de hallarse reconocido el derecho de negociación
colectiva en la normatividad nacional e internacional para todas las clases de
15
relaciones laborales, sólo hasta el 2012, es decir, después de más de 20 años de
haber sido consagrado en la Constitución Política, se expide un decreto que según
el Gobierno Nacional reglamenta su praxis en favor de los empleados públicos.
Cabe anotar, que dicha norma, concebida curiosamente ad portas de la 101ª
asamblea general de la Organización Internacional del Trabajo, viene recibiendo
un sinnúmero de críticas tanto positivas como negativas, que giran en torno a su
correspondencia con los lineamientos establecidos por dicho organismo en sus
convenios internacionales.
Estando así las cosas, resulta oportuno preguntarse: ¿Será que el ordenamiento
jurídico colombiano se encuentra en sintonía con la normatividad
internacional, en particular con la promulgada por la OIT, en lo referente al
derecho de negociación colectiva de los empleados públicos?
Del mismo modo, surge consecuencialmente el siguiente cuestionamiento:
¿Tienen los empleados públicos verdaderas garantías legales que les
permita ejercer el derecho de negociación colectiva?
1.2. HIPÓTESIS.
Con una pertinente reglamentación de las normas que consagran el derecho de
negociación colectiva en favor de las relaciones administrativas - laborales del
estado, los empleados públicos podrán gozar del mencionado derecho.
La normatividad actual donde se reconoce el examinado derecho, debe
complementarse con otras normas que desarrollen su contenido a fin de
16
materializar su praxis en las relaciones laborales que surjan dentro de la función
pública, en especial, con respecto a los empleados públicos.
Por consiguiente, se considera que es necesario concretar normas
complementarias referentes específicamente al alcance y acceso del susodicho
derecho en favor de la antes mencionada categoría de vinculación laboral estatal.
1.3. JUSTIFICACIÓN.
Ante la ausencia de la praxis del precitado derecho en favor de los empleados
públicos, es necesario concretar el presente estudio, análisis y examen profundo
sobre esta cuestión, de manera que posibilite en un futuro inmediato, entre otras,
fundamentar y materializar una propuesta de tipo normativa que permita de
manera real y efectiva el acceso del precitado derecho a este tipo de funcionarios
vinculados a las toldas burocráticas del Estado. Para tal efecto, es indispensable
realizar un análisis pormenorizado de los fundamentos doctrinales y normas
nacionales e internacionales referentes al pluricitado derecho, a fin de interpretar y
comprender su aplicabilidad y/o ejercicio en lo pertinente a la categoría de
funcionarios públicos mencionados.
Este análisis facilitará la consecución de propuestas que permitan el acceso, el
ejercicio, y en general, la praxis del derecho analizado en favor de la varias veces
aludida categoría de servidores púbicos, quienes hoy no gozan plenamente del
mismo, como si lo hacen los denominados trabajadores oficiales. Esta manifiesta
inequidad y desproporcionado tratamiento que se vislumbra dentro de la función
pública, es el motivo básico por el cual surge esta investigación, de la que se
espera, se convierta en un instrumento teórico-práctico de fácil comprensión para
17
el lector y los interesados en la materia, de la cual podrán escudriñar lo que se
propone, o en su defecto, partir de su fundamentación para concretar otras.
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. General
Analizar si el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra en sintonía con la
normatividad internacional, en particular con la promulgada por la OIT, en lo
referente al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos.
1.4.2. Específicos
1) Examinar el ordenamiento jurídico nacional en lo referente al tema de la
negociación colectiva.
2) Estudiar la normatividad de la OIT en materia de negociación colectiva,
concretamente en lo que se refiere a la recomendación de estimular su práctica.
3) Analizar las condiciones en que en la actualidad los empleados públicos ejercen
el derecho de negociación colectiva.
4) Comparar la legislación colombiana en materia de negociación colectiva con
diferentes ordenamientos jurídicos internacionales, con el objeto de analizar las
condiciones en que dicho derecho es garantizado por otras naciones.
1.5. METODOLOGÍA
Como quiera que el objeto de esta investigación es el de analizar la normativa
nacional e internacional de un tema concreto, como es el derecho de negociación
18
colectiva de los empleados públicos, y, en razón a que de ese análisis se pretende
encontrar o identificar las contradicciones, deficiencias y omisiones de nuestro
ordenamiento jurídico respecto de las recomendaciones presentadas por la OIT,
así como respecto de otros ordenamientos jurídicos de la misma región y de
Europa, es natural concluir que la presente investigación seguirá la forma de la
investigación jurídica.
Así mismo, esta investigación seguirá el tipo de las investigaciones descriptivas,
en razón a la motivación que le asiste a este investigador de especificar las
propiedades de la negociación colectiva en el marco de las relacionales laborales
– administrativas del Estado, midiendo y evaluando los diversos aspectos que la
componen tanto en el orden internacional como en el local.
Como métodos de investigación se aplicarán la inducción y deducción, el análisis y
síntesis, e incluso el método histórico y lógico. Todos estos métodos son
herramientas idóneas para lograr el conocimiento de la realidad de la situación de
los empleados públicos con respecto al derecho de negociación colectiva, así
como la obtención de nuevos conocimientos que permitan brindar soluciones a
problemáticas previamente identificadas, fundamentándonos en el estado y la
trayectoria del tema en el acontecer nacional e internacional.
Para la concreción de esta investigación, se recurrió a la recolección de
información calificada contenida en libros, artículos de revistas, tesis, monografías,
memorias, ponencias o documentos jurídicos, ubicados en distintas bibliotecas
universitarias y en archivos públicos.
Igualmente, se apeló al internet procurando la obtención de las fuentes
bibliográficas antedichas, que son localizables en reconocidas y validas fuentes de
datos o banco de datos especializados. Lo anterior, por cuanto en la actualidad es
19
imposible desconocer que mediante éste recurso es posible “navegar por el
ciberespacio e ingresar en importantes sistemas informáticos de todo el mundo.
Se pueden consultar a una gran velocidad y en varios idiomas tanto fuentes de
primera mano (libros y artículos electrónicos), de segunda mano (abstracs, o
reseñas y resúmenes de libros), y de tercera mano (bibliografías, índices de
autores, etcétera)”1.
1.6. RESULTADOS ESPERADOS
Un estudió básicamente del ordenamiento jurídico nacional en lo referente al tema
de la negociación colectiva, a fin de ubicar las normas que explicita e
implícitamente reglan dicho derecho.
Un examen de las normas de la Organización Internacional del Trabajo en materia
de negociación colectiva, concretamente de las que procuran y estimulan su
práctica.
Un análisis minucioso de las condiciones actuales de los empleados públicos
frente a la praxis del anunciado derecho en Colombia.
Un estudio comparado de la legislación colombiana en materia de negociación
colectiva con la de otros ordenamientos jurídicos internacionales, de lo cual se
espera que resulte un análisis de las condiciones en que dicho derecho es
garantizado por otras naciones
1 LOPEZ RUIZ, Miguel. La investigación jurídica en México. Temas, técnica y redacción. En: Estudios en
homenaje a don Jorge Fernández Ruiz: Derecho internacional y otros temas. México, Universidad Autónoma
de México, 2005, ps, 258-259.
20
CAPÍTULO DOS
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
Con el fin de estudiar el ordenamiento jurídico nacional en lo referente al tema de
la negociación colectiva, se presenta a consideración del lector el presente
capítulo, en el cual se examina básicamente la normatividad vigente donde se
reconoce este derecho, que entre otras, la integran: la Constitución Política de
1991, los Convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, el
Código Sustantivo del Trabajo, leyes y decretos.
El anterior estudio se adelanta no sin antes realizar una contextualización previa
sobre la anunciada prerrogativa, que comprende la exploración doctrinal de su
concepto y fundamento, para tener claridad sobre los mismos, y así demarcar la
importancia y aplicación de este derecho en el plano nacional. Igualmente, se
examina a la luz de la doctrina y normatividad nacional e internacional los sujetos
y temas objeto de negociación colectiva.
2.1 NEGOCIACIÓN COLECTIVA
La nombrada institución durante años viene siendo catalogada por la doctrina
nacional y extranjera especializada en la materia, como una prerrogativa propia
del derecho laboral colectivo, “arraigado”2 a la libertad y asociación sindical. Ésta,
mayoritariamente es considerada como un mecanismo, proceso, procedimiento,
medio o herramienta con la cual normalmente empleador y trabajadores
2 BLACKETT, Adelle y SHEPPARD, Colleen. Conjugar la negociación colectiva y el fomento de la
igualdad. Revista Internacional del Trabajo. [online]. 2003, Vol. 122 No. 4 [citado 2011-09-07], pp. 461-505.
ISSN 0378-5548 p. 461
21
sindicalizados buscan zanjar determinado conflicto laboral, originado por lo regular
en razón a desacuerdos de las condiciones laborales, tales como; salarios y
prestaciones sociales o, sencillamente para procurar mejores y armoniosas
relaciones laborales entre ambas partes.
2.1.1 Concepto. En la doctrina nacional y foránea se hallan una serie de
conceptos clásicos y contemporáneos referentes a negociación colectiva, que se
distinguen por enfatizar sobre los sujetos legitimados para concertar y las
cuestiones que eventualmente podrán ser negociadas. Algunos, aluden a estos
temas de manera abstracta; otros en cambio, explícita o implícitamente restringen
las mismas; y, ciertas de forma expresa, se refieren a estos con respecto a la
función pública. En este orden de ideas, véase entonces a continuación los
siguientes conceptos sobre el precitado derecho.
Haciendo referencia a una conceptualización clásica y abstracta de negociación
colectiva, Eduardo Caamaño, señala que es una “institución propia del Derecho
del Trabajo, (…) que persigue armonizar los intereses contradictorios de los
actores laborales (trabajadores y empleadores organizados colectivamente) para
que, de común acuerdo y con plena autonomía fijen los salarios y las condiciones
de trabajo en conformidad a los procedimientos que establecen las respectivas
legislaciones”3.
En esta misma línea, Llanos y Salazar, expresan que es “un género que busca la
consecución de un fin [por virtud] del diálogo entre las partes intervinientes”4, que
3 CAAMAÑO ROJO, Eduardo. La negociación colectiva en el derecho del trabajo chileno; un triste escenario
para la promoción de la libertad sindical. En: A Construir un nuevo Trato Laboral, Libertad Sindical, Negociación Colectiva y Derecho a Huelga en Chile. (26-27, agosto, 2009, Santiago, Chile). Memorias. Santiago de Chile. Fundación Instituto de Estudios Laborales - FIEL. 2009, p.3. 4 LLANOS SEVERICHE, Luis Francisco y SALAZAR MACEA, Claudia María. Negociación colectiva de
empleados públicos en Colombia a partir de la Constitución Política de 1991. Monografía de grado para optar
22
conformidad a los tratados internacionales referentes al tema, vendría siendo un
“instrumento mediante el cual los trabajadores y patronos regulan la relación
laboral, con el fin de mejorar las condiciones de empleo; Esto es, obtener
reivindicaciones laborales, estableciendo pautas y mecanismos para ello”5.
En similar sentido, pero restringiendo tácitamente el mencionado derecho al sector
público, Alfredo Sánchez, indica que ésta “se puede entender como la voluntad de
llegar a acuerdos entre empleadores y empleados cuando existen dificultades en
la empresa, o cuando se quieren mejorar las relaciones de trabajo en una
empresa. La voluntad de llegar a acuerdos implica disposición para negociar, no
solicitar demandas exorbitantes, actuar de buena fe y llegar a consensos
razonables para ambas partes6”.
Carlos Etala7, luego de advertir que la negociación colectiva es una prerrogativa
natural del derecho laboral, que se pregona sólo en favor de las relaciones
laborales del sector privado, alude a una concepción de negociación colectiva más
novedosa y rica discursivamente, para significar que la misma es un proceso
desarrollado entre dos partes, quienes podrán invocar y defender intereses
diversos en el marco de un proceso comunicativo, donde interactúen de tal modo
que, tanto trabajadores como empleadores, se influyan recíprocamente, dando
como resultado la adopción de una medida o decisión consensuada denominada
convenio colectivo, que entrará a partir de su aprobación a “reglar –con eficacia
normativa – las condiciones de trabajo de la actividad, profesión, oficio o categoría
de que se trate y de modo eventual acordar materias que atañen a las relaciones
entre las asociaciones pactantes”8.
al título de abogado. Medellín. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. 2003, p. 15 5 Ibíd., p. 4.
6 SANCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo. Tendencias de la Negociación colectiva. Revista Gaceta Laboral [online].
Mayo- Agosto 2005, Vol. 11, No .2 [citado 2011-09-07] ISSN 1315-8597. p. 175 7 ETALA, Carlos Alberto. Derecho colectivo del trabajo. 2ª Edición. Buenos Aires: Editorial Astrea.2007.p. 289.
8 Ibíd.p. 289.
23
Desde una visión amplia en cuanto a los sujetos y resultantes de la negociación
colectiva, Jairo Villegas, después de subrayar que la estudiada institución se
entiende como un derecho sindical inherente al de asociación, manifiesta que
ésta: “es el género, el medio, la forma, el procedimiento, el mecanismo, lo adjetivo,
el instrumento, para regular las relaciones laborales, en tanto, sus resultantes o
especies o contenidos sustantivos, dependerán de la naturaleza del vínculo
laboral, propio de cada uno de los sujetos destinatarios de las respectivas
relaciones laborales”9, esto es, si el vínculo es contractual “propio de los
trabajadores particulares y trabajadores oficiales, corresponde la especie del
contrato colectivo o convención colectiva”10, y si el vínculo es legal y
reglamentario, característico de los empleados públicos, atañe “la especie del
acuerdo colectivo, instrumentable por la autoridad constitucional para su eficacia
jurídica”11.
Luis Arroyo, precisando sobre la referida prerrogativa en favor de los sujetos de
las relaciones laborales del sector público, señala que es “aquél derecho cuyo
ejercicio puede llegar a ejercer una mayor influencia sobre la configuración de la
carrera administrativa de los funcionarios públicos, fundamentalmente en sentido
dinámico, ya que a través del mismo se posibilita llegar a pactar las condiciones
de trabajo entre las organizaciones sindicales y las autoridades administrativas,
dejando a un lado la unilateralidad que ha imperado siempre en esta materia, pues
tales condiciones eran determinadas únicamente por estas últimas”12.
Finalmente, Francisco Walker, recapitulando la conceptualización doctrinal,
determina que es posible apreciar un concepto amplio y uno restringido en cuanto
a sujetos y materias de negociación colectiva. Desde la primera perspectiva, 9 VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Derecho administrativo laboral. 9ª edición, Bogotá D.C. Legis. 2010. p.833. t.
II. p. 85 10
Ibíd., p. 85. 11
Ibíd., p. 85. 12
ARROYO YANES, Luis Miguel. La carrera administrativa de los funcionarios públicos. Tirant Monografías. 1994, p. 115.
24
recalca que es “aquella que se efectúa entre los trabajadores organizados y los
empleadores y/o el Estado con el objeto de lograr acuerdos a nivel de
establecimiento, de empresa, de profesión o de industria, de la región o de la
nación, en materias que interesan a los trabajadores”13. Desde la segunda visión,
existe otra concepción que la limita “al objetivo de lograr un mejoramiento de
condiciones de trabajo y de vida y que culmina en un instrumento denominado –
según el país de que trate- contrato colectivo, convenio colectivo, convención
colectiva o actas de avenimiento”14. Además de ello, advierte el autor que esta
ultima noción “es en la cual se enmarca lo dispuesto – en un contexto
internacional- por el artículo 02 del Convenio 154 de la OIT”15.
De las ensayadas nociones, es menester resaltar que la mayoría coinciden en que
la negociación colectiva es: 1) un derecho propio del derecho laboral colectivo; 2)
un mecanismo, proceso, medio, instrumento o institución de concertación laboral
en la cual participan voluntariamente y libre de imposiciones dos partes:
empleadores y trabajadores; y, 3) concuerdan que las materias objeto de
negociación son las condiciones laborales y las relaciones entre las partes.
Algunos conceptos como los de Villegas, Arroyo y Walker, predican expresamente
en favor de los empleados públicos o funcionarios públicos (caso español) el
derecho de negociación colectiva.
Llanos, Salazar y Villegas resaltan que la negociación colectiva es un género, el
mecanismo o instrumento, entretanto el contrato o convención colectiva es apenas
una de las especies de aquélla, de modo que, como lo advierte el último autor, no
13
WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales. Citado por: CAAMAÑO ROJO, Eduardo. La negociación colectiva en el derecho del trabajo chileno; un triste escenario para la promoción de la libertad sindical. En: A Construir un nuevo Trato Laboral, Libertad Sindical, Negociación Colectiva y Derecho a Huelga en Chile. (26-27, agosto, 2009, Santiago, Chile). Memorias. Santiago de Chile. Fundación Instituto de Estudios Laborales - FIEL. 2009, p.4. 14
Ibíd., p.3. 15
Ibíd., p.4.
25
es “procedente absolutizar o refundir”16 el género con una de sus especies. Lo
anterior, porque existe el entendimiento de que una y otra figura son en suma lo
mismo, cuando ello, como se destaca en el…numeral 2.1.5… del presente
capítulo, no es de tal modo.
Se puede afirmar que la negociación es una prerrogativa adyacente al derecho
laboral colectivo, consustancial de la asociación y libertad sindical, que oficia como
un instrumento, proceso, mecanismo o procedimiento mediante el cual, (por regla
general) empleador y trabajadores sindicalizados: que pueden ser tanto del sector
público como privado, de forma libre, voluntaria y concertada buscan soluciones a
un conflicto laboral colectivo, surgido en gracia a procurar por el mejoramiento o
nuevas condiciones o relaciones laborales entre ambas partes. La noción
propuesta, es amplia y cobija a todos los empleadores y trabajadores entre los que
exista una relación laboral, sin importar si es de las reguladas por el derecho
laboral común o administrativo.
2.1.2 Fundamentos. La negociación colectiva como arriba se dice, es un derecho
de la órbita del derecho laboral, que como se demuestra en el presente apartado,
es de la esencia del derecho libertad y asociación sindical, los cuales en la
mayoría de las veces son refundidos por la doctrina como uno sólo, siendo incluso
nominado como “libertad de asociación sindical”17. Ambos derechos, unidos o si se
quiere separadamente, se encuentran reconocidos como fundamentos de aquél y
consagrados en las legislaciones laborales y/o en las Constituciones Políticas de
distintos países. En el preciso caso colombiano, se encuentran reconocidos
básicamente en la Constitución Política, el Código Sustantivo del Trabajo y Leyes
411 de 1997 y 524 de 1999. 16
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Empleados públicos y el derecho de negociación colectiva. 2ª Edición, Bogotá D.C. Externado de Colombia. 2007, p.12. 17
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 998 de 2010. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
26
También se considera que este derecho se enmarca dentro de los linderos de la
democracia, sobre todo en esencia por la deliberativa y participativa. Lo anterior,
teniendo en cuenta que el decurso del proceso de la negociación deberá estar
marcado por la libre e igualitaria participación y concertación entre los sujetos de
las relaciones laborales, pues son por lo regular la parte empleadora y trabajadora
sindicalizada quienes interactúan en procura de conseguir de forma pacífica una
convención o acuerdo colectivo concertado sobre las condiciones y/o relaciones
laborales.
Aunque en este trabajo no se analiza, ni es objeto de discusión si la libertad y
asociación sindical pueden refundirse en uno sólo, dicho sea de paso, a nivel
filosófico convergen y estrechamente se encuentran vinculados. Verbigracia, la
Corte Constitucional de Colombia al referirse a ambos bajo una sola fórmula,
indica que su contenido está integrado por los “siguientes elementos: (i) libertad
individual de organizar sindicatos; (ii) libertad de sindicalización, ya que nadie
puede ser obligado a afiliarse o a desafiliarse a un sindicato; y, (iii) la autonomía
sindical, que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio
derecho interno”18.
Como se aprecia a continuación, los conceptos de uno y otro derecho, que se
constituye en el fundamento de la negociación colectiva, contienen los
presupuestos anunciados por la Corte citada, sin embargo, en lo posible, se
intenta examinar en las presentes líneas de forma separada la libertad de la
asociación sindical.
En este sentido, y conforme a estas introductorias notas, se considera que los
fundamentos para que exista el derecho de negociación colectiva, son: 1) Libertad
sindical, 2) El derecho de asociación sindical y 3) democracia.
18
Ibíd.,
27
2.1.2.1 Libertad sindical. En la literatura universal del derecho laboral se predica
que la negociación colectiva es de la “esencia”19 o se encuentra “vinculada
indisolublemente”20 al derecho fundamental de la libertad de sindicalización, ello
por cuanto, aquélla es una de las instituciones de carácter colectivo que logra
concretarse en virtud de esa libertad o autodeterminación que tienen los
trabajadores y empleadores de unirse para procurar la defensa, promoción y
protección de sus condiciones y relaciones laborales. Ésta, como lo exalta la OIT,
“es un presupuesto fundamental de la negociación colectiva”21, o en otro sentido,
como lo indican Adelle Blackett y Colleen Sheppard, el reconocimiento efectivo de
ésta se encuentra “arraigado en una concepción profunda de la libertad de
sindicación”22.
Dentro de los derechos y libertades inherentes al ser humano, la mencionada
figura se caracteriza esencialmente por permitir a trabajadores y empleadores
fundar o conformar asociaciones colectivas e independientes denominadas
sindicatos. Como lo diría Nipperdey citado por Humeres, éste es un derecho
fundamental, de naturaleza especial “(…) que da libertad de formar asociaciones
para la realización de todos los fines que no sean contrarios al Derecho. La
libertad de asociación profesional es el derecho de unirse para la defensa y el
mejoramiento de las condiciones del trabajo y de la economía”23.
La gran mayoría de la doctrina autorizada sostiene que gracias a esta libertad,
tanto trabajadores como empleadores pueden desafiliarse de la organización
sindical. En este sentido, Paul Pic, indica: “Todo patrono y todo obrero tienen la
19
PERELLÓ GOMEZ, Nancy. Libertad sindical: Negociación colectiva y dialogo social. Revista Gaceta Laboral [online]. Septiembre- Diciembre 2005, Vol. 11, No .30 [citado 2011-09-07], ISSN 1315-8567. p. 361 20
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, GINEBRA. La libertad de asociación y la libertad sindical en la práctica: lecciones extraídas. Ginebra Suiza. OIT. 2008, p.5. 21
Ibíd., p.5. 22
BLACKETT, y SHEPPARD. Op.cit., p. 461 23
HUMERES NOGUER, Héctor. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Chile. Jurídica de Chile OIT. 2010, p.25. t II.
28
libertad de trabajar aisladamente o de entrar en un sindicato (...) también para
abandonarlo”24. (Subrayado fuera del texto original)
Camerlynck y G. Lyon-Caén, concentrando y complementando las concepciones
anteriores, comentan: “La libertad sindical consiste para cada persona en la
facultad de afiliarse a un sindicato y al sindicato de su elección, si existen varios; la
facultad de no afiliarse y, por último, la facultad de abandonar el sindicato”25.
Veras, compendiando sobre los enfoques de libertad sindical, categóricamente
expresa que ésta es “el derecho que asiste a los trabajadores para constituir
organizaciones, afiliarse o desafiliarse a ellas, a darse su propia normativa sin
intervención de terceros y, especialmente, el derecho al ejercicio de la actividad
sindical por medio de aquellas acciones tendientes a la defensa y promoción de
los intereses que le son propios, en particular, la negociación colectiva y el
derecho a huelga”26.
Con base en lo anterior, en especial conforme a lo formulado por Nipperdey, y
ahora por Veras, se puede aseverar que la negociación colectiva es de la esencia
del derecho de libertad sindical, toda vez que la misma es uno de los resultados
en los que desemboca el sentir colectivo de empleadores o trabajadores
sindicalizados, quienes libremente unidos y organizados promocionan, defienden y
procuran la salvaguarda de sus derechos e intereses laborales.
24
PIC, Paul. Traité élémentaire de legislation industrielle, 6ª Edicion, París, Arthur Rosseau Editeur, 1930, p. 230. Citado por: LASTRA LASTRA, José Manuel. La Libertad Sindical. En: Boletín de derecho comparado. Mayo-agosto, 2000. No. 98, p. 698. 25
Camerlinck, G. H. y Lyon-Caén, G. Derecho del trabajo, Trad. Juan M. Ramírez, Madrid, Aguilar, 1974, p. 370. Citado por: LASTRA LASTRA, José Manuel. La Libertad Sindical. En: Boletín de derecho comparado. Mayo-agosto, 2000. No. 98, p. 698. 26
VARAS CASTILLO, Mario. Libertad sindical y negociación colectiva en Chile: un diagnóstico de la Ley N° 19-759. Citado por: CAAMAÑO ROJO, Eduardo. El reconocimiento de la libertad sindical y el problema de la representación de los trabajadores en la negociación colectiva. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso [online]. 2008, No .30 [citado 2011-09-07], ISSN 0718-6851. p. 273
29
Como lo determina Caamaño, aquélla, aparte de referirse a “aspectos individuales
de su ejercicio (libertad de constitución y afiliación), se proyecta necesariamente a
la tutela y promoción de las expresiones de carácter colectivo que le son propias,
esto es, el ejercicio de derechos que {tienen} relación con el desarrollo de la
actividad sindical en su faz funcional, vinculado específicamente al derecho de
negociación colectiva y huelga”27.
Así pues, cabría indicar que la “Negociación Colectiva [es] un contenido esencial
de la libertad Sindical”28, es decir, ésta es un fundamento existencial de aquélla,
pues sin la libertad para agruparse, no podría existir la agremiación profesional o
sindicato. En efecto, sería imposible predicar la coexistencia de la negociación
colectiva como un medio que, en virtud de la pregonada libertad, permite a
empleadores y trabajadores sindicalizados regular fundamentalmente sus
condiciones y relaciones de empleo. En fin, como lo destacan Llanos y Salazar, la
negociación colectiva es una expresión natural de la “autonomía colectiva”, que
hace “parte integrante del principio de la libertad sindical, puesto que el objetivo
que tienen los trabajadores al asociarse es poder concertar con sus empleadores
las condiciones de empleo”29.
2.1.2.2 El derecho de asociación sindical. Dentro de los estudiosos laboralistas
existe un consenso general, en el sentido de considerar que la negociación
colectiva es connatural o “consustancial”30 al derecho de asociación sindical o
sindicalización, como quiera que “su ejercicio potencializa y vivifica la actividad de
la organización sindical, en cuanto le permite a ésta cumplir la misión que le es
27
CAAMAÑO ROJO, Eduardo. El reconocimiento de la libertad sindical y el problema de la representación de los trabajadores en la negociación colectiva. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [online]. 2008, No .30 [citado 2011-09-07], ISSN 0718-6851. p. 275-276. 28
PERELLÓ. Op.cit., p. 361 29
LLANOS SEVERICHE, Luis Francisco y SALAZAR MACEA, Claudia María. Op.cit., p 23 30
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Empleados Públicos y derecho de negociación Colectiva. 2ª edición, Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. 2007. p. 63 y COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 251 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, etc.
30
propia de representar y defender los intereses económicos comunes de sus
afiliados”31.
La asociación sindical, como lo resalta la Corte Constitucional de Colombia, es
reconocida como un derecho “humano, universal, a todas las personas que tengan
la condición de trabajadores para que puedan agruparse en organizaciones que
representen los intereses que son comunes a todas ellas en el ámbito laboral”32.
Lo distintivo de este derecho, es que le permite al trabajador congregarse con
otros a fin de promover, alcanzar y defender intereses y derechos laborales,
actividades todas que no podría afrontar de forma aislada o individual, que en
últimas se canalizan mediante la negociación colectiva, es decir, “que su real y
efectivo ejercicio (…) se materializa a través de [ésta]”33.
La negociación colectiva, como lo establece Villegas34, deriva su naturaleza del
derecho de asociación sindical, ello entonces conlleva a plantear que aquélla, para
su formación, indiscutiblemente tendrá que partir de éste, pues ella es la expresión
y efectividad de la sindicalización como tal, pues “nadie se asocia para ejercitar
una abstracción sino para defender o mejorar organizada y colectivamente sus
intereses comunes, en nuestro caso mediante la negociación colectiva frente al
Estado-patrono”35.
Seguir abonando sobre el derecho de asociación sindical, significaría retrotraer lo
descrito con respecto a la libertad sindical, en razón a que se avizoran fácilmente
las coincidencias que tiene aquél con este último. Por ende, sea mejor esta la
oportunidad para destacar que la prodigada naturaleza de la negociación colectiva
que brota tanto de uno como del otro, se encuentra reconocida como tal en la
31
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 251 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 32
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-385 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 33
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T- 251 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 34
VILLEGAS. Empleados Públicos y derecho de negociación Colectiva. Op.cit., p.63 35
Ibíd., p. 65
31
normatividad internacional “por la declaración universal de derechos humanos
(num. 4 art. 23,), el pacto internacional de derechos económicos y sociales (lit. a
num. 1 art. 8), la Constitución de la OIT (preámbulo), los convenios de la OIT
(87.49 y 98.49), la convención americana sobre derechos humanos (art. 16)”36.
2.1.2.3 Democracia. Al considerarse que la esencia de la negociación colectiva
comprende siempre un proceso de concertación y participación libre e igualitaria
entre patrono y trabajadores sindicalizados, se cree que no existe duda alguna en
afirmarse que uno de los pilares sobre los cuales reposa la misma es
precisamente la democracia, en especial esa que evoca la combinación de la
deliberación y participación de los afectados o beneficiados con la decisión.
Esta institución de carácter colectivo, glorifica el postulado de la democracia,
privilegia el diálogo y la concertación entre empleador y empleados, impide la
toma y adopción de decisiones arbitrarias, impositivas o autoritarias, básicamente
referentes a las condiciones y relaciones laborales. Hoy, este mecanismo que
denota inclusión, le permite a los sujetos de las relaciones laborales, bajo
condiciones de igualdad y libertad, tomar decisiones consensuadas que pueden
afectar o favorecer a uno u otros, a fin de mejorar o restablecer el ambiente laboral
quebrantado por un conflicto laboral.
Como bien lo destacan Adelle Blackett y Colleen Sheppard, la negociación
colectiva asociada con la libertad sindical, “además de reconocer derechos y
libertades, da a los participantes los medios y la voz necesarios para manifestar
sus necesidades; y lo hace de tal modo que los interlocutores sociales pueden
tratar de atenderlas dentro y fuera del centro de trabajo”37. En otras palabras, la
precitada institución, partiendo de dicha libertad, conmina a “todos los agentes e
36
Ibíd., p. 63 37
BLACKETT y SHEPPARD. Op.cit., p. 472.
32
interlocutores [deban] tener una participación plena en la formulación de sus
propias necesidades”38.
La democracia es fundamento indispensable de la negociación colectiva, incluso
ésta última, como lo determina Ricciardi39, oficia como un indicador infalible del
nivel y de la vitalidad de aquélla. Y esto, comenta el autor:
“(…) es así no solamente porque la existencia de la libre autodeterminación de las
relaciones de trabajo, en cualquier contexto socio político, es indicadora de la presencia de
un buen grado de pluralismo y de aquellos “cuerpos” sociales intermedios que son la linfa
vital de una democracia moderna, sino y por sobre todo porque la negociación colectiva es
el instrumento a través del cual puede afirmarse y consolidarse el umbral de los derechos y
tutelas del trabajo que hacen efectivo el concepto de ciudadanía. Como todos sabemos, es
justamente sobre los derechos de ciudadanía (y en primer lugar) que puede y debe fundarse
una democracia real”40
.
La plurimencionada institución, sin lugar a dudas vendría siendo una muestra
democrática, y por tanto, en efecto, lleva a determinar que ésta es un fundamento
o presupuesto indispensable para la existencia de aquélla. Sencillamente no
podría hablarse de negociación colectiva, sin antes hacerlo de democracia, en
vista de que al parecer de este autor, primero, implica para su normal desarrollo
de valores democráticos como lo son la representación, deliberación y
participación de los afectados o beneficiados con la decisión, y, segundo, porque
ella en sí misma es una expresión de la intervención democrática en el mundo
laboral. En fin, como comenta Caamaño41, la negociación colectiva se distingue
por dejar en manos de las partes el modo o forma cómo desarrollarán las
relaciones laborales.
2.1.3 Sujetos de la negociación. De lo expresado en párrafos anteriores se
podría inferir de manera fácil que el ejercicio y goce del precitado derecho se 38
Ibíd., p.472 39
RICCIARDI, Mario. Negociación colectiva, cambios en el sistema productivo y democracia en Italia. Revista de trabajo [On line]. Julio – Diciembre 2006. No.3. [citado 2011-09-07], p.15. 40
Ibíd., p. 15. 41
CAAMAÑO. Op.cit., p.3.
33
predica para el empleador y trabajadores sindicalizados. No obstante, y sin perder
la esencia de las partes legitimadas, conforme a los lineamientos normativos
nacionales y extranjeros también pueden presentarse negociaciones colectivas,
por ejemplo, entre un grupo de empleadores, organizaciones de empleadores y
organizaciones de trabajadores.
Según el Convenio 154 de 1981 de la Organización Internacional del Trabajo –
OIT, artículo 02, la negociación colectiva puede celebrarse entre “un empleador,
un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de
empleadores” y “una organización o varias organizaciones de trabajadores”42.
La precitada norma trasnacional señala de forma abstracta los sujetos entre
quienes se podría realizar la negociación; no individualiza las categorías de
empleadores o trabajadores, ni los sectores de las relaciones laborales que cubre,
sin embargo, en el numeral 2º de su artículo 01, si particulariza a una categoría
especial de funcionarios públicos como lo son los militares y policivos, para
significar que cada “legislación o las prácticas nacionales podrán determinar hasta
qué punto las garantías previstas en el presente Convenio son aplicables”43.
De los posibles sujetos exceptuados, también véase que el Convenio 151 de 1978
establece, por una parte, “La legislación nacional deberá determinar hasta qué
punto las garantías previstas en el presente Convenio se aplican a los empleados
de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder
decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones
42
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 524 de 1999. (12, agosto, 1999). Por medio de la cual se aprueba el "Convenio Número Ciento Cincuenta y Cuatro (154) sobre el Fomento de la Negociación Colectiva", adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, con fecha diecinueve (19) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981). Diario Oficial. Bogotá D.C. No 43.670. p,3 43
Ibíd., p, 3
34
son de naturaleza altamente confidencial”44, y por otra, “la legislación nacional
deberá determinar asimismo hasta qué punto las garantías previstas en el
presente Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía”45.
Entonces, se puede decir, en términos generales, que en lo referente a la
específica situación de los sujetos que tendrían derecho a negociar
colectivamente, todos, tanto privados como públicos, incluyendo en estos últimos
oficiales y empleados públicos, podrán hacerlo, empero, cada Estado podrá
consagrar y reconocer el alcance de dicho derecho en favor de uno y de otro
sector. En el caso Colombiano, por ejemplo, a voces del Decreto 1092 de 2012,
los empleados de alto nivel encargados de la dirección y orientación, ni los
integrantes de las fuerzas militares y policivas pueden ser considerados como
sujetos de la negociación colectiva.
2.1.4 Materias objeto de negociación. La historia documenta que el objeto de la
negociación colectiva desde un principió recayó sobre las condiciones de trabajo
referidas a salarios, prestaciones sociales y jornadas de trabajo. Hoy, como se
puede extraer de los conceptos expuestos anteriormente de negociación colectiva,
las materias objeto de negociación son básicamente las mismas. Así incluso, fue
acopiado en el Convenio 154, cuando en su artículo 02 prescribe que habrá
negociación colectiva a fin de: “a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b)
regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones
entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez”46.
44
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 411 de 1997. (05, noviembre, 1997). Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978. Diario Oficial. Bogotá D.C. No. 43.168. p,3. 45
Ibíd., 46
COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Ley 524 de 1999. Op.cit. p, 3.
35
Las materias objeto de negociación previstas por la OIT en el Convenio citado, son
anunciadas amplia y genéricamente, quedándole a los Estados precisar en sus
legislaciones las mismas de manera más específica, pero partiendo de los
parámetros autorizados por este organismo, que seguramente son los aprobados
por quienes hayan ratificado dicha norma de talla trasnacional.
Con respecto a los temas objeto de negociación, citando un ejemplo, obsérvese
en el derecho comparado el caso de España, país en el que, de acuerdo con su
legislación, se puede negociar específicamente respecto de:
“a) La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las
Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado
y de las Comunidades Autónomas.
b) La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios.
c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión,
sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de
recursos humanos.
d) Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del
desempeño.
e) Los planes de Previsión Social Complementaria.
f) Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna.
g) Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de
clases pasivas.
h) Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.
i) Los criterios generales de acción social.
j) Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales.
k) Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios,
cuya regulación exija norma con rango de Ley.
l) Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.
m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad
funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de
los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los
empleados públicos.
2. Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, las materias siguientes:
a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de
organización.
Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a
sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los
funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de
dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto.
