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LA NECESIDAD DE UNIFICAR LAS NORMAS SOBRE ARBITRAJE
EN AMERICA LATINA COMO CONSECUENCIA DE LA
GLOBALIZACION
Felipe Osterling Parodi
Las ventajas y beneficios que brinda el arbitraje como mecanismo de solución
de controversias alternativo al órgano jurisdiccional estatal, constituye un tema
ampliamente difundido por la doctrina. Sin embargo, en el caso del arbitraje
internacional, dichas ventajas y beneficios adquieren especial relevancia,
teniendo en cuenta la evolución del comercio y la amplitud de relaciones
jurídicas que vinculan a personas y empresas de distintos países y que requieren
de un mecanismo sólido y efectivo para la solución de los conflictos que
pudieran suscitarse en la interpretación o ejecución de sus acuerdos.
La caída de la casi totalidad de sistemas comunistas y la liberalización moderada
de las economías de otros regímenes con la misma ideología, ha traído consigo,
en la actualidad, la vigencia mundial del principio del libre mercado. Este
principio se ha visto consolidado con la ampliación de mercados a los cuales
anteriormente el inversionista carecía de acceso o lo tenía limitado, como
sucedió con los países de Europa Oriental y algunos asiáticos.
A ello debe agregarse el cambio de la política económica de los países de
América Latina, la cual, salvo excepciones, resultaba eminentemente
proteccionista a favor del inversionista nacional e intervencionista en
determinadas actividades productivas a través de la participación estatal. Dicha
situación hoy ha variado, estableciéndose en la generalidad de los casos políticas
destinadas a la promoción de la inversión extranjera, mediante la igualdad de
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trato con relación a la inversión nacional y la reducción de la participación
estatal en las actividades productivas a través de la privatización de sus
empresas.
Por otro lado, el continuo flujo de bienes y servicios de un país a otro ha
generado, además, que las economías nacionales no puedan ser tratadas o
evaluadas aisladamente. No existe en la actualidad país que pueda considerarse
independiente económicamente, ya que el tráfico de dichos bienes y servicios
origina una importante dependencia e integración económica de un país frente a
otro.
La economía se ha globalizado; los mercados se han integrado; ningún país en la
actualidad depende de sí mismo; y las decisiones que alguna nación adopte en su
política económica o eventuales crisis que pudieran ocurrir en su desarrollo,
afectarán, en mayor o menor grado, a aquellos países que mantienen vínculos
comerciales importantes con dicha nación.
Esta situación de dependencia económica ha originado que determinados países
tiendan a la cooperación internacional y a la asociación comercial. La
Comunidad Económica Europea (CEE); el Tratado de Libre Comercio suscrito
por Canadá, Estados Unidos y México (NAFTA); MERCOSUR y el Grupo
Andino, entre otros, son consecuencia de la necesidad que exige a las naciones
asociarse y cooperar entre ellas para adoptar medidas uniformes destinadas al
desarrollo de sus economías y eventual subsistencia en períodos de crisis.
Por otra parte, constituyó un hecho importante en la globalización de las
actividades económicas y comerciales de ámbito mundial, la culminación el 15
de diciembre de 1993 de las negociaciones globales de la Ronda de Uruguay,
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cuyo documento final fue suscrito por 117 países miembros con la
denominación de Acuerdo General sobre Aranceles de Aduanas y Comercio
(GATT) en la ciudad de Marrakesh el 15 de abril de 1994. Dicho documento
crea la Organización Mundial del Comercio (OMC) y prevé el arbitraje como el
mecanismo alternativo de mayor idoneidad y eficiencia para la solución de
controversias entre partes.
Ahora bien, ¿cuál es la necesidad de uniformizar las normas sobre arbitraje en
América Latina a la luz de esta realidad económica global? La respuesta es
evidente. Si tenemos en cuenta que la globalización de la economía ha generado
no solo que el tráfico de bienes y servicios se incremente considerablemente,
sino también que las relaciones entre personas naturales y jurídicas de distintas
naciones pasen de la tradicional compra-venta internacional a operaciones tan
complejas como las financiaciones internacionales y la aparición de
instrumentos comerciales y financieros que involucran operaciones altamente
especializadas, deberá dotarse a dichas operaciones de mecanismos eficientes y
rápidos para la solución de eventuales diferencias. Dada la magnitud de
recursos involucrados en este tipo de operaciones, constituiría un riesgo grave
para el inversionista comprometer su capital sin la seguridad de contar con un
sistema que le brinde la mayor seguridad para la solución de disputas con la otra
parte.