36
b) La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los
servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y disposiciones
administrativas”47
.
En Uruguay, la legislación interna sobre la materia regla que se puede acordar
sobre:
“A) Las condiciones de trabajo, salud e higiene laboral.
B) El diseño y planificación de la capacitación y formación profesional de los empleados en
la función pública.
C) La estructura de la carrera funcional.
D) El sistema de reforma de la gestión del Estado, criterios de eficiencia, eficacia, calidad y
profesionalización.
E) Las relaciones entre empleadores y funcionarios.
F) Las relaciones entre uno o varios organismos públicos y la o las organizaciones de
funcionarios públicos correspondientes y todo aquello que las partes acuerden en la agenda
de la negociación”48
.
En el plano nacional, luego de observado el ordenamiento jurídico en lo que atañe
al tema, se tiene que, en principio, la regla inicialmente fijada por la OIT en el
artículo 02 del Convenio 154 sería aplicable en las negociaciones que se
efectuasen en el sector público. Ello teniendo en cuenta que dicha norma
multilateral fue aprobada por Colombia mediante la Ley 524 de 1999.
Con respecto al derecho a negociar de los empleados públicos, el Convenio 151
de la OIT, aprobado por la Ley 411 de 1997, en su artículo 8 regla que los
conflictos sobre “condiciones de empleo” se deberán tratar por negociación
entre las partes. Sobre el particular, Villegas define las condiciones de empleo
como “un concepto jurídico integrado por todos los elementos o características
determinadas en la Ley y el Reglamento para un empleo, esto es, Nivel en que
está ubicado el empleo en la Planta de Empleos, Código y Grado Salarial, factores
Salariales, Prestaciones Sociales, Requisitos, Competencias y Funciones, Jornada
47
ESPAÑA. MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA. Ley 7/2007. (12, abril, 2007).Estatuto Básico del Empleado Público. Boletín Oficial del Estado. Madrid. No. 89. p, 26. 48
URUGUAY. PARLAMENTO URUGUAYO. Ley Nº 18.508 de 2009. (26, junio, 2009). Negociación colectiva en el marco de las relaciones laborales en el sector público. Montevideo. Diario Oficial. Nº 27773. p,2
37
de Trabajo diaria y semanal, pertenecía del empleo a la Carrera, escala de
ubicación del empleo para efectos de Encargo, etc.”49.
Se cree que en la práctica pueda que esto ni siquiera sea posible, toda vez que, la
reglamentación en materia salarial y prestacional, como lo apunta Villada50, se le
atribuye exclusivamente al Gobierno, de acuerdo con el literal e) del artículo 150
de la Constitución; los literales a) y b) del artículo 01 de la Ley 4ª de 1992 y el
artículo 01 del Decreto 1919 de 2002.
Tanto es así, que el Decreto 1092 de 2012, reza en lo pertinente, por un lado, “la
negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución y la
Ley atribuyen a las autoridades públicas”51, y por otro, “en materia salarial podrá
haber concertación. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán
los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no
tienen facultad de concertación”52. Por consiguiente, realmente no es claro el
panorama normativo sobre los temas negociables.
2.1.5 Resultado de la negociación colectiva. Del proceso de negociación
colectiva trabado entre empleador y trabajadores sindicalizados resultará un pacto,
convención o acuerdo colectivo, en el cual se fijarán cláusulas que obligan a
ambas partes, con las que podrán regular especialmente nuevas y/o mejores
condiciones y relaciones laborales.
49
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Decreto 1092 de mayo 24 de 2012: Negociación Colectiva y Sindicatos de Empleados Públicos. CARTILLA PEDAGOGICA. [Pdf] Medellín. ASMEDAS. 25/08/2012, [Consultado el 03 de noviembre de 2012]. Disponible en: http://www.asmedasantioquia.org/ws/documentos/laborales/doc_details/234-decreto-1092-de-2012-negociacion-colectiva-y-sindicatos-de-empleados-publicos-cartilla-pedagogica 47
VILLADA. Jorge. La negociación colectiva del sector público: obstáculos y posibilidades jurídicas, organizativas y políticas. Medellín- Colombia. Escuela Nacional Sindical. 2005, p.12. 51
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1092 de 2012. (24, mayo, 2012). Por el cual
se reglamentan los artículos 7 y 8 de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y
solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. Diario Oficial. Bogotá D.C. No.
48440, p. 2 52
Ibíd., p. 2
38
El resultado más conocido y documentado por la doctrina de la negociación
colectiva es la denominada como convención colectiva. Ésta, parafraseando a
Núñez, “es un contrato entre dos o más partes con capacidad legal para obligarse,
suscrito para determinar las condiciones que regirán los contratos de trabajo
existentes o que en el futuro llegare a celebrar el empleador obligado y los
trabajadores beneficiarios del acuerdo contractual”53.
De la Cueva, indica: “Damos el nombre genérico de convenciones colectivas a los
convenios que celebren las organizaciones sindicales de trabajadores y los
empresarios, para la fijación de las condiciones de trabajo en una o varias
empresas o ramas de la industria o del comercio”54.
Gravitando en Colombia, Villegas señala que la convención o contrato colectivo,
“cuyo objeto materia y ámbito es para fijar las condiciones que regirán los
contratos de trabajo, conforme al artículo 467 del CST, [se predica en favor] del
vínculo contractual de los trabajadores oficiales y particulares. Así el contrato o
convención colectiva, regula el contrato individual, de tal manera que contrato
individual y colectivo son expresiones del vínculo contractual. El contrato como tal
y por ser tal, es suficiente jurídicamente en sí mismo como fuente de derechos y
obligaciones”55.
En este mismo sentido, pero dicho de otro modo, Borda y Valero, señalan que la
“contratación colectiva supone que exista contratación individual o vínculo
contractual o de contrato, que es exclusivo de los trabajadores particulares y [en el
caso colombiano] de los trabajadores oficiales”56.
53
AFANADOR NUÑEZ. Fernando. Derecho Colectivo del Trabajo. 3ª Edición. Colombia. Legis. 1999. p. 217. 54
DE LA CUEVA, Mario. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Citado por: AFANADOR NUÑEZ. Fernando. Derecho Colectivo del Trabajo. 3ª Edición. Colombia. Legis. 1999. p. 216. 55
VILLEGAS. Derecho administrativo laboral. Op.cit. t. II. p. 88 y BORDA y VALERO. Op.cit., p.75. 56
BORDA VILLEGAS, Enrique y VALERO RODRÍGUEZ, Jorge Humberto. Sindicalismo Estatal y Negociación Colectiva. Bogotá D.C. Leyer. 2002. p. 75.
39
De lo que va expuesto, se puede colegir entonces que el resultado del precitado
proceso en el sector privado y público adoptará la acepción de convención
colectiva, si quienes actúan como sujeto-empleado son los particulares o
trabajadores oficiales respectivamente; mientras que al resultado de la
negociación que se realizare entre Estado-patrono y la categoría servidores
públicos denominados empleados públicos, específicamente quienes posean con
aquél un vínculo legal y reglamentario, la doctrina nacional57 ha determinado que
se le denomina acuerdo colectivo.
Es oportuno aclarar que en la actualidad es dificultoso encontrar referencias
conceptuales al respecto, sobre todo, si se parte del hecho de que la vigencia del
derecho de negociación colectiva es relativamente más antigua con relación al
sector público, y de ahí, que se encuentren más reseñas doctrinales sobre el
mismo referentes al sector privado. Sin embargo, sobre la nominación de acuerdo
colectivo como tal, para hacer referencia a la concreción final del mencionado
derecho entre Estado-patrono y empleados públicos, obsérvese que la
Recomendación 159 del Convenio 151, sobre las relaciones de trabajo en la
administración pública de la OIT, acuña precisamente el término “acuerdos”58 en
alusión a los que resultare de aquélla.
Véase que en el derecho comparado el mencionado vocablo ha sido escudriñado
propiamente como tal en la Ley Nº 18.508 de 200959 de Uruguay. En otros países
de América del sur, como Argentina y Paraguay; el primero en la ley Nº 24.185 de
199260 y el segundo en la ley Nº 508 de 199461, podrá notarse que se entremezcla
con la denominación de convención colectiva.
57
VILLEGAS. Derecho administrativo laboral. Op.cit. t. II. p. 88. 58
SUIZA. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. R159 de 1978. (27, junio, 1978). R159
Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978. OIT. Ginebra. 1978, p.1. 59
URUGUAY. PARLAMENTO URUGUAYO. Ley Nº 18.508 de 2009. Op. cit. p. 1. 60
ARGENTINA. JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS. Ley 24.185 de 1992. (11, noviembre, 1992).Convenciones Colectivas de Trabajo. Boletín Oficial. Buenos Aires. No. 21/12/1992. p.1
40
Villegas subraya que la acepción acuerdo es una expresión diferencial del contrato
colectivo, técnicamente utilizada por el numeral 3º de la Recomendación 159
reglamentaria del Convenio 151, con la que en Colombia se puede identificar el
resultado de la negociación colectiva, referido a la categoría de empleados
públicos vinculados en razón de una relación legal y reglamentaria, caracterizado
“por la existencia constitucional de autoridades con atribuciones para determinar
sus condiciones de empleo, por ello y precisamente por ello no es ni puede ser un
contrato colectivo, ni suficiente en sí mismo, sino apenas un acuerdo
colectivo, que para poder adquirir suficiencia jurídica, debe ser
instrumentado, prohijado, incorporado, vaciado o contenido en ley, decreto
o acto, expedido por la autoridad constitucional”62 (Negrilla fuera del texto
original).
Se coincide con el precitado autor en el sentido de que las materias sobre las
cuales podría recaer la negociación colectiva, tales como; salarios y prestaciones,
son exclusivamente del orden de decisión del Gobierno Nacional o territorial de
conformidad al literal e) del artículo 150 de la Constitución; los literales a) y b) del
artículo 01 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 01 del Decreto 1919 de 2002, por
tanto, será aquél quien mediante una ley o acto administrativo reconozca su
voluntad y autorice cualquier acuerdo con los empleados públicos sobre las
señaladas prerrogativas.
En igual parecer, refiriéndose al ámbito colombiano, Borda y Valero manifiestan
que “la negociación colectiva de los empelados públicos, si bien parte del
supuesto del vínculo legal y reglamentario, se hace realidad para que -por vía de
hacer efectivo el principio constitucional de participación y de negociación
colectiva- se logre el objetivo constitucional de concertar para “regular las
61
PARAGUAY. CONGRESO DE LA NACIÓN. Ley Nº 508 de 1994. (23, agosto, 1994). De la negociación colectiva en el sector público. Registro Oficial. Paraguay. 1994. p. 1 62
VILLEGAS. Derecho administrativo laboral. Op.cit. t. II. p. 88.
41
relaciones laborales” (art. 55 C.P) mediante acta de acuerdo, que desarrollarían y
aplicarían las respectivas autoridades constitucionales”63. (Negrilla fuera del texto
original).
Se puede aseverar entonces que la negociación colectiva, partiendo del diálogo y
concertación de las “partes intervinientes, (…) puede producir dos especies [de
resultados], dependiendo del vínculo laboral de los sujetos participes en la
negociación. (…) En Colombia tomará el nombre de: convención colectiva o
contrato colectivo y pacto colectivo, si el vínculo es contractual, propio de los
trabajadores oficiales o del sector privado si se trata de trabajadores sindicalizados
o no. Acuerdo colectivo, si el vínculo es legal y reglamentario, para los empleados
públicos”64.
2.2 RECONOCIMIENTO NORMATIVO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Esta institución se halla genéricamente reconocida dentro del ordenamiento
interno colombiano como un derecho de cariz colectivo en favor del empleador y
trabajador sindicalizado. De ello da muestra el engranaje jurídico donde se
consagra, el cual se encuentra integrado básicamente por la Constitución Política
de 1991, los Convenios 151 de 1978 y 154 de 1981; aprobados respectivamente
por Colombia por la Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, y el mismo Código
Sustantivo del Trabajo. A lo anterior, se suma hoy el citado Decreto 1092 de 2012,
que de acuerdo con el Gobierno Nacional, regula su práctica.
63
BORDA VILLEGAS y VALERO RODRÍGUEZ. Op.cit., p.75. 64
LLANOS SEVERICHE, Luis Francisco y SALAZAR MACEA, Claudia María. Op.cit., p.15.
42
A reglón seguido se estudia la normatividad citada a nivel constitucional, supra
legal y legal a fin de asimilar la misma y ubicar en ésta el analizado derecho en las
relaciones laborales del sector público.
2.2.1 Nivel Constitucional. La negociación colectiva es un instituto natural del
derecho laboral colectivo que en Colombia fue elevado a rango constitucional,
hallándose en la Constitución Política de 1991, específicamente en su artículo 53:
“Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones
laborales, con las excepciones que señale la ley”65.
Su consagración en la precitada norma se presenta como una de las
reivindicaciones que el Constituyente de 1991 procuró en favor de la golpeada
clase trabajadora sindicalizada, que para ese entonces se encontraba afectada
por los constantes actos de violencia que en su contra se ejercían, y que a través
de este mecanismo, logró avances significativos en materia de protección y
garantías reales.
Constituyentes de la época, como Angelino Garzón, quien ofició como
representante de la clase trabajadora sindicalizada y Constituyente de 1991,
arguyó en sus distintas intervenciones sobre la necesidad de fomentar
constitucionalmente el derecho de negociación colectiva, teniendo en cuenta que:
“Los conflictos sociales que se lleguen a presentar no [se deben encarnar] con el criterio de
odios y posiciones irreconciliables, sino como un medio al cual se recurre, en un momento
determinado y de manera forzada, como último recurso para buscar solución a los
problemas laborales. Eso explica por qué reivindicamos los plenos derechos de asociación,
de negociación colectiva y de huelga para todos los trabajadores colombianos. Es un
compromiso que el Estado tiene con muchos de los aspectos contemplados en la Declaración
de los Derechos Humanos y en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo,
OIT. También para sacar las relaciones laborales de la vieja concepción del antagonismo,
65
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Constitución Política de 1991. (20, julio,1991) Gaceta Constitucional. Bogotá D.C. No. 116. Base de datos de documentos. [base de datos en línea]. [Consultado el 02 de Mayo de 2011]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr001.html#55
43
del irrespeto, del conflicto, de la desconfianza y de la intolerancia, que ha llevado en
Colombia a las más flagrantes violaciones de elementales derechos sindicales por parte del
Estado y de muchos empresarios del sector privado.
[No se puede dejar] que el Estado pierda su papel mediador. (…) Permitamos que
constitucionalmente el Estado y los empresarios no solamente respeten el libre derecho de la
asociación sindical, sino que también hagan conciencia de lo que mejor para la democracia,
para el desarrollo de las empresas, para los trabajadores y la sociedad en su conjunto, es la
existencia de sindicatos fuertes, unitarios, pluralistas, con capacidad de negociación y
concertación, con líderes responsables, con programas de financiación estatal de acuerdo
con sus afiliados y profundamente democráticos a su interior. En otras palabras generar en
el país una verdadera renovación en las relaciones laborales, tanto en las empresas como a
nivel nacional”66
.
En correspondencia con lo precedente, se puede aseverar que la negociación
colectiva, aparte de ser un derecho propio de la clase empleadora y trabajadora
sindicalizada, fue considerada por los constituyentes como un mecanismo
mediante el cual se glorifica la democracia, pues se enmarca dentro de un
proceso participativo, que evoca al diálogo entre las partes en conflicto, con la
finalidad de adoptar convenciones o acuerdos colectivos concertados para el
beneficio de ambos.
Es relevante indicar, tal y como lo hizo la Constituyente67, que la negociación es
“un derecho y una práctica que (…) debe hacerse extensiva a todos los
trabajadores, incluyéndose a los empleados públicos, por cuanto, es muy
negativo que a estos trabajadores se les siga dando un tratamiento de ciudadanos
de segunda categoría con relación a algunos derechos laborales”68. Fomentando
“el diálogo, la negociación y la concertación en el campo laboral y social, es una
buena práctica y un buen principio, que mucho nos puede contribuir a encontrar
formas civilizadas de solución a los graves problemas sociales que hoy se viven
66
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1991. Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 16. Propuestas laborales para la nueva Constitución Política de 1991. Gaceta Constitucional. Bogotá D.E. No. 11. ps. 44-45 67
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1991. Gaceta Constitucional. Bogotá D.E. No. 45. p.8 68
Ibíd., p.8
44
en Colombia y a consolidar un clima de tranquilidad y de paz ciudadana”69.
(Negrilla fuera del texto)
Parafraseando al tribunal Constitucional, su inclusión y reconocimiento en la Carta
de 1991, se justifica en razón a que:
“La finalidad propia de las asociaciones de trabajadores y empleadores es celebrar
negociaciones colectivas sobre las condiciones materiales, económicas y jurídicas en que
debe realizarse el trabajo. Por tanto, una vez elevado a categoría suprema el derecho de
asociación deviene imperativo establecer por la Constitución el derecho a la negociación
colectiva, ya existente en el Código Sustantivo de Trabajo.
Serán sujetos intervinientes en dicha negociación: por una parte los sindicatos, las
asociaciones o los trabajadores no organizados; y de otra parte los empleadores, singular o
colectivamente considerados. El objeto de las convenciones, convenios, pactos, contratos o
acuerdos ha de ser en todo caso la regulación de asuntos directa o indirectamente referidos
a las relaciones laborales en los diferentes sectores de la economía.
En el precepto acogido mayoritariamente por las comisiones se dispone que la ley señalará
las excepciones al derecho de negociación colectiva, las cuales en la actualidad se derivan
del régimen legal que cobija a ciertos trabajadores en razón de su vinculación al servicio
público. Algunos constituyentes consideran, y en este sentido se apartan de la excepción
consignada en la norma, que los artículos laborales contemplados en la nueva constitución
política deberían cobijar a todos los trabajadores colombianos, tanto del sector privado
como público, salvo las excepciones referidas a las fuerzas armadas y de policía.
Un grupo minoritario de constituyentes considera de gran importancia la creación de un
organismo de concertación laboral, que en su opinión mucho contribuiría a evitar conflictos
laborales y a generar una nueva concepción de relaciones laborales”70
. (La negrilla fuera
del texto).
Entonces, no debe caber duda alguna que la negociación colectiva instaurada en
la Constitución Política de 1991, refleja la voluntad del Constituyente en prodigar
dicho derecho en favor de todos los trabajadores de Colombia, sin importar si son
empleados o trabajadores del sector privado o público, exceptuándose de estos
69
Ibíd., p.8 70
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1991. Citado por: Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1050 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
45
últimos los pertenecientes a la fuerza pública, policía, agentes políticos,
funcionarios de alto nivel, etc.
De acuerdo con todo lo arriba expuesto, como bien lo establece Villegas, el núcleo
esencial de lo normado en el citado artículo 55 se puede expresar en los
siguientes términos:
“La negociación colectiva es el medio o instrumento para la solución pacifica, mediante la
concertación, de los conflictos colectivos de trabajo originados para regular las relaciones
laborales.
Entonces tenemos:
- La negociación colectiva es el género, el instrumento, el medio, la forma, lo adjetivo, del
que pueden resultar las especies o el contenido sustantivo: del contrato colectivo en el
vínculo contractual y el del acuerdo colectivo en el vínculo legal y reglamentario de la
categoría de los empleados públicos.
- En la negociación colectiva se expresa un conflicto colectivo de trabajo, la presencia de
partes;
- La solución de conflicto colectivo de trabajo es mediante la concertación entre las partes
o autocomposición bilateral, lo que excluye y niega la imposición unilateral;
- Donde medie el género relaciones laborales, expresado en las especies: contractuales, de
los trabajadores particulares y trabajadores oficiales y, legales-reglamentarias de la
categoría de los empleados públicos, debe haber negociación colectiva para la solución
mediante la concertación, de los conflictos colectivos de trabajo.
- La excepción, es la que corresponde a la categoría, dentro del vínculo legal y
reglamentario, de los funcionarios o agentes políticos”71
.
Es importante hacer hincapié en que el reconocimiento y consagración del
pluricitado derecho en la Carta, por regla general, se proyecta en cuanto a su
ejercicio y aplicación, a todas las relaciones laborales, ya sean de tipo privadas o
públicas, exceptuándose de estas últimas las establecidas entre el Estado y los
miembros de las fuerzas armadas y policivas como también con los servidores
públicos de altos niveles, funcionarios o agentes políticos.
71
VILLEGAS. Empleados Públicos y derecho de negociación Colectiva. Op.cit., p.57
46
2.2.2. Nivel Supra legal. Sin que se vaya a entender que se discrepa de la
posición jurisprudencial que enseña que los instrumentos internacionales referidos
a derechos humanos ratificados por Colombia, entran a conformar lo llamado
como bloque de constitucionalidad, desechándose con ello, las posiciones
doctrinales que pregonan la superioridad jerárquica de aquéllos sobre la
Constitución y la ley, en las subsiguientes líneas se acuña el término supra legal,
utilizado para hacer referencia a lo anotado, sólo desde el entendido de que los
Convenios 151 y 154, son normas trasnacionales, integrantes del ordenamiento
jurídico interno por disposición del artículo 93 de la Constitución Política, que
regulan la negociación colectiva en las relaciones del sector público. Igualmente,
se hace mención de tal forma, por cuanto estas son la expresión de la voluntad no
sólo de Colombia, sino la de muchos Estados que participaron en su proceso de
concreción.
Los precitados Convenios fueron aprobados por Colombia respectivamente a
través de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999; el primero, establece reglas
relativas a la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para
la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública, y el
segundo, consagra el analizado derecho en favor de todas las relaciones
laborales, exceptuando a la fuerzas armadas y policivas.
Cabe destacar que ambas normas reconocen este derecho, sin embargo, con
respecto al tema que ocupa el mayor número de líneas de este trabajo, es
justamente el Convenio 151, el que surge, entre otras razones, para promover
“sanas relaciones laborales entre las autoridades públicas y las organizaciones de
empleados públicos”72. Dentro de su clausurado73, exhorta a los Estados partes
para que adopten las medidas apropiadas en aras promover la praxis de los
72
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 411 de 1997. Op. Cit. p.2 73
Ibíd.,
47
procedimientos de negociación entre el Estado- empleador y los empleados
públicos sindicalizados con el objeto de regular condiciones y relaciones laborales.
Del instrumento C-151 destáquese que esencialmente aplica a los sujetos o
partes, no obstante, de acuerdo con los párrafos 2º y 3º del artículo 0174, la
administración pública se reserva la potestad de determinar hasta qué grado las
prerrogativas y garantías concebidas en él, tal como la negociación colectiva,
pueden cobijar a funcionarios de alto nivel o de cargos directivos que por su
naturaleza y funciones ostentan autoridad, poder de gobierno y decisorio o
aquéllos cuyas obligaciones sean de naturaleza confidencial. De la misma
manera, estos podrán fijar sí el precitado derecho es predicable de militares y
policivos.
Entretanto, el Convenio 154 se presenta como una normatividad de talla
internacional, que abstractamente concibe la plurimencionada prerrogativa para
cualquier tipo vínculo laboral que se entable, sin importar que sea en el ámbito
público o privado. Claro que con respecto al primero, hace sus reparos cuando en
el numeral 02 de su artículo 01, indica que cada Estado, de acuerdo con su
legislación y prácticas internas, podrá “determinar hasta qué punto las garantías
previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la
policía”75.
En todo caso, sobre lo que se quiere enfatizar de forma preliminar sobre estos
Convenios, es que precisamente los mismos reconocen y consagran el derecho
de negociación colectiva, y que por ser aprobados por Colombia, hacen parte
integral del techo normativo en cual se sustenta la existencia de dicho derecho en
el ordenamiento nacional. Con mayor profundidad se analizan estas normas
trasnacionales en el Capítulo Tercero. 74
Ibíd., 75
Ibíd.,
48
2.2.3 Nivel Legal. Es de anotar previamente, que si se partiera de la ley como
tal, el derecho de negociación colectiva debería predicarse en favor de todos los
empleados o trabajadores de la administración pública en Colombia, exceptuando
a los miembros de las fuerzas del orden y a los empleados de alto nivel o quienes
ocupen cargos directivos, que por su naturaleza y funciones ostentan autoridad,
poder de gobierno y decisorio o aquéllos cuyas obligaciones son de naturaleza
confidencial. Lo anterior, teniendo en cuenta que las Leyes 411 de 1997 y 524 de
1999, aprobatorias de los Convenios 151 y 154 de la OIT, así lo disponen.
Recuérdese que dichas leyes han sido reglamentadas escuetamente, haciendo
entonces nugatorio en la práctica este derecho en favor de los empleados
públicos, sin embargo, es menester precisar que, con la expedición del Decreto
1092 de mayo de 2012, surge una nueva esperanza en procura de la praxis de
dicho derecho, ello teniendo en cuenta que reglamenta los artículos 7 y 8 de la
Ley 411 de 1997, por el cual se integra al ordenamiento jurídico el citado convenio
151 de la OIT. En todo caso, vale aclarar que el citado decreto, como más
adelante se fundamenta, no materializa en su máxima expresión al derecho de
negociación colectiva.
Es menester advertir, que las leyes arriba mencionadas no se citan a continuación
dentro del engranaje legal donde se reconoce el pluricitado derecho en las
relaciones laborales del sector público, en razón a que las disposiciones a que
hacen mención son una reproducción de las contenidas en los Convenios de la
OIT 151 y 154, que como se indica en líneas anteriores, se examinan
minuciosamente en… los numerales 3.1.3 y 3.1.4… del Capítulo Tercero, de
modo que se recomienda la remisión al apartado resaltado.
2.2.3.1 Código Sustantivo del Trabajo. El nombrado Código consagra el
derecho de negociación colectiva como un derecho del que pueden gozar, en el
49
sector privado, todos los empleados particulares, y en el público, solamente los
vinculados al Estado en calidad de trabajadores oficiales. La anterior deducción,
se efectúa partiendo de la lectura de su artículo 416, que prescribe textualmente:
“Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones
ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores
oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y
sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los
demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga”76. (Subrayado fuera del
texto).
Se dice que esta disposición predica implícitamente en favor de los trabajadores
oficiales el citado derecho, porque si bien, de modo expreso no lo señala, sí lo
hace suponer por cuanto; primero, los faculta a presentar pliegos de peticiones
con los cuales se inicia dentro del proceso de negociación colectiva, la parte de
arreglo directo entre trabajadores oficiales y el Estado-empleador, y segundo, les
permite celebrar convenciones colectivas, que como se dijo en líneas anteriores,
son el resultado final de dicho proceso cuando los sujetos partícipes sean
aquéllos.
Entonces, de las líneas transcritas se puede colegir que a la luz del ordenamiento
legal a continuación de la Constitución Política, el estudiado derecho se garantiza
a los trabajadores particulares y a los oficiales vinculados a la administración
pública. Incluso de ese modo, lo percibe en términos generales la jurisprudencia
colombiana, que se aborda en el…numeral 2.2.4… de este capítulo.
2.2.3.2 Decreto 1092 de 2012. Antes de hacer cualquier comentario sobre el
renombrado decreto, a modo de antecedente normativo, se cree que es
pertinente, referirse al derogado Decreto 535 de 2009, por medio del cual se 76
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código Sustantivo del Trabajo. (07, junio, 1951). Diario Oficial. Bogotá D.C. No 27.622. p. 100.
50
reglamenta el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Éste, que entre sus
consideraciones alude tanto a los Convenios y leyes citadas, en principio dejó la
apariencia de haber concebido en favor de los empleados públicos el derecho a
negociar colectivamente, en razón a lo dispuesto en su artículo 01, que expresa:
“El presente decreto tiene por objeto establecer las instancias dentro de las cuales
se adelantará la concertación entre las organizaciones sindicales de empleados
públicos y las entidades del sector público”77. Inferencia que se refuerza al leer su
artículo 02: “Se garantiza el derecho de concertación de los empleados públicos, a
través de sus organizaciones sindicales, con la entidad pública empleadora, con el
fin de: 1. Fijar las condiciones de trabajo. 2. Regular las relaciones entre
empleadores y empleados”78.
Al cotejarse el contenido de las anteriores disposiciones con las consignadas en
los Convenios 151 y 154, sobre todo el artículo 02 de este último, podrá
observarse que los empleados públicos estaban autorizados para concertar con el
Estado-empleador sobre ciertas materias, que en parte son precisamente las que
comprende la negociación colectiva de conformidad con la norma citada.
Con lo dicho, no se puede suponer que esta norma puede entenderse como
reglamentaria de las leyes aprobatorias de los Convenios citados, puesto que, al
examinarse por completo, se llega a la rápida conclusión que muy a pesar de que
exhorta a la concertación entre las partes del conflicto colectivo, en últimas reserva
al Estado-empleador la facultad de tomar una decisión unilateral de cariz
autoritario sobre las materias que generaron aquél.
2.2.3.2.1 Antecedente normativo: Decreto 535 de 2009. Esta norma que
conminó al establecimiento de la concertación como un medio a través del cual, El
77
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 535 de 2009. (24, febrero, 2009). Por el cual se reglamenta el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Diario Oficial. Bogotá D.C. No. 47.273. p. 1 78
Ibíd., p.1
51
Estado - empleador y los empleados públicos, podían establecer las condiciones
de empleo y regular sus relaciones laborales, no garantizó ni efectivizó el
susodicho derecho en beneficio de estos últimos, máxime si se tiene en cuenta
que dicho decreto, según el numeral 04 de su artículo 7, reserva al empleador la
facultad de decidir unilateralmente sobre el asunto que originó el proceso de
concertación, que como tal, no termina entonces necesariamente con una decisión
consensuada o concertada, sino con una de tipo unilateral y autoritaria del Estado.
Realizada la anterior crítica a modo de introducción, pásese al examen de las
disposiciones del decreto precitado, en cuanto: 1) al objeto; 2) campo y sujetos de
aplicación y 3) derechos y materias que regula.
Con respecto a lo primero, el precitado decreto tuvo como tal, “establecer las
instancias dentro de los cuales se adelantará la concertación entre las
organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades del sector
público”79 (Art. 1).
Con relación a lo segundo, fue aplicable a las relaciones laborales del sector
público, en las cuales se encuentren inmersos los empleados públicos, con
excepción de los que ocupan cargos de alto nivel, quienes por sus funciones
realicen “empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo
ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”80 (Art. 2).
En lo atinente a los derechos y materias que regula, el mencionado decreto
reconoció en favor de los empleados públicos el derecho a concertar mediante sus
organizaciones sindicales (inscritas y vigentes en el Registro Sindical del
Ministerio de la Protección Social, art. 4, núm. 1.) con el Estado-empleador con la
79
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 535 de 2009. Op.cit., 1 80
Ibíd., p.1
52
finalidad de fijar directamente: 1) “las condiciones de trabajo”81 y 2) “regular las
relaciones entre empleadores y empleados”82 (Art. 3).
En lo que atañe a las materias objeto de concertación, dispuso que no se pudiera
acordar sobre “la estructura organizacional, las plantas de personal, las
competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los
procedimientos administrativos y el principio del mérito como presupuesto esencial
de la carrera administrativa”83. Hay que precisar además, que a “nivel territorial,
podrá haber concertación en materia salarial, respetando los límites que fije el
Gobierno Nacional. En materia prestacional, las entidades territoriales no tienen
facultad de concertación”84 (Art. 3, parágrafo).
Como se reflexiona al iniciarse este aparte, el examinado decreto no garantizó el
derecho plurimencionado en procura de los empleados públicos. Es que ni
siquiera lo reconoció como tal, puesto que de forma abstracta, se refiere a las
instancias de concertación que pueden entablar los empleados públicos con la
administración, quien como también se advirtió, reserva a su albedrío la
posibilidad de fijar finalmente las condiciones y las relaciones laborales suscitadas
entre las partes.
Realizados estos breves comentarios sobre el antecedente normativo más
próximo a la regulación actual del tema en cuestión, retómese el examen del
Decreto 1092 de 2012.
2.2.3.2.2 Objeto y campo de aplicación. Establece el artículo 1 del
plurimencionado decreto, que éste tiene por objeto regular “los términos y
procedimientos que se aplicarán a la negociación entre las organizaciones 81
Ibíd., 82
Ibíd., 83
Ibíd., 84
Ibíd.,
53
sindicales de empleados públicos y las entidades públicas en la determinación de
las condiciones de empleo de los empleados públicos de las entidades públicas
del orden nacional, departamental, distrital y municipal; los organismos de control,
la Organización Electoral y los órganos autónomos e independientes”85.
En cuanto a su aplicación, reza en lo pertinente su artículo 2: “se aplicará a los
empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público”86.
Al compararse la reglamentación anterior, Decreto 535 de 2009, con lo
reglamentado hoy en el Decreto 1092 de 2012, se podrá inferir fácilmente que no
existió un cambio fundamental, pues prácticamente se guardó el mismo sentido.
Sólo a nivel literal se observa en el objeto de aplicación, la inclusión de la palabra
negociación en remplazo de concertación.
2.2.3.2.3 Sujetos de negociación. Por la parte trabajadora sindicalizada se tiene
que por regla general los empleados públicos, vinculados al Estado mediante una
relación legal y reglamentaria, podrán negociar con una entidad pública
empleadora, con el fin de “fijar las condiciones de empleo y regular las relaciones
entre la Administración Pública y sus organizaciones sindicales, susceptibles de
concertación de conformidad con lo señalado en el presente decreto”87.
Sobre los sujetos excluibles, obsérvese que el mencionado decreto establece en
el artículo 2° que el mismo no es aplicable a los militares y policivos, como
tampoco a “los empleados de alto nivel que ejerzan empleos de dirección,
conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de
políticas o directrices”88.
85
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1092 de 2012. (24, mayo, 2012). Op. Cit. 1 86
Ibíd., p.1 87
Ibíd., p. 1 88
Ibíd.,
54
Al confrontar lo anteriormente descrito con lo regulado por la derogada
normatividad, se puede deducir que la actual se asemeja al sentir legislativo
referente a los sujetos que pueden acceder a dicho derecho, sin embargo, en lo
que se refiere a excluibles, trae como novedad la excepción del personal
uniformado de las fuerzas del orden, queriendo ello decir entonces, que los
empleados públicos que laboren para éstas a nivel administrativo, pueden llegar a
gozar del mismo.
2.2.3.2.4 Objeto de negociación. Las negociaciones genéricamente pueden
recaer en las condiciones del empleo, según lo dispone el numeral 6 del artículo 3°
del actual decreto.
Según el numeral 4 de esta misma norma, están excluidos de las citadas
condiciones “los asuntos que excedan el campo laboral, tales como: la estructura
organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección,
administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos, la
carrera administrativa y el régimen disciplinario. En materia salarial podrá haber
concertación. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los
límites que fije el Gobierno Nacional”89. Y continúa: “En materia prestacional las
entidades no tienen facultad de concertación”90. Este antitécnico juego de
palabras, se puede interpretar tal y como lo hace Francisco Maltés, miembro de la
CUT, quien dijo: “Únicamente deja abierta la posibilidad de discutir salarios, pero a
renglón seguido dice que la negociación en ningún caso podrá sobrepasar el tope
salarial que define el gobierno. Es decir sí, pero no”91.
89
Ibíd., 90
Ibíd., 91
ASOCIACION MÉDICA SINDICAL COLOMBIANA. Algunos reconocen avances, la mayoría dice que es una “burla” del Gobierno. [on line]. Colombia, ASMEDAS, 08 de Junio de 2012. [Citado el 18 de junio de 2012] Disponible en: http://www.asmedasantioquia.org/ws/magazines/articulos/38-magazin-no-13/2988-sorpresa-e-inconformidad-del-movimiento-sindical-ante-el-decreto-de-negociacion-colectiva-en-sector-publico
55
Sin contar lo referente al régimen disciplinario, lo establecido por el nuevo decreto
es prácticamente una reproducción de lo regulado en el parágrafo del artículo 392
del derogado Decreto 535 de 2009. Fácilmente se puede concluir que dicho
decreto hereda las limitantes relativas a la negociación de salarios y prestaciones
sociales, que, como se dijo, son materias de estricta regulación por parte del
Gobierno Nacional.
2.2.3.2.5 Fuero sindical. Sin lugar a dudas, la consagración de un fuero
circunstancial y del permiso sindical en favor de los empleados durante el tiempo
que dure la negociación, es la principal novedad del nuevo decreto que
reglamenta presuntamente el derecho de negociación colectiva de aquéllos.
2.2.3.2.6 Condiciones para negociar. La nueva norma dispone que las
condiciones para negociar el “pliego de solicitudes”93 son las siguientes: “1) La
Organización Sindical que agrupe empleados públicos deberá estar inscrita y
vigente en el registro sindical del Ministerio del Trabajo; 2) Las solicitudes deberán
ser adoptadas por la Asamblea General de la correspondiente organización
sindical; 3) La entidad pública empleadora tendrá en cuenta la obtención de la
disponibilidad presupuestal en los eventos en que se genere gasto en asuntos
susceptibles de negociación y 4) Los pliegos de solicitudes deberán presentarse
en el primer trimestre de cada año calendario” 94.