La existencia de distintos ordenamientos jurídicos internos, con variados
requisitos para la validez y eficacia del arbitraje, genera inconvenientes de tal
magnitud que pueden derivar en la inoperatividad del arbitraje internacional,
pues constituye un hecho innegable que las naciones legislan con el objeto de
regular su realidad interna, y el arbitraje internacional excede largamente ese
ámbito.
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El jurista Bernardo María Cremades, en su artículo “Naturaleza y Ventajas del
Arbitraje”, menciona dos razones por las cuales el arbitraje resulta ventajoso
para la solución de conflictos en el ámbito internacional. El primero, la lentitud
del órgano jurisdiccional, situación que en el ámbito internacional adquiere
particular gravedad si tenemos en cuenta que en la mayoría de los casos las
partes involucradas residen en países distintos. La notificación de las diligencias
judiciales, la actuación de las pruebas y la ejecución de la sentencia en un país
extranjero, convierten al órgano jurisdiccional en un ente excesivamente lento;
lo cual no ocurriría si las partes deciden acudir a una organización internacional
de arbitrajes, cuyos procedimientos se encuentran establecidos y previstos para
evitar precisamente dichas dificultades. Otro aspecto mencionado por Cremades
como ventaja del arbitraje internacional es la neutralidad que caracteriza al
tribunal arbitral. El problema puede observarse claramente cuando una de las
partes es una empresa u organismo de derecho público, que puede poner en duda
la neutralidad del juez nacional, si se encuentran en juego intereses de su propio
país. Sin embargo, la neutralidad también debe existir en controversias que
involucran a partes de derecho privado, en las que cada una desea que la
controversia sea solucionada por un órgano ajeno a la nacionalidad de la otra
parte. En estos casos el sometimiento al arbitraje constituye un mecanismo que
evita los problemas indicados.
Pero la existencia de normas internas en los países de Latinoamérica destinadas
a la promoción del arbitraje, no resulta suficiente para que dicho mecanismo de
solución de controversias sea efectivo e idóneo en las relaciones internacionales.
Muchos arbitrajes internacionales se han tornado en ineficaces cuando al
momento de la ejecución del laudo en un país determinado, éste, en razón de sus
normas internas, no admite tal ejecutabilidad.
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PROBLEMAS.
1. La Ley del Lugar del Arbitraje.
Un primer problema ha sido tratado por Craig, Park y Paulsson en publicación
del año 1990 de la Cámara de Comercio Internacional de París. Él se refiere a la
relevancia del lugar en el que se desarrollará el arbitraje, cuya legislación interna
puede determinar, mediante normas imperativas o de orden público, la validez y
eficacia del convenio arbitral; las materias susceptibles de ser sometidas a
arbitraje; la calidad y forma de designación de los árbitros; el procedimiento
arbitral, entre otros. Resulta evidente que la existencia de legislaciones internas
que varían de país a país lo único que generará son complicaciones a aquellas
personas que deseen someter sus eventuales diferencias a arbitraje, quienes se
verán obligadas a examinar detenidamente, al tiempo de concertar el pacto de
arbitraje o al suscitarse la controversia, cada legislación interna, que usualmente
desconocen, a fin de verificar la posibilidad de un arbitraje eficaz y válido.
Debemos destacar en este aspecto la limitación que las distintas legislaciones
internas imponen al arbitraje, bajo la excusa del orden público. En mayor o
menor grado, las legislaciones han tratado este tema en forma confusa y oscura,
lo cual ha permitido que eventualmente la esfera del asunto que interesa al orden
público pueda extenderse a límites que el propio legislador nacional jamás quiso
regular.
Por otro lado, también es cierto que no solo las normas de carácter imperativo o
de orden público pueden restringir inadecuadamente un arbitraje. Así, podemos
referirnos a las normas dispositivas que admiten el pacto en contrario, pero
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respecto de las cuales las partes desconocen sus consecuencias, por la simple
razón de ser ajenas al país en el que se llevará a cabo el arbitraje.
2. El Reconocimiento y la Ejecución del Laudo Arbitral.
Otro problema de amplio debate en la doctrina -tratado antes en forma
esquemática- que ha generado serios inconvenientes para la efectividad del
arbitraje internacional, es el relativo al reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales dictados en el extranjero.
En primer lugar, aquella parte que requiere el reconocimiento y ejecución del
laudo expedido por el tribunal arbitral puede tener dificultades iniciales en el
país del lugar del arbitraje, toda vez que la parte perdedora podría acudir al
Poder Judicial de dicho país, ya sea vía recurso de apelación (si ello ha sido
previsto por las partes o la legislación interna lo permite) o a través del recurso
de anulación.