La anterior reglamentación, Decreto 535 de 2009, se refiere al tema como
condiciones para concertar. Como se puede desprender de la lectura de su
92
“Parágrafo: Están excluidas de la concertación de las condiciones laborales, los asuntos que excedan el campo laboral, tales como: la estructura organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos y el principio del mérito como presupuesto esencial de la carrera administrativa. A nivel territorial, podrá haber concertación en materia salarial, respetando los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional, las entidades territoriales no tienen facultad de concertación”. 93
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1092 de 2012. (24, mayo, 2012). Op. Cit. p. 3 94
Ibíd. p 3
56
artículo 4°95, las dos primeras condiciones son similares a las del Decreto 1092 de
2012 arriba anunciadas. Trayendo entonces como novedad, primero, que ya no
será necesario esperar dos años para presentar el pliego de solicitudes, antes
llamadas peticiones, puesto que, cada trimestre del año podrán presentarse, y
segundo, previa la existencia de la disponibilidad presupuestal, se asegura el
cumplimiento del acuerdo.
2.2.3.2.7 Procedimiento para negociar y resultado. El precitado decreto dispone
en su artículo 6°, que la “negociación del pliego de solicitudes” se efectuará entre
El Estado – empleador y “las federaciones sindicales y/o sindicatos que
representen a los empleados públicos”, conforme a este procedimiento:
“(…)
1. Designación de negociadores. La organización que representa a los empleados públicos
designará a sus negociadores en la asamblea de afiliados. Recibida la solicitud de la
organización sindical, la entidad empleadora designará a sus representantes dentro de
los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación del pliego de solicitudes.
2. Iniciación y duración. La discusión del pliego de solicitudes empezará dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes a la designación de los negociadores. La negociación
se desarrollará durante un periodo de veinte (20) días hábiles, prorrogables por
acuerdo entre las partes, hasta por diez (10) días hábiles más.
3. Cuando el pliego de solicitudes contenga aspectos económicos, en asuntos susceptibles
de negociación de conformidad con el literal g del artículo 3° del presente decreto, la
95
“Decreto 535 de 2009. Artículo Cuarto. Condiciones de la concertación. La concertación laboral estará precedida de las siguientes condiciones:
1. La organización sindical deberá estar inscrita y vigente en el Registro Sindical del Ministerio de la Protección Social. 2. Las peticiones deberán ser adoptadas por la asamblea general de la correspondiente organización sindical y presentarse en términos respetuosos. 3. Las peticiones podrán presentarse cada dos (2) años, en las fechas acordadas entre los empleados y el empleador. 4. La entidad pública empleadora deberá tener en cuenta el presupuesto de la respectiva entidad y los lineamientos que fije el CONPES”.
57
discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad presupuestal según lo previsto en el numeral 3° del artículo 5° del presente Decreto.
4. Si durante la negociación quedaren puntos pendientes de solución, las partes podrán
escoger un mediador, de una lista única nacional de mediadores integrada por el
Ministerio del Trabajo, previa consulta verbal de aceptación y posesión en 2 días
hábiles, para que el mediador en el término de 10 días hábiles proponga a las partes
fórmulas para tratar de avenirlas a un acuerdo sobre la negociación; de no lograrse un
acuerdo con las fórmulas propuestas por el mediador, éste presentará recomendaciones
por escrito a la entidad pública.
5. Cierre de la negociación. Una vez concluida la etapa de negociación, las partes
levantarán un acta final en la cual se señalarán los acuerdos y desacuerdos, dichas
actas recogerán también los argumentos expuestos por cada una de las partes durante
la negociación. La entidad empleadora con base en el acta final suscrita por las partes
expedirá los actos administrativos a que haya lugar, o dará la respuesta motivada de su
negativa a las peticiones, en un término no superior a 15 días hábiles contados a partir
de la firma del acta final.
6. Registro. Copia de las actas a que se refiere el numeral anterior, serán remitidas al
Ministerio del Trabajo, quien deberá realizar el correspondiente registro”96
.
Las invenciones introducidas con la nueva reglamentación giran en torno a los
tiempos, y además, en lo relativo a la aparición de una figura del mediador, que tal
y como lo indica la norma en mención, será escogido por las partes de “una lista
única de mediadores”97 inscrita en “el Ministerio del Trabajo”98. Éste, como
simplemente lo indica la regla, tendrá como función proponer fórmulas de arreglo
que conminen al Estado – empleador y empleados públicos sindicalizados a la
concreción de un acuerdo por negociación.
La mencionada figura se antepone a la que supuestamente habían acordado
Gobierno y principales sindicatos de empleados públicos, esto es, un Tribunal de
Arbitramento. Al respecto, véase que la Central Unitaria de Trabajadores de
Colombia - CUT, mediante comunicado de interés público de mayo 25 de 2012,
señaló: “Habíamos acordado un comité de mediación (tribunal de arbitramento),
96
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1092 de 2012. Op.cit. p. 3 97
Ibíd., p. 3 98
Ibíd., p. 3
58
compuesto paritariamente, entre trabajadores y nominadores, que escogía de
común acuerdo un mediador (árbitro) y al final las conclusiones de este comité
(tribunal), eran de obligatorio cumplimiento para el nominador. (Esta propuesta fue
presentada por el Viceministro David Luna y acogida por unanimidad por la
Comisión bipartita del Sector Estatal)”99.
En lo concerniente al resultado, la citada norma guarda en su totalidad el espíritu
de lo dispuesto al respecto en el Decreto 535 de 2009. Establece que al final de la
negociación se levantará un acta, donde se consignarán los arreglos y
discrepancias, pero además, se establecerán los fundamentos esgrimidos por los
sujetos en el proceso de negociación. Así mismo, la entidad pública empleadora,
conforme al acta final, suscribirá los actos administrativos correspondientes, o en
su defecto, se pronunciará con respuesta motivada de su desaprobación a las
peticiones dentro un límite de tiempo máximo de 15 días hábiles, que se contarán
desde su rúbrica. Como se podrá apreciar, lo novedoso de esto último es que la
entidad empleadora cuenta con 15 días para motivar su respuesta negativa a las
peticiones.
Así las cosas, no se cree que los cambios introducidos por el tan mentado decreto
sean la solución al acceso del precitado derecho con respecto de los empleados
públicos, incluso, en particular se considera que dicha norma se produjo en un
marco coyuntural, en el cual Colombia intentaba figurar en la Organización
Internacional del Trabajo con la postulación a su Dirección del vicepresidente Dr.
Angelino Garzón. Francamente, no cabe en la mente de este autor que el mismo
se haya expedido por casualidad en un estadio previo a la realización de la 101°
Asamblea de la Organización Internacional del Trabajo del 2012.
99
CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES DE COLOMBIA. El gobierno colombiano maniobra para sabotear el Paro Estatal, del 30 de mayo. [On line]. Colombia, CUT, 25 de mayo de 2012. [Citado el 18 de junio de 2012] Disponible en: http://www.cut.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=2241:el-gobierno-colombiano-maniobra-para-sabotear-el-paro-estatal-del-30-de-mayo&catid=34:comunicados&Itemid=67
59
Es pertinente indicar que las reacciones contra el pluricitado decreto no se han
hecho esperar. Hoy cae sobre el mismo una lluvia de críticas, elevadas
principalmente por las cabezas visibles de las organizaciones sindicales públicas
colombianas, quienes en su mayoría coinciden en afirmar que ese no fue el texto
acordado con el Gobierno Nacional. Entre esos, se encuentran: Domingo Tovar.
Presidente de la CUT; Miguel Morantes. Presidente de la CTC; Percy Oyola,
Presidente de Utradec; Carlos Castañeda, Presidente de SUNET; Francisco
Maltés. Responsable de Asuntos Estatales de la CUT; Jorge Peña.
Presidente de Fenaser y Juan Diego Gómez. Representante en Colombia de
la Internacional de Servicios Públicos (ISP)100.
100
ASOCIACION MÉDICA SINDICAL COLOMBIANA. Algunos reconocen avances, la mayoría dice que es una “burla” del Gobierno. [on line]. Colombia, ASMEDAS, 08 de Junio de 2012. [Citado el 18 de junio de 2012] Disponible en: http://www.asmedasantioquia.org/ws/magazines/articulos/38-magazin-no-13/2988-sorpresa-e-inconformidad-del-movimiento-sindical-ante-el-decreto-de-negociacion-colectiva-en-sector-publico Ronda de reacciones Domingo Tovar. Presidente de la CUT: “La expedición del decreto de manera unilateral por parte del gobierno, tiene como primer propósito generar una crisis y desmontar el paro nacional estatal del 30 de mayo. Lo segundo es que desconoce el proceso de concertación entre las centrales obreras y las federaciones estatales; y lo tercero es que no satisface nuestras necesidades, no materializa la negociación colectiva en el sector público en el marco de los convenios 151 y 154 de OIT. En ninguna parte menciona la palabra negociación ni pliego de peticiones, habla de solicitudes. O sea que no hay ningún avance con respecto al Decreto 535”. Miguel Morantes. Presidente de la CTC: El Decreto nos coge por sorpresa, cuando lo que esperábamos era una reunión para finiquitar el texto. Hay algunos puntos que estaban en discusión y no fueron resueltos, y exceptúa muchas cosas. Así que nos preocupa que ese decreto no vaya a servir para que sea efectiva la negociación en el sector público. Es más, en algunos casos los directivos de entidades públicas que manejan políticas antisindicales van a tener cómo burlar la negociación”. Percy Oyola, Presidente de Utradec (Federación sindical estatal de la CGT): “Es un poco mejor que el Decreto 535, pero no lo que nosotros esperábamos. Mantiene la postura que se ha trazado desde el Ministerio de Hacienda respecto a los elementos que son materia de negociación. Sin embargo, hay que reconocer como avances el que ya no se habla de concertación sino de negociación colectiva, que se reconoce el fuero sindical circunstancial durante el proceso de la negociación, los permisos y garantías sindicales. Nos parece que hay una instancia de mediación que no es del todo satisfactoria, pero avanza en la posibilidad de que si la negociación no se resuelve en arreglo directo, pueda tener un acompañamiento en esa etapa de mediación”. “Me parece que el gobierno intenta matar dos pájaros con un solo tiro: expedir el decreto para presentarse con una mejor cara ante la elección del director de la OIT y frente a la Conferencia anual de este organismo. Sin embargo creemos que el tema será zanjado realmente en la medida en que avancen los procesos de
60
negociación y que no encontremos tantas dificultades como las hay hoy por parte de los empleadores que representan al Estado”. “Las razones del paro estatal del 30 de mayo continúan vigentes. No hemos tomado una decisión contraria, porque hay otros problemas que el gobierno debe resolver en un marco de concertación, que tienen que ver con la carrera administrativa y la tercerización laboral en el sector público”. Carlos Castañeda, Presidente de SUNET (Sindicato sectorial de los trabajadores estatales de la CUT): “Lo que ve uno claramente es una burla del gobierno al movimiento sindical, que merece una respuesta contundente con el paro del 30 de mayo. Este decreto es una desagradable reproducción del 535, le pone un par de ingredientes para hacerlo parecer un poco diferente. Las cosas importantes que habíamos planteado, como la segunda instancia, fue completamente eliminada. Insertaron la figura del mediador, en el entendido que si éste no logra el acuerdo entre las partes, de todas maneras el Estado mantiene su poder unilateral de dirimir el asunto, que es exactamente lo que había en el 535”. Francisco Maltés. Responsable de Asuntos Estatales de la CUT: “Con este Decreto el Gobierno rompe de manera unilateral el proceso de concertación que traíamos y desconoce acuerdos que habíamos logrado. De por medio hay dos hechos políticos. Uno es enviarle un mensaje a la OIT en el sentido de que Colombia sí es un país en progreso, y el otro es que el gobierno pretende sabotear el paro del 30 de mayo, pues el decreto, como lo habíamos concertado, era clave en la motivación del paro, máxime cuando sabemos que en varias entidades del Estado donde hay conflictos laborales, en esta última semana los nominadores han venido llamando a los sindicatos para dialogar, incluso a Fecode. En mi opinión, con este Decreto gana el Ministerio de Hacienda, que tiene que ver con los recursos; y pierde el Ministerio de Trabajo, que tiene que ver con lo social desde el punto de vista laboral”. Jorge Peña. Presidente de Fenaser (Federación sindical estatal de la CTC): “Es algo mejor que el 535, un avance, pero es desafortunado que el gobierno no haya hecho el esfuerzo de concertarlo más. Se quedó corto en varios aspectos, hace excepciones en puntos que son claves, como es lo relativo a la carrera administrativa y lo del código disciplinario, que no se pueden discutir. Eso hace que el decreto quede bastante limitado. Lo otro que se había discutido bastante era lo del arbitraje, que también se queda corto porque en últimas es el nominador quien toma la última decisión”. “Quienes estamos en el mundo sindical no necesitamos hacer mucho esfuerzo para entender que este Decreto es un paño de agua tibia para abonar el terreno en la conferencia de la OIT e influir en el paro del 30 de mayo. Así que debemos seguir reclamando que la negociación en el sector estatal sea un derecho pleno de los trabajadores”. Juan Diego Gómez. Representante en Colombia de la Internacional de Servicios Públicos (ISP): “Este decreto es un remedo del texto que habíamos concertado el 24 de mayo del 2011. Después hicimos otro esfuerzo de concertación y arribamos a unas fórmulas con el Viceministro de Relaciones Laborales, David Luna, pero esas fórmulas desaparecen del texto final. Lo que quiere decir que es una burla al proceso de concertación. El gobierno no está siendo responsable y serio con los escenarios de diálogo social”. “Al mirar los contenidos del Decreto, creemos que no es una derogatoria del 535 sino una reproducción de éste, pero con otras palabras, matizado. No hay un cambio de fondo para garantizar y propiciar la negociación colectiva en el sector público. El mecanismo para dirimir las diferencias en la negociación, vuelve y deja al empleador con la facultad de la decisión final; y el que se introduzcan tantas limitantes en los asuntos que pueden ser negociables, vuelve este decreto un canto a la bandera”. “Consideramos que el decreto no se ajusta al espíritu y el sentido de los convenios 151 y 154 de la OIT. El proyecto de acuerdo que habíamos logrado concertar hace un año, relativamente sí se ajustaba en buena medida a ese espíritu. Por eso creemos que en la conferencia de la OIT nuevamente vamos a tener que poner en discusión esta violación a los derechos de los trabajadores del sector público”.
61
En suma, se piensa, sin hacer tantas elucubraciones, que el examinado decreto o
engendro normativo, antes que facilitar la praxis del analizado derecho para la
categoría de servidores públicos mencionado, la complicará aun más, y aunque si
bien, pueda que demarque pautas para un proceso de negociación colectiva, ya
con el sólo hecho de conservar en favor del Gobierno Nacional la facultad de
negar las peticiones acordadas, luego de suscrita un acta final por las partes, se
vaticina la prolongación de la potestad unilateral del Estado de dirimir el proceso,
por lo que entonces, no podrá hablarse de negociación colectiva propiamente
dicha, pues ello da al traste con la obtención de un resultado concertado y
deliberado.
2.2.4 Nivel Jurisprudencial. El análisis del derecho plurimencionado en el sector
público, no ha sido ajeno al conocimiento de las Altas Cortes de Colombia,
corporaciones que de cierto modo han reglamentado judicialmente la figura en
nuestro país. Precisamente en este aparte del trabajo, se revisan los
pronunciamientos judiciales más relevantes proferidos a partir de 1991 por el
Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, a fin de
extraer su contenido doctrinal normativo.
Es importante aclarar, que se hacen mayores comentarios de los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, por considerarse que el desarrollo
jurisprudencial de este tribunal es de mayor interés para el actual estudio.
2.2.4.1 Corte Constitucional. La máxima intérprete de la Constitución Política de
1991 se ha ocupado del tema analizado en innumerables providencias, en
especial, sentencias de constitucionalidad. La posición actual de la Corte sobre el
particular gira alrededor de admitir el derecho de negociación colectiva en favor de
los empleados públicos de manera parcial. Recuérdese que en un principio, ni
siquiera comulgaba con ésta, esencialmente porque al igual que las demás cortes,
62
caían en el error de interpretar la imposibilidad de predicar ese derecho en favor
de dichos empleados, en consideración a que éstos, según el artículo 416 del
Código Sustantivo del Trabajo, les estaba vedado presentar pliegos de peticiones
y celebrar convenciones colectivas, facultad que sólo se otorga en favor de los
trabajadores oficiales.
Es así como, en principio, abordó la cuestión en la Sentencia C-110 de 1994101, en
la cual se pronuncia por primera vez sobre una demanda de inconstitucionalidad
formulada contra el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese estadio,
la Corte, gravitando sobre el derecho de negociación colectiva en las relaciones
laborales del sector público, y, partiendo del también derecho de sindicalización
reconocido en la Carta (Art. 39), destaca que, según la disposición arriba
mencionada, “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos
de peticiones ni celebrar convenciones colectivas. En cambio, los sindicatos de
trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos y sus
pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun
cuando no puedan declarar o hacer huelga”102. Así pues, determina el tribunal en
el precitado fallo que lo consagrado en el susodicho artículo del Código
corresponde a una de las excepciones o reservas legales de las que hace
mención el artículo 55 de la Constitución Política.
La premencionada posición, fue prácticamente reafirmada Tribunal Constitucional
en sentencia C- 377 de 1998103, que tuvo básicamente como cuestión si los
empelados públicos podían acceder plenamente al derecho de negociación, al
respecto indicó, que si bien aquella categoría laboral goza del derecho de
sindicalización, “a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales, que
tienen un derecho de negociación pleno, la búsqueda de soluciones concertadas y 101
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-110 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 102
Ibíd., 103
Ibíd.,
63
negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las
autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo”104.
Por consiguiente, “la creación de mecanismos que permitan a los empleados
públicos, o sus representantes, participar en la determinación de sus condiciones
de empleo es válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la
decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es,
al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los
concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales,
que para el efecto obran autónomamente”105.
Así las cosas, el tribunal Constitucional, tratando de armonizar los derechos de
sindicalización con la facultad de fijar en forma unilateral las condiciones del
empleo y salarios, y, teniendo en cuenta que la Norma de Normas en su artículo 2
reconoce el derecho de participar a todas las personas en las decisiones que
puedan llegar a afectarles, nada impide que dichos servidores “formulen peticiones
a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas con el
fin de lograr un acuerdo en la materia, lo cual implica que el derecho de
negociación colectiva no tiene por qué considerarse anulado”106.
De los planteamientos destacados, se colige rápidamente que desde un principio
la posición de la Corte Constitucional, se sustrae a que esa prerrogativa se predica
parcialmente en favor de los plurimencionados servidores estatales, mientras que
se da en forma plena de los denominados trabajadores oficiales. En este sentido,
lo ratificó aproximadamente tres años después de haber dictado el mencionado
104
Ibíd., 105
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-110 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo. 106
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-377 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballeros.
64
fallo, con la Sentencia C-161 de 2000107, al ejercer un control de constitucionalidad
sobre la Ley 524 de 1998, con la que se aprobó el Convenio 154 de la OIT,
relativo al fomento de la negociación colectiva. Esta vez, recordó que “la
negociación colectiva es un procedimiento que concreta y fortalece el acuerdo de
voluntades y es uno de los medios más importantes para fijar las bases
fundamentales del trabajo”108. A la par, subrayó que los trabajadores oficiales
pueden adelantar “procesos de negociaciones plenas con las autoridades para
dirimir sus conflictos económicos. Pero, no sucede lo mismo con los empleados
públicos, pues aquellos están sometidos a la fijación unilateral del Estado, por
medio de leyes, ordenanzas, acuerdos y reglamentos, de las condiciones
generales del empleo, por lo cual los empleados públicos tienen el derecho de
participar en la determinación de sus condiciones de trabajo, pero no en forma
plena”109.
Trascurrido un año del anterior pronunciamiento, la Corte vuelve al tema, pero
esta vez mediante una sentencia de tutela: T- 1059 de 2001110. En ésta, se
realizan una serie de observaciones con base en lo establecido en el artículo 416
del C.S.T. Prácticamente ratifica lo sostenido, y además agrega111 que resulta
plausible que los empleados públicos vinculados legal y reglamentariamente no se
encuentren facultados para negociar, pues ello sería contrario al bien general, en
consideración a que cesaría la actividad estatal, y en consecuencia, sus fines
consagrados en la Constitución Política (Art. 1 y 2).
A continuación de la citada sentencia de tutela, el tribunal Constitucional
reaparece tocando el tema en la Sentencia C-201 de 2002112, en la cual analizó
107
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-161 de 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballeros. 108
Ibíd., 109
Ibíd., 110
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1059 de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentaría. 111
Ibíd., 112
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1234 de 2005. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
65
los artículos 405 del C.S.T y el 25 del Decreto 2351 de 1965, referente al fuero
sindical y a la protección en conflictos colectivos en el caso de los empleados
públicos. En esta providencia, siendo consecuente con su línea conceptual, reitera
su jurisprudencia en el sentido de restringir esa prerrogativa para la mencionada
clase de servidores estatales, y vuelve y señala que “les queda prohibido
presentar pliegos de condiciones y celebrar convenciones colectivas”113.
En el 2004, al conocer de una nueva acción de inconstitucionalidad contra el
artículo 416 del C.S.T, la Corte decide darle trámite por considerar que en la
época en que se estudió y resolvió la primera demanda, no se hallaban en el
ordenamiento las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, mediante las cuales se
aprobaron los Convenios 151 y 154 respectivamente. De este pronunciamiento,
realizado mediante la Sentencia C-1234 de 2005, destáquese antes que nada la
finalidad que le atribuye el tribunal a la negociación colectiva.
Según éste, aquélla:
“[C]ontribuye a mantener la paz social, favorece la estabilidad de las relaciones laborales
que pueden verse perturbadas por discusiones no resueltas en el campo laboral, que por este
medio, los empleadores (el Estado en este caso) y los empleados pueden acordar los ajustes
que exigen la modernización y la adopción de nuevas tecnologías, redundando no sólo en
mutuo beneficio, sino en el de los habitantes del país, al mejorar la prestación de la función
pública que tienen a su cargo los empleados del Estad”114
.
El máximo tribunal en esa providencia distingue las nociones pliego de peticiones,
convención colectiva y negociación colectiva. Sobre el primero, indica: “se ha
entendido como una herramienta válida para plantear el conflicto colectivo.
Corresponde a un documento escrito que presentan los empleados al empleador,
en el que se formulan las peticiones relativas a las condiciones de trabajo, o a las
diferencias que no están sometidas por la ley o convención a un procedimiento
113
Ibíd., 114
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1234 de 2005. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
66
distinto, o que no hubieren podido ser resueltos por otros medios. Es un proyecto
de convención colectiva de trabajo”115. (Subrayado fuera del texto).
Con respecto al segundo, reproduce el concepto contenido en el artículo 467 del
C.S.T, que reza: “Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o
varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos
o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones
que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”116.
Y en lo concerniente a la tercera, resalta que “la expresión de negociación
colectiva de que tratan el Convenio 154 y el artículo 55 de la Carta tiene una
connotación más amplia, es decir, no se reduce a pliegos de peticiones o
convenciones colectivas”117, puesto que, como lo preceptúa el artículo 2 del
precitado convenio, “abarca todas las negociaciones que tienen lugar entre un
empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones
de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de
trabajadores, por otra, con el fin de: fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o regular las relaciones
entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez”118.
De modo que, precisa que estos términos tienen características disimiles y, por
ende, sus efectos son incomparables, por lo que “tienen un significado especial,
jurídico y procedimental particular en las relaciones colectivas de trabajo”119.
Además, señala que el concepto de negociación colectiva es contextualmente
amplio a diferencia de los otros. Incluso, se llega afirmar que “la negociación
115
Ibíd., 116
Ibíd., 117
Ibíd., 118
Ibíd., 119
Ibíd.,
67
colectiva es el género y la convención colectiva y el pliego de peticiones son una
especie de esta”120.
Esta providencia también recuerda que la negociación colectiva en sindicatos de
empleados públicos no es plena, toda vez que la adopción final de la decisión es
de competencia de la autoridad respectiva conforme a la Constitución Política,
empero, lo anterior no es óbice para éstos alcancen a nivel institucional un arreglo
concertado con la administración pública. Es decir, le corresponde al Estado-
empleador escuchar sus solicitudes, y a su vez, deberá adelantar acciones para
concertar sobre lo pedido.
La Corte, sobre lo ampliamente tratado, ratifica lo expresado en la sentencia C-
377 de 1998, con respecto de que dichos empleados por encontrarse sujetados a
la decisión del Estado sobre las condiciones laborales y de salarios, “si bien tienen
el derecho de participar en la determinación de sus condiciones de trabajo, no
gozan del derecho de negociación colectiva en forma plena, pero sin que implique
anular el derecho”121.
Pasando a un pronunciamiento más reciente de la Corte Constitucional, se halla la
Sentencia C - 466 de 2008, mediante la cual se resuelve una acción pública de
inconstitucionalidad contra unos apartes de los artículos 391, 398, 434 y 448 del
Código Sustantivo del Trabajo. En esta providencia, la Corte reitera que su
jurisprudencia reconoce que el derecho de negociación colectiva es consustancial
al derecho de libertad y de asociación sindical reconocidos en la Carta.
De igual modo, vuelve a confirmar lo señalado en la Sentencia C- 1234 de 2005,
en el sentido de que “los conceptos de la negociación colectiva, el pliego de
peticiones y la convención colectiva, corresponde a figuras claramente 120
Ibíd., 121
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1234 de 2005. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
68
diferenciables, de tal manera que a cada uno de ellos corresponde un significado
especial, jurídico y procedimental particular en las relaciones colectivas de
trabajo”122, recalcando que el concepto general de negociación colectiva,
contenido en “el artículo 2 Convenio 154 de la OIT antes estudiado, hace
referencia a todas aquellas negociaciones que tienen lugar entre un empleador(es)
y los trabajadores a fin de fijar las condiciones de trabajo, las relaciones entre
empleados-empleadores, y entre éstos y sus organizaciones”123. En efecto, “el
concepto de negociación colectiva no se agota en los conceptos de pliegos de
peticiones o de convención colectiva, sino que el primero constituye un concepto
genérico”124, y los segundos, “unos conceptos subespecie”125.
En suma, la Corte Constitucional establece que: 1) es un derecho consustancial a
la asociación sindical; 2) es una concreción del derecho de participación en la
toma de decisiones; 3) es un derecho del que no pueden gozar plenamente los
empleados públicos; 4) sólo los trabajadores oficiales y particulares están
facultados para presentar pliego de peticiones y celebrar convenciones colectivas
y 5) la negociación colectiva es el género, mientras que el pliego de peticiones y
convención colectiva son las especies de aquel.
2.2.4.2 Consejo de Estado. Sobre la aplicabilidad y ejercicio del pluricitado
derecho en Colombia, en especial con respecto a las relaciones administrativas-
laborales del Estado, el Consejo de Estado viene decantando en la actualidad una
línea jurisprudencial de la cual se desprende que el personal de la administración
pública vinculado en calidad de empleados públicos, sólo gozan de manera parcial
de dicho derecho. Sin embargo, a esta tesis se llegó a través de un largo proceso
caracterizado por la negación del mismo, a partir de una mala interpretación, en el
sentido de que los empleados públicos no están en posibilidad de presentar 122
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C - 466 de 2008. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentaría. 123
Ibíd., 124
Ibíd., 125
Ibíd.,
69
pliegos de condiciones, y menos en capacidad de celebrar convenciones
colectivas, y por lo cual, en consecuencia, no tienen prácticamente el derecho de
negociación colectiva.
Sobre la negación de este derecho en favor de los susodichos empleados, pueden
observarse pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso Administrativo, como lo
son: el del 15 de agosto de 2002126, Sección Primera; del 04 de abril de 2002127,
Sección Segunda, y, de la Sala de Consulta y Servicio Civil los calendados 11 de
febrero de 1998128 y 30 de septiembre de 2002129. En algunas de las citadas
providencias, el Consejo de Estado arguye como fundamento para negar dicho
derecho, que de acuerdo al artículo 416 del C.S.T, ellos no pueden celebrar
convención colectiva, quedando así, desprovistos del derecho a celebrar
negociaciones colectivas.
Muestra de la anterior aseveración es el pronunciamiento calendado 19 de 2000,
que dispuso en similar sentido lo siguiente:
“No pueden los sindicatos de empleados públicos presentar pliegos de peticiones ni celebrar
convenciones colectivas, no así los sindicatos de trabajadores oficiales, que tienen todas las
atribuciones de los otros sindicatos, dice el artículo 416 del mismo Código. La prohibición
impuesta a los sindicatos de empleados públicos es excepción al derecho de negociación
colectiva, autorizada por el artículo 55 de la Constitución. Además, es atribución del
Congreso señalar, mediante normas generales, los objetivos y criterios a los cuales debe
sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos, y atribución del Gobierno, claro está, fijar ese régimen, todo ello conforme a lo
establecido en los artículos 150, numeral 19, literal e, y 189, numeral 14, de la Constitución.
(Negrilla fuera del texto original).
126
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia del 15 de agosto de 2002. Rad: 20001-23-31-000-2002-0570-01. C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. 127
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 04 de abril de 2002. Rad: 1471. C.p. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 128
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Providencia del 11 de febrero de 1998. Rad: 1072. C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo. 129
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 30 de septiembre de 2002. Rad: 1471. C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo.
70
Además, es atribución del Congreso señalar, mediante normas generales, los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional
de los empleados públicos, y atribución del Gobierno, claro está, fijar ese régimen, todo ello
conforme a lo establecido en los artículos 150, numeral 19, literal e, y 189, numeral 14, de la
Constitución, o, como hubo de explicar la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de
10 de julio de 2.001, “las condiciones de empleo en el sector público -funciones y
remuneración-, respecto de los empleados públicos, son determinados de manera unilateral
por el Estado”, y ello, dijo la Sala, aun cuando el empleador estatal llegara a acuerdos con
las organizaciones sindicales de empleados públicos o mixtas, conforme a lo establecido en
los artículos 7.º y 8.º del convenio 151 adoptado por la Organización Internacional del
Trabajo y aprobado mediante la ley 411 de 1.997”130
.(Negrilla fuera del texto).
También es importante revisar que el Consejo de Estado, en sede de la Sala de
Consulta y Servicio Civil, en providencia del 29 de noviembre de 2002, al referirse
sobre la viabilidad de un pliego de peticiones presentado al Estado-empleador por
tres organizaciones sindicales, que agrupaban tanto empleados públicos y
trabajadores oficiales, indicó en primera instancia que, “aunque los sindicatos
pueden ser mixtos, el derecho de negociación colectiva no está reconocido a los
empleados públicos”131.
En segunda instancia, determinó que el convenio 151, “sobre la protección del
derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la administración pública”132, en especial sus disposiciones 7 y 8,
“requieren un desarrollo legislativo para hacerlos efectivos, y de esta forma se
determinen las competencias y los procedimientos para adelantar una negociación
colectiva con sindicatos de empleados públicos y tener unos mecanismos de
solución de conflictos colectivos con esta clase de organizaciones”133. Y en tercera
instancia, en consecuencia, “mientras tal legislación no exista, no se puede
tramitar ni negociar ningún pliego de peticiones como el presentado por las tres
130
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia 19 de abril de 2002. Rad: 68001-23-
15-000-2001-2724-01(AC-2173). C.P. Mario Alario Méndez. 131
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. 29 noviembre de 2002. Rad:
1472. C.P. César Hoyos Salazar.Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de agosto de 2007. Rad:
8865-05. C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 132
Ibíd., 133
Ibíd.,
71
organizaciones sindicales mencionadas, el cual, como se aprecia por su
contenido, va mucho más allá de establecer unas condiciones de empleo que es a
lo que se refiere el citado convenio”134.
Con respecto a lo último, el tribunal contencioso resalta que la susodicha
normatividad internacional “debe estar subordinada a las normas constitucionales,
principalmente aquellas sobre fijación del régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos (art. 150-19-e, con la ley marco 4ª de 1992) y de creación de
cargos y asignación de funciones y remuneraciones (arts. 189-14, 300-7, 305-5,
313-6 y 315-7)”135. Quiere ello decir, que sobre estas materias no se podría
negociar, teniendo en cuenta que el Estado-empleador es a quien le corresponde,
de acuerdo con la Constitución Política, decidir sobre las mismas de forma
unilateral.
Reforzando lo antecedente, dicho tribunal el 29 de Marzo de 2007, expresó con
relación a la cuestión acotada:
“La posición de la Sala refiere a que si bien es cierto, el artículo 55 de la Constitución
Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales,
también es verdad que dejó al legislador la posibilidad de consagrar excepciones al
respecto.
Así pues, el legislador, en ejercicio de la anterior autorización constitucional, estableció en
el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo dicha excepción para los empleados
públicos en los siguientes términos: “los sindicatos de empleados públicos no pueden
presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas [...]”. De manera, que
legalmente está vedada la posibilidad para los empleados públicos de obtener mejoras
prestacionales a través de un proceso de negociación colectiva.
El anterior marco normativo se justifica, en razón de que la actual Constitución Política
reserva la materia de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos al
Congreso y al Gobierno Nacional; competencia compartida en la que el legislador dicta la
ley marco o cuadro que fije los objetivos y criterios que debe observar el ejecutivo al
134
Ibíd., 135
Ibíd.,
72
momento de establecer y reglamentar los salarios y prestaciones sociales de los empleados
públicos (art. 150 [19] [e] de la Constitución Política).
Es por ello que el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, mediante la cual se
señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la
fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso de la República y de la Fuerza Pública; cuerpo normativo que en su artículo 10
previó de manera clara que “ todo régimen salarial o prestacional que se establezca
contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley –14 de 1992- o en los
decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y
no creará derechos adquiridos”136
.
Esta misma Sala, en providencia del 07 de julio de 2005, manifestó:
“Aprecia esta Sala que el artículo 55 de la Carta dispone que se garantiza el derecho de
negociación colectiva para regular las relaciones laborales, salvo las excepciones de ley, y
que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución
pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. En nuestra legislación los empleados
públicos no tienen derecho a la negociación colectiva. Su relación es legal y reglamentaria,
esto es, las condiciones de trabajo, entre ellas la asignación básica, se encuentran
predeterminadas en ley o reglamento, a diferencia de los trabajadores oficiales y de los
trabajadores particulares137
”.
Reiterando la línea descrita, la providencia del 23 de agosto de 2007, proferida en
sede de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“B”, asegura que “en nuestra legislación los empleados públicos no tienen derecho
a la negociación colectiva”138, máxime si se sabe que “su relación es legal y
reglamentaria, esto es, las condiciones de trabajo, entre ellas la asignación básica,
se encuentran predeterminadas en ley o reglamento, a diferencia de los
trabajadores oficiales y de los trabajadores particulares”139. Ésta, a diferencia de
aquella línea, no reconoce ni siquiera el derecho de negociación colectiva de
manera relativa, pues lo descarta por completo.
136
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 29 de marzo de 2007. Rad: 47001-23-31-000-1999-00425-01(4626-05). C.P. Dr. Agustin Torres Rojas. 137
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de marzo de 2005. Rad: 25000-23-25-000-2001-11138-01(971-04). C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 138
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de agosto de 2007. Rad: 8865-05. C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 139
Ibíd.,
73
En el año 2011 se presenta un significativo avance, pues mediante Sentencia del
27 de enero de dicha anualidad, que basada en lineamientos jurisprudenciales de
la Corte Constitucional, indica: “[L]os empleados públicos no gozan de un derecho
pleno a la negociación colectiva, no tiene la posibilidad de presentar pliegos de
peticiones ni celebrar convenciones colectivas140”. No obstante, advierte que
“tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de
concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de decisiones que los
afectan, sin quebrantar, la facultad que ostentan las autoridades constitucionales y
legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de
los empleados públicos”141.
De lo previsto por el tribunal de lo contencioso, resáltese que mantiene la
concepción errada de asimilar la convención colectiva a la negociación colectiva,
esto es, confunde ambas figuras al creer que son lo mismo.
Hoy, el Consejo de Estado, tal y como lo confirma en providencia142 de abril 07 de
2011, escudriña una línea basada en la jurisprudencia constitucional, que enseña
que dichos servidores no se encuentran facultados para gozar plenamente de este
derecho. Esto al menos es un avance con respecto a la posición antepuesta, de la
cual queda vigente que éstos no podrán elevar pliegos de peticiones o celebrar
convenciones colectivas.
Recapitulando lo expresado por el Consejo de Estado, puede indicarse que: 1) en
la actualidad esta corporación judicial, con base en los pronunciamientos de la
Corte Constitucional, prodiga el derecho de negociación colectiva de forma parcial
en favor de los empleados públicos; 2) en el seno de la jurisprudencia de este
140
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de enero de 2011. Rad: 0388-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 141
Ibíd., 142
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 07 de abril de 2011. Rad: 0673-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
74
tribunal, sólo se comulga con el pensamiento que los trabajadores oficiales, así
como predica para los particulares, pueden gozar de forma plena del derecho de
negociación colectiva, por cuanto, son quienes de conformidad al artículo 416 se
encuentran facultados legalmente, para presentar pliegos de peticiones y celebrar
negociaciones colectivas 3) la prohibición que se predica para los empleados
públicos de suscribir las segundas, se encuentra “autorizada por el artículo 55 de
la Constitución”143.
2.2.4.3 Corte Suprema de Justicia. Por lo regular la nombrada con sujeción a
una interpretación restrictiva del artículo 55 de la Constitución Política de 1991, en
conexión con los artículos 414 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo, reconoce
el derecho de negociación colectiva sólo para trabajadores del sector privado y los
vinculados a la administración pública en calidad de trabajadores oficiales,
teniendo en cuenta que éstos, de conformidad con los dos últimos artículos
citados, no pueden celebrar convenciones colectivas.
En ese sentido, lo establece cuando en Sentencia del 15 de octubre de 2009,
refiriéndose a la procedencia de la huelga de los empleados públicos de la rama
judicial, expresa que sí a estos servidores no le es dable el mencionado derecho
para “regular las relaciones laborales, por tratarse de actividades comprendidas
dentro de las excepciones señaladas por la ley, en los términos del artículo 55 de
la Constitución Política, tampoco se muestra ajustado al ordenamiento
constitucional y legal que rige en Colombia el ejercicio del derecho de huelga”144.
Recuerda en dicho fallo que, “de conformidad con los artículos 414 y 416 del
Código Sustantivo del Trabajo los sindicatos de empleados públicos no cuentan
143
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia 19 de abril de 2002. Rad: 68001-23-
15-000-2001-2724-01(AC-2173). C.P. Mario Alario Méndez. 144
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación laboral. Sentencia del 15 de octubre de 2009. Rad: 4227. M.P. Dr. Rafael Méndez Arango.
75
entre sus funciones la de celebrar convenciones colectivas de trabajo, pactos
colectivos de trabajo o contratos sindicales. En cambio los sindicatos que agrupan
trabajadores oficiales sí tienen la función de celebrar negociaciones colectivas”145.
Esta posición de la Sala Laboral, reiterada en varios pronunciamientos146, deja
entrever que confunde convención con negociación colectiva. Ello se supone,
porque la Corte al referirse a las excepciones del artículo 55 de la Constitución,
asegura que una de las reservas legales del derecho de negociación colectiva es
la consagrada en el artículo 416 del C.S.T, incluso, determina que la misma no es
contraria a los convenios dictados sobre la materia por la OIT, en especial el 151 y
154.
Exactamente sobre la justificación de la restricción anunciada, apunta que:
“No se contrapone a los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las Leyes N° 411 del
5 de Noviembre de 1997 y 524 del 12 de Agosto de 1999 respectivamente, porque en tales
instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados
públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o
también como una medida deseable para que las organizaciones que representan a aquéllos
participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones
de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales. Por ello, se hace en estos
una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada
nación, se adelanten campañas de estímulo y fomento de tal mecanismo de concertación en
el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional - inciso dos del artículo 55 de
la C.P. - constituye un deber para el Estado colombiano”147
.
En otras palabras, la Corte, aparte de matizar como uno sólo los derechos de
negociación y convención colectiva, confina la implementación del primero en
favor de los empleados públicos, a una medida opcional o deseable mediante la
cual éstos y el Estado-empleador pueden establecer nuevas condiciones de
trabajo o solucionar las diferencias laborales que se desencadenen.
145
Ibíd., 146
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación laboral. Sentencias del 15 de julio de 2009, radicado No. 36.600; del 23 de septiembre de 2009, Rad. 36008. Mp. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza, entre otras. 147
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación laboral. Sentencia del 5 de junio de 2001. Rad. 16788. M.P. Germán Valdés Sánchez
76
Por otro lado, este alto tribunal en sede de su Sala Laboral, también hace
referencia a la imposibilidad que tienen los empleados públicos de gozar del
mencionado derecho, encuadrándose desde la perspectiva de que las materias
que podrían ser objeto de negociación no podrían convenirse, verbigratia, el
régimen prestacional y salarial de éstos. Al respecto, comenta en la Sentencia del
5 de junio de 2001: “Es claro que los sindicatos de empleados públicos no tienen
la posibilidad legal de generar un conflicto colectivo para entrar a discutir a través
de un proceso de negociación colectiva incrementos salariales o cualesquiera
otros beneficios relativos a la situación laboral de sus afiliados, toda vez que la
fijación del régimen salarial y prestacional corresponde a determinadas
autoridades de acuerdo a la Constitución”148. La Corte devela categóricamente la
traba legal que siempre ha existido para que estos servidores públicos puedan
acceder a dicho derecho. (Negrilla fuera del texto)
En síntesis, la Corte Suprema con relación al tema analizado, instituye que; 1) el
precitado derecho sólo se predica para trabajadores particulares y oficiales en el
sector público y 2) no es obligatorio para el Estado-empleador adelantar
negociaciones con sus empleados públicos sindicalizados, toda vez que, primero,
la normatividad internacional y nacional que regulan la materia, sólo exhorta al
Estado-empleador a que fomente mecanismos de concertación como éste y,
segundo, las materias sobre las cuales se podría pretender una negociación,
como lo es el régimen salarial y prestacional, son de exclusiva competencia
regulatoria de las autoridades que determina la Constitución Política.
148
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación laboral. Sentencia de junio 05. Citado en: Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación laboral. Sentencia del 21 de mayo de 2010. Rad: 37385. Mp. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza.
77
2.3 RESULTADO
El examen realizado en primera instancia, referente a la contextualización del
derecho de negociación colectiva, que permitió revisar su concepto, fundamentos,
los sujetos legitimados para actuar en la misma, las materias negociables y las
especies resultantes del proceso de negociación, es de suma importancia que sea
analizado a profundidad de manera previa en el eventual caso que el Gobierno o
el Legislativo, decidan reglamentar realmente la materia. Pues, con base en éste,
se puede delimitar la aplicación del citado derecho en el plano nacional.
En segunda instancia, al revisar el derecho de negociación colectiva desde el
ámbito normativo interno, obsérvese que el mismo se encuentra consagrado y
reconocido a nivel constitucional y legal para todas las relaciones laborales, con
determinadas excepciones. No obstante, se cree que a pesar de lo anterior, debe
reglamentarse su ejercicio, goce y acceso de manera efectiva, y no como se viene
haciendo, con decretos que antes de facilitar su acceso, limitan su ejercicio. De
ese modo, podrían superarse las discrepancias actuales existentes entre la
doctrina y la jurisprudencia a ese derecho en favor de los empleados públicos,
quienes a voces de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, pueden gozar de
dicho derecho pero no de forma plena, puesto que, en el sector público los únicos
que pueden ejercerlo sin restricción alguna son los trabajadores oficiales.
De modo que, esa falta de reglamentación dilata y hace nugatorio en últimas el
ejercicio y goce del citado derecho para los empleados públicos.
78
2.4 OPINIÓN DEL AUTOR
De todo lo arriba expuesto, y partiendo de que el objeto fundamental del capítulo
es el estudio del ordenamiento jurídico nacional en lo referente al tema de la
negociación colectiva, se puede destacar; primero, que la negociación colectiva es
un derecho consustancial o arraigado a la libertad y asociación sindical, que hoy,
en el ordenamiento interno jurídico colombiano son prerrogativas fundamentales
reconocidas y consagradas genéricamente en la Constitución Política de 1991 en
favor de todas las relaciones laborales del orden nacional, salvo algunas
excepciones. Que a continuación sucede lo mismo, en determinadas leyes, tales
como; 411 de 1997 y 524 de 1999, aprobatorias de los ya citados Convenios 151 y
154.
Segundo, si bien de la normatividad comentada irradia la praxis del derecho de
negociación colectiva para todos los sujetos de las relaciones laborales,
exceptuándose a los militares, policivos y funcionarios públicos que ocupen cargos
directivos o de alto nivel149, los de libre nombramiento y remoción o los
denominados agentes políticos150, obsérvese que en el fondo discriminatoriamente
se niega su práctica a la categoría de servidores públicos, conocidos en la rama
administrativa laboral como empleados públicos. Incluso, se considera que normas
recientes, como el Decreto 1092 de 2012, no regulan efectivamente el ejercicio de
dicho derecho. En efecto, se cree que debe expedirse una norma más completa y
efectiva, que procure esa prerrogativa en procura de los plurimencionados
empleados. En ese sentido, como comenta Villegas, “El Decreto 1092/12 no
corresponde integralmente al precepto del artículo 55 Constitucional sobre el
derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales ni al 149
Artículo 01 párrafos 2 y 3 de la ley 411 de 1997. Por medio de la cual se aprobó el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública". 150
VILLEGAS. Empleados Públicos y derecho de negociación Colectiva. Op.cit., p.57
79
Convenio 151 sobre Procedimientos para la determinación de las Condiciones de
empleo en la Administración Pública”151.
Lo anterior, porque esencialmente al final, el precitado decreto conserva un
marcado margen de unilateralidad del gobierno para imponer una solución al
conflicto, en el entendido de que si las partes no llegan a un acuerdo, podrá la
administración dar respuesta negativa y motivada a las peticiones dentro de un
tiempo máximo de 15 días hábiles contados desde del acta final, de modo que, lo
“real y jurídicamente” consagrado por el Decreto 1092/12 sobre la solución
unilateral por la Administración mediante “respuesta motivada de su negativa, es
el Conflicto con cierre de la Negociación, aunque sin solución, lo cual viola el
artículo 8º del Convenio 151 Reglamentado y el artículo 55 Constitucional que
garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones
laborales”152. Desconociéndose entonces, que “el conflicto, por naturaleza es entre
Partes, bilateral, tanto en su Negociación como en su solución”153.
151
VILLEGAS. Empleados Públicos y Negociación Colectiva. 4ª Edición. Liberia Ibáñez, Bogotá D.C, 2012, p, 127. 152
Ibíd., p, 136. 153
Ibíd., p, 136.
80
CAPÍTULO TRES
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA NORMATIVIDAD DE LA OIT
Con la finalidad de estudiar la normatividad establecida por la Organización
Internacional del Trabajo referente a negociación colectiva, concretamente en lo
que se refiere a la recomendación de estimular su práctica, se pone en
conocimiento del lector el Capítulo que sigue a continuación. En éste, se hace un
examen de los convenios y algunas de sus recomendaciones reglamentarias,
referidas al objeto de estudio de la presente investigación. Las normas a estudiar
son esencialmente los Convenios C 98, C 151 y C 154 de la OIT.
El estudio propuesto, se efectúa no sin antes hacer referencia al también
Convenio numero 87 de 1948, “sobre la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación”154, ello por cuanto los derechos y libertades en él
reconocidos, como se indica en el Capítulo Dos de este trabajo, son fundamentos
existenciales o de la naturaleza propia del derecho de negociación colectiva.
3.1. RECONOCIMIENTO SUPRALEGAL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Desde los albores de la Organización Internacional del Trabajo, este ente
trasnacional viene exhortando a que los Estados miembros en sus jurisdicciones
propendan por mantener relaciones laborales en un ambiente de paz, armonía y
que, en un eventual conflicto laboral, se prefiera el diálogo social entre la parte
empleadora y trabajadora. Sobre esto último, cabe indicar desde ya, que el marco
propicio concebido por la OIT para desarrollarlo es precisamente la institución que 154
COLOMBIA. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia. Colombia. Imprenta Nacional. 2000. T.I p. 1.
81
se entra a estudiar, es decir: la negociación colectiva. Ésta le permite a aquéllos
deliberar y concertar sobre la diferencia laboral que se origina en gracia a mejorar
las condiciones y relaciones de trabajo.
La OIT, como bien lo resaltan Gernigon, Odero y Guido, “ha realizado una ingente
labor normativa durante sus [más] de ochenta años de historia con el fin de
promover la justicia social (…) y una de sus misiones principales es impulsar la
negociación colectiva en todo el mundo”155. Comentan los autores que “este
cometido quedó fijado (…) en la Declaración de Filadelfia de 1944, que forma
parte de la Constitución de la OIT, en la que se estableció la obligación solemne
de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las
naciones del mundo, programas que permitan [...] lograr el reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva”156.
El postulado anunciado fue escudriñado cinco años después en el seno de la
citada organización, a través del Convenio número 98 de 1949, “sobre el derecho
de sindicación y negociación colectiva”157, que “ha conseguido desde entonces
una adhesión casi universal: el número de Estados que lo han ratificado [es muy
significativo] lo cual acredita la vigencia de sus principios en la mayoría de los
países [que hacen parte de ésta]”158.
Luego de más de veintiocho años, la OIT adopta el Convenio número 151 de
1978, referente a “la protección del derecho de sindicación y los procedimientos
para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”159. Éste
155
GERNIGON Bernard, ODERO Alberto y GUIDO Horacio. Principios de la OIT sobre la negociación colectiva. Revista Internacional del Trabajo. [online]. 2000, Vol. 119 No. 3 [citado 2011-09-07], pp. 37-59. ISSN 0378-5548 p. 38. 156
Ibíd., p. 38. 157
COLOMBIA. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia. Op.cit. p.35 158
GERNIGON Bernard, ODERO Alberto y GUIDO Horacio. Op.cit., p. 38. 159
SUIZA. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. C151 de 1978. (27, junio, 1978). Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, OIT, Ginebra, 1978. OIT. p. 1.
82
específicamente enfatiza en la instauración de la negociación colectiva en las
relaciones laborales del sector estatal, ello en razón a que, el Convenio 98 de
1949 sólo es predicable a determinadas clases de servidores públicos, y teniendo
en cuenta además, “la considerable expansión de los servicios prestados por la
administración pública en muchos países y de la necesidad de que existan sanas
relaciones laborales entre las autoridades públicas y las organizaciones de
empleados públicos”160.
A continuación de la anterior norma, la mencionada organización internacional
adopta el Convenio 154 de 1981, “sobre la negociación colectiva”161. Destáquese
que dentro de las consideraciones de éste, se resalta la importancia de la
Declaración de Filadelfia de 1944, la cual como se dijo en líneas anteriores,
exhorta a la OIT para que fomente entre las naciones el derecho de negociación
colectiva, toda vez que el mismo es “un principio plenamente aplicable a todos los
pueblos”162.
En la Conferencia Internacional del Trabajo convocada en la octogésima sexta
reunión de la OIT, realizada el 18 de junio de 1998 en Ginebra Suiza, se adopta “la
Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su
seguimiento”163. En ésta, entre otras declaraciones, se determina que “todos los
Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un
compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar,
promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los
principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos
160
Ibíd., p. 1. 161
SUIZA. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. C154 de 1981. (19, junio, 1981). Convenio sobre la negociación colectiva, OIT, Ginebra, 1981. OIT. p.1. 162
Ibíd., p. 1. 163
SUIZA. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. (18, junio, 1998), OIT, Ginebra, 1998, p.1.
83
convenios, es decir: (a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (…)”164.
Como puede colegirse de este breve recuento, la Organización Internacional del
Trabajo, que integra Colombia como Estado parte desde su génesis, viene
reconociendo y reglando el precitado derecho, pues el mismo constituye “un
principio fundamental”165 de esta organización y al tiempo “es un instrumento al
servicio de la justicia social”166. Es por ello, que a continuación se examina y
estudia la normatividad antes citada, que, como se advierte al inicio de este
apartado, contará previamente con una revisión del Convenio 87 de 1948, que
trata sobre la libertad y asociación sindical; ambos son fundamentos existenciales
o de la naturaleza intrínseca del derecho de negociación colectiva.
3.1.1. Convenio 87. El anunciado convenio fue acogido el 07 de julio de 1948
como producto de la Conferencia General de la Organización Internacional del
Trabajo, congregada en su trigésima primera reunión, realizada en San Francisco
Estados Unidos de América el 17 junio de la misma anualidad.
Al Convenio 87 se arribó luego de considerarse, entre otras:
“[1] que el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo
enuncia, entre los medios susceptibles de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar
la paz, la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical167
[; 2)] que la
Declaración de Filadelfia proclamó nuevamente que la libertad de expresión y de asociación
es esencial para el progreso constante168
[; 3)] que la Conferencia Internacional del Trabajo,
en su trigésima reunión, adoptó por unanimidad los principios que deben servir de base a la
164
Ibíd., p.2. 165
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio numero 154. Promoción de la negociación colectiva. Ginebra. Organización Internacional del Trabajo. 2005. p.4. 166
Ibíd., p.4. 167
Ibíd., p.1 168
Ibíd., p.1
84
reglamentación internacional169
[, y 4)] que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en
su segundo período de sesiones, hizo suyos estos principios y solicitó de la Organización
Internacional del Trabajo la continuación de todos sus esfuerzos a fin de hacer posible la
adopción de uno o varios convenios internacionales”170
.
Efectuada la anterior nota introductoria, sáltese al examen de las disposiciones
más relevantes del mencionado Convenio, toda vez que el mismo es norma
vigente en el ordenamiento jurídico colombiano, y además, porque éste reconoce
y consagra los pilares donde reposa el derecho de negociación colectiva, como lo
son también los derechos de libertad y asociación sindical. Para tal efecto, se
examina: 1) su campo de aplicación y sujetos a quien se dirige, 2) los derechos y
libertades que promociona y 3) las medidas que se proponen para garantizarlos y
las materias que regula.
Campo de aplicación y sujetos a quien se dirige. Este Convenio debe ser
aplicado por todos los Estados que integran la prenombrada organización, para de
ese modo procurar la garantía de los derechos fundamentales que en él se
conciben en favor de empleadores y trabajadores; derechos estos que
indiscutiblemente hacen parte de la esencia del también derecho al trabajo.
Lo consagrado en la citada norma laboral de índole trasnacional se dirige a reglar
indistintamente los mencionados derechos en favor de los sujetos de las
relaciones de trabajo, esto es, la parte empleadora y la trabajadora.
Del mismo modo, cobija a uno de los resultantes del acceso y ejercicio de los
derechos arriba mencionados como lo es la organización sindical, que a su vez,
puede congregarse en “federaciones y confederaciones de organizaciones de
trabajadores y de empleadores”171 (arts. 5-6).
169
Ibíd., p.1 170
Ibíd., p.1 171
Ibíd.,
85
Es menester destacar que lo dispuesto normativamente en el aludido instrumento,
podrá o no irradiar a las personas vinculadas a la administración pública que
pertenezcan “a las fuerzas armadas y a la policía”172, pues, le corresponderá a los
Estados partes determinar en sus legislaciones internas hasta qué punto se
aplicarán dichas normas a los sujetos laborales (art. 9).
Derechos y libertades que promociona. Como se viene indicando, los derechos
subjetivos y fundamentales que consagra, reconoce y promociona el Convenio
examinado son la libertad sindical (art. 2) y asociación o sindicación (art. 11).
Recuérdese que el primero se encuentra dentro de las libertades universales e
inherentes al ser humano, que faculta o permite a parte empleadora y trabajadora,
crear, fundar, conformar o afiliarse a asociaciones sindicales. También, por virtud
de dicha libertad, estos pueden abandonar o retirarse de la misma.
El segundo, reconocido igualmente como un derecho universal propio de la
naturaleza del humano, es aquél que le permite a los sujetos de las relaciones
laborales agruparse colectivamente en organizaciones denominadas por la
literatura del derecho laboral colectivo como sindicatos.
Medidas y materias que regula. En aras de efectivizar los derechos que el
susodicho Convenio inserta, concreta unas medidas y reglamenta determinadas
materias relacionadas con la fundación, organización, funcionamiento y disolución
de las organizaciones sindicales.
Con respecto a la fundación, tanto empleadores como trabajadores pueden por
virtud de la libertad sindical conformar o crear sin autorización previa sindicatos. El
Estado, a través de sus autoridades, debe inhibirse de intervenir o restringir su
172
Ibíd.,
86
acceso legítimo (art. 3 parrafo.2), como también no podrá imponer límites o
condiciones cuya naturaleza impidan la obtención de la personería jurídica por
parte de “las organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones
y confederaciones”173 (art. 7).
En lo atinente a la organización y funcionamiento, la asociación sindical queda
facultada para establecer y estructurar las normas estatutarias y reglamentarias,
escoger las personas que los representarán, administrar la organización y
determinar una programación de sus acciones (art. 3 párrafo.1).
Y referente a la disolución, establece que “las organizaciones de trabajadores y
de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía
administrativa”174 (art. 4).
Sobre este punto en particular, es menester destacar que al consagrarse lo
anterior de tal forma, se quiso significar que los sindicatos quedan protegidos
“contra toda disolución o suspensión arbitraria por vía administrativa”175 que
pretenda efectuar la autoridad pública, sin embargo, ello “no constituye en modo
alguno una inmunidad con relación al derecho común puesto que, de conformidad
con el párrafo 1 del artículo 8 del Convenio, las organizaciones y los miembros de
las mismas están obligados a respetar la legalidad”176.
En las legislaciones internas de los Estados partes deben instaurarse mecanismos
judiciales en aras de evitar el atropello. Es deseable que los ordenamientos no
prevean la disolución o suspensión de los sindicados de empleados o trabajadores
por vía administrativa, sin embargo, de llegar a consagrarlo, deben brindarse todas
173
Ibíd., 174
Ibíd., 175
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Libertad sindical y negociación colectiva: Disolución y suspensión de las organizaciones por vía administrativa. Suiza, OIT, 1994. Informe III Parte 4B. 176
Ibíd.,
87
las garantías para que el sindicato afectado interponga ante la jurisdicción la
acción legal para efectos de analizar la procedibilidad de la actuación registrada
en sede administrativa, y de hallarla ilegítima, decretarla nula. Es igualmente
importante, prever normativamente que se adopte una figura legal que establezca
la imposibilidad de que la decisión administrativa surta efecto sin haberse
pronunciado el Juez. En Colombia por ejemplo, se cree que se puede aplicar la
suspensión del acto que contempla el Código de lo Contencioso Administrativo.
Ultímese entonces, de lo referido sobre el Convenio 87, que éste trae un
sinnúmero de disposiciones que, en primera instancia, reconocen y consagran los
derechos que en él inserta en procura de empleadores y trabajadores, y que, en
segunda instancia, prevé reglas que reglamentan la fundación, organización, el
funcionamiento y la disolución de las organizaciones sindicales, que en últimas
viene a ser una expresión y concreción efectiva de dichos derechos, que le
permite a aquéllos defender y procurar conjunta y de forma organizada por
mejores condiciones de empleo, y a su vez, garantizar la paz en el desarrollo de
las relaciones laborales.
3.1.2. Convenio 98. El titulado convenio, relativo al derecho de sindicación y de
negociación colectiva, fue adoptado el 01 de julio de 1949, como producto de la
Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo congregada en
su trigésima segunda reunión, realizada en Ginebra Suiza el 08 junio de esa
misma anualidad.
El precitado instrumento internacional fue establecido por la OIT, en el marco de la
reunión antedicha, luego de haberse formulado por parte de los Estados varias
preposiciones referentes al empleo y eficacia de los derechos de libertad y
asociación sindical y de negociación colectiva.
88
Realizada la anterior nota, y teniendo en cuenta que el citado Convenio hace parte
integral del ordenamiento jurídico colombiano, pásese al examen de sus
disposiciones más destacadas, que fundamentalmente reconocen y consagran a
aquéllos. Es por ello que se revisa a continuación: 1) su campo de aplicación y los
sujetos a quien se dirige, 2) los derechos y libertades que promociona y 3) las
medidas que se proponen para garantizarlos.
Campo de aplicación y sujetos a quien se dirige. El citado instrumento
internacional debe ser aplicado por todos los Estados miembros que lo hayan
ratificado (art. 8), a fin de garantizar los derechos que en él se establecen en favor
de la clase empleadora y trabajadora.
En cuanto a qué sujetos de las relaciones laborales se dirige, se podría decir que
de conformidad con el tenor literal del Convenio, éste facilita en mayor proporción
la praxis del analizado derecho para empleadores y labriegos sindicalizados en el
ámbito privado, sin embargo, su reconocimiento tiene el “carácter general tanto en
el sector privado como en el público y sólo puede excluirse de su ejercicio a las
fuerzas armadas, a la policía y a los funcionarios públicos en la administración del
Estado”177.
Con respecto a los primeros, se tiene que a voces del convenio citado, se reserva
a los Estados partes la facultad para determinar en sus legislaciones los efectos
de sus disposiciones en procura de resguardar el derecho de negociación
colectiva en lo pertinente a su alcance con relación a los militares y policivos (art.
5, párr.1). Sobre esta expresa posibilidad de privar a las fuerzas del orden de la
aplicación de los derechos que incorpora la estudiada norma internacional,
resáltese que conserva la misma línea del C87, sin embargo, regla adicionalmente
que “la ratificación de este Convenio por un Miembro no podrá considerarse que
177
GERNIGON Bernard, ODERO Alberto y GUIDO Horacio. Op.cit., p. 38.
89
menoscaba en modo alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya
existentes, que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía
las garantías prescritas en este Convenio”178 (art. 5 párr.2).
En lo concerniente a la categoría de funcionario público, dicho convenio prevé
que “no trata de la situación de los [mismos] en la administración del Estado y no
deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su
estatuto”179 (art. 6).
Hay que destacar que fue en el Convenio 151, que sigue a continuación del
examinado, donde la OIT fija qué categorías de trabajadores estatales son los
excluibles del acceso a tan plurimencionado derecho. Estos, de acuerdo con el
nuevo instrumento internacional, vendrían a ser los funcionarios de alto nivel o de
cargos directivos que por su naturaleza y funciones ostentan autoridad, poder de
gobierno y decisorio, o aquéllos cuyas obligaciones sean de naturaleza
confidencial.
Derechos y libertades que promociona. Este procura por los derechos de
libertad, asociación sindical y negociación colectiva de los empleadores y
trabajadores. De forma específica, establece que los últimos deberán estar
protegidos de cualquier acto que quebrante su libertad de sindicalización (art. 1).
Salvaguardando las prerrogativas que promociona, se tiene que en el ámbito
individual dicho instrumento reglamenta que el empleado debe ser protegido
contra cualquier acto que conlleve: “a) sujetar el empleo de un trabajador a la
condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un
178
Ibíd., p. 2. 179
COLOMBIA. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia. Op.cit. p.35
90
sindicato180” y “b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a
causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera
de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas
de trabajo”181(art. 1 párr. 2).
Ahora, en la esfera de lo colectivo se tiene que “las organizaciones de
trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo
acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por
medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o
administración”182 (art. 2 párr. 1). Cuando se hace referencia a actos de injerencia,
el precitado instrumento internacional advierte que como tal, debe entenderse
esencialmente para éstos, como todo acto efectuado para promover la fundación
de un sindicado con sujeción a la voluntad y poderío de la parte empleadora. (Art.
2 párr. 2).
Sobre los derechos que promueve, de su lectura puede inferirse que el mismo
reconoce y consagra pero no reglamenta concretamente el derecho de
negociación colectiva, como quiera que sólo insta a los Estados partes para que
estimulen y fomenten “el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación
voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las
condiciones de empleo183”. Entretanto, sí suma nuevas reglas relativas a los
derechos de asociación y libertad sindical, entre otras, la referida a la
consagración del derecho a negociar colectivamente.
Medidas que se proponen para garantizarlos. La examinada norma en aras de
efectivizar los derechos sindicales de concentración y libertad, regla que sus
miembros deberán, primero, propender por la creación de instituciones con el 180
Ibíd., p. 1. 181
Ibíd., 182
Ibíd., 183
Ibíd., p. 2.
91
objeto de salvaguardarlos (Art.3), y segundo, adoptar programas para incitar y
exhortar a las partes a la utilización de los procesos de negociación voluntaria, y
de ese modo, regular las condiciones laborales a través de contractos colectivos
(Art.4).
Ciérrese el examen del presente instrumento internacional, afirmando que a partir
del mismo, la OIT dio inicio a la regulación del derecho de negociación colectiva,
concibiéndolo como el mecanismo por el cual, empleadores y trabajadores,
pueden buscar el establecimiento de mejores condiciones de empleo. Hoy,
después de más de 60 años de su adopción, los principios consagrados y
reconocidos en este convenio, dentro de los cuales está el mencionado, que,
como se constata en este trabajo, a “pesar de la metamorfosis que ha sufrido”184,
sigue vigente.
3.1.3 Convenio 151. El nominado Convenio tocante a “las relaciones de trabajo
en la administración pública”185, fue adoptado el 27 junio de 1978 como producto
de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo
concentrada en su sexagésima cuarta asamblea, realizada en Ginebra Suiza el 07
junio de esa misma anualidad.
Previamente es relevante subrayar que la OIT gravitó sobre el antedicho
instrumento internacional, luego de examinar el contenido normativo de los
Convenios C87 y C98, arriba expuestos. De conformidad con este último,
determinó que no era “aplicable a ciertas categorías de empleados públicos”186, y
además, consideró187 sobre la propagación de las funciones estatales y de la
importancia de que se mantengan normales relaciones entre el Estado- empleador
184
GERNIGON Bernard, ODERO Alberto y GUIDO Horacio. Op.cit., p. 3. 185
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 411 de 1997. Op.cit. p.1 186
Ibíd., p.2 187
Ibíd.,
92
y empleados públicos sindicalizados, analizando así mismo, las cuestiones que
demandan la demarcación del radio de acción de los convenios internacionales y
la sujeción de su clausurado en consideración a las discrepancias presentadas en
numerosos Estados sobre la significación del empleo público o privado, como
también las interpretaciones relativas a la clase de funcionarios públicos aplicable
según el Convenio 98188. A la par, observó189 las consideraciones de los órganos
de control de la OIT que habían señalado que en algunos gobiernos se utilizaban
las disposiciones de forma inapropiada y conveniente sólo a determinado grupo
de empleados.
Este Convenio, que justamente surgió entre otras razones para promover “sanas
relaciones laborales entre las autoridades públicas y las organizaciones de
empleados públicos”190, dentro de su clausurado191, exhorta a que los Estados
efectúen adopciones legales eficientes en aras de promover entre el Estado-
Empleador y empleados públicos la praxis de los procedimientos de negociación a
fin de regular las condiciones y relaciones laborales.
Establecidas las consideraciones anteriores, éntrese a hacer remembranza sobre
las disposiciones más importantes del precitado Convenio, toda vez que el mismo
es norma vigente e integrante de la legislación interna colombiana, que debe ser
tenido en cuenta al momento de abordar el tema principal de investigación. Para
tal efecto, se estudia: 1) su campo de aplicación y sujetos a quien se dirige, 2) los
derechos y libertades que promociona y 3) las medidas que se proponen para
garantizarlos.
Campo de aplicación y sujetos a quien se dirige. Se predica la aplicabilidad de
este Convenio para todos los Estados partes de la OIT que lo hayan ratificado, 188
Ibíd., 189
Ibíd., 190
Ibíd., 191
Ibíd.,
93
quienes quedan obligados a garantizar los derechos y principios que en él se
reconocen.
Este instrumento va dirigido a los sujetos laborales Estado-empleador y
empleados públicos sindicalizados. Sin embargo, se reserva a la administración
pública la competencia para aplicar las prerrogativas y salvaguardias que en él se
consagran, como la negociación colectiva, a los funcionarios de alto nivel o de
cargos directivos que por su naturaleza y funciones ostentan autoridad, poder de
gobierno y decisorio o aquéllos cuyas obligaciones sean de naturaleza
confidencial (art. 1 párr. 2). De la misma manera, se le confiere a los Estados la
facultad de fijar sí el precitado derecho es predicable a las fuerzas armadas y
policía (art. 1 párr. 3).
Profundizando sobre los sujetos objeto de este instrumento, se hace hincapié en
que la promoción de los derechos a los cuales alude y sus medidas para
concretarlos, se radican en cabeza del empleado público o en la organización de
los mismos, que por objetivo apelen a impulsar y preservar sus intereses (art. 1
párrafos; 1, 2 y 3).
Sea el momento para indicar que la citada norma de la OIT, como se expresa en
párrafos anteriores, prevé las posibles excepciones al derecho en mención con
respecto a determinadas categorías de empleados públicos, como lo podrían ser
los miembros de las fuerzas armadas, policivas, funcionarios de alto nivel o
directivos y quienes cumplan labores confidenciales (art.1 párrafos; 1, 2 y 3).
Destáquese que este Convenio, a diferencia del C98, advierte claramente sobre la
posible exclusión del goce y ejercicio de dicho derecho de una categoría especial
de servidores públicos distintos a los vinculados a las fuerzas del orden. Es decir,
prevé como vocacionalmente excluibles a los funcionarios de alto nivel, directivos
o que por su naturaleza ejerzan labores confidenciales.
94
Como corolario de lo anterior, acogiendo la reflexión de Villegas, el campo de
aplicación del precitado Convenio en cuanto a sujetos de la relación laboral se
refiere, se predica para la categoría de los empleados públicos, entendiendo por
tales, en el lenguaje de la OIT, a “los que no actúan como órganos de poder, y en
lenguaje nuestro: los que desempeñan empleos no pertenecientes a la carrera
administrativa”192. Entre tanto, dentro de los excluibles conforme a la legislación
nacional, “corresponde a la categoría de los funcionarios o agentes políticos193”:
los funcionarios de alto nivel, los que ocupan cargos directivos y los empleados
que denotan funciones altamente confidenciales y “en leguaje nuestro: los que
desempeñan empleos no pertenecientes a la carrera administrativa, los empleos
de libre nombramiento y remoción”194.
Libertades y derechos que promociona. En la esfera de derechos
fundamentales, subjetivos y universales, promueve la guarda de la libertad de
asociación sindical ante cualquier acto discriminatorio, arbitrario o autoritario (art. 4
párr. 1) que impida al empleado público afiliarse o desafiliarse de una organización
profesional (art.4 párr. 2 literal a), o cuando se despida o perjudique al mismo
porque se afilió o participó en actividades normales de una organización de
empleados públicos (Art. 4 párr. 2 literal b).
Por otra parte, como derivado y expresión de aquéllos, instaura el derecho de
negociación colectiva, para que a través del mismo el Estado-empleador y los
empleados públicos sindicalizados, resuelvan los conflictos laborales que surjan a
fin de lograr la mejora de las condiciones de empleo (arts. 7 y 8).
Las medidas para concretar los derechos de libertad y asociación sindical.
Como al inicio de este apartado se dijo, este instrumento insta a que los miembros
192
VILLEGAS. Empleados Públicos y derecho de negociación Colectiva. Op.cit., p.119 193
Ibíd., p.119 194
Ibíd., p.119
95
efectúen las adopciones legales correspondientes para efectos de promover el
goce pleno de los mecanismos de negociación u otro medio que permita a las
partes regular sus condiciones de empleo. Ello, se recalca, permitirá a los
empleados participar en la consecución de las mismas (Art. 8).
Cuando surjan conflictos de trabajo entre el Estado - empleador y empleados
públicos sindicalizados, con las soluciones planteadas “con motivo de la
determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera
apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las
partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la
mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la
confianza de los interesados”195 (Art.7).
Los Estados partes deben reconocer y consagrar en sus legislaciones medidas
como la negociación colectiva u otros métodos (mediación, el arbitraje o la
conciliación), que permitan a esta categoría laboral coadyuvar a la fijación de las
condiciones y relaciones de trabajo.
Es relevante resaltar que, posterior a la expedición del C 151 se produjo una
recomendación que lo reglamenta, denominada: “R159 Recomendación sobre las
relaciones de trabajo en la administración pública, 1978”196. Ésta reglamentación
enfatiza en que los procedimientos como la negociación u otros tengan como fin
“permitir a los representantes de los empleados públicos participar en la fijación de
las condiciones de empleo, el procedimiento para asegurar esa participación y
para determinar de manera definitiva tales condiciones debería preverse mediante
la legislación nacional o por otros medios apropiados”197.
195
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 411 de 1997. Op.cit. p. 5. 196
SUIZA. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. R159 de 1978. (27, junio, 1978). R159 Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978. OIT. Ginebra. 1978, p.1. 197
Ibíd., p.1.
96
También es rescatable de la precitada recomendación que, ésta acuña el término
acuerdo198, para significar que ello es el resultado al que llega El Estado –
empleador y el sindicato de empleados públicos, en el cual debe señalarse
claramente el término durante el cual perdurará y/o el mecanismo por medio del
cual se terminará, renovará o revisará.
A modo de observación de cierre, desde la perspectiva de Colombia, este autor
considera que la legislación interna se encuentra ligeramente en sintonía con el
precitado Convenio, sobre todo en lo pertinente a los sujetos exceptuados del
goce y acceso del derecho en el ámbito público. Así mismo, cabe indicar que,
según el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1092 se reglamentan los
artículos 7° y 8° de la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151. No obstante,
como se viene sosteniendo, ello no es suficiente como para afirmar que en la
actualidad dicho derecho se reguló completamente en favor de los empleados
públicos.