Por lo demás, la parte en el arbitraje puede requerir el reconocimiento y
ejecución del laudo en un país distinto al de lugar del arbitraje; y podría ocurrir
que en ese país distinto, ya sea por criterios de nacionalidad, domicilio u otros,
dicho arbitraje pueda ser considerado doméstico y exija que se preserven sus
normas imperativas para evitar dar el pase a su ejecución.
También podría suceder que en ese país existan disposiciones que equiparen el
laudo arbitral con la sentencia judicial y exija que se cumplan los mismos
requisitos para ambos casos. El inconveniente no solo se refiere a la existencia
de la legislación interna que determine requisitos muy diversos para el
reconocimiento y ejecución de una sentencia judicial extranjera -que se aplicaría
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al laudo-, sino también al principio generalizado de reciprocidad como exigencia
para el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras.
En efecto, las legislaciones internas generalmente requieren para el
reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras, que éstas
provengan -salvo la existencia de tratados- de un país en el que se reconozcan y
ejecuten las sentencias judiciales del país en el que se pretende aplicar la
sentencia. A ello se denomina “reciprocidad” y se sustenta en el hecho de que no
resultaría digno que un país reconozca las sentencias expedidas en un país
extranjero, cuando esta nación no reconoce las resoluciones definitivas
expedidas por el Poder Judicial del primer país.
Como bien indican los doctores Fernando Cantuarias Salaverry y Manuel
Aramburú Yzaga, en su libro “El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual y
Perspectivas Futuras”, el único efecto práctico de la aplicación de dicho
principio es que el particular que sometió la controversia a arbitraje será
finalmente el perjudicado.
El problema de la falta de uniformidad de las legislaciones internas con relación
al arbitraje internacional, ha llevado a distintas organizaciones internacionales a
buscar diversos medios y mecanismos que tiendan a unificar las disposiciones
relativas al arbitraje internacional.
LAS ACCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL PARA
UNIFORMIZAR LAS NORMAS SOBRE ARBITRAJE.
1. En lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos
extranjeros.
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1.1 Tratados Multilaterales de Ámbito Latinoamericano.
En el caso del reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, a nivel
latinoamericano se ha tratado de uniformizar las normas relativas al tema a
través de distintos tratados multilaterales, entre ellos, la Convención de Lima de
1878 o Tratado para establecer Reglas Uniformes en Materia de Derecho
Internacional Privado; la Convención de Montevideo de 1889 o Tratado de
Derecho Procesal; la Convención de Caracas de 1911 o Tratado sobre Ejecución
de Actos Extranjeros; la Convención de la Habana o Código Bustamante de
1928; la Convención de Montevideo de 1940 o Tratado de Derecho Procesal
Internacional; el Convenio de Panamá de 1975 o Tratado sobre Arbitraje
Comercial Internacional y la Convención de Montevideo de 1979 o Tratado
sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
Además de los problemas ocasionados por dichos convenios con relación a la
continua equiparación entre la sentencia judicial y el arbitraje, así como en lo
que se refiere a la necesidad de probar el elemento de reciprocidad para el
reconocimiento y ejecución del laudo, existe un grave inconveniente: los
mismos solo resultan aplicables frente a aquellos países que los hubieran
ratificado, lo cual de por sí constituye una limitación en la medida en que
muchos de ellos no han sido ratificados por un número importante de países.
1.2 Tratados Multilaterales: La Convención de Nueva York
Si bien el Convenio relativo a la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras
suscrito en Ginebra el año 1927 constituye el primer antecedente sobre un
intento global de unificar las normas sobre arbitraje, la poca acogida del
Convenio entre los países de la entonces Liga de las Naciones implicó su
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ineficacia como mecanismo destinado a la uniformidad del arbitraje en lo que se
refiere al reconocimiento y ejecución de laudos.
Es recién con la suscripción del Tratado sobre Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras o Convención de Nueva York de 1958, que
podemos referirnos al primer intento de relativa eficacia, propuesto a iniciativa
de la Organización de las Naciones Unidas, para unificar las normas sobre
arbitraje a nivel mundial.
Los doctores Cantuarias y Aramburú señalan en su obra las principales virtudes
del Convenio. Estas son:
- Regular el tema del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales,
independientemente de las normas aplicables a las sentencias judiciales.
- Eliminar la necesidad de que la parte que requiere el reconocimiento y
ejecución del laudo, demuestre ante la autoridad competente del país parte
que el laudo es final (doble exequatur).