Bajo este orden de ideas, es conveniente que las reglamentaciones que en
adelante se adopten, para efectos de regular realmente la materia, comprendan
obligatoriamente, como antecedente dentro de sus consideraciones, el Convenio
descrito, pues se cree que en éste se hallan ciertos criterios que pueden
coadyuvar a superar los impases que en la actualidad se presentan para concretar
un real derecho de negociación colectiva.
3.1.4 Convenio 154. Este Convenio sobre la negociación colectiva, relativo a su
fomento, fue adoptado el 6 de junio de 1981 como producto de la Conferencia
General de la Organización Internacional del Trabajo convocada en su
sexagésima séptima reunión, realizada en Ginebra Suiza el 03 junio de esa misma
anualidad.
198
Ibíd., p.2.
97
Con el surgimiento de este Convenio, se reafirma “el pasaje de la Declaración de
Filadelfia que reconoce la obligación solemne de la Organización Internacional del
Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan
lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, y tomando
nota de que este principio es plenamente aplicable a todos los pueblos”199.
Es de anotar que, previo a la realización de esta norma internacional, la OIT
consideró que los miembros debían esforzarse con el objeto de desarrollar los
objetivos de ciertos convenios y recomendaciones atinentes al tema, y en
especial, de “los principios generales enunciados en el artículo 4 del Convenio
sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949, y en el párrafo 1
de la Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951”200. Por tanto,
determinó201 que esas disposiciones tenían que complementarse con ciertas
adopciones legales tendientes a promover la negociación espontánea. En efecto,
surge así éste Convenio con el cual se pretende fomentar la negociación colectiva
como un derecho y mecanismo para dar solución a las diferencias que
eventualmente se pudieran presentar entre el empleador y labriegos
sindicalizados.
Realizadas las anteriores reflexiones, sáltese al examen de las disposiciones más
importantes del mencionado Convenio, habida cuenta que el mismo es norma
vigente e integrante del ordenamiento jurídico colombiano, que debe ser revisado
al momento de tocarse la aplicación y reglamentación del derecho de negociación
colectiva en el ámbito público. Para tal efecto, se analiza: 1) su campo de
aplicación y sujetos a quien se dirige, 2) los derechos y libertades que promociona
y 3) las medidas que se proponen para garantizarlos.
199
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 524 de 1999. Op.cit., p.2 200
Ibíd., 201
Ibíd.,
98
Campo de Aplicación y sujetos a quien se dirige. Estarán obligados a aplicar el
aludido instrumento aquellos estados partes de la OIT que lo hayan ratificado,
quienes quedan comprometidos a garantizar la eficacia de los derechos y
principios que en él se reconocen en beneficio de los sujetos de las relaciones
laborales, incluyendo incluso los del sector público con sus respectivas
excepciones.
De modo general, el citado convenio se prodiga para todas las “ramas de actividad
económica” (art. 1, párr. 01). Así mismo, se predica a las relaciones laborales de la
administración pública, no obstante, advierte que cada Estado de conformidad a
su legislación o prácticas internas podrá; 1) fijar modalidades particulares de
concreción de este Convenio (ar.1, párr. 03) y 2) “determinar hasta qué punto las
garantías previstas en él son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía”202
(art.1, párr. 02).
Se destaca, como lo comentan Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido,
que el Convenio 154 promueve:
“[L]a negociación colectiva tanto en el sector privado como en la administración pública (exceptuadas las fuerzas armadas y la policía), con la única salvedad de que en ésta la legislación o la práctica nacionales podrán fijar las modalidades particulares de aplicación (…). El Estado que lo ratifique ya no puede limitarse al método de consulta, sino que debe fomentar la negociación colectiva con el fin, entre otros, de fijar las condiciones de trabajo y empleo203”.
Teniendo en cuenta las observaciones realizadas con respecto a quién se dirige el
presente convenio, se podría entonces establecer como sujetos de negociación
colectiva los siguientes:
uno o más empleadores, o
202
Ibíd., 203
GERNIGON Bernard, ODERO Alberto y GUIDO Horacio. Op.cit., p. 52.
99
una o más organizaciones de empleadores, por un lado, y
una o más organizaciones de trabajadores, por otro204.
En todo caso, es importante indicar que en “algunos países existen representantes
de los trabajadores al margen de las organizaciones de trabajadores o sindicatos.
En estos casos, y tal como se establece en el Convenio sobre los representantes
de los trabajadores, 1971 (núm. 135), la negociación colectiva podrá aplicarse
también a las negociaciones con dichos representantes electos”205. Claro que, “la
aplicación de esta medida debería ser compatible con la legislación o las prácticas
nacionales. Sin embargo, cuando la negociación colectiva incluya negociaciones
con los representantes electos de los trabajadores, deberían adoptarse medidas
apropiadas para garantizar que la existencia de estos representantes no se utilice
en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados”206.
Derecho y libertades que promociona. Como se denota de las consideraciones
y disposiciones normativas del múltiples veces mentado instrumento internacional,
éste reconoce, promueve y salvaguarda implícitamente los derechos a la libertad y
asociación sindical, y de forma expresa, el derecho y libertad de negociación
colectiva (arts. 5, 6 y 7).
Como expresión de aquéllos, el convenio reconoce y consagra explícitamente el
derecho de negociación colectiva, que comprende:
“Las negociaciones a que haya lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una
organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o
varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de
trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular
204
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio núm. 154. Promoción de la negociación colectiva. Ginebra. Organización Internacional del Trabajo. 2005. p.7. 205
Ibíd., p.7. 206
Ibíd., p.7.
100
las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez”207
.
Sobre los temas discutibles por virtud de negociación colectiva, los autores
precitados comentan que este convenio, al igual que los precedentes C98, C151 y
la recomendación R159, centralizan “el contenido de la negociación en las
condiciones de trabajo y de empleo y en la regulación de las relaciones entre
empleadores y trabajadores y entre las organizaciones de unos y de otros”208.
Resaltan éstos que: “La noción de condiciones de trabajo utilizada por los órganos
de control de la OIT no se limita a los temas tradicionales (jornada, horas
extraordinarias, descanso, salarios, etc.), sino que cubre materias que
normalmente pertenecen a la esfera de las condiciones de empleo, como, por
ejemplo, las promociones, traslados, supresiones de puestos sin previo aviso,
etc. (…)”209. El mencionado criterio210, coincide con la orientación contemporánea
de los países de primer nivel que reconocen la negociación “gestional”, que se
procura para resolver problemas tales como: supresión o restructuración de la
nómina, modificación de horas laborales, etc.
Medidas que se proponen para garantizar los derechos y materias que
regula. El Convenio insta a los miembros de la OIT a que formulen medidas
adecuadas para impulsar la negociación colectiva conforme con sus condiciones
internas (art. 5 párr. 1). Este autor interpreta que, cuando se hace referencia a
medidas, se cree que éstas deben ser esencialmente de tipo normativo, que en el
caso colombiano podrán emanar del Gobierno a través de un decreto
reglamentario.
207
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 524 de 1999. Op.cit., p.3 208
GERNIGON Bernard, ODERO Alberto y GUIDO Horacio. Op.cit., p. 44. 209
Ibíd., p. 44. 210
Ibíd., p. 44.
101
La normatividad que se adopte deberá prever, según el Convenio: 1) el derecho
de gozar de la negociación colectiva en favor de “todos los empleadores y a todas
las categorías de trabajadores de las ramas de actividad”211 (art. 5, párr. 2 lit. a); 2)
la posibilidad que este derecho oficie como un mecanismo para regular
paulatinamente las condiciones y relaciones de empleo entre la parte empleadora
y la parte labriega y, también las relaciones entre empleadores o sus
organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores (art. 5,
párr. 2 lit. b); 3) disposiciones que promuevan la institucionalización de normas
procedimentales previamente concertadas entres las partes (art. 5, párr. 2 lit. c); 4)
normas claras y suficientes que regulen su desarrollo (art. 5, párr. 2 lit. d); y 5) el
señalamiento de los estamentos y medios para solucionar colectiva y
negociadamente las diferencias laborales (Art. 5, párr. 2 lit. e).
Cabe anotar que el Convenio comentado enfatiza en que las medidas que se
adopten “con objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser
concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de negociación
colectiva”212.
De conformidad con lo expuesto, y tratando de hacer un acercamiento del
contenido normativo del Convenio 154 con la normatividad vigente que regula la
materia en Colombia, podría decirse que el Decreto 1092 de 2012, muy a pesar
que no reglamenta su ley aprobatoria, contiene disposiciones que se refieren al
mismo, tal como el numeral 6 de su artículo 3, que en contenido se asemeja a lo
consagrado en el artículo 2 de aquél, que regula las materias objeto de
negociación colectiva para el caso del convenio, o negociación de pliego de
solicitudes para el caso del decreto.
211
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 524 de 1999. Op.cit., p.3 212
Ibíd.,
102
Por otro lado, es relevante indicar que el C 154, cuenta con una recomendación
que lo complementa, que se nomina “R163 Recomendación sobre la negociación
colectiva, 1981”213.
De la referenciada recomendación destáquese a continuación, primero, que sus
disposiciones “podrán aplicarse por medio de la legislación nacional, contratos
colectivos o laudos arbitrales o por cualquier otro medio conforme a la práctica
nacional”214 (art. 1).
Segundo, regla a fin de fomentar la negociación colectiva que:
“(…)
2. Siempre que resulte necesario, se [deberán] adoptar medidas adecuadas a las
condiciones nacionales para facilitar el establecimiento y expansión, con carácter
voluntario, de organizaciones libres, independientes y representativas de empleadores y
de trabajadores.
3. En la medida en que resulte apropiado y necesario, se deberían adoptar medidas
adecuadas a las condiciones nacionales para que:
(a) las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores sean
reconocidas a los efectos de la negociación colectiva;
(b) en los países en que las autoridades competentes apliquen procedimientos de
reconocimiento a efectos de determinar las organizaciones a las que ha de atribuirse
el derecho de negociación colectiva, dicha determinación se base en criterios
objetivos y previamente definidos, respecto del carácter representativo de esas
organizaciones, establecidos en consulta con las organizaciones representativas de
los empleadores y de los trabajadores.
4.
(1) En caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones
nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel,
y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad,
de la industria y a nivel regional o nacional.
213
SUIZA. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. R163 de 1981. (19, junio, 1981). Recomendación sobre la negociación colectiva, 1981. OIT. Ginebra. 214
Ibíd.,
103
(2) En los países en que la negociación colectiva se desarrolle en varios niveles, las
partes negociadoras deberían velar por que exista coordinación entre ellos.
5.
(1) Las partes en la negociación colectiva deberían adoptar medidas para que sus
negociadores, en todos los niveles, tengan la oportunidad de recibir una formación
adecuada.
(2) A petición de las organizaciones interesadas, las autoridades públicas deberían poder
prestar asistencia respecto de tal formación a las organizaciones de empleadores y de
trabajadores que lo soliciten.
(3) El contenido y la supervisión de los programas de dicha formación deberían ser
establecidos por la organización apropiada de empleadores o de trabajadores
interesada.
(4) Esta formación debería impartirse sin perjuicio del derecho de las organizaciones de
empleadores y de trabajadores de designar a sus propios representantes a los fines de
la negociación colectiva.
6. Las partes en la negociación colectiva deberían conferir a sus negociadores respectivos
el mandato necesario para conducir y concluir las negociaciones a reserva de cualquier
disposición relativa a consultas en el seno de sus respectivas organizaciones.
7.
(1) En caso necesario, deberían adoptarse medidas adecuadas a las condiciones
nacionales para que las partes dispongan de las informaciones necesarias para poder
negociar con conocimiento de causa.
(2) Con este objeto:
(a) a petición de las organizaciones de trabajadores, los empleadores -- públicos y
privados -- deberían proporcionar las informaciones acerca de la situación
económica y social de la unidad de negociación y de la empresa en su conjunto que
sean necesarias para negociar con conocimiento de causa; si la divulgación de
ciertas de esas informaciones pudiese perjudicar a la empresa, su comunicación
debería estar sujeta al compromiso de mantener su carácter confidencial en la
medida en que esto sea necesario; las informaciones que puedan proporcionarse
deberían ser determinadas por acuerdo entre las partes en la negociación colectiva.
(b) las autoridades públicas deberían proporcionar las informaciones necesarias
sobre la situación económica y social global del país y de la rama de actividad en
cuestión, en la medida en que la difusión de tales informaciones no resulte perjudicial
para los intereses nacionales.
8. En caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales
para que los procedimientos de solución de los conflictos del trabajo ayuden a las partes
a encontrar por sí mismas una solución al conflicto que las oponga, independientemente
de que se trate de conflictos sobrevenidos durante la conclusión de los acuerdos, de
conflictos respecto a la interpretación o de la aplicación de los acuerdos, o de los
104
conflictos a que se refiere la Recomendación sobre el examen de las reclamaciones,
1967”215
.
La recomendación antes referida, junto al Convenio 154, aparte de reconocer y
consagrar el derecho de negociación colectiva, trae un sinnúmero de
disposiciones normativas que reglamentan la práctica del mismo. Ambos, además,
como lo determina la Oficina Internacional del Trabajo, pueden también:
Apoyar la competitividad de la empresa y las aspiraciones de los trabajadores.
Proporcionar un método para que los trabajadores negocien una buena parte de sus
condiciones laborales con el debido respeto a la posición financiera de la empresa o del
Estado.
Fomentar los esfuerzos de colaboración a fin de aumentar la productividad y mejorar las
condiciones de trabajo.
Promover el logro de intereses comunes y alcanzar resultados beneficiosos para ambas
partes.
Fomentar la prevención y solución de conflictos mediante el diálogo.
Contribuir a una mejor aplicación de otros convenios, puesto que muchos de ellos
pueden implementarse mediante acuerdos colectivos.
Promover una mayor aceptación del cambio.
Fortalecer el diálogo social.
Fomentar buenas relaciones laborales.
Promover la paz social.
Apoyar el fomento de la igualdad de género.
Proporcionar un medio efectivo para solucionar conjuntamente las cuestiones difíciles.
Contribuir a encontrar las soluciones más equitativas, por ejemplo, en relación con la
reestructuración y la movilidad.
Fomentar el buen gobierno216
.
215
Ibíd.,
105
Para cerrar la revisión del Convenio 154, resáltese que el mismo es más técnico y
concreto que los instrumentos que de su tipo lo anteceden. Éste, como queda
demostrado, precisa y define de mejor forma el alcance del derecho de
negociación colectiva.
3.2 CONVENIOS APROBADOS POR COLOMBIA.
Todos los Convenios Internacionales arriba revisados, examinados y estudiados
han sido aprobados por Colombia en determinados estadios mediante diferentes
leyes. Además, constitucionalmente son reconocidos conforme a los artículos 53
y 93 de la Constitución Política de 1991, como integrantes de la legislación interna
colombiana.
A continuación se enlistan en el orden que fueron examinados los instrumentos
internacionales en el presente Capítulo con su respectiva ley aprobatoria:
1) C 87 aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 26 de noviembre 16 de 1976.
2) C 98 aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 27 del 16
de noviembre de 1976. 3) C 151 aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 411 del
05 de noviembre de 1997. 4) C 154 aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 524 del
12 de agosto 1999.
216
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio núm. 154. Promoción de la negociación colectiva. Ginebra. Organización Internacional del Trabajo. 2005. p.10.
106
Como se indica en apartes anteriores, específicamente los tres últimos
instrumentos enumerados son los que se relacionan con el derecho de
negociación colectiva, empero, de estos, es el convenio C151 el que insta a
regular la precisa aplicación de dicho derecho en las relaciones laborales surgidas
en la administración pública.
3.3 APLICABILIDAD DE LOS CONVENIOS DE LA OIT EN COLOMBIA SOBRE
EL DERECHO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA.
Al parecer de este investigador, los Convenios relativos a la materia objeto de
estudio como lo son el C151 y C154, aprobados respectivamente por las Leyes
411 de 1997 y 524 de 1999, requieren de una normatividad complementaria, que
permita salvaguardar el derecho de negociación colectiva que en ellos se
consagra, en especial a la categoría de empleados públicos vinculados al Estado.
Lo anterior, por cuanto, y muy a pesar de que hacen parte del ordenamiento
interno colombiano, a la fecha, en la función pública, esta categoría laboral de
servidores, a diferencia de los denominados trabajadores oficiales, no gozan ni
disfrutan de este derecho en la praxis jurídica.
Es dable precisar que existen fundamentos jurídicos que hacen suponer la
aplicación directa de los citados instrumentos multilaterales. Dentro de éstos,
resáltese primero, que según los artículos 53 y 93 de la Constitución Política de
1991, los instrumentos internacionales del trabajo ratificados por Colombia,
integran y prevalecen en el ordenamiento interno nacional. Como desde antaño
bien lo reconoce el Consejo de Estado, Colombia, por ser “estado miembro de la
OIT, el tratado o convenio internacional, nace a la vida jurídica, después de ser
107
aprobado por el Congreso mediante la tramitación de una ley especial”217, que no
requerirá de “un estatuto que la desarrolle”218.
Segundo, como bien lo resalta Villegas, la Convención de Viena de 1969
pertinente al derecho de los tratados, acogida por el País en gracia a la Ley 32 de
1985, establece entre otros principios: I) Pacta sunt servanda, que de acuerdo al
artículo 26 de la citada norma, se refiere a que “todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”219. Y, II) El derecho interno y la
observancia de los tratados; éste de conformidad al artículo 27 ut suptra, alude a
que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”220.
Doctrinantes como Villegas, comentan los fundamentos antes referidos, para
anotar que los Convenios de la OIT, debidamente ratificados, ingresan al
“ordenamiento jurídico colombiano con jerarquía superior a las leyes221”, por tanto,
integran y prevalecen en este orden normativo.
Al respecto, el susodicho autor expresa:
“Los convenios de la OIT como el Nº 151 aprobado por la Ley 411 de 1997, debidamente
ratificado y depositado, ingresó al ordenamiento jurídico colombiano “con jerarquía
superior” a las leyes, “prevalecen en el orden interno”, “forman con el resto del texto
constitucional un “bloque de constitucionalidad” cuyo respeto impone a la ley” “por ser
verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el
nivel constitucional”, tal como ha expresado la Corte Constitucional.
Como corolario de todo lo anterior, afirmamos la prevalencia en el orden jurídico
colombiano del Convenio Nº 151 por sobre el numeral 4º del Artículo 414 y el Artículo 415,
217
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 21 de octubre de 1980. Expediente No. 2891. C.P. Dra. Aydee Anzola Linares. 218
Ibíd., 219
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. ley 32 de 1985. (29, enero, 1985). Por medio de la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre el derecho de los tratados", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. Diario Oficial. Bogotá D.C. 1985. No. 36856, p. 8 220
Ibíd., p. 8 221
VILLEGAS. Derecho Administrativo Laboral. Op.cit., p.142. t II.
108
de los decretos 2663 y 3743, de 1950, contentivo del CST que consecuencialmente, son
normas insubsistentes dada su incompatibilidad con el Convenio Nº 151 o de aplicación
integral y complementaria regida prevalentemente por el Convenio 151, pero jamás,
invocarse los Artículos 414 numeral 4º de los decretos 2663 y 3743, de 1950, como
justificación para el incumplimiento del Convenio Nº 151.
(…)
Entonces, el Convenio 151 “hace parte de la legislación interna” (art.53), “prevalece en el
orden interno” (art. 93) y “como ley interna que es, modifica tácitamente la legislación
existente en lo desfavorable”, dado que conforme a la Convención de Viena “una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado” (art.27); todo lo cual significa la modificación tacita del num. 4º del Artículo
414 y el Artículo 415 del CST reguladores del derecho sindical de petición de los sindicatos
de empleados públicos, de solución material y procedimentalmente unilateral por la
administración (art. 415), dada su incompatibilidad con el derecho sindical de negociación
colectiva en su contenido bilateral-material, aunque formalmente unilateral el acto jurídico
de instrumentación del acuerdo”222
.
Soportando aún más la posición sobre la aplicación directa de las leyes citadas y
en efecto la derogatoria tácita de las normas que le sean contrarias, véase lo que
el Consejo de Estado establece sobre el particular:
“(…) la ley aprobatoria del convenio o convenios forma con ellos un solo cuerpo, sin que sea
posible pasar inadvertido que no existe precepto alguno constitucional ni legal que exija,
fuera de la ley aprobatoria de los convenios internacionales, otra que los desarrolle, para
que puedan regir dentro de nuestro derecho interno (…).
De manera que si el convenio internacional vigente a virtud de haber recibido la aprobación
del Congreso Nacional mediante una ley y haberse efectuado el canje de ratificaciones, entra
a regir como ley interna, no se ve razón alguna para afirmar que es necesario dictar otro
estatuto a fin de desarrollar las reglas de derecho contenidas en el convenio, pues como ley
interna que se modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable y para
emplear una frase de la parte impugnadora, "al gobierno le corresponde desarrollarla o
reglamentarla y a los Jueces aplicarla”223
.
Pues bien, el referenciado doctrinante a partir de la Constitución y la ley,
fundamenta que las disposiciones del renombrado instrumento son de aplicación
preferente e incluso derogan de forma tácita cualquier disposición que le sea
222
Ibíd., ps.142 - 147. t II. 223
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 21 de octubre de 1980. Expediente No. 2891. C.P. Dra. Aydee Anzola Linares.
109
contraria, tal y como es el caso de lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 414
del C.S.T que regla que los empleados públicos en ejercicio de su derecho de
asociación sindical, sólo pueden “presentar a los respectivos jefes de la
administración memoriales respetuosos que contengan solicitudes que interesen a
todos sus afiliados en general, o reclamaciones relativas al tratamiento de que
haya sido objeto cualquiera de éstos en particular, o sugestiones encaminadas a
mejorar la organización administrativa o los métodos de trabajo”224.
La anterior mención se efectúa en razón a que, se le es atribuible en la práctica al
derecho de petición de los empleados públicos, el modo o procedimiento mediante
el cual éstos puedan solicitar a la administración pública una mejora de las
condiciones de empleo o de las relaciones laborales, quedando de tal modo, en
cabeza de esta última la potestad unilateral de estudiar y decidir negativa o
positivamente la petición, es decir, no habría posibilidad para el diálogo social
entre Estado- patrono y empleados públicos, porque se repite, es el primero quien
finalmente analiza, estudia y adopta la decisión.
Incluso, el precitado autor comenta que “ante la ausencia de norma directa,
reglamentaria del procedimiento de negociación, ha de aplicarse por vía analógica
o indirecta conforme al Artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y el Articulo 19 del CST,
la normas de los Artículos 432 y ss. del C.S.T, en lo que sea pertinente al
procedimiento de negociación colectiva de los empleados públicos, y además
tener en cuenta el Articulo 5º, Lit. d) del Convenio 154”225, que en su sentido literal
indica; “la negociación colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de
reglas que rijan su desarrollo o la insuficiencia o el carácter impropio de tales
reglas”226.
224
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código Sustantivo del Trabajo. Op.cit., p. 140 225
VILLEGAS. Derecho Administrativo Laboral. Op.cit., p. 147. t II. 226
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 524 de 1999. Op.cit., p.5
110
Con todo, se insiste en que es necesaria en la actualidad la formulación una
norma reglamentaria, y valga aclarar, no de otra ley como así lo sugieren algunos
sectores de la rama judicial como la Corte Constitucional.
El decreto reglamentario que se propone, debe entre otras materias precisar: i) el
derecho pleno a negociar colectivamente de los empleados públicos; ii) las
categorías de empleados públicos que tendrían derecho a gozarlo; iii) las materias
objeto de negociación; iv) el procedimiento a seguir en procura del ejercicio o
practica jurídico del mismo; v) la materialización de lo negociado, etc. Aclarando
estos contenidos jurídicamente, no habría lugar a más dilaciones ni se postergaría
la aplicación real de la pluricitada prerrogativa en favor de aquellos servidores
estatales.
Se cree que aplicar directamente las leyes citadas y hacer aplicaciones
analógicas, no es conveniente en el actual panorama jurídico que regula dicho
derecho, antes se considera que ello se volvería aun más traumático,
desesperanzador y dilatorio, por cuanto no hay claridad ni unidad de criterio
justamente en algunas de las materias arriba anunciadas. Es que ni siquiera la hay
a nivel jurisprudencial, pues, como se observó en el…ítem 2.2.4… del Capítulo
Dos, la jurisprudencia más representativa tanto del máximo tribunal Constitucional
como el otrora Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pregonan su ejercicio
parcial en favor de los empleados públicos. Por ende, como bien lo determina el
propio Villegas227 luego de estudiar la mencionada posibilidad, se debe expedir
una reglamentación para asegurar la cumplida ejecución de la ley.
Tal como lo reconoce Borda y Valero, dada la vigencia de ciertas leyes, mediante
las cuales se aprobaron entre otros el Convenio C151, concerniente a la
negociación colectiva en favor de los empleados públicos, y en consonancia con
227
VILLEGAS. Derecho Administrativo Laboral. Op.cit., p. 153. t II.
111
las normas constitucionales de Colombia, se considera que, verbigracia la Ley 441
de 1997, “es una norma de aplicación inmediata, sin embargo ante la falta de
voluntad política y/o confusión y negativa en sectores de la rama judicial es
necesario un pronunciamiento orientador”228. Se trata, entonces, “es de asumir la
realidad y darle un instrumento jurídico a los sindicatos y el Estado, para que por
vías institucionales, y en desarrollo de la Constitución Política, se regulen la
condiciones de los empleados públicos mediante la Negociación Colectiva229”.
Puestas así las cosas, y conscientes de que “la eficacia y la fuerza vinculante”230
deviene de los Convenios y leyes que los incorporan a la legislación nacional, se
cree que en materia de regulación del derecho en mención, es necesario y
conveniente expedir una norma que complemente estas leyes aprobatorias de los
referidos instrumentos tal como el C151, que bien debería acompañarse con un
decreto reglamentario que regule y precise con claridad los derechos, sujetos,
materias objeto de negociación y procedimientos referentes a la misma con
respecto a los empleados públicos.
De hecho, sobre el particular han surgido algunas normas tales como el derogado
Decreto 535 de 2009, y su remplazo Decreto 1092 de 2012, no obstante, como se
concluyó en el…ítem 2.2.3.2… del Capitulo Dos, éste tampoco se cree que
garantice ni efectivice el estudiado derecho.
228
BORDA y VALERO. Op.cit., p.74. 229
Ibíd., p.77. 230
Ibíd., p.77.
112
3.4 RESULTADO
En primer lugar, se examinaron, estudiaron y analizaron básicamente los
Convenios de la Organización Internacional del Trabajo que recomiendan la
implementación del derecho de negociación colectiva como un mecanismo,
procedimiento o medio, por el cual empleadores y trabajadores pueden regular las
condiciones y relaciones laborales. A su vez, se resaltó que el instrumento C151
es el que de manera específica se refiere al fomento y aplicación de dicho derecho
en las vinculaciones de personal al sector oficial o las producidas con ocasión de
la función pública.
Se enfatizó en las categorías de empleados públicos, quienes como sujetos
legitimados pueden negociar e igualmente sobre las materias negociables. Lo
anterior, se hizo teniendo en cuenta que son los temas de mayor cuestión y
complejidad, que preceden cualquier discusión que gire alrededor de la
implementación de dicho derecho en determinado Estado.
En segundo lugar, se indicaron los Convenios que han sido aprobados por
Colombia y a la par se reseñaron las leyes que dan muestra de ello. En esta
oportunidad, se resaltó que los estudiados instrumentos hacen parte integrante del
ordenamiento jurídico colombiano conforme a los artículos 53 y 93 de la Carta y
que los mismos prevalecen sobre las normas que lo contraríen.
Y en tercer lugar, se analizó la aplicabilidad de los mismos y se determinó que si
bien existen argumentos jurídicos sólidos que fundamentan la aplicación directa de
sus leyes aprobatorias, sin que para tal efecto se expidan las reglamentarias, se
cree que las últimas son necesarias toda vez que el panorama jurídico es confuso
con relación (que incluye la Jurisprudencia de las Altas Corte) a determinados
113
temas conexos al derecho estudiado. De modo que, remitirse analógicamente a la
normatividad imperante o tratar de hacer una interpretación de las mismas en lo
pertinente, antes de despejar el camino para lograr que aquél se materialice,
comportaría dilatar el ejercicio del mismo en favor de los empleados públicos.
Adicionalmente, se determinó que el Decreto 1092 de 2012, si bien tiene vestigios
normativos referentes a los convenios 154, y en especial, 151, que supuestamente
reglamenta, no es un decreto del cual se pueda aseverar que regula plenamente
el plurimencionado derecho en favor de los empleados públicos en Colombia,
básicamente porque, como se dijo en párrafos anteriores, contiene cierto tufillo de
unilateralidad por parte del Gobierno para imponer una solución al conflicto laboral
dado el caso de no llegar a un acuerdo con los empleados públicos sindicalizados,
decidiendo negativamente su peticiones. Olvidando de ese modo que, “el conflicto,
por naturaleza es entre Partes, bilateral, tanto en su Negociación como en su
solución”231.
Frente a ello, se considera oportuno concebirse una medida normativa más
proporcional y razonable en el evento de que las partes no concreten un acuerdo,
verbigratia, un tribunal de arbitramento. Incluso, según voceros de la CUT, se
había “acordado un tribunal de arbitramento compuesto paritariamente entre
trabajadores y nominadores, que escogía de común acuerdo árbitro y al final las
conclusiones de este comité eran de obligatorio cumplimiento para el nominador.
Pero esto desapareció del texto del 1092”232, no obstante, al parecer el Gobierno
en el decreto que finalmente decidió expedir, soslayó la institucionalización de
dicho órgano.
231
Ibíd., p, 136. 232
COLOMBIA. RENOVACION MAGISTERIAL. Sorpresa e inconformidad generó en el movimiento sindical el decreto 1092 de negociación colectiva en sector estatal. [On line]. Colombia, 08 de Junio de 2012. [Citado el 18 de junio de 2012]. ISNN 1794-3221
114
3.5 OPINIÓN DEL AUTOR
De las consideraciones expuestas por este autor a lo largo del presente Capítulo,
resáltese nuevamente la importancia de que los convenios ratificados y aprobados
mediante leyes por Colombia, concernientes fundamentalmente al derecho
analizado en procura de los empleados públicos, deben ser complementados por
decretos reglamentarios, que precisen su aplicabilidad y alcance en cuanto a los
sujetos, materias y procedimientos de negociación.
Es importante implementar y reglamentar en definitiva dicha prerrogativa en favor
de la referida categoría de servidores públicos. Cabe indicar que, durante años
estos no han podido ejercerlo, y aunque en algunas esferas de la administración
de justicia se prodiga que si tienen derecho pero no plenamente, en la práctica
equivale a su negación por completo. Situación esta, que es contraria a la
orientación de los Convenios C151 y C154 de la OIT e incluso a la Constitución
misma, que tal y como se demostró en el Primer Capítulo, consagró el analizado
derecho para todas las relaciones laborales, exceptuando a las fuerzas del orden.
115
CAPÍTULO CUARTO
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LAS RELACIONES DEL SECTOR
PÚBLICO
A continuación se presenta al lector un análisis del derecho de negociación
colectiva en la esfera de las relaciones laborales estatales, profundizándose de
manera especial en las condiciones actuales en que este derecho puede o no ser
ejercido por los empleados públicos con respecto a los trabajadores oficiales.
4.1 CONSIDERACIONES PREVIAS
La posibilidad para empleadores y trabajadores sindicalizados de acceder a un
mecanismo, medio o procedimiento, al cual puedan someter un conflicto laboral
con la finalidad de superarlo de forma consensuada, deliberada y con la
concepción de que se adopta una decisión proporcional, equitativa y acorde con
sus intereses, con la que aspiran a mejorar las relaciones o condiciones de
empleo, es sin lugar a dudas, un derecho que debe irradiarse a todas las
relaciones laborales que se presentan en el sector público.
La institución descrita anteriormente, denominada por la literatura universal del
derecho como negociación colectiva, es un derecho que literalmente a luces de la
Carta Magna y la ley, se predica para todas las relaciones laborales surgidas en el
ámbito privado y público.
116
Parafraseando al Constituyente233, cabe recordar que esta prerrogativa, antes de
que fuera elevada a canon constitucional, estaba contemplada en la norma laboral
para los trabajadores, exceptuándose a los empleados públicos, sin embargo, a fin
de evocar al diálogo como un modo de prevenir las discrepancias entre las partes
y de propiciar por un ambiente tranquilo y en paz, se consideró que era “un
derecho y una práctica”234 que debía extenderse a los empleados públicos. De
ahí que al consagrarse ésta en el artículo 55 de la Carta, dispusiera en términos
genéricos que la misma es una garantía para regularizar las relaciones
laborales, con las salvedades que establezca la norma. Por ello, dicho sea de
paso, se podría afirmar que el antecedente normativo del pluricitado derecho en el
sector público, se ubica para concepto de este investigador, en la reciente Carta
de derecho y en el proceso de formación de la misma.
Este sentir del Constituyente contrasta hoy con el hecho de que la categoría de
vinculación estatal en la cual encuadran los denominados empleados públicos, no
goza plenamente del referido derecho, contrario sensu de lo que ocurre en favor
de los llamados trabajadores oficiales, quienes, al igual que los empleados del
sector privado, pueden ejercerlo conforme a las reglas y disposiciones
Contempladas en la ley, y reconocidas en lo pertinente por los Convenios
examinados en el Capítulo anterior. Y es que este es incluso predicado y aceptado
por la Jurisprudencia de las Altas Cortes; órganos jurisdiccionales que en términos
generales reglan que los trabajadores oficiales sindicalizados son quienes
únicamente pueden, dentro de la función pública y el aparato burocrático estatal,
acceder a dicha práctica y derecho sin limitación alguna, pudiendo en
consecuencia celebrar convenciones colectivas a fin de mejorar las condiciones y
relaciones laborales ofrecidas por el Estado-empleador.
233
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1991. Relatoría. (13, abril, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá D.E. No. 45. p.8 234
Ibíd., p.8
117
Propender la práctica del analizado derecho para unas relaciones laborales y para
otras no, es un hecho excluyente, discriminatorio y desproporcional, que el
Constituyente de 1991 previó y decidió superar, dado que era desproporcional y
nocivo que los empleados públicos continúen recibiendo un trato “de ciudadanos
de segunda categoría con relación a algunos derechos laborales”235, por tanto, es
menester garantizar “el derecho de negociación colectiva para regular las
relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley”236, verbigracia,
fuerzas del orden; militares y policivas.
Lo precedido, en consideración a que “el orden público constitucional laboral
corresponde al principio de igualdad para todos los trabajadores, de no
discriminación, ya que en todas las normas laborales se refiere genéricamente al
trabajo y a los trabajadores para titular sus derechos, sin excepción, distinción o
discriminación de los empleados públicos”237. Véase en tal sentido, que de ese
modo se infiere de la lectura de la protección al trabajo, del derecho de libertad y
asociación sindical, de los principios mínimos fundamentales de protección a los
trabajadores y del derecho de negociación colectiva, consagrados
respectivamente en los artículos 25, 39, 53 y 55 de la Constitución Política.
Se viene insistiendo que Colombia cuenta con un ordenamiento jurídico que
respalda el ejercicio del pluricitado derecho, que lo integra, por un lado, la Carta
Magna, que en su artículo 55 reconoce la negociación colectiva como un derecho
para regular todas las relaciones entre empleados y trabajadores, y por otro, un
cuerpo legal que escudriña disposiciones y reglas formuladas por la OIT en los
Convenios C-151 y C-154, que en lo concerniente, consagran este derecho para
que opere en el sector público, específicamente en favor de los empleados
públicos propiamente dichos. 235
Ibíd., p.8 236
COLOMBIA. ASAMBLE CONSTITUYENTE DE 1991. Constitución Política de 1991. (20, julio,1991) Gaceta Constitucional. Bogotá D.C. No. 116. p.9 237
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Derecho administrativo laboral. t. I. Op.cit., p. 129
118
Teniendo en cuenta que esta normatividad sólo consagra y reconoce la
prerrogativa, y que además, por ser el sector público uno de los que más
desencadena pasiones, intereses, conflictos laborales y tabúes alrededor de un
posible proceso de negociación, como se explicó en… el apartado 3.3… del
Capítulo 3, “se presenta la necesidad de reglamentar la negociación colectiva de
los empleados públicos”238, con la finalidad de que su acceso real y efectivo no
se siga dilatando para la citada categoría de servidores estatales.
4.2 FUNDAMENTOS EN EL SECTOR PÚBLICO
Como ampliamente se examina en el…ítem 2.2.2… del Capítulo Dos de este
trabajo, el derecho de negociación colectiva desde una perspectiva dogmática y
filosófica se erige esencialmente a partir de los derechos de asociación y libertad
sindical. Cabe indicar que éstos, en el ámbito nacional, usualmente son refundidos
por la doctrina y jurisprudencia en una sola denominación conocida como “libertad
de asociación sindical”239.
A los referidos fundamentos, únasele el principio de la democracia, sobre todo
aquella de esencia deliberativa y participativa, ello en razón a que el decurso del
proceso de la negociación deberá estar marcado por la libre e igualitaria
participación y concertación entre las partes de las relaciones laborales, ya que
son por lo regular la parte empleadora y trabajadora sindicalizada, quienes
interactúan en procura de conseguir pacíficamente una convención o acuerdo
colectivo concertado sobre las condiciones y/o relaciones laborales.
238
VILLEGAS. Empleados públicos y el derecho de negociación colectiva. Op.cit., p.70. 239
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 998 de 2010. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
119
Estos fundamentos ya estudiados, en términos genéricos, se convierten en
columna vertebral del derecho de negociación colectiva, por ende, son
perfectamente predicables para fundamentar la trascendencia de dicha institución
a todas las relaciones laborales, incluyendo las del ámbito público.
Es relevante denotar que hoy es difícil sostener desde la óptica propuesta, que en
el sector público, en especial lo pertinente a los empleados públicos, no pueda
procurarse el precitado derecho, pues la mencionada categoría de servidores
estatales, conforme a los derechos de asociación y libertad sindical, o si se quiere
decir, derecho de libertad de asociación sindical, consagrados en el artículo 39 de
la Constitución Política, tienen el mérito de acceder y gozar de la referida
prerrogativa, máxime cuando la función pública no está exenta de los conflictos
laborales, que pueden alterar la tranquilidad y armonía social.
Por consiguiente, en aras de afianzar la paz y la consecución de decisiones
consensuadas dentro de las relaciones laborales entre El Estado- empleador y los
empleados oficiales, cuando emerjan conflictos laborales, se hace necesario
contar con instrumentos como la negociación colectiva, “incluyéndose a los
empleados públicos”240. Atizar “el diálogo, la negociación y la concertación en el
campo laboral y social, es una buena práctica y un buen principio, que mucho nos
puede contribuir a encontrar formas civilizadas de solución a los graves problemas
sociales que hoy se viven en Colombia y a consolidar un clima de tranquilidad y de
paz ciudadana”241.
240
Ibíd., p.8 241
Ibíd., p.8
120
4.3 NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO
Dentro de los vientos de cambio que comenzaron a correr desde 1991 con
respecto a la consagración real y goce de los derechos constitucionales, la
negociación colectiva es muestra de uno de esos nuevos derechos que aparece
consagrado en la Constitución promulgada en dicha anualidad. Específicamente,
se regló en su artículo 55: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para
regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber
del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica
de los conflictos colectivos de trabajo”242.
Aunque expresamente no se distingue que este derecho es atribuible al sector
público, gran parte de la doctrina nacional, como también la Corte Constitucional,
máxime interprete del texto constitucional, coinciden en advertir que el
Constituyente, al establecer la precitada institución, concibió que aplique
indistintamente para relaciones laborales privadas y públicas, con las excepciones
de ley, verbigracia, las fuerzas armadas y policivas.
De hecho, en la actualidad no existe discusión al respecto, pues el centro del
debate lo constituye el cuestionamiento sobre si los empleados públicos como tal
puedan o no gozar del prenombrado derecho plenamente. Plenitud que
básicamente se ciñe en la práctica, a que estos servidores públicos puedan entrar
a deliberar sobre las condiciones del empleo relativas al régimen salarial y
prestacional.
Actualmente, dentro del aparato burocrático del Estado, únicamente los
denominados trabajadores oficiales son quienes pueden acceder a la praxis del
242
COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENYE. Constitución Política de 1991. Op.cit. p. 9
121
analizado derecho, conforme a un orden normativo que regula la práctica del
mismo. Entretanto, los llamados empleados públicos cuentan solamente con su
reconocimiento constitucional y legal, puesto que no existen normas que
expresamente reglamenten un procedimiento para concretar o viabilizar su
ejercicio de manera efectiva y sin dilaciones.
Legislativamente se han presentado algunos decretos reglamentarios, siendo el
más reciente el Decreto 1092 de 2012. No obstante, éste sólo es una versión
mejorada de la talanquera propuesta con el Decreto 535 de 2009 para acceder a
dicho derecho, que según Villegas “es un avance limitado”. “No es lo mejor. Es
precario como norma Reglamentaria frente al Reglamentado Convenio 151”243.
Incluso, no corresponde al anunciado en mayo de 2011244 con bombos y platillos
por el Gobierno Nacional y los principales sindicatos nacionales en esa época.
No obstante, como bien advierte el precitado autor245, el Decreto 1092 de 2012
tuvo ciertos avances en comparación con el Decreto 535 de 2009. En efecto, éste
último decreto surgió con el propósito de reglamentar una norma ya derogada,
243
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Decreto 1092 de mayo 24 de 2012: Negociación Colectiva y Sindicatos de Empleados Públicos. CARTILLA PEDAGOGICA. Op.cit., p. 4. 244
El pasado 25 de mayo se logró un importante acuerdo entre el Gobierno y las organizaciones sindicales del sector estatal, el cual representa un avance en el derecho de asociación y negociación colectiva de los empleados del Estado; un derecho consagrado en los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, pero que hasta ahora no han tenido ninguna aplicabilidad”. En el acuerdo, por parte del sindicalismo, participaron las cuatro federaciones de trabajadores estatales: Fenaltrase (CUT), Unete y Utradec (CGT) y Fenaser (CTC), más la Internacional de Servicios Públicos (ISP), que también tiene asiento en el Comité Sectorial del Sector Público, escenario en el que durante más de tres meses se discutió y se logró consensuar el acuerdo, que quedó plasmado en un proyecto de Decreto para la firma del Presidente de la República, el cual reglamenta el Artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo y deroga el Decreto 535 de 2009. Se trata de un Decreto que tendrá impacto positivo para los trabajadores estatales y sus organizaciones (de cada 100 sindicalizados en el país, 53 son del sector público) y beneficiará a unos 900 mil servidores del Estado, excepto los miembros de la policía y las fuerzas armadas. Además contribuirá a incrementar la cobertura de la negociación colectiva en Colombia, una de las más bajas del mundo, y obligará a los sindicatos estatales a fusionarse, o al menos a lograr mayor articulación en la negociación de sus pliegos; en un sector caracterizado por la proliferación y atomización sindical. Hoy en Colombia hay 513 sindicatos estatales, un número muy alto. Fuente: Escuela Nacional Sindical. Disponible en: http://www.ens.org.co/index.shtml?apc=Na--;3;-;-;&x=20166697 245
VILLEGAS. Empleados Públicos y Negociación Colectiva. 4ª Edición. Liberia Ibáñez, Bogotá D.C, 2012, p, 128.
122
esto es, el artículo 416 del CST; y además, tuvo como derrotero principal el
desarrollar el supuesto derecho de concertación de los empleados públicos.
Por su parte, el Decreto 1092 pretende reglamentar son los artículos 7º y 8º de la
Ley 411 de 1997, que como ya se dijo, aprobó el Convenio 151 de la OIT.
Adicionalmente, dicho decreto se ocupa de desarrollar las condiciones de empleo
de los empleados públicos.
En suma, el Decreto 1092 no es la panacea sobre el Derecho de Negociación
Colectiva, pero al compararse con la norma que derogó, posee los avances
comentados, que de cierta manera lo convierten en un punto de partida más
cercano a sus toldas.
4.3.1. Trabajadores Oficiales: Regulación, acceso y situación actual. Dentro
de las vinculaciones de personal a las toldas burocráticas del Estado, se distingue
la nominada por la ley, doctrina y jurisprudencia como trabajadores oficiales,
quienes al igual que la otrora conocida como empleados públicos, conforman la
histórica tipificación de servidores públicos dada normativamente en el derecho
laboral administrativo colombiano, que incluso, se reconoce en su esencia en la
Constitución Política de 1991.
Esta categoría de servidores públicos, quienes como reiterativamente se ha dicho,
gozan a plenitud del derecho de negociación colectiva, reciben el nombre
anunciado en consideración a que su vinculación estatal genera la denominada
por el Consejo de Estado “relación contractual laboral”246.
Díaz y Guarín, comentan que la referida “modalidad de contratación laboral, atañe
a los llamados trabajadores oficiales, quienes detentan una vinculación laboral con 246
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección II, Subsec. B, 01Jul. 2009, Rad I: 1106-08. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
123
el Estado, a partir de un contrato de trabajo que entra a regular el régimen del
servicio que se va prestar, permitiendo obviamente la posibilidad de discutir las
condiciones aplicables”247.
Agregan además los autores, que éstos “se enganchan por medio del denominado
contrato ficto de trabajo, lo cual implica la suscripción por parte del empleador y
del trabajador, en aparente equilibrio, de un contrato similar al de los empleados
particulares, que se ha denominado doctrinalmente ficcionado por cuanto émula o
semeja el contrato de trabajo privado”248.
Como también comenta Younes, la modalidad contractual laboral “otorga a quien
por ella se vincula a la administración el carácter de trabajador oficial y se traduce
en un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se va prestar,
permitiendo obviamente la posibilidad de discutir las condiciones aplicables”249.
Esclarecido el concepto normativo de trabajadores oficiales, véase entonces
quiénes dentro de la administración pública pueden distinguirse como tales.
Enseña el Consejo de Estado, que el Decreto - Ley 3135 de 1968, artículo 5º y su
Decreto Reglamentario 1848 de 1969, al distinguir “entre empleados públicos y
trabajadores oficiales en la rama ejecutiva del orden nacional”250, concluye que los
segundos, “son aquellos que mediante contrato de trabajo están encargados de la
construcción y mantenimiento de obras públicas (también los que prestan sus
servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, salvo lo que
dispongan sus estatutos respecto del personal de dirección y confianza)” 251.
247
GUARIN DURAN, Aldo. Manual de Derecho Administrativo Laboral. Bogotá D.C. Ibáñez. 2008. Citado por: DIAZ VERGAR, Jaime. El principio de la primacía de la realidad en las relaciones laborales de la administración pública.Tesis de grado para optar al título de Magister en Derecho. Bogotá - Colombia. Universidad Sergio Arboleda. 2010, p. 84 248
Ibíd., p.84 249
YOUNES MORENO. Diego. Derecho Administrativo Laboral. 11º Edición. Bogotá D.C: Temis, 2009. p. 28 250
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. 11, Feb. 1998, Rad I: 1072. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. 251
Ibid.,
124
A nivel departamental, el Decreto 1222 de 1986 o régimen departamental sigue en
su totalidad la regla del orden nacional mencionada, que se recoge en su artículo
233, cuando expresa: “(…) los trabajadores de la construcción y sostenimiento de
obras públicas son trabajadores oficiales” 252. Además, prescribe que también lo
serán: “Quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales
y en las sociedades de economía mixta departamentales (…). No obstante, los
estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza
deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados
públicos”253.
De la misma manera se predica para el nivel municipal, de conformidad con lo
reglado en el artículo 292 del Decreto 33 de 1986 o Código de Régimen Municipal.
Aunado a lo precedido, la Corte Constitucional, al marcar las diferencias entre
trabajadores oficiales y empleados públicos, fundamenta con respecto a los
primeros:
“Para los trabajadores oficiales se encuentra la referencia que se hace al régimen de
prestaciones sociales mínimas que debe expedir el legislador y que aparece mencionada en
el numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Carta Política como una de las leyes marco, lo
cual da idea y fundamento para afirmar que bajo esta categoría los servidores públicos
pueden negociar las cláusulas económicas de su vinculación a la administración, y que las
prestaciones sociales pueden aumentarse convencionalmente en el contrato, así sea por
virtud del conflicto colectivo y de la negociación o de la huelga, salvo en materia de
servicios públicos esenciales”254
. (Negrilla fuera del texto original)
Por su parte, el Consejo de Estado establece:
“El trabajador oficial se vincula mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del
servicio que va a prestar, se le permite la posibilidad de discutir las condiciones aplicables,
las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos
252
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1222 de 1986. (18, abril, 1986). "Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental". Diario Oficial. Bogotá D.C. No. 37.498. p. 36 253
Ibid., 254
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-003 de 1998. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
125
laborales. La relación laboral del trabajador oficial con la administración tiene
implicaciones bilaterales, esto es, significa un acuerdo de voluntades para fijar o modificar
las condiciones de trabajo, la jornada laboral, los salarios, los términos de duración del
contrato, que bien pueden hacerse realidad individualmente o mediante las convenciones
colectivas firmadas por los sindicatos de este tipo de servidores, forma esta última más
utilizada para esos fines”255
. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).
De la recién citada conceptualización doctrinal, jurisprudencial y normativa, relativa
a la mencionada modalidad de vinculación de personal al Estado, queda claro, por
un lado, que de manera genérica los trabajadores oficiales son quienes contrata
laboralmente la administración pública a fin de construir, mantener o sostener las
obras públicas. Igualmente, se pregona dicha categoría para quienes prestan sus
servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional,
departamental o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto estatutariamente sobre las
mismas con relación al personal de dirección y confianza, que pueden llegar a ser
empleados públicos. Por otro lado, los citados trabajadores, pueden con su
empleador acordar la fijación o modificación de las condiciones laborales
relacionadas esencialmente con su salario y prestaciones sociales, ya sea de
forma individual o por medio de una convención colectiva.
En concordancia con lo mencionado en segunda instancia, y de gran relación para
la cuestión analizada en esta investigación, obsérvese que Villegas establece que
la categoría de empleados oficiales examinada, “por tener un vínculo contractual o
de contrato, el salario y sus distintos factores, se determina contractualmente, por
acuerdo o trato, en forma individual en el contrato individual o en forma colectiva
en el contrato colectivo o convención colectiva de trabajo”256.
255
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. 11, Feb. 1998, Rad I: 1072. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. 256
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Derecho administrativo laboral. t. I. Op.cit, p. 285
126
En lo atinente a las prestaciones sociales, el precitado autor257 recalca que, dado
el vínculo contractual, la ley sólo determina un referente mínimo, que puede ser
mejorado por la también vía de la contratación colectiva, ya sea mediante un
contrato colectivo o convención colectiva. Esta apreciación sobre los mínimos,
armoniza con lo consagrado en la Constitución Política, artículo 150, numeral 19,
literal f, que en su sentido literal expresa: “Corresponde al Congreso hacer las
leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) Regular el régimen
de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”258.
Para éstos se establece un mínimo prestacional por vía constitucional, que se
ratificó legalmente a través del Decreto 1919 de 2002: “Por el cual se fija el
régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el
régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”259. En
consecuencia, este mínimo prestacional puede ser superado sin problema alguno
mediante una convención colectiva.
Se puede aseverar entonces, que legalmente es admisible que los trabajadores
oficiales por medio de convención colectiva acuerden aumentos o beneficios por
encima del mínimo salarial y prestacional que fije previamente el Gobierno
Nacional.
De acuerdo con la esencia de la vinculación estatal de los trabajadores oficiales, el
régimen jurídico dispuesto para que ejerzan el varias veces mencionado derecho,
es en lo pertinente la parte colectiva del Código Sustantivo del Trabajo, según lo
normado en el artículo 3, que literalmente regla: “Relaciones que regula. El
presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de
257
Ibíd., p. 285. 258
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1991. Constitución Política. Op.cit., 31-33 259
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1919 de 2002. (27, agosto, 2002). Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial. Diario Oficial. Bogotá D.C. No. 44.916. p.1
127
carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y
particulares”260.
En lo tocante a su ejercicio y goce efectivo, remítase para su práctica a las
disposiciones que comprende la parte colectiva de este código, que va desde el
artículo 353 al 484.
De las normas trascritas se puede observar específicamente el artículo 414, que
entre otras, regla que el derecho de asociación sindical comprende las relaciones
laborales de carácter público, con reserva de los militares y policiales. Esta misma
disposición además señala taxativamente las funciones que en virtud de ese
derecho pueden efectuar los sindicatos de empleados públicos.
A continuación, se topa con el artículo 416, ya en otras oportunidades citado, que
como se desprende de su lectura, permite concluir que los sindicatos de los
trabajadores oficiales, con excepción del derecho a huelga, tienen todas las
atribuciones de los trabajadores privados, como lo son elevar pliegos de peticiones
y celebrar convenciones colectivas.
Respecto al último derecho, que viene a ser en la praxis jurídica el resultado final
de un proceso de negociación colectiva, obsérvese lo regulado por el artículo 467
y ss. La citada norma, fija un concepto normativo de convención colectiva, que
según ésta “es la que se celebra entre uno o varios {empleadores} o asociaciones
patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de
trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de
trabajo durante su vigencia”261.
260
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Decretos 2663 y 3743 de 1950, y ley 141 de 1961.(1951) Código Sustantivo del trabajo. Diario oficial. Bogotá D.C. p.1 261
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Decretos 2663 y 3743 de 1950, y ley 141 de 1961.(1951) Código Sustantivo del trabajo. Op.cit., p.161
128
Con lo expuesto, se podría afirmar que este tipo de trabajadores en Colombia se
encuentran facultados para ejercer este derecho de conformidad con los
Convenios de la OIT. En especial, con el C-154 (que regla en su artículo 2, que
por virtud del mismo, se pueden “fijar las condiciones del trabajo y del empleo”262),
máxima normativa, con la que clásicamente se circunscribe la práctica y ejercicio
de este derecho, la cual se orienta a permitir la discusión y regulación de los
salarios y prestaciones por encima de ese mínimo que debe establecer el
Gobierno Nacional con sujeción al marco que contenga los objetivos y
lineamientos previamente establecidos al respecto por parte del Congreso. De ahí
entonces, que se pregone el goce pleno de este derecho en favor de la citada
clase trabajadora.
Frente la posibilidad ampliamente comentada de que los trabajadores oficiales,
producto de una negociación, consigan y concreten en una convención colectiva
incrementos salariales y nuevas prestaciones con márgenes superiores a los
mínimos autorizados por la administración pública, es relevante cuestionarse, sí
existe igualmente un tope máximo para tal efecto. Respondiendo conforme a la
fundamentación referida en párrafos anteriores, se tiene que decir no, y seguir
afirmando, como se viene haciendo, que aquéllos pueden obtener conquistas por
arriba de los topes mínimos y sin limitación alguna.
Sin embargo, al contrario de lo que muchos piensan, existe un minúsculo,
polémico, interesante y viejo fundamento jurisprudencial plasmado en la Sentencia
C – 112 de 1993, que abre la diminuta posibilidad de establecer “topes máximos a
la remuneración y prestaciones de los trabajadores oficiales”263. Aunque la Ley 60
de 1990, que produjo el análisis de constitucionalidad, perdió vigencia por carencia
del objeto actual, este investigador considera que en dicho fallo se escudriñan
262
SUIZA. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. C154 de 1981. (19, junio, 1981). Convenio sobre la negociación colectiva, OIT, Ginebra, 1981. OIT. p.1. 263
YOUNES MORENO. Diego. Derecho Administrativo Laboral. 11º Edición. Bogotá D.C: Temis, 2009. p. 28
129
fundamentos normativos que pueden enriquecer la discusión que gira alrededor de
la materia objeto de investigación, los cuales incluso, a modo de cita, fueron
mencionados por el Consejo de Estado en providencia264 de consulta del 24 de
agosto de 2006, con ponencia del consejero Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo,
Sala de Consulta y Servicio Civil.
Del aludido fallo de constitucionalidad, se trascriben estos planteamientos:
“(…)
II. NORMA ACUSADA.
Artículo 3o. En ningún caso podrán los directivos de las empresas industriales y
comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta sometidas al régimen de
dichas empresas, autorizar remuneraciones y prestaciones para los trabajadores
oficiales de la respectiva entidad que anualmente excedan lo percibido por el
representante legal de la misma".
La Contratación Colectiva no es ajena a la situación económica y social de las empresas
estatales, a los gastos de administración que debe fijar el Legislador (art. 150 numeral 11
C.N.) ni al régimen laboral de sus servidores (Arts. 150 numeral 7o. y 210 C.N. y Decretos
1050 y 3074 de 1968).
Dentro del margen de discrecionalidad que le permiten la Constitución y la Ley, la
negociación colectiva está precedida por la prevalencia del interés general o colectivo y del
bien común.
Por ello, la ausencia de los lineamientos legales y de los topes señalados por el Legislador
conduciría a que, por la vía de la contratación colectiva aquellos se desconocieran, con el
consiguiente quebrantamiento de la potestad del Legislador de regular dichas materias.
Así mismo, produciría el desbordamiento de los gastos de la administración, permitiendo
realizar erogaciones no contempladas en la ley de apropiaciones de la respectiva entidad, o
en cuantía superior a la fijada en ésta, o a que aquellas se destinaran a fines no previstos en
sus presupuestos.
Ello conduciría a que por ese medio pudiesen desequilibrarse las apropiaciones y crear el
Gobierno o las entidades de la Administración Nacional -dentro de las cuales están las
empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en los
términos examinados a la luz de las disposiciones constitucionales precitadas- obligaciones
264
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sal de Consulta y Servicio Civil. 24 Ago. 2006, Rad I: 11001-03-06-000-2006-00071-00(1761). C.P. Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.
130
con cargo al tesoro nacional que excedieran el monto global fijado para el respectivo
servicio en la misma ley de apropiaciones, con ostensible quebranto de los artículos 189-14 y
364 de la Carta Política.
Por ello, las entidades del Estado, al igual que sus sindicatos y trabajadores, deben negociar
dentro de los límites legales con el fin de lograr un orden económico y social más justo, en el
que exista un equilibrio entre el Estado y sus trabajadores en el logro de la justicia y
equidad.
De ahí que las pretensiones laborales no puedan ser a tal punto ilimitadas, que conlleven al
aniquilamiento de la empresa, a su quiebra, deterioro o improductividad, y que tampoco los
entes estatales puedan constitucionalmente conceder salarios, prestaciones o prebendas
irrisorias, al margen de la realidad social.
Lo anterior se evidencia con lo establecido en el mismo artículo 55 de la Carta
Fundamental, que expresa:
"Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones
laborales, con las excepciones que señale la ley.
Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución
pacífica de los conflictos colectivos del trabajo".
Es sabido que la finalidad propia de las asociaciones de trabajadores y empleadores es
celebrar negociaciones colectivas sobre las condiciones materiales, económicas y jurídicas
en que debe realizarse el trabajo.
El derecho a la negociación colectiva fue establecido en nuestro Código Sustantivo del
Trabajo tanto para los trabajadores particulares como para los oficiales, habiéndose éste
elevado a rango constitucional en la Carta Política de 1991.
El objeto de las convenciones, convenios o pactos colectivos ha de ser en todo caso la
regulación de asuntos directa o indirectamente referidos a las relaciones laborales en los
distintos sectores de la economía.
Siguese también de lo expuesto que la protección del trabajo no puede en modo alguno
conducir a que se desconozcan las diferentes remuneraciones que deben existir entre las
distintas categorías de empleos dentro de una misma entidad, por razones de jerarquía, clase
de funciones, responsabilidades que estas aparejan, calidades exigidas para su desempeño,
etc..
En efecto, siendo el gerente, director o presidente de una de las entidades a que alude la
norma demandada, el representante legal de la misma, y por tanto la persona que ocupa el
cargo de más alto rango dentro de ella y que responde por su manejo, dirección y control, no
sería además justo ni equitativo que devengara un salario inferior al de sus subalternos o
subordinados, así estén regidos por estatutos jurídicos de distinta índole.
Así, aún cuando es cierto que la negociación colectiva por parte del Estado no puede ser
inflexible ni rígida, so pena de contrariar y hacer impracticable tal derecho, no lo es menos
131
que los imperativos constitucionales de que se ha dado cuenta obligan a enmarcarla dentro
de los límites de lo razonable y dentro de los fines y la política social y económica del Estado
social de derecho consagrado también en la Carta Fundamental.
Por ello, para la Corte es claro que bien puede el Legislador, en ejercicio de sus
competencias constitucionales fijar topes máximos a la remuneración y prestaciones de los
trabajadores oficiales pues tal actuación tiene nítido asidero constitucional en las
disposiciones ya comentadas, sin que, por lo demás, pueda válidamente aducirse que tal
proceder comporta desconocimiento de la libertad de negociación colectiva, ya que, si el
Gobierno está sometido a los derroteros normativos que sobre la materia fije la Ley, con
mayor razón lo están sus representantes en las citadas entidades y sus trabajadores al
negociar su régimen salarial y prestacional y al plasmarlo en las Convenciones
respectivas265
.
De regularse determinados topes máximos salariales y prestacionales en un
futuro, se cree que ello debe estar precedido por un juicio de proporcionalidad,
acorde a la realidad social y económica del Estado, y sin perjuicio del orden
normativo que garantizan el cuestionado derecho. Sobre el particular, la Corte
Constitucional comenta que este derecho no es absoluto, por ende, puede ser
limitado por la ley, conforme lo previsto en la Constitución, pues: “En efecto, tales
limitaciones deben ser razonadas y proporcionadas y, como lo ha considerado
esta corporación, las limitaciones a los derechos de sindicación y de negociación
colectiva podrán ser justificadas en cuanto busquen proteger bienes
constitucionalmente relevantes como la prevalencia del interés general, el
cumplimiento de los objetivos trazados por la política económica y social del
Estado, la estabilidad macroeconómica y la función social de las empresas, entre
otros”266.
4.3.2 Empleados Públicos: Regulación, acceso y situación actual. Con la
renombrada categoría de servidores públicos, se distingue a las personas
vinculadas a la planta de personal del Estado, bajo la denominada modalidad
265
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 112 de 1993. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 266
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-063 de 2008. M.P. Dr. Clara Inés Vargas Hernández.
132
estatutaria. Esta tipología de empleados, al igual que la reseñada anteriormente,
integra la clásica clasificación de servidores públicos establecida en el derecho
laboral administrativo colombiano, hoy instituida en el artículo 123 de la Carta.
Esta clase empleados oficiales, quienes como reiterativamente se ha indicado no
gozan en la praxis jurídica del derecho de negociación colectiva, establecen una
vinculación con la administración pública denominada como relación legal o
reglamentaria.
Al respecto, Díaz, citando a Guarín, determina que esta modalidad, es aquella que
está precedida por un acto administrativo o “acto condición o como se le conoce
usualmente una resolución administrativa de nombramiento que refleja en nuestro
criterio el modo general de vinculación, y que implica por tanto que una vez
expedido el referido acto de nombramiento, el designado debe seguir en el
proceso subsiguiente de aceptación, acreditación de requisitos y posesión del
empleo que formalizan y culminan el procedimiento de vinculación”267.
Younes, comenta que su nota característica consiste en que “el régimen del
servicio o de la relación de trabajo, si se prefiere el término, está previamente
determinado en la ley y, por tanto, no hay posibilidad legal de que el funcionario
entre a discutir las condiciones de empleo, ni fijar alcances laborales distintos de
los concebidos por las normas generales”268.
En parecido sentir, el Consejo de Estado, instituye: “El empleado público se
vincula a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria y el acto
que la traduce es el nombramiento y la posesión. En esta modalidad el régimen
del servicio está previamente determinado en la ley y, por tanto, no hay posibilidad
legal de que el funcionario entre a discutir las condiciones de empleo, ni a fijar 267
GUARIN y DIAZ. Op.cit., p. 85. 268
YOUNES MORENO. Diego. Derecho Administrativo Laboral. 11º Edición. Bogotá D.C: Temis, 2009. p. 28
133
alcances laborales distintos de los concebidos por las normas generales y
abstractas que las regulan. Es decir, el empleado no fija ni discute condiciones
labores tales como formas de vinculación y desvinculación, funciones inherentes al
ejercicio del cargo, remuneración y prestaciones sociales, las que preexisten al
momento en que la persona natural adquiere la categoría de empleado público y
que pueden ser modificadas o derogadas por la ley, sin el consentimiento o
intervención del empleado”269.
Asociado a lo anterior, Villegas, con mayor precisión, ilustra que el vínculo legal o
reglamentario o de competencia constitucional, propio de la categoría de
servidores públicos estudiado, prescribe que mediante la ley y reglamento se
regulan “las condiciones de empleo predicable de las categorías o especies de
funcionarios o agentes políticos y de los empleados públicos”270. De estos últimos,
llamados también empleados administrativos por el autor, comenta que son
quienes actúan dentro de la organización burocrática estatal “en función
subordinada de simple ejecución o cumplimiento en el ejercicio técnico de labores
administrativas”271.
Bajo esta perspectiva, se afirma entonces que las categorías de funcionario y
empleado público son especies dentro del género; vínculo legal y reglamentario,
siendo diferentes a nivel constitucional y legal en cuanto a su naturaleza,
funciones, derechos y trato jurídico, tal como señala el antedicho doctrinante,
categóricamente manifiesta en lo pertinente que: “Empleado público. Es de quien
se afirma el derecho de negociación colectiva sindical, entendido el empleado
público, como una categoría o especie dentro del género de vínculo legal y
reglamentario, caracterizado por el ejercicio de funciones en la administración, de
naturaleza técnica y administrativa, en posición auxiliar o subordinada, carente de 269
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. 11 Feb. 1998, Rad: 1072. C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo. 270
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Derecho administrativo laboral. t. II. Op.cit., p. 88 271
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Derecho administrativo laboral. t. I. Op. cit., p. 56
134
los atributos de autoridad, jurisdicción, dirección o de poder decisorio mediante
actos externos, el que desempeña el empleo por naturales de las funciones
pertenece a la carrera administrativa; por oposición o distinción frente a la otra
categoría o especie laboral dentro del género del vínculo legal y reglamentario de
los funcionarios o agentes políticos, caracterizados por ejercer o representar la
función, en el ejercicio de funciones de naturaleza política o de gobierno, en los
altos cargos, con atributos de autoridad, jurisdicción, dirección y poder decisorio
mediante actos externos o con funciones de naturaleza altamente confidencial o
de confianza especialísima, que desempeña empleo que por naturaleza de las
funciones no pertenece a la carrera administrativa, es de ámbito discrecional o de
libre nombramiento y remoción, de quienes se afirma la exclusión del derecho de
negociación colectiva en la especie del acuerdo colectivo”272.
Entonces, es por lo tanto relevante resaltar que funcionario y empleado público no
es lo mismo. “Equivocadamente se hace abstracción de todos los razonamientos
ya expuestos, diferenciales de las dos categorías, para asumirlas, refundidas y
reducirlas en la de empleado público, bajo un criterio absolutista y totalitario, que
conduce al error de pretender darles el mismo tratamiento, para negarles por igual,
el derecho de negociación colectiva, sin que sean jurídicamente iguales”273. Así
pues, seguir combinando como frecuentemente se hace a estos tipos de
trabajadores del sector público, es como confundir laboralmente al “Presidente de
la República, con el portero, o a un ministro con un auxiliar administrativo, o a un
director de departamento administrativo, superintendente o gerente, con un
profesional universitario”274.
De conformidad con la distinción y caracterización formulada sobre las citadas
categorías laborales de servidores del sector público, para efectos de esta
272
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Derecho administrativo laboral. Op.cit., t. II. p. 87 273
Ibíd., p. 96. 274
Ibíd., p. 96.
135
investigación, escudríñese que es sujeto de negociación colectiva en Colombia el
empleado público, quien se identifica con la categoría o especie dentro del género
del vínculo legal y reglamentario, caracterizado por “el ejercicio de funciones en la
administración, de naturaleza técnica y administrativa, en posición de auxiliar o
subordinada, carente de los atributos de autoridad, jurisdicción o de poder
decisorio mediante actos externos, el que desempeña empleo que por la
naturaleza de las funciones pertenece a la carrera administrativa”275.
Por consiguiente, exclúyase como sujetos de ésta, aquellos que dentro del vínculo
legal y reglamentario se denominan “funcionarios o agentes políticos,
caracterizados por ejercer o representar la función, en el ejercicio de funciones de
naturaleza política o de gobierno, en los altos cargos, con atributos de autoridad,
jurisdicción, dirección y poder decisorio mediante actos externos o con funciones
de naturaleza altamente confidencial o de confianza especialísima, que
desempeñan empleo que por naturaleza de las funciones no pertenece a la
carrera administrativa es de ámbito discrecional o de libre nombramiento y
remoción”276.
Dentro de la categoría de funcionarios o agentes políticos, se distingue que no
tendrían derecho de negociación colectiva: el Presidente de la República, los
Ministros, los Directores de Departamentos Administrativos; Directores de las
Entidades Públicas; los Gobernadores y Alcaldes. Contrario sensu, tendrían
derecho la especie de empleados púbicos como: el profesional universitario o
especializado; el auxiliar administrativo y el portero.
Planteadas las características que diferencian al empleado público de las
restantes categorías de servidores públicos contempladas en la legislación interna,
pásese a ubicar dentro de ésta, quiénes ostentan en la función pública el rótulo de 275
Ibíd., p. 87. 276
Ibíd., p. 87.
136
empleados públicos como tal, y por tanto, con la posibilidad de acceder a la
plurimencionada prerrogativa.
De acuerdo con la doctrina nacional basada en el Decreto Legislativo 3135 de
1968 (art.5), su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 (art. 1) y Decreto
Reglamentario 1950 de 1973 (art.3), son empleados públicos a nivel nacional
quienes presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica; y
además, por excepción, quienes desempeñen actividades de dirección y confianza
en las empresas industriales y comerciales del Estado277.
A nivel territorial, “se aplica el mismo criterio del Artículo 5º del Decreto 3135 de
1968, por expresa remisión consignada para el nivel municipal en la Ley 3ª de
1986, Artículo 13 y para el departamental en la Ley 11 de 1986, Articulo 42”278.
De la conceptualización realizada, se esclarece que doctrinalmente y con refuerzo
en referentes normativos, existe dentro del modo de vinculación de personal al
Estado conocido como legal y reglamentario, una categoría de empleados
públicos propiamente dicha, conformada por quienes de acuerdo con sus
específicas connotaciones se identifican esencialmente por la función
administrativa, es decir, por ejercer actividades laborales netamente
administrativas, desprovistas de cualquier labor directiva, decisoria, propia de los
funcionarios con poder de mando y autoridad. A éstos últimos inclusive, hace
referencia el Convenio C-151, como posibles trabajadores exceptuados del
derecho de negociación colectiva en la administración pública, cuando dispone en
su artículo 1 numeral 2, que la legislación interna de cada Estado determinará la
medida en la cual se puedan aplicar las garantías provistas en dicho convenio a
“los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente
277
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Derecho administrativo laboral. t. I. Op.cit., p. 56 y YUNES. Op.cit., p 24. 278
Ibíd., t. I. p. 185
137
que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados
cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial”279.
Bajo esta óptica, concíbase entonces la probabilidad para que los empleados
públicos de las particularidades comentadas, puedan acceder y gozar del varias
veces mencionado derecho, prerrogativa que se predica a partir de la Carta de
1991, la cual en su artículo 55 prevé que la misma se garantiza “para regular las
relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley”280.
Como se establece al inicio de este aparte, el Constituyente de 1991 consideró
que ese derecho debía extenderse a los empleados públicos281. Por ende, con
base en todos los argumentos argüidos en este trabajo, no queda duda para este
investigador que este derecho se predica en favor de dichos servidores públicos, y
que los fundamentos que al contrario se difunden para fundamentar en contra de
éstos su acceso limitado, no pueden desprenderse de la excepción de la norma
constitucional citada, que es donde se quiere ubicar la imposibilidad o limitación de
dicho derecho con respecto a esta categoría de servidores púbicos.
Es inadmisible, por ejemplo, sostener, como lo hizo el Consejo de Estado en
múltiples providencias, que: “No pueden los sindicatos de empleados públicos
presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, no así los
sindicatos de trabajadores oficiales, que tienen todas las atribuciones de los otros
sindicatos, dice el artículo 416 del mismo Código. La prohibición impuesta a los
sindicatos de empleados públicos es excepción al derecho de negociación
colectiva, autorizada por el artículo 55 de la Constitución”282. (Negrilla fuera
del texto original).
279
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 411 de 1997. Op. Cit. p. 1. 280
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1991. Constitución Política. Op.cit., p.9 281
Ibíd., p.8 282
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia 19 de abril de 2002. Rad: 68001-23-15-000-2001-2724-01(AC-2173). C.P. Mario Alario Méndez.
138
También arguyó el referido Tribunal que “en nuestra legislación los empleados
públicos no tienen derecho a la negociación colectiva”283, máxime si se sabe que
“su relación es legal y reglamentaria, esto es, las condiciones de trabajo, entre
ellas la asignación básica, se encuentran predeterminadas en ley o reglamento, a
diferencia de los trabajadores oficiales y de los trabajadores particulares”284. Y
aunque en la actualidad esta alta Corte pregone el ejercicio del mencionado
derecho de manera parcial para los empleados públicos, sigue sosteniendo
desatinadamente que: “[L]os empleados públicos no gozan de un derecho pleno a
la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de
peticiones ni celebrar convenciones colectivas”285.