- Establecer taxativamente las causales por las cuales puede denegarse el
reconocimiento y ejecución de un laudo, trasladando la carga de la prueba a
quien invoca alguna de las causales.
- Declarar procedente la excepción de convenio arbitral, cuando las partes han
acordado someter su controversia a arbitraje y una de ellas demanda ante el
Poder Judicial. Con ello se elimina el riesgo de aplicar la legislación interna
de cada país en lo que se refiere a dicha excepción.
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- Adoptar una definición uniforme de convenio arbitral, con lo cual se elimina
la tradicional distinción entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral.
- Señalar los documentos requeridos para solicitar el reconocimiento y
ejecución del laudo.
La Convención de Nueva York de 1958 se encuentra en la actualidad aprobada y
ratificada por aproximadamente 100 países (el Perú ratificó el Convenio el año
1988), lo cual demuestra la amplia acogida que dicha norma ha generado a nivel
mundial. Ella tiene por objeto su aplicación global a los arbitrajes de naturaleza
internacional. Sin embargo, la misma Convención contiene restricciones que
limitan de por sí la aplicación de sus disposiciones.
En efecto, el artículo I de la Convención, en su inciso 3), establece que “al
momento de firmar o ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de
hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado
podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al
reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el
territorio de otro Estado contratante únicamente. Podrá también declarar que
solo aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean
o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno”.
En este sentido, la propia Convención permite dos tipos de reservas a los países
que la suscriban. Estas son:
a) La reserva de reciprocidad, contenida en la primera parte del precepto y
referida a la posibilidad de que un país, sobre la base de la reciprocidad,
pueda declarar que aplicará la Convención únicamente al reconocimiento y
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ejecución de laudos arbitrales dictados en el país de otro u otros Estados
contratantes y no de todos.
La reserva mencionada ha sido utilizada por un considerable número de
países que han ratificado la Convención, lo cual genera una importante
limitación al objetivo original de constituir una norma internacional de
efectos unificadores y globales.
b) Reserva sobre materia comercial, contenida en la última parte del inciso, que
se refiere a la posibilidad de los Estados contratantes de ratificar el Convenio
bajo la reserva de que la Convención solo será aplicable a los litigios
surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas
comerciales por su derecho interno.
La mencionada reserva constituye también una seria limitación, toda vez que
será finalmente la legislación interna del país que hubiera efectuado la
reserva, la que determinará las materias a las cuales les resultara aplicable la
norma. No obstante, debemos precisar que la indicada reserva ha sido
acogida por un número reducido de países contratantes.
La utilización de las reservas mencionadas, así como la falta de ratificación por
algunos países suscriptores de la Convención, han generado que la indicada
norma aún no permita los efectos deseados originalmente de unificar la
legislación internacional sobre arbitraje.
Pero el problema va más allá, toda vez que como el mismo Convenio lo indica,
la materia regulada es únicamente el reconocimiento y la ejecución de laudos
arbitrales. La Convención omite tratar temas de particular importancia para el
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arbitraje internacional, como el procedimiento pertinente para la excepción de
convenio arbitral o el procedimiento para el arbitraje en general. Dicha omisión
implica la necesaria aplicación de la legislación interna de cada país sobre estos
temas.
2. En lo que se refiere al arbitraje en general.
2.1 La Ley Modelo UNCITRAL.
Como consecuencia de las omisiones normativas de la Convención de Nueva
York, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL), en su décimo cuarto período de sesiones (1981),
envía un informe al Secretario General de las Naciones Unidas formulando las
características de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, la
misma que pretendía suplir las deficiencias de la citada Convención de Nueva
York. Entre la posibilidad de modificar la Convención o de aprobar una Ley
Modelo destinada a uniformizar la legislación interna de los países miembros, se
prefirió esta última alternativa. Finalmente, el 21 de junio de 1985 se aprueba la
denominada Ley Modelo UNCITRAL.
La Ley Modelo UNCITRAL no es otra cosa que un documento sugerido a cada
país a fin de que el mismo sea incorporado en su legislación interna. El
propósito de ello es evidente: unificar las legislaciones internas de los países
sobre la base de normas uniformes que determinen los conceptos y alcances del
arbitraje comercial internacional. Lograr dicho objetivo eliminaría cualquier
conflicto que potencialmente pudiera existir entre un arbitraje internacional y la
legislación interna de cada país, convirtiendo a la institución arbitral en un
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mecanismo de solución de controversias idóneo y eficaz en las transacciones
internacionales.