En confrontación de lo antedicho por el citado tribunal, este autor, acogiendo los
lineamientos de Villegas286, considera que se confunden y se asimilan dos
derechos distintos: por un lado, el de negociación colectiva consagrado en el
artículo 55 de la Carta, y por otro, la convención colectiva, reconocido en el
artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, para de ese modo, entonces,
negar el primero, que es de origen constitucional, con el segundo que emana de la
ley. Esta última disposición legal, nada tiene que ver con la temática planteada,
por lo que es imposible endilgar una salvedad a la Constitución Política,
aduciéndose que a la excepción que hace referencia en el artículo 55 es
precisamente la comentada.
El derecho de negociación colectiva es una conquista, que se hace
ostensiblemente visible en favor de los empleados públicos, en razón a que en
épocas pasadas no era atribuible a los mismos. Por eso hoy, cuando la misma
Constituyente, consciente de ello, decide elevarlo a canon constitucional a todas 283
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de agosto de 2007. Rad: 8865-05. C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 284
Ibíd., 285
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de enero de 2011. Rad: 0388-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alavardo Ardila. 286
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Derecho administrativo laboral. t. II. Op.cit., p. 115
139
las relaciones laborales, deben rechazarse las voces minimalistas en su contra, en
especial por cuanto la excepción a la que se hace referencia corresponde a la
señalada en la ley laboral referente al derecho de asociación sindical, instituida en
el artículo 414 del CST, con respecto a los militares y policivos. De éstos últimos,
incluso se prevé tal hecho en el Convenio C-151 artículo 1 numeral 2, que regla
que cada Estado podrá determinar hasta qué punto este derecho es aplicable a
los citados agentes del orden y la seguridad soberana. De hecho, es importante
destacar que el Decreto 1092 de 2012 anuncia que los exceptuados de la
negociación del pliego de solicitudes, es precisamente, según su artículo 2, “el
personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
En suma, se cree que la limitación del derecho comentado, relacionada
estrictamente con la imposibilidad de que este tipo de empleados oficiales
negociando colectivamente puedan lograr que sus condiciones de empleo
mejoren, tales como aumentos de salarios y prestaciones sociales por límites
superiores a los previstos en la norma, sí se considera como una verdadera
talanquera aún no resuelta normativamente que afecta el ejercicio de dicho
derecho.
La cuestión aludida, para concepto de este investigador, sí es un verdadero
problema y al tiempo es un desafío legislativo y jurisprudencial, toda vez que
existen contenidos constitucionales encontrados, sobre los cuales se podrían
soportar fundamentos tanto positivos como negativos.
Indiscutiblemente, se profesa que se está frente a una situación que demanda la
aplicación del principio de la ponderación, habida cuenta que la Constitución
Política consagra, por una parte, en el artículo 55, una norma que reconoce el tan
referido derecho, y por otra, determina en su artículo 150 numeral 19 literal e), que
compete al legislativo “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos
140
y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno”287, para, entre otros efectos:
“Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los
miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”288.
Esta disyuntiva constitucional que tiene en un extremo al derecho de negociación
colectiva en su sentido pleno, que facultaría a los empleados públicos a concretar
en un acuerdo colectivo mejoras salariales y prestacionales, y en otro, la
competencia primaria del Congreso de la República de fijar las leyes marcos sobre
el régimen salarial y prestacional y la secundaria del Gobierno de reglamentar los
salarios y prestaciones de los mismos, es sin lugar a dudas, una controversia
constitucional que, como se dijo, requiere de un análisis profundo, serio, libre de
apasionamientos sectoriales y ponderado, a fin de superar dicha cuestión.
A pesar de lo destacado, es necesario fijar o reglar de manera precisa un
procedimiento adecuado que por lo menos sirva de ruta a seguir en el caso de un
eventual proceso de negociación colectiva entre el Estado-empleador y empleados
públicos sindicalizados, para el cual, sería positivo que estuviera precedido por
una solución a la complejidad antes anotada, y evitar así que uno de los fines
últimos de este derecho no pudiese ser conseguido. Claro está que hoy, como
determinó Chang-Hee Lee, la negociación colectiva supera esa clásica y originaria
función que se circunscribe en “regular las condiciones del trabajo, como salarios y
horarios”289, pues la misma se utiliza en muchos Estados para resguardar las
relaciones laborales ante los inminentes e inevitables cambios del mercado
laboral, que deja entrever el remplazo de la fuerza de obra humana por las
máquinas tecnológicas para efectos laborales.
287
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1991. Constitución Política. Op.cit. p.31 288
Ibíd., 289
Chang- Hee Lee, et al. Desde la época de los artesanos hasta su edad adulta: la negociación colectiva ofrece la clara ventaja de ser más flexible para introducir cambios. En: Organización Internacional del Trabajo. La negociación colectiva: un principio fundamental, un derecho, un convenio. Ginebra Suiza, OIT, p. 5.
141
La negociación colectiva, que se conoce tradicionalmente como institución para
regular relaciones de trabajo, en especial fijar aumentos salariales y
prestacionales, a diferencia de sus inicios, se enfrenta en la actualidad a
transformaciones del mercado laboral de índole reduccionista en cuanto a
derechos laborales, que están precedidas por el denominado fenómeno de la
flexibilidad laboral dado en el marco de la Globalización, que según Oscar Ermida
Uriarte, se entiende como “eliminación, atenuación o adaptación de las normas del
Derecho Laboral, protectora del trabajador, tiene la finalidad de aumentar el
empleo, la inversión y la competitividad internacional”290.
Este fenómeno, que no es ajeno al Estado- empleador, antes de favorecer al
trabajador, limita las principales conquistas conseguidas en otras épocas en
cuanto a salarios, prestaciones, horarios, etc., de ahí que el Estado tienda a
introducir normas cada vez más elásticas sobre los derechos laborales. Muestra
de ello, la reforma en materia laboral acaecida por virtud de la Ley 789 de 2002,
que si bien se produjo para el sector privado, marca la tendencia normativa y la
situación del empleo en Colombia. En el sector público, ha quedado develada
dicha orientación, por un lado, con las reestructuraciones de la organización
burocrática del Estado, que tiene como principal consigna la supresión del empleo
público, y por otra, con la implementación de otros modos de vinculación de
personal, como lo es la contratación por prestación de servicios.
De llegar a reglamentarse seriamente la prerrogativa mencionada, éstos pueden
por medio de sus sindicatos ejercer el citado derecho, y tomar partido como
importantes interlocutores en el futuro de las decisiones que se quieran adoptar en
el marco de esta tendencia laboral, sobre todo las que procuren por la
salvaguardia del empleo público. Con esto no se quiere dar entender que se está
290
ERMIDA URIARTE, Oscar. Las relaciones de trabajo en América Latina. En: PALACIOS, Juan Alberto y MARENGO, Jesús Ramón. Flexibilidad laboral y retiro voluntario. Argentina. Ediciones Jurídicas Cuyo, 1997. p. 15.
142
proponiendo el abandono de la clásica concepción del fin de la negociación
colectiva, y menos con respecto de los empleados públicos, más aún cuando
éstos no han disfrutado de un aumento salarial o prestacional como producto del
ejercicio de dicho derecho.
Para la praxis del citado derecho en todos los sectores (público o privado), se
deben tener en cuenta los desafíos que presenta el mercado laboral, y uno de
esos es sin discusión alguna la flexibilización laboral que conlleva a una
atenuación normativa para permitir la misma. Como dice Sánchez: “Si antes se
pensaba que con la era de la reglamentación poco a poco los derechos de los
trabajadores irían en aumento, con objeto de lograr a cada momento una sociedad
más justa, la nueva era de la reglamentación vino a desechar dicha idea.
Actualmente la situación que se presenta es justamente la contraria”291.
De ser reglamentada dignamente, la negociación colectiva se encontraría “frente
al gran desafío que representa la flexibilidad de las relaciones laborales. La
flexibilidad, bien entendida, puede permitir el desarrollo de un derecho
promocional del trabajo”292, que no niegue precisamente este derecho.
Sobre los temas que pueden ser objeto de negociación colectiva con respecto de
los empleados públicos, se cree que legisladores, Gobierno, Cortes y sindicatos
de empleados públicos, deben fijarse, como en otras ocasiones lo han hecho, en
el derecho comparado, pues son experiencias normativas y sociales que pueden
procurar el establecimiento favorable de esta institución. Para tal efecto, se
examinan en el Capítulo siguiente algunas regulaciones de otros Estados, a fin de
hallar soluciones que permitan redefinir las materias objeto de un proceso de
negociación en favor de los empleados públicos.
291
SANCHEZ-CASTANEDA, Alfredo. Las tendencias de la negociación colectiva. Gaceta Laboral. [en
linea]. mayo 2005, vol.11, no.2 [citado 30 Enero 2012], p.173-185. 292
Ibíd.,
143
Para cerrar, es importante advertir que el Decreto 1092 de 2012 ampliamente
comentado y criticado, no ha dado sus primeros frutos, y si llegaren a darse de
manera particular dentro de un marco de la negociación colectiva propiamente
dicha, este autor recogería sus criticas, no obstante, se repite no se cree que el
mismo, que alude al derecho pluricitado como negociación de pliego de
solicitudes, sea la solución reglamentaria para la ejecución de ese derecho. Ello se
repite, fundamentalmente por cuanto mantiene el margen de unilateralidad del
Gobierno para imponer una solución al conflicto, dada la situación de no llegarse a
un acuerdo. Frente a ello, conserva normativamente en favor de la administración,
la posibilidad de dar respuesta motivada a las peticiones en sentido negativo,
finalizando así el conflicto. Lo anterior, como lo asegura Villegas, es contrario al
razonamiento que predica que “el conflicto, por naturaleza es entre Partes,
bilateral, tanto en su Negociación como en su solución”293.
Hubiese sido más razonable, justa, equitativa y proporcional, la instauración de un
tribunal de arbitramento o de un mecanismo de conciliación al cual las partes
sometieran las diferencias.
4.4 PROBLEMAS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LAS RELACIONES
DEL SECTOR PÚBLICO
Como se viene asegurando a lo largo de esta investigación, se considera que el
principal problema de la práctica y ejercicio del anunciado derecho, que urge
superar, es precisamente la negación de éste en favor de los empleados públicos.
Aparte de que históricamente en Colombia dichos empleados han sido
segregados del goce del derecho de negociación colectiva, cuando se pensaba
293
Ibíd., p, 136.
144
que por fin con su reconocimiento en la Constitución Política de 1991 se había
abierto la puerta para que eso empleados oficiales lo ejercieran sin dilación
alguna, hoy en día, la experiencia demuestra que es nugatorio por completo.
Las causas de ese desmán son para este investigador las siguientes: 1) omisión
Legislativa, 2) avance jurisprudencial restringido y 3) falta de cultura todos ponen.
No con esto se quiere decir que sean las únicas, no obstante, se cree que son las
principales, y por tanto, son abordadas en su orden a reglón seguido.
4.4.1 Omisión Legislativa. Como se propuso en el…ítem 3.3… del Capítulo Tres,
se reitera nuevamente que al reconocimiento Constitucional y legal de la referida
prerrogativa, debe sumársele un ordenamiento reglamentario que establezca un
procedimiento para hacerlo efectivo en la práctica.
Más que realizar un proyecto de decreto reglamentario, se critica la falta de
voluntad de establecer un orden jurídico que viabilice el ejercicio del derecho de
pila en favor de los empleados públicos. Si bien es posible que la realización de
normas complementarias esté precedida por una confrontación de intereses
sectoriales o de partes, precisamente a través de un conato de negociación
enmarcada por la democracia deliberativa-participativa, se podrían concretar en
definitiva reglas que en lo pertinente regulen la praxis del mismo.
Aunque dicho proceso democrático contraste, si se quiere, con la facultad del
ejecutivo de establecer omnímodamente un decreto reglamentario que regule
eventualmente el acceso, práctica y alcance del derecho de negociación colectiva,
es plausible a la luz del principio democrático consagrado en la Constitución
Política, que tanto El Estado-empleador como empleado sindicalizados, concierten
un proyecto de decreto. Muestra de ello, se tiene el último proyecto que regula la
materia en particular. De este se tuvo conocimiento, que su formación estuvo
145
precedida por un alto grado de participación en su consecución de los principales
sindicatos que agrupan a estos servidores públicos. Así lo registró, entre otros
medios, la revista “Panorama Social”294 en su edición del 14 de mayo – junio de
2011, que en su portada resaltó Negociación Colectiva para empleados públicos:
una realidad.
Esta alegórica y alentadora noticia que citó exclamaciones de sus interlocutores
como “Conquistamos el viejo sueño: la realidad comienza ahora”295, quedó sólo en
altruistas palabras, puesto que, según voces de la clase trabajadora sindicalizada,
lo recogido en el Decreto 1092 de 2012 no corresponde a lo previamente
concertado.
Se vuelve entonces a lo mismo, es decir, al anhelo de disponer de una
reglamentación complementaria, de la cual se deduzca sin dilaciones la práctica
de ese derecho.
Sea este el preciso momento para destacar nuevamente la realización de un
nuevo decreto reglamentario, en el sentido de que es el medio normativo
conducente que permite regular la materia.
A esta posición, es posible que se le antepongan otras, como la consistente en
que no es necesario el decreto reglamentario, por cuanto es suficiente el
examinado Convenio C-151, aprobado mediante la Ley 411 de 1997. Para tal
efecto, se recurría así en lo procedimental, a lo establecido en artículo 433 y s.s
del Código Sustantivo del Trabajo.
294
OYOLA PALOM. Percy. Histórico acuerdo Firmado Permite negociación colectiva para empleados del sector público. En: Panorama Social. Mayo-junio 2011. Vol. 14. No.2. pags.22-33. 295
Ibíd., p. 24.
146
Sin embargo, sin hacer tantas lucubraciones, adviértase, que el Código Sustantivo
del Trabajo en su parte colectiva, fue concebido integralmente en 1950, bajo el
supuesto de que la categoría de servidores oficiales bastante veces mencionada
carecía del derecho de negociación colectiva (art.414 num. 4º). Por lo tanto, el
procedimiento que regula el estatuto laboral en sus Artículos 433 y siguientes, “es
para la contratación colectiva de los trabajadores de vínculo contractual; privados
y oficiales (arts.416, 435, 461 y 467) 296”. En consecuencia, es relevante advertir
que, se considera jurídicamente inviable orientarse por un procedimiento que
regula la convención colectiva propia de la clase de trabajadores arriba
mencionados, que fue dado conforme a la naturaleza de los mismos, y no
pensando si quiera en la propia de los empleados públicos.
4.4.2 Avance jurisprudencial restringido. Teniendo en cuenta que el máxime
interprete de la Constitución Política de 1991 por su expreso mandato es la Corte
Constitucional, y que las restantes Altas Cortes, como el Consejo de Estado,
pueden aplicar la citada carta por ser normas de normas (art.4), cabe decir que si
hoy se evalúa el producto jurisprudencial de ambas corporaciones judiciales sobre
el tema analizado, ya antes evacuado en… el ítem 2.2.4… del Capítulo Cuatro,
podrá inferirse que el avance jurisprudencial es restringido y escueto con respecto
al desarrollo normativo jurisprudencial que han obtenido otros derechos elevados
a rango constitucional.
En los pronunciamientos judiciales de las referidas Cortes sobre la materia, en
especial los dictados por el máximo tribunal constitucional, a diferencia de otros
elogiados e interesantes fallos, se quedan cortos en su análisis y alcance. De
hecho, ni siquiera se observan análisis precedidos por el juicio de proporcionalidad
o ponderación, al cual recurre para solucionar los conflictos entre principios o
derechos constitucionales.
296
VILLEGAS ARBELÁEZ. Jairo. Derecho administrativo laboral. t. II. Op.cit., p. 115
147
4.4.3 Falta de cultura todos ponen. Aunque se escuche coloquial y poco
técnico lo anunciado, este investigador no encontró otra forma de nombrar que
uno de los factores influyentes y determinantes que imposibilitan dicho derecho en
procura de los empleado públicos, es el hecho de que las partes Estado-empleado
y sindicatos, poco o nada están dispuestas a sacrificar o a desprenderse de
intereses para lograr una reglamentación referente a la cuestión.
Esencialmente se estima que ambas partes deben dejar a un lado los
apasionamientos y posiciones radicales con respecto a las materias que pueden o
no ser objeto de negociación colectiva. Para tal efecto, se hace imperiosa la
necesidad de que éstos, por la vía del diálogo y deliberación, forjen de manera
conjunta una decisión sobre las materias que pueden ser o no objeto de
negociación.
Lo anterior se dificulta debido a la también falta de cultura democrática en la toma
de decisiones. La experiencia enseña que en Colombia los supuestos procesos o
ejercicios democráticos con fines de establecer normas, dejan entrever que, antes
de estar precedidos por el diálogo, deliberación y participación de las partes
afectadas o beneficiadas, se guían por intensos debates que al final reflejan la
posición dominante del Estado y la posición inamovible de los sindicatos.
En estos procesos nadie convence a nadie con argumentos, ni mucho menos
tratan de obtener una decisión consensuada y deliberada, de la cual se reflexione
al final que ambas partes cedieron en sus pretensiones. Lo observado en la
realidad es simplemente la defensa radical de posiciones, preferencias o de
intereses de cada parte, sin que entren a concebir la posibilidad de adoptar una
decisión conjunta o consensuada.
148
Se trata de un mal antecedente para lo que podrían ser las negociaciones
venideras, en el caso de que se reglamente el ejercicio del pluricitado derecho.
4.5 RESULTADO
En el presente aparte de la investigación, se decantó primero, que el derecho en
distintas veces citado, se elevó a rango constitucional en la Constitución de 1991
como una garantía para regularizar relaciones laborales, con las excepciones que
establezca la ley. Se determinó que el espíritu del Constituyente al consagrar el
precitado derecho en ese sentido literal, lo hizo concibiendo la posibilidad de que
el mismo cobije a las relaciones legales y reglamentarias propias de los
empleados públicos, quienes, antes de la expedición de esta norma de normas, no
contaban con esa posibilidad normativa; situación jurídica que contrastaba con la
de los trabajadores oficiales y privados, quienes, de conformidad con el Código
Sustantivo del Trabajo, si podían recurrir a dicha práctica y derecho.
Segundo, se reiteró que los fundamentos filosóficos y dogmáticos de la
negociación colectiva predicables genéricamente, son los mismos que
fundamentan su existencia en las relaciones laborales del sector público. Éstos,
como se dijo, son en síntesis el derecho de libertad y asociación sindical y el “valor
fundamental de la democracia”297.
Tercero, se analizó el desarrollo del deliberado derecho en la esfera pública a
partir de un examen de las clásicas categorías de servidores públicos vinculados a
las toldas burocráticas del Estado. Se estudió básicamente el acceso y la situación
actual del precitado derecho con respecto a éstos. De los primeros se verificó, que
297
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-747 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
149
hoy gozan a plenitud de esta garantía, y de los segundos, se constató que muy a
pesar de que dicho derecho se contempla y se reconoce en su favor, tanto en la
Constitución como en la ley, en la realidad coloquialmente puede decirse que ello
es letra muerta, y aunque ciertas altas cortes adviertan que se predica de manera
parcial, valga decir que ni siquiera ello ocurre en la práctica.
Cuarto, se identificó lo que para este investigador son las principales causas que
hacen imposible el ejercicio real del derecho examinado. Éstas fueron: 1) omisión
Legislativa; 2) avance jurisprudencial restringido y 3) falta de cultura todos ponen.
Sobre la primera, se reiteró y justificó que se hace necesario un nuevo decreto
reglamentario a fin de desarrollar el contenido normativo de los Convenios C-151 y
C-154 de la OIT, ambos aprobados legalmente por Colombia. Éste, para concepto
del autor, sería el primer paso de una consagración real del analizado derecho en
favor de los empleados públicos. De la segunda, se determinó que el desarrollo
jurisprudencial sobre la materia ha sido restringido, y no de avanzada, ello en
comparación con lo sucedido con otros derechos elevados a rango constitucional,
de los cuales, en especial la Corte Constitucional, viene de manera maximalista
develando sus contenidos y alcances. Y con relación al tercer problema, se indicó
que no ha habido voluntad ni ánimo del Estado-empleador y empleados públicos
de sacrificar beneficios o ceder ante las pretensiones e intereses de ambos, con el
propósito de lograr un decreto que reglamente dicho derecho.
4.6 OPINIÓN DEL AUTOR
Este investigador considera y además reitera, que dentro del aparato burocrático
del Estado, sólo los vinculados en virtud de una relación contractual laboral propia
de los trabajadores oficiales, son quienes acceden, gozan o ejercen en la práctica
150
al derecho de negociación colectiva con anuencia de la normatividad y
jurisprudencia. Entretanto, los empleados públicos, que a pesar de reconocerle
dicho derecho constitucional y legalmente, en la praxis jurídica no gozan ni
acceden al mismo.
La solución primaria que se propone al igual como lo hacen otros doctrinantes,
consiste en que se formule un decreto reglamentario por parte del Gobierno
Nacional donde se determine el alcance, materias, sujetos, procedimientos y todo
en cuanto se relacione con el ejercicio del precitado derecho para los empleados
públicos, que se encuentre precedido de un proceso de democracia deliberativa-
participativa que convoque a las agremiaciones o sindicatos que aglomeren a los
empleados públicos.
Cabe advertir, que se es consciente de la necesidad de redefinir antes que nada
las materias que pueden ser objeto de un eventual proceso de negociación
colectiva, y a sabiendas de la complejidad que representa dicha tarea, se propone
examinar el derecho comparado, a fin de analizar las experiencias normativas y al
tiempo determinar cuáles de esas pueden de cierta manera reproducirse en el
plano nacional. Para tal efecto, como se podrá constatar, se analizan en el
siguiente Capítulo indistintos órdenes normativos de países desarrollados y
subdesarrollados que consagran el precitado derecho para los empleados
públicos.
151
CAPÍTULO CINCO
EXPERIENCIAS EXTRANJERAS SOBRE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN
EL SECTOR PÚBLICO: COMPARACIÓN CON COLOMBIA
En las siguientes líneas se efectúa un estudio de diferentes ordenamientos
jurídicos internacionales que regulan la materia prenombrada con el objeto de
analizar las condiciones en que otros Estados lo garantizan, en especial, con
respecto de las relaciones laborales administrativas propia de los empleados
públicos, cuestión que genéricamente se conoce dentro de la doctrina como “La
negociación colectiva en la administración pública”298.
Básicamente, se hace un examen de los principales temas que envuelve el
proceso de negociación colectiva, concretamente en lo que atañe a las materias
objeto de negociación y las categorías de servidores públicos legitimados para
negociar con el Estado; por cuanto son estas cuestiones las que revisten un mayor
grado de interés en el plano nacional. Prueba de ello son los debates actuales
sobre estos aspectos, los cuales sin duda pueden ser superados tomando como
base las experiencias vividas por otras culturas jurídicas. Con ello, se propicia al
señalamiento de antecedentes normativos que pueden observarse a fin concretar
una reglamentación en Colombia sobre este derecho. Dicho de otro modo, se cree
que observando los mismos, se pueden establecer parámetros o patrones que
vayan en consonancia con el sentir internacional.
298
GERNIGON, Bernard; ODERO Alberto y GUIDO Horacio. Op.cit., p.52
152
5.1 OBSERVACIONES PRELIMINARES
La praxis de los derechos de libertad y asociación sindical y su connatural de
negociación colectiva en favor de los empleados y funcionarios públicos, es en la
actualidad una realidad en los países catalogados como desarrollados, como
también en algunos en vía de desarrollo, y, aunque “en muchos de ellos siguen
tropezando con grandes obstáculos”299, téngase en cuenta que “la jurisprudencia
de la OIT en materia de libertad sindical sostiene que deben respetarse los
derechos de sindicación y negociación de los funcionarios públicos”300.
El Comité de libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT
categóricamente señala: “Teniendo en cuenta la importancia que reviste para los
empleados al servicio del Estado o de las autoridades locales el derecho de
constituir o registrar sindicatos, la negación del derecho de sindicación a los
trabajadores al servicio del Estado es incompatible con el principio generalmente
admitido de que los trabajadores, sin ninguna distinción, tienen derecho a
constituir, sin autorización previa, los sindicatos de su elección”301.
Recuérdese302 que este derecho fue una de las conquistas laborales del siglo XX
que reconoce la OIT en favor de los servidores públicos a partir del Convenio 151
de 1978303. Antes de su expedición, existía el Convenio 98 de 1949, que
genéricamente regulaba la materia, exceptuando de su alcance a los empleados
públicos, de ahí que, al producirse la necesidad de extender sus efectos a los
mencionados, surgiera el Convenio C-151, que sin lugar a discusión se convirtió 299
CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, 97ª. (28 mayo- 13 junio, 2008: La libertad de asociación y la libertad sindical en la práctica: lecciones extraídas. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 2008, p.49. 300
Ibíd., p.49. 301
Ibíd., p.49. 302
Remítase al Capitulo Tres de esta obra. 303
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 411 de 1997. Op. Cit. p.2
153
en “un paso importante al exigir que los Estados fomenten procedimientos de
negociación o cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de
los empleados públicos participar en la determinación de sus condiciones de
empleo”304.
Quedando de ese modo, de conformidad con su artículo 1º, abierta la posibilidad
de que se excluyeran del ejercicio de este derecho, además de los integrantes de
las fuerzas del orden, los funcionarios públicos de mayor jerarquía.
Con posterioridad al citado Convenio, obsérvese que la OIT promulgó el C154305
referente a la práctica del plurimencionado derecho en el ámbito público y privado,
que hereda la excepción de su ejercicio con respecto de las fuerzas del orden y
policivas conforme a lo prescrito en el artículo 1º numeral 2ª de este instrumento.
De la aplicación del último Convenio, Gernigon advierte que: “El Estado que lo
ratifique ya no puede limitarse al método de consulta, sino que debe fomentar la
negociación colectiva con el fin, entre otros, de fijar las condiciones de trabajo
y empleo. Lo que facilitó la inclusión de la administración pública en este convenio
es que, a diferencia del Convenio núm. 98, ya no se refiere a la reglamentación de
las condiciones de empleo por medio de «contratos colectivos« (que tienen valor
de ley en muchos países, mientras que los «acuerdos colectivos« no llegan ni
siquiera a tener valor contractual en ciertos países). Ello «habría hecho imposible
esta inclusión, por las objeciones de los Estados dispuestos a reconocer la
negociación colectiva en la función pública, pero sin renunciar al mismo tiempo a
un régimen estatutario”306.
304
GERNIGON, Bernard; ODERO Alberto y GUIDO Horacio. Op.cit., p.52 305
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 524 de 1999. Op.cit.,p.1 306
GERNIGON, Bernard; ODERO Alberto y GUIDO Horacio. Op.cit., p.52
154
De este modo, puede aseverarse entonces que la voluntad de los Estados partes
de las varias veces mencionada organización, que integra Colombia desde su
creación, es la de extender la práctica del derecho analizado a las relaciones
laborales del sector público.
Muestra de ese sentir, como se destaca a continuación, varios Estados en
Sudamérica, de los catalogados en vía de desarrollo, consagran dentro de sus
ordenamientos jurídicos la facultad para empleados públicos sindicalizados de
practicar el derecho de negociación colectiva y en efecto celebrar acuerdos
colectivos.
No obstante, la praxis del referenciado derecho en el sector público se ve
empañada por ciertos desacuerdos relacionados esencialmente con las materias y
condiciones de la relación laboral que regula, ello en consideración a que, por
regla general, éstas son establecidas o fijadas por los órganos legislativos o
ejecutivos de los Estados. Claro está que ya varios Estados, a diferencia del
colombiano, han superado dicha talanquera, apoyados para tal efecto, entre otros
criterios, por los planteados por la Comisión de Expertos de la OIT.
Sobre el particular, dicho órgano en cierto estadio indicó:
“Aun cuando el principio de la autonomía de las partes en la negociación colectiva conserva
su validez por lo que se refiere a los funcionarios y empleados públicos amparados por el
Convenio núm. 151, éste ha de aplicarse con cierto grado de flexibilidad, dadas las
características particulares de la administración pública (…). Por esta razón, a juicio de la
Comisión son compatibles con el Convenio las disposiciones legislativas que habilitan al
Parlamento o al órgano competente en materias presupuestarias para fijar un "abanico"
salarial que sirva de base a las negociaciones, o establecer una "asignación" presupuestaria
global fija en cuyo marco las partes pueden negociar las cláusulas de índole pecuniaria o
normativa (por ejemplo, la reducción del tiempo de trabajo u otros arreglos en materia de
condiciones de empleo, la regulación de los aumentos de salario en función de los diferentes
niveles de remuneración, o el establecimiento de dispositivos para escalonar los reajustes), o
incluso las disposiciones que confieren a las autoridades públicas que tengan atribuidas
responsabilidades financieras el derecho de participar en las negociaciones colectivas junto
155
al empleador directo, en la medida en que dejen un espacio significativo a la negociación
colectiva. Es fundamental, empero, que los trabajadores y sus organizaciones puedan
participar plenamente y de manera significativa en la determinación de este marco global de
negociación, lo que implica, en particular, que dispongan de todas las informaciones
financieras, presupuestarias o de otra naturaleza que les sirvan para evaluar la situación
con pleno conocimiento de causa”307
.
Las reglas internas de los Estados que facultan al legislativo a establecer los
porcentajes salariales, prestacionales, y en general, las condiciones del empleo
público, se pueden armonizar con lo dispuesto en los tratados sobre el derecho de
negociación colectiva, en especial, lo consagrado en el Convenio C-151, puesto
que existen ciertas particularidades en la mayoría de los países que deben hacer
flexible el acceso a dicho derecho. Genéricamente, se alega “en primer lugar que
el Estado tiene en este sector una doble responsabilidad, al ser a la vez
empleador y legislador; la distinción a veces imprecisa entre estas dos funciones y
sus contradicciones potenciales pueden dar origen a dificultades. Por otra parte, el
Estado, cuyo margen de maniobra depende estrechamente de los ingresos del
fisco, es en definitiva, en su calidad de empleador, responsable ante el electorado
de la asignación y la gestión de estos recursos”308.
También cabe apreciar, como lo comenta la Comisión de Expertos, que “algunas
tradiciones jurídicas, e incluso socioculturales, consideran que el estatuto de
funcionario es incompatible con cualquier concepto de negociación colectiva, o en
el peor de los casos, con el simple derecho de sindicación. En un gran número de
países, la legislación garantiza el derecho de negociación colectiva de los
funcionarios públicos, pero en muchos otros ese derecho les está expresamente
vedado”309.
307
SUIZA. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Libertad sindical y negociación colectiva: Fomento de la negociación colectiva. Suiza, OIT, 1994. Informe III Parte 4B. Disponible en:
http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=11&chapter=25&query=(%23docno%3D251994G*)+%40ref&hightlight=&querytype=bool 308
Ibíd., 309
Ibíd.,
156
En el caso colombiano, obsérvese que materias conocidas clásicamente como
objetos de negociación colectiva, esto es: salarios, prestaciones sociales, deberes,
etc., son regulados y fijados en primera instancia por el órgano legislativo, y en
segunda, por el ejecutivo. Esta cuestión atravesada por Colombia, en ciertas
épocas también se presentó en otros Estados, es por ello que, entre otras, se
dice310 que los problemas particulares que se derivan de la negociación colectiva
de los funcionarios y empleados púbicos básicamente radican: primero, en que
existen normas expedidas por los legisladores que acaparan y regulan la mayoría
de los temas que pueden ser objeto de negociación, tales como, salarios,
prestaciones, formas de prestar el empleo, dejando entonces, poco espacio para
el efecto, y segundo, en que las materias salariales y prestacionales, que
necesariamente tienen implicaciones en el erario, requieren de las aprobaciones
presupuestarias por parte del órgano legislativo; autoridad que por lo regular no es
el empleador, y que al momento de decidir tendrá en cuenta el estado financiero.
Es menester precisar que, en “el caso de las disposiciones legislativas motivadas
por la situación económica de un país, que, por ejemplo, imponen unilateralmente
un porcentaje de aumento salarial determinado y excluyen toda posibilidad de
negociación”311. Pues, “la Comisión es consciente de que la negociación colectiva
en el sector público exige la verificación de los recursos disponibles en los
distintos organismos o empresas públicas, de que tales recursos están
condicionados por los presupuestos del Estado y de que el período de vigencia de
los [acuerdos] colectivos en el sector público no siempre coincide con la vigencia
de la ley de presupuestos del Estado, lo cual puede plantear dificultades”312.
310
Ibíd., 311
Ibíd., 312
Ibíd.,
157
5.2 ESTADOS QUE LA RECONOCEN NORMATIVAMENTE
Como referente para determinar en cuántos Estados se propicia el derecho y
práctica de la Negociación Colectiva de los empleados públicos, se podría esgrimir
el dato estadístico de que al 06 de febrero de 2012, son exactamente 48 países
los que han ratificado el Convenio 151 de la OIT que regula en lo pertinente las
relaciones de trabajo en el ámbito público.
Aunque la ratificación del mencionado Convenio no garantiza su praxis jurídica
con respecto a los empleados y funcionarios públicos, debe suponerse que en los
siguientes Estados se procura jurídicamente por su ejercicio: Albania, Antigua y
Barbuda, Argentina, Armenia, Azerbaiyán, Bielorrusia, Bélgica, Belice, Botswana,
Brasil, Chad, Chile, Chipre, Colombia, Cuba, Dinamarca, El Salvador, Eslovaquia,
Eslovenia, España, Finlandia, Gabón, Georgia, Ghana, Grecia, Guinea, Guyana,
Hungría, Italia, Letonia, Luxemburgo, Malí, Perú, Polonia, Portugal, Países Bajos,
Noruega, República de Moldova, Reino Unido, San Marino, Santo Tomé y
Príncipe, Seychelles, Suecia, Suiza, Suriname, Turquía, Uruguay y Zambia.
Todos estos de acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo, han
ratificado el Convenio citado.
De los Estados arriba mencionados, a continuación se examina la consagración
del estudiado derecho en Europa, tomando como referente al país
hispanohablante de España, y en Sur América, véanse a Argentina, Paraguay,
Uruguay y Venezuela.
5.2.1 Europa. En el precitado continente, se tomó como referencia a España,
país donde la negociación colectiva funcionarial, como es llamada por su doctrina,
158
tiene su techo jurídico en la Ley 7 de 2007 o Estatuto Básico del Empleado Público
su principal fundamento Normativo. Así mismo, goza de un fundamento
constitucional, contenido en el artículo 28.1º de la máxima norma del país ibérico,
en el cual se reconoce el derecho a la libertad sindical; ello al concebir que el
derecho de negociación colectiva es consustancial o de la esencia de éste. Por
otra parte, se considera que la negociación colectiva funcionarial también se
encuentra en el artículo 37º.1, por cuanto instituye que “la ley garantizará el
derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los
trabajadores y empresarios”313. No obstante, por no ser lo precedente materia de
discusión en este trabajo, y teniendo en cuenta que hoy en España existe un
orden legal del que deviene la práctica de dicho derecho en el sector público, se
obviarán los comentarios sobre el citado debate.
La anunciada ley, contempla en su Capítulo IV, referente al “derecho a la
negociación colectiva, representación y participación institucional”314, un
sinnúmero de disposiciones que regulan básicamente su funcionalidad, las
materias objeto de negociación y los instrumentos que resultan de su concreción.
De las reglas del precitado Estatuto, considérese que deben ser objeto de
examen, a fin de explorar experiencias jurídicas que de cierto modo sirvan de
pautas para el caso colombiano, los artículos 33, 37 y 38.
El artículo 33 del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que “La
negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos (…)
estará sujeta a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria,
obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia”315. Los mencionados
313
ESAPAÑA. CONGRESO DE DIPUTADOS. Constitución Española. (31, octubre, 1978). Estatuto Básico del Empleado Público. España.1978. 314
ESAPAÑA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Ley 7 de 2007 (12, abril, 2007). BOE, España. 2007, no. 89. 315
Ibíd.,
159
principios, son líneas o directrices en abstracto que deben orientar el ejercicio y
práctica del mencionado derecho en España, con respecto a esta categoría de
trabajadores estatales.
Sobre estos criterios orientadores, escudríñese las notas formuladas por Esteban
Rodríguez Vera, para quien, “son los que, con carácter general, rigen la actuación
de las Administraciones Públicas o los que se aplican a cualquier tipo de
negociación”316.
En resumen, Rodríguez ilustra que de acuerdo con el principio de legalidad, la
administración pública no puede suscribir acuerdos o convenios colectivos que
vayan en contra de la ley; que según el principio de cobertura presupuestaria, las
previsiones presupuestarias constituyen el límite a la negociación colectiva en que
participe la administración pública; que en una negociación colectiva los
negociadores deben estar sujetos al principio de buena fe; y que, conforme al
principio de obligatoriedad, la administración pública está obligada a negociar con
los sindicatos los asuntos que la ley disponga que son objeto de negociación317.
De lo precedente se concluye que el derecho de negociación colectiva, en lo que
atañe a los empleados públicos, se sujetará a cada uno de los principios descritos,
al igual que los de trasparencia y publicidad. Estos, teniendo como referente
analógico lo consagrado en el artículo 90 del Estatuto del Trabajo, se podría decir
que exigen que los acuerdos o pactos “se formalicen por escrito, se depositen y
registren en el registro establecido al efecto y que se publiquen obligatoriamente
en el Boletín Oficial que corresponda en función del ámbito territorial que tengan
los mismos”318.
316
RODRÍGUEZ VERA. Esteban. La negociación colectiva de los empleados públicos. En: Revista del
Ministerio del Trabajo e Emigración. Junio, 2011. Núm. 93 [citado 30 Enero 2012], p. 182 317
Ibíd., ps. 183-186. 318
Ibíd., ps. 182
160
Pasando a otra norma del Estatuto Básico de los Empleados Públicos, examínese
el 37, que determina las cuestiones negociables por virtud del referido derecho.
Según la regla precitada, pueden ser objeto de negociación colectiva:
“a) La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las
Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado
y de las Comunidades Autónomas.
b) La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios.
c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión,
sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de
recursos humanos.
d) Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del
desempeño.
e) Los planes de Previsión Social Complementaria.
f) Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna.
g) Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de
clases pasivas.
h) Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.
i) Los criterios generales de acción social.
j) Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales.
k) Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios,
cuya regulación exija norma con rango de Ley.
l) Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.
m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad
funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de
los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los
empleados públicos”319
.
En lo tocante a las materias excluidas, véase que dicha disposición literalmente
indica:
“a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de
organización.
Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a
sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los
funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de
dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto.
319
ESPAÑA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Ley 7 de 2007 (12, abril, 2007). BOE, España. 2007, no. 89.
161
b) La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los
servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y disposiciones
administrativas.
c) La determinación de condiciones de trabajo del personal directivo.
d) Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica.
e) La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos
y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional”320
.
De lo anterior, obsérvese que el orden jurídico de España prevé, por un lado, una
variedad de temas que pueden llegar a ser objeto de negociación colectiva, y por
otro, señala taxativamente las cuestiones excluidas de la misma.
Por último, destáquese el artículo 38 del precitado estatuto, que nomina al
resultado de la negociación colectiva como acuerdo o pactos colectivos.
En lo pertinente, regla la citada norma:
“1. En el seno de las Mesas de Negociación correspondientes, los representantes de las
Administraciones Públicas podrán concertar Pactos y Acuerdos con la representación de las
Organizaciones Sindicales legitimadas a tales efectos, para la determinación de condiciones
de trabajo de los funcionarios de dichas Administraciones.
2. Los Pactos se celebrarán sobre materias que se correspondan estrictamente con el ámbito
competencial del órgano administrativo que lo suscriba y se aplicarán directamente al
personal del ámbito correspondiente.
3. Los Acuerdos versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las
Administraciones Públicas. Para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa
y formal por estos órganos. Cuando tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas
que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de
los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin
perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de
la normativa reglamentaria correspondiente.
Si los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de Ley que, en
consecuencia, sólo pueden ser determinadas definitivamente por las Cortes Generales o las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, su contenido carecerá de eficacia
directa. No obstante, en este supuesto, el órgano de gobierno respectivo que tenga iniciativa
legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas del correspondiente proyecto de Ley
conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo que se hubiera acordado.
320
Ibíd.,
162
Cuando exista falta de ratificación de un Acuerdo o, en su caso, una negativa expresa a
incorporar lo acordado en el Proyecto de Ley correspondiente, se deberá iniciar la
renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la
mayoría de una de las partes.
4. Los Pactos y Acuerdos deberán determinar las partes que los conciertan, el ámbito
personal, funcional, territorial y temporal, así como la forma, plazo de preaviso y
condiciones de denuncia de los mismos.
5. Se establecerán Comisiones Paritarias de seguimiento de los Pactos y Acuerdos con la
composición y funciones que las partes determinen.
6. Los Pactos celebrados y los Acuerdos, una vez ratificados, deberán ser remitidos a la
Oficina Pública que cada Administración competente determine y la Autoridad respectiva
ordenará su publicación en el Boletín Oficial que corresponda en función del ámbito
territorial.
7. En el supuesto de que no se produzca acuerdo en la negociación o en la renegociación
prevista en el último párrafo del apartado 3 del presente artículo y una vez agotados, en su
caso, los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos, corresponderá a los órganos
de gobierno de las Administraciones Públicas establecer las condiciones de trabajo de los
funcionarios con las excepciones contempladas en los apartados 11, 12 y 13 del presente
artículo.
8. Los Pactos y Acuerdos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 37,
contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y
laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios y
en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral.
9. Los Pactos y Acuerdos en sus respectivos ámbitos y en relación con las competencias de
cada Administración Pública, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva así
como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre las
negociaciones de distinto ámbito y los criterios de primacía y complementariedad entre las
diferentes unidades negociadoras.
10. Se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y
por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las
circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas
suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida
estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público.
En este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las Organizaciones
Sindicales de las causas de la suspensión o modificación.
11. Salvo acuerdo en contrario, los Pactos y Acuerdos se prorrogarán de año en año si no
mediara denuncia expresa de una de las partes.
12. La vigencia del contenido de los Pactos y Acuerdos una vez concluida su duración, se
producirá en los términos que los mismos hubieren establecido.
13. Los Pactos y Acuerdos que sucedan a otros anteriores los derogan en su integridad,
salvo los aspectos que expresamente se acuerde mantener”321
.
Parafraseando a Rodríguez, “los pactos y acuerdos tienen una naturaleza y
eficacia vinculada a su origen convencional, de ahí, que su eficacia sea
321
Ibíd.,
163
meramente obligacional”322. Agrega además, que estos pueden ser aplicables de
forma directa a los trabajadores cobijados por la norma “cuando, como en el caso
de los pactos, los suscriba el órgano administrativo que tenga atribuidas las
competencias sobre las materias que son objeto del pacto, o cuando, tratándose
de un acuerdo que verse sobre materias que son competencia del órgano de
gobierno y que no tengan que ser regulados por una norma con rango de ley, haya
sido ratificado expresa y formalmente por dicho órgano de gobierno”323. Ahora
bien, este autor advierte: “cuando un acuerdo verse sobre materias que deban ser
reguladas por una norma con rango de ley (negociación prelegislativa), los efectos
del acuerdo alcanzado son meramente obligacionales entre las partes: es decir, en
este caso el órgano de gobierno cumple con el compromiso adquirido elaborando
y aprobando el correspondiente proyecto de ley en el que se recoja lo
acordado”324.
Al tratar de comparar la situación normativa de Colombia (ampliamente comentada
en Capítulos anteriores) con las normas trascritas que hacen referencia a los
principios orientadores, materias objeto de negociación y el resultado de la misma
que puede concretarse en un acuerdo o pacto colectivo, se puede concluir
primero, que dicho derecho en España, goza plenamente de un reconocimiento
constitucional beneficioso a los empleados públicos; segundo, el país ibérico, a
diferencia de Colombia, cuenta con un orden legal que regula específicamente
este derecho con relación a la citada categoría de empleados oficiales; y, tercero,
las cuestiones que mayor problema representan en la actualidad y que impiden de
cierto modo la concreción de una norma que regule la materia, en España a
diferencia de Colombia, fueron superadas.
322
RODRÍGUEZ, Op, cit., p. 117 323
Ibíd., p. 117 324
Ibíd., p. 117
164
En suma, se cree que para efectos de reglamentar el antedicho derecho en el
caso colombiano, pueden examinarse ciertos patrones normativos provenientes de
la legislación española, que pueden llegar a contemplarse. Queda al albedrío del
Gobierno Nacional y los sindicatos de empleados públicos, examinar, analizar,
asimilar, escoger, mejorar o adecuar de acuerdo al ordenamiento jurídico
colombiano dichos referentes.
5.2.2 Sudamérica. El revisado derecho en la esfera burocrática estatal, ha sido
consagrado en muchos países sudamericanos, dentro de los cuales, se observa a
Argentina, Paraguay, Uruguay y Venezuela.
5.2.2.1 Argentina. En materia de negociación colectiva en el sector público, este
país posee en la actualidad la Ley 24185 de diciembre de 1992, que de acuerdo a
su artículo 1º, regula “las negociaciones colectivas que se celebren entre la
Administración Pública Nacional y sus empleados”325. Cabe advertir, que del
alcance de esta ley, se excluyen “las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires”326, la cual además, de contar con orden normativo propio, reconoce
en su Constitución el deber del Estado en garantizar la praxis de la prerrogativa
para los empleados del ámbito oficial, sin embargo, la citada ley, según su artículo
2º deja abierta la posibilidad de que aquéllas se adhieran a lo que ésta
reglamenta.
Es importante destacar para efectos de lo que interesa al caso colombiano, los
artículos 3, 8, 11 y 16, pues son éstos los que respectivamente abordan temas
como: los empleados excluidos, la representación de los negociantes, las materias
que no comprendería la negociación y el instrumento resultante de dicho proceso.
325
ARGENTINA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 24185 de 1992. (11, noviembre, 1992). Boletín Oficial. Argentina. 1992, p.1 326
Ibíd., p.1
165
Referente a los servidores públicos que quedan excluidos del goce de este
derecho, véase que el artículo 3 textualmente reza:
“Quedan excluidos de la aplicación de la presente normativa:
a) El Presidente y Vicepresidente de la Nación, y el Procurador General de la Nación;
b) El Fiscal General de Investigaciones Administrativas y los Fiscales Adjuntos;
c) Los Ministros, Secretarios y Subsecretarios del Poder Ejecutivo de la Nación, el
Procurador del Tesoro de la Nación, funcionarios superiores y asesores de gabinete;
d) Las personas que, por disposición legal o reglamentaria emanadas de los poderes del
gobierno, ejerzan funciones asimilables o de jerarquía equivalente a los cargos
mencionados;
e) El personal militar y de seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación, Gendarmería
Nacional, Prefectura Naval, Policía Federal, Servicio Penitenciario Federal u Organismos
asimilables;
f) El personal diplomático comprendido en la Ley de Servicio Exterior, que reviste en
jerarquías superiores que requieran acuerdo del Senado;
g) El Clero Oficial;
h) Las autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u organismos
descentralizados nacionales;
i) El personal que requiera un régimen particular por las especiales características de sus
actividades cuando así lo resolviere el Poder Ejecutivo Nacional mediante resolución
fundada;
j) Los sectores de la Administración Pública Nacional que a la fecha de la sanción de esta
ley se encuentren incorporados al régimen de las convenciones colectivas de trabajo, a no
ser que por acuerdo de las partes se optara por el sistema que aquí se establece”327
.
Al revisarse con detenimiento la norma trascrita, podrá colegirse que el orden
jurídico argentino sobre el tema en mención conservó los lineamientos concebidos
por la OIT en sus Convenios 151 y 154, referentes a qué tipo de funcionarios son
potencialmente excluibles en razón a la naturaleza de sus funciones, verbigracia,
las fuerzas policivas y del orden, los funcionarios de altos niveles, etc. La novedad
del listado citado, y que resulta curioso para la cultura jurídica colombiana, es que
esta legislación previó restringir el acceso a este derecho al Clero Oficial de
Argentina, del resto, todos los enlistados se encuentran dentro de los parámetros
establecidos por el precitado organismo en sus convenios.
327
Ibíd., p.2.
166
Otro de los artículos destacables de la ley analizada es el 8º. De su lectura se
infiere que todos328 los temas laborales que se originan con ocasión de la relación
laboral pueden negociarse, incluyendo los salariales, así como las restantes
condiciones del empleo; y excluyendo: “a) La estructura orgánica de la
Administración Pública Nacional; b) Las facultades de dirección del Estado [y] c) El
principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera
administrativa”329. En todo caso, adviértase que las materias sobre ajustes
“salariales o aquéllas referidas a las condiciones económicas de la prestación
laboral, deberán sujetarse a lo normado por la ley de presupuesto y a las pautas
que determinaron su confección”330.
Por último, revísese el artículo 11º de la susodicha ley, que hace mención al
resultado de la negociación colectiva bajo el término de “acuerdo”, el cual deberá
plasmarse en un acta con la siguiente información:
“a) Lugar y fecha de su celebración;
b) Individualización de las partes y sus representantes;
c) El ámbito personal de la aplicación, con mención clara del agrupamiento, sector o
categoría del personal comprendido;
d) La jurisdicción y el ámbito territorial de aplicación;
e) El período de vigencia;
f) Toda mención conducente a determinar con claridad los alcances del acuerdo”331
.
Este acuerdo, según lo dispone su artículo 14º, será remitido al Poder Ejecutivo a
fin de que éste lo instrumente mediante un acto administrativo, el cual deberá ser
dictado en un plazo máximo de 30 días hábiles siguientes a la suscripción de
aquél. Instrumentado el acuerdo o vencido el término para tal efecto, el artículo
15º prevé que el mismo deberá remitirse dentro de los 05 días hábiles siguientes
328
GOLDIN. Adrian. Normas laborales y mercados del trabajo argentino; seguridad y flexibilidad. Santiago de
Chile. Naciones Unidas. 2008. p, 57. 329
ARGENTINA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 24185 de 1992. (11, noviembre, 1992). Boletín Oficial. Argentina. 1992, p.4. 330
Ibíd., p.4. 331
Ibíd., p.6.
167
al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que esta autoridad lo registre y
publique “dentro de los diez (10) días de recibido. El acuerdo regirá formalmente a
partir del día siguiente al de su publicación, y se aplicará a todos los empleados,
organismos y entes comprendidos”332.
Por otro lado, al tratar de hacer un paralelo entre la cultura jurídica argentina con
la colombiana, con respecto al tema investigado, ya ampliamente referida en los
Capítulos Dos y Cuarto, podrá observarse, en primera instancia, que en Argentina
a diferencia del país, cuenta con una ley que específicamente consagra en favor
de los empleados públicos el precitado derecho. En segunda instancia, a
diferencia de lo ocurrido en el orden jurídico nacional, Argentina supera
normativamente los problemas que hoy impiden el ejercicio de este derecho en
favor de los empleados públicos. Estas cuestiones son exactamente: las materias
que pueden ser o no cubiertas en virtud de la mencionada prerrogativa, los
funcionarios públicos excluidos de su práctica y el resultado final del proceso de
negociación.
En todo caso, se considera que es oportuno observar las normas citadas, con la
finalidad de extraer, mejorar, asimilar, adecuar o sencillamente examinar sus
contenidos con relación a este derecho, de modo que se puedan establecer
patrones normativos que guíen de cierto modo su posible regulación en Colombia.
5.2.2.2 Paraguay. El analizado derecho y práctica tiene su base normativa en la
Ley 508 de 1994 de la “Negociación Colectiva en el Sector Público”. También
podría decirse que se cimenta en la Ley Nº 1.626 de 2000 De la Función Pública y
la respectiva Ley del Presupuesto General de la Nación. La primera de las leyes
citada, de conformidad a su artículo 01º, regulará las negociaciones colectivas que
celebré el Estado con los funcionarios y empleados públicos sobre las condiciones
332
Ibíd., p.6.
168
de trabajo. Ésta, conforme a su artículo 02º, irradia su alcance a todos aquéllos
que integran la “administración central, las entidades descentralizadas, las
empresas públicas, los bancos oficiales, las gobernaciones y las municipalidades,
salvo los expresamente exceptuados”333.
De las disposiciones normativas de la aludida ley, es importante para efectos de
este trabajo hacer referencia básicamente a cierto articulado relativo
respectivamente a las materias objeto de negociación, funcionarios excluidos,
sujeción al presupuesto cuando se trate de peticiones salariales o económicas y
nominación del resultado final de la negociación.
El artículo 01º ya citado, instituye genéricamente que la negociación colectiva
versará sobre las condiciones de empleo. Teniendo en cuenta el sentido lapidario
y abstracto de la terminología utilizada para indicar el objeto negociable, remítase
a fin de determinar su alcance a la “Guía para el Contrato Colectivo de
Condiciones de Trabajo”334 expedida por la Secretaria de la Función Pública de la
Presidencia de Paraguay.
De acuerdo con la citada guía, en virtud de este procedimiento se podrán mejorar
las condiciones laborales tales como:
“(…)
• Remuneraciones adicionales: bonificaciones y otros;
• Jornada laboral: reducción, por insalubridad y otras situaciones especiales, horarias
diferenciadas;
• Permisos: por estudios, paternidad, adopción, enfermedad;
• Beneficios sociales: ayuda escolar, por fallecimiento de familiares directos, nacimiento,
centros maternales, guarderías;
333
PARAGUAY. CONGRESO DE LA NACION PARAGUAYA. Ley 508 de 1994. (23, agosto, 1994). Registro Oficial. Paraguay. 1994, p.1 334
PARAGUAY. SECRETARIA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Guía para el Contrato Colectivo de Condiciones de Trabajo. Asunción Paraguay. Kathia Floris. 2011, p.16.
169
• Ambiente laboral saludable: utilización de equipos de protección, ambiente accesible para
personas con discapacidad;
• Capacitación;
• Extensión de los permisos de maternidad y paternidad;
• Igualdad de oportunidades: promociones, becas;
• No discriminación: por discapacidad, orientación sexual, partido político, religión, origen
étnico, apariencia física;
• Beneficios adicionales”335
.
Como se deriva de lo precedido, en Paraguay existe una pluralidad de temas que
pueden llegar a ser objeto de negociación colectiva entre el Estado-empleado y
sus funcionarios o empleados públicos. Cabe anotar que, según el artículo 5º de la
pluricitada norma, los acuerdos de la negociación que corresponden a
incrementos de los salarios deben ajustarse a las disposiciones presupuestarias
que emanen por Ley.
En lo atinente a los temas que no abarcan dicho derecho, examínese el artículo 4º
de la antedicha ley, que precisa:
“No serán objeto de negociación colectiva las cuestiones relativas a:
a) Estructura y organización de los organismos que componen la Administración Pública;
b) Las facultades de dirección, administración y fiscalización del Estado;
c) El principio de idoneidad como requisito para el ingreso y la promoción en la carrera
administrativa; y,
d) Los rubros no previstos en el Presupuesto General de la Nación”336
.
Prosiguiendo con el articulado propuesto, retrocédase al 03º, que contempla qué
funcionarios y empleados públicos no podrán sujetarse a dicha ley. Este último
literalmente preceptúa:
“No podrán acogerse a las condiciones establecidas en los contratos colectivos de trabajo:
335
Ibíd., p.16. 336
PARAGUAY. CONGRESO DE LA NACION PARAGUAYA. Ley 508 de 1994. (23, agosto, 1994). Registro Oficial. Paraguay. 1994, p.1
170
a) Los Ministros, los Vice-Ministros, Secretarios Generales, Secretarios Privados, Directores
Generales, Asesores y Miembros de Gabinete y quienes presten servicios en ámbitos del
Poder Ejecutivo con rangos equivalentes;
b) El Procurador General de la República;
c) Los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, miembros de los Tribunales de Apelación,
del Tribunal de Cuentas, del Superior Tribunal de Justicia Electoral, Jueces de Primera
Instancia, Jueces de Instrucción, Jueces de Paz Letrada, Jueces de Paz y los Actuarios;
d) El Fiscal General del Estado y los Agentes Fiscales;
e) Los integrantes del Consejo de la Magistratura;
f) El Defensor del Pueblo y sus Representantes;
g) El Contralor y el Subcontralor de la Contraloría General de la República;
h) El Presidente, los Directores y Gerentes de los Bancos oficiales, y los Directores y
Gerentes que actúen en su representación en cualquier Banco en que participe
accionariamente el Estado;
i) Los Presidentes, Miembros de Consejos, Directores y Gerentes de entes estatales y
organismos descentralizados;
j) El personal de la Fuerza Pública, excepto del que trabaje en relación de dependencia
como obrero o empleado;
k) El personal diplomático que ostente rango de Embajador, Ministro o Consejero de
Embajada; Cónsules Generales, Cónsules y Vice Cónsules;
l) Quienes ejerzan cargos por elección popular o cumplan temporalmente funciones
asimilables o de jerarquía equivalente a los cargos mencionados en el presente artículo; y
m) Secretarios Generales, Secretarios, Directores, Vice Directores, Jefes y Sub Jefes de
Departamentos de ambas Cámaras del Congreso”337
.
Al revisarse la cuestión anunciada, y al compararse con las orientaciones o líneas
consagradas en los Convenios 151 y 154 de la OIT sobre las categorías de
empleado y funcionarios públicos excluidos, se puede afirmar que las mismas
siguen lo normado en dichos instrumentos internacionales, por consiguiente, se
cree que este listado puede ser examinado en Colombia por los futuros
promotores de un proyecto que tenga como objetivo reglamentarlos en favor de
los empleados públicos.
Por último, cítese los artículos 9º y 10º ibídem, que reglan lo concerniente al
resultado de la negociación colectiva de funcionarios y empleados públicos. El
primero, determina que del acuerdo al cual lleguen las partes se dejará constancia
en actas, que por lo menos contendrán: “a) Lugar y fecha de su celebración; b)
337
Ibíd., p.1
171
Individualización de las partes y sus representantes; c) El ámbito personal de la
aplicación con mención clara del agrupamiento, sector o categoría del personal
comprendido; d) La jurisdicción y el ámbito territorial de aplicación; e) El período
de vigencia; y, f) Toda mención conducente a determinar con claridad los alcances
del acuerdo”338.
Por su parte, el segundo contempla: “El acuerdo celebrado en el ámbito de la
Administración Pública será instrumentado mediante el acto administrativo
pertinente. Instrumentado el acuerdo, el texto completo será remitido dentro de los
cinco días al Ministerio de Justicia y Trabajo, para su registro y publicación dentro
de los diez días de recibido”339.
Aunque de las disposiciones trascritas en el párrafo anterior se deduzca que se le
denomina acuerdo al resultado del proceso de negociación colectiva entre Estado-
empleador y empleados y funcionarios públicos, esta misma ley, en ciertos apartes
se refiere a dicho acuerdo como contrato colectivo de condiciones de trabajo
(C.C.C.T). Se cree que pudo ser una impropiedad semántica involuntaria en la que
pudieron haber incurrido los legisladores paraguayos, ello como quiera que de ese
modo se nombra clásicamente al producido de la negociación colectiva entre
Estado-empleador y trabajadores oficiales.
Por otra parte, al oponer la normatividad paraguaya en lo pertinente al tema con la
existente en Colombia, abordada en Capítulos anteriores, nótese: primero, que
Paraguay, a diferencia de Colombia, posee una reglamentación concreta sobre el
particular; segundo, muchos de los temas discutibles en Colombia que de algún
modo impiden la instauración de una normatividad que regule la materia, allá es
abordada normativamente, de modo que se garantiza el acceso plenamente al
ejercicio del mencionado derecho. 338
Ibíd., p.2 339
Ibíd., p.2
172
5.2.2.3 Uruguay. En el nombrado Estado este derecho se encuentra
reglamentado en la Ley 18.508 de 16 de julio de 2009. Como se aprecia, dicha
regulación es reciente si se compara con la de los examinados países, y, como lo
documenta Bajac, surgió de las negociaciones entre el “Poder Ejecutivo y los
representantes de las organizaciones sindicales más representativas de
funcionarios del Sector Público, en el ámbito del Consejo Superior de Negociación
Colectiva del Sector Público, siendo recogidas en su totalidad por el Poder
Legislativo”340.
De la mencionada ley, es menester resaltar lo dispuesto por los artículos 3º y 4º.
La primera de las disposiciones citadas establece:
“(Derecho de negociación colectiva).- Reconócese el derecho a la negociación colectiva a
todos los funcionarios públicos con las exclusiones, limitaciones y particularidades previstas
en el artículo 9º del Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
aprobado por la Ley Nº 12.030, de 27 de noviembre de 1953, y en los numerales 2 y 3 del
artículo 1 del Convenio Nº 151 de la OIT, aprobado por la Ley Nº 16.039, de 8 de mayo de
1989”341
.
Del citado artículo, se desprende que el varias veces aludido derecho cobija a
todos los funcionarios públicos que integran la función pública en Uruguay,
exceptuando342 a los militares y policivos, y a todos aquellos funcionarios de
mayor jerarquía con poder de decisión o que ocupen investiduras que emanen
deberes de confidencialidad. La anterior exclusión se origina por remisión expresa
que hace la mencionada ley a los Convenios C 87 y C151 de la OIT, reconocidos
340
BAJAC RODRIGUEZ. Laura Carolina. La negociación colectiva en el sector público en la República Oriental del Uruguay. En: XV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública. (9 – 12, noviembre; 2010, Santo Domingo, República Dominicana). Memorias. Presidencia de la Republica Oriental de Uruguay. 2010, p 14. 341
URUGUAY. PARLAMENTO. Ley 18.508 de 2009. (16, julio, 2009). Negociación Colectiva En El Marco De Las Relaciones Laborales En El Sector Público. Diario Oficial. Montevideo. 2009. Nº 27773. 342
Ibíd.,
173
por las leyes 12.030 de 1953 y 8 de 1989, en lo concerniente a los empleados y
funcionarios públicos excluibles del acceso de este derecho.
Por su parte, el artículo 4º regla:
“Negociación colectiva en el sector público es la que tiene lugar, por una parte entre uno o
varios organismos públicos, o una o varias organizaciones que los representen y, por otra
parte, una o varias organizaciones representativas de funcionarios públicos, con el objetivo
de propender a alcanzar acuerdos que regulen:
A) Las condiciones de trabajo, salud e higiene laboral.
B) El diseño y planificación de la capacitación y formación profesional de los empleados
en la función pública.
C) La estructura de la carrera funcional.
D) El sistema de reforma de la gestión del Estado, criterios de eficiencia, eficacia, calidad
y profesionalización.
E) Las relaciones entre empleadores y funcionarios.
F) Las relaciones entre uno o varios organismos públicos y la o las organizaciones de
funcionarios públicos correspondientes y todo aquello que las partes acuerden en la agenda
de la negociación”343
.
De la trascrita disposición se deduce, por una parte, que el mismo reproduce
prácticamente en su totalidad la significación de negociación colectiva contenido
en el artículo 2º del ya analizado Convenio 154, y por otra, abarca un sinnúmero
de materias que para el caso colombiano se recomiendan examinar y analizar,
como lo es la preparación técnica de los trabajadores.
Si lo arriba expuesto se coteja con lo dispuesto normativamente en Colombia con
relación al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos, podrá
colegirse, por un lado, que al igual como se ha dicho para los casos de países
como España, Argentina y Paraguay; Uruguay, a diferencia de Colombia, cuenta
con una ley que regula precisamente la cuestión anotada, y por otro lado, véase
que las materias que hoy son una talanquera para efectos de materializar un
decreto reglamentario sobre su ejercicio, se encuentran plenamente
343
Ibíd.,
174
contempladas, de modo que no hay problemática alguna con respecto a ellas que
se genere por ausencia normativa.
5.2.2.4 Venezuela. En el ordenamiento jurídico del vecino país de Venezuela, la
Constitución garantiza el acceso a dicha prerrogativa en el ámbito público y
privado, de ese modo lo autoriza en su artículo 96, que es tajante al advertir
que: “Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado
tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones
colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley”344.
Sin embargo, a nivel estrictamente legal, la Ley Orgánica del Trabajo establece en
su artículo 8º: “Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de
carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los
conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley,
en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las
exigencias de la Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes
públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley”345.
Se considera que la precitada norma, determina exactamente los funcionarios
públicos con derecho a celebrar negociaciones colectivas, que son como lo anota
el párrafo anterior los funcionarios o empleados públicos que ocupen empleos de
carrera. Éstos son, según lo regla el articulo 19º Ley del Estatuto de la Función
Pública, “quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de
prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter
permanente”346.
344
VENEZUELA. ASAMBLEA CONSTITUYENTE. Constitución. (24, marzo, 2000). Gaceta Oficial Extraordinaria. Caracas. 2000. N° 5.453. p. 24. 345
VENEZUELA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley Orgánica del Trabajo. (19, junio, 1997). Gaceta Oficial Extraordinaria. Caracas. 1997. Nº 5.152, p. 346
VENEZUELA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley del Estatuto de la Función Pública. (06, septiembre, 2002). Gaceta Oficial. Caracas. 2002. Nº 37.522, p. 7
175
Aunque la anterior disposición deja la idea de que minimiza el alcance de lo
consagrado en la Constitución, por cuanto ésta prevé que “todos los trabajadores
y las trabajadoras del sector público”347 tienen derecho a gozar de aquél, si se
quiere para el caso Colombiano, puede adoptarse como una orientación a la hora
de determinar a qué empleados públicos puede abarcar.
En lo atinente al objeto materia de negociación, que es otro tema de gran interés
para este trabajo, parafraseando a Marín, “debe considerarse que por Ley se
regirá todo lo relativo a ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de
remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios
acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos (…).
Siendo así otras materias podrían ser susceptibles de ser negociadas
colectivamente”348. Lo anterior en virtud del párrafo 01 del artículo 8º Ley Orgánica
del Trabajo.
Pese a que Venezuela no cuenta con una norma que propiamente regule en lo
pertinente la materia, si posee algunas normas como las citadas, que de cierto
modo se convierten en una base primordial del ejercicio de este derecho para los
empleados públicos. Puede decirse que desde las mismas Constituciones saltan a
la vista diferencias, puesto que la venezolana se distingue de la colombiana, por
cuanto devela claramente el pensar del Constituyente traducido en que dicho
derecho comprende a todos los trabajadores del sector público. Entretanto, la
nacional, establece genéricamente que esa prerrogativa aplica a las relaciones
laborales que surjan en el territorio colombiano, por tanto, para arribar a la
conclusión de que también alcanza a los empleados públicos, toca interpretar la
norma a fin de encontrar el sentir del Constituyente.
347
VENEZUELA. ASAMBLEA CONSTITUYENTE. Constitución. Op.,cit., p. 24. 348
MARIN BOSCAN, Francisco Javier. Derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos en Venezuela. En: Cuestiones Políticas, jun. 2005, vol.21, no.34, p.45-69. ISSN 0798-1406, p. 61.
176
5.3 RESULTADO
En las líneas anteriores se examinaron normas de varios Estados atinentes al
derecho de negociación colectiva en el ámbito público, en especial con respecto a
la situación de cómo dicho derecho es garantizado a los empleados y funcionarios
públicos. Las disposiciones normativas trascritas básicamente hacen referencia a
temas como: materias objeto de negociación y las categorías de servidores que
deben tener derecho a gozar de la misma. Éstos, como se dijo, son cuestiones de
un gran calado que generan apasionamientos entre la comunidad jurídica, y por
ende, su examen debe ser riguroso y cauteloso.
5.4 OPINIÓN DEL AUTOR.
Resulta de recibo para este investigador la idea de reglamentar la praxis del
derecho en mención partiendo de la observación de lo establecido
normativamente al respecto en otros Estados. No es de recibo que en la
actualidad Colombia, a diferencia de otros países de similar nivel de desarrollo,
como es el caso de Uruguay y Paraguay, no prevea una reglamentación que
regule seriamente el acceso del estudiado derecho a los empleados públicos.
Tanto Sindicatos como el Estado- empleador pueden remitirse a otras
legislaciones a fin de orientarse con respecto a la concreción de temas ya
regulados en aquéllas, que revisten en el ámbito nacional múltiples problemas.
177
6. CONCLUSIONES
Con la investigación se constató que la normatividad de la OIT, reconoce a la
negociación colectiva como un derecho y una práctica consustancial a los
derechos de liberad y asociación sindical, a la que pueden recurrir tanto
empleadores como trabajadores sindicalizados, públicos o privados, con la
finalidad de superar los conflictos laborales que se presenten entre unos y
otros en el desarrollo de la relación laboral.
Como producto del ejercicio de ese derecho, deberá resultar una convención
colectiva o un acuerdo colectivo que regulará las condiciones de empleo y las
relaciones laborales. Este deberá nacer de deliberaciones que llegasen a
efectuarse entre parte empleadora y trabajadora, es decir, será una decisión
consensuada.
En este sentido, se dijo entonces que, la convención se predicará para los
trabajadores privados y oficiales en la esfera pública, mientras el acuerdo
colectivo sólo para los denominados como empleados públicos.
Al analizarse el ordenamiento jurídico interno, se comprobó que en la
Constitución Política de 1991 se reconoce este derecho en el sector oficial, con
las excepciones que señale la ley. De modo que, tanto empleados públicos,
como trabajadores oficiales, tienen derecho a gozar plenamente de la
negociación colectiva, pues así lo quiso el Constituyente de 1991, quien
consideró en aquel entonces, que no podía seguirse tratando a los últimos de
“ciudadanos de segunda categoría” con respecto a ciertos derechos
prestacionales - laborales.
178
La misma consecuencia, también se puede predicar a partir de las leyes
aprobatorias de los Convenios C151 y C154.
Entretanto, conforme a la Jurisprudencia de las Altas Cortes, en especial
Constitucional y el Contencioso Administrativo, no puede decirse lo mismo,
pues éstas enseñan que dentro de organización burocrática del Estado, sólo
los trabajadores oficiales pueden gozar y acceder plenamente a la negociación
colectiva.
Se recordó con respecto a la normatividad de la OIT referente a la materia, que
ésta evolucionó hacia el reconocimiento del precitado derecho en favor de los
empleados públicos. Siendo el Convenio C151 la máxima expresión de ello,
pues fue en éste donde por fin se estableció dicho derecho para esta clase
trabajadora. Se indicó que el mencionado instrumento, previó las categorías de
funcionarios que pueden exceptuarse de su acceso en razón de las funciones
que ejercen, tales como: los militares, policivos, funcionarios de alto nivel o
directivos y quienes cumplan labores confidenciales (art.1 párrafos; 1, 2 y 3)
Se corroboró en definitiva que los trabajadores oficiales bajo el amparo de la
Constitución, el Código Sustantivo del trabajo y la jurisprudencia, gozan del
derecho de negociación Colectiva. Se dijo que éstos pueden negociar con la
administración pública las condiciones de empleo, tales como salarios y
prestaciones, partiendo siempre del límite mínimo que debe establecer el
legislador y Gobierno Nacional sobre estas materias.
En cambio, se observó que la situación de los empleados públicos es
completamente crítica con respecto al acceso del mencionado derecho. Éstos,
como se dijo, no gozan plenamente de este derecho. Su principal talanquera
es que materias como las aludidas en el párrafo anterior no pueden ser
179
negociables, teniendo en cuenta que, de acuerdo al artículo 150 de la Carta
Magna, es función principal del legislativo y hasta del gobierno regular el tope
máximo de salarios y prestaciones. No obstante, apelando a las nuevas
orientaciones de la negociación colectiva, se destacó que hay otras materias
que pueden regularse por virtud de este derecho.
En todo caso, para que ello ocurra se hace necesario reglamentar el acceso y
ejercicio de la negociación colectiva en favor de estos empleados oficiales. Se
cree que de ese modo se cerraría la brecha existente actualmente entre lo
reglado por la Constitución de 1991, las leyes aprobatorias de los Convenios
C151 y C154, y los lineamientos jurisprudenciales.
De llegarse a realizar una reglamentación del mencionado derecho de
negociación colectiva, dicha norma debe abordar con precisión las cuestiones
concernientes a las materias negociables y a las categorías de empleados
públicos sindicalizados que tendrían derecho a gozar del mismo.
Para efecto de la reglamentación que se sugiere, se exhortó a recurrir al
examen y revisión de otros ordenamientos internacionales con la finalidad de
establecer los parámetros y estándares que las mismas consagran con
respecto de las mencionadas cuestiones.
De la revisión de dichos ordenamientos, se observó que países que se
suponen están en vía de desarrollo, al igual que Colombia, tales como
Venezuela, Uruguay y Paraguay, cuentan con normas que reglamentan la
cuestión señalada. En estos, se pudo verificar que normativamente las
materias que hoy son objeto de discusión en Colombia, se encuentran
plenamente regladas.
180
En ese sentido, se determinó que el Decreto 1092 de 2012, que de acuerdo al
Gobierno, permite la negociación colectiva de empleados públicos, no
garantiza el ejercicio efectivo de ese derecho, y aunque puede tomarse como
un fugaz avance en la materia, no queda duda que es una reglamentación
escueta, sobre todo porque conservó esa potestad unilateral y autoritaria del
Gobierno Nacional de decidir negativamente las peticiones formuladas
mediante una simple respuesta motivada, dado el caso de no llegarse a un
acuerdo con los empleados públicos sindicalizados.
El Decreto 1092 de 2012, antes que contemplar resoluciones unilaterales,
debió adoptar una medida más proporcional, razonable y equitativa, tal como
instaurar un tribunal del arbitramento para efectos de someter el conflicto a su
decisión.
Queda en manos del Gobierno Nacional y de las centrales obreras que
agrupan la gran mayoría de empleados públicos sindicalizados, la convocatoria
a un diálogo nacional, en el cual se delibere con argumentos sólidos, el
establecimiento de una regulación que complemente la normatividad de la OIT
relativa al acceso, ejercicio y goce de la negociación colectiva.
181
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