En la Ley Modelo UNCITRAL se tratan ampliamente diversos temas que
involucran al arbitraje comercial internacional, desde el nacimiento del convenio
arbitral hasta el reconocimiento y ejecución del laudo.
El Capítulo II de la Ley Modelo se ocupa de definir los alcances y las
formalidades que debe cumplir un convenio arbitral de naturaleza internacional;
precisa los alcances de la excepción de convenio arbitral y prevé la posibilidad
de que cualquier parte solicite la adopción de medidas cautelares al Poder
Judicial, sin perjuicio del inicio del arbitraje.
El Capítulo III regula la composición del tribunal arbitral. Siempre dejando en
libertad a las partes sobre el número y procedimiento de designación de los
árbitros, se prevén normas de aplicación supletoria sobre tales aspectos ante la
falta de acuerdo de las partes. Asimismo, se regula el procedimiento de
designación de los árbitros por el Poder Judicial; las causales de recusación de
los árbitros y su procedimiento.
El Capítulo IV trata diversos temas relativos a la competencia del tribunal
arbitral, consagrando la separabilidad o autonomía del convenio arbitral con
relación a las demás estipulaciones del contrato, de tal forma que la nulidad de
este último no acarreará la nulidad del convenio.
El Capítulo V, siempre respetando la voluntad de las partes, contiene normas
supletorias a dicha voluntad en lo que se refiere propiamente al proceso arbitral;
al lugar del arbitraje; al idioma; al procedimiento de interposición de la demanda
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y su contestación; a la naturaleza de las audiencias y actuación de las pruebas; a
los supuestos de rebeldía de alguna de las partes y a sus efectos en el arbitraje,
entre otros.
El Capítulo VI denominado “Pronunciamiento del Laudo y Terminación de
Actuaciones”, determina la naturaleza y procedimiento de expedición del laudo
arbitral y el contenido del mismo, entre otros.
El Capítulo VII regula la posibilidad de impugnación del laudo arbitral a través
del recurso de anulación ante el Poder Judicial, estableciendo taxativamente las
causales por las cuales procede tal recurso, así como los plazos, requisitos y
formalidades que deben cumplirse.
Finalmente, el Capítulo VIII de la Ley Modelo regula el tema del
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.
Conforme puede apreciarse, la Ley Modelo UNCITRAL trata integralmente a la
institución del arbitraje en el comercio internacional y muchos países, incluido
el Perú (Ley N° 26572), han incorporado a su legislación interna las
mencionadas disposiciones, distinguiendo claramente en sus ordenamientos las
normas aplicables al arbitraje interno de aquellas previstas para el arbitraje
internacional.
2.2 La Convención de Panamá.
Merece destacarse como acuerdo de naturaleza multilateral de ámbito
latinoamericano, la suscripción, bajo el auspicio de la Organización de Estados
Americanos (OEA), de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
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Internacional o Convención de Panamá del año 1975. La Convención fue
ratificada por el Congreso de la República del Perú el año 1988 mediante
Resolución Legislativa N° 24924.
La citada Convención consta de 13 artículos, los que regulan los alcances del
convenio arbitral (artículo 1); el respeto al procedimiento pactado por las partes
para la designación de los árbitros, precisando que estos podrán ser extranjeros o
nacionales; la aplicación del procedimiento previsto por la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial, a falta de acuerdo entre las partes; así
como el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales, enumerándose
taxativamente aquellos casos en los cuales se podrá denegar tal reconocimiento
(artículos 4 y 5).
A diferencia de la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá no
prevé reservas sobre su aplicación, salvo en el caso de Estados Partes que tengan
dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos
sobre aspectos tratados en la Convención, pudiendo declararse en dichos casos
que la norma se aplicará a todos los territorios o solo a algunos de ellos.
Finalmente, se prevé la posibilidad de que los Estados Partes denuncien la
Convención, cesando los efectos de ese instrumento al año de depositada la
denuncia en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos.
3. Otros Instrumentos Internacionales (El Arbitraje en Materia de
Inversión).
3.1 EL CIADI
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El Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados o Convenio de Washington del año 1965,
creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI). Dicho instrumento fue iniciativa del Banco Mundial como un
mecanismo de promoción a la inversión extranjera en países en vías de
desarrollo.
Si bien la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá y la adopción
por parte de la legislación interna de los países de las disposiciones contenidas
en la Ley Modelo UNCITRAL, vienen constituyendo mecanismos destinados a
la unificación de las normas sobre arbitraje comercial internacional, tanto en
América Latina como en el mundo, también es cierto que ninguna de ellas
resuelve por sí misma el problema del arbitraje internacional en las relaciones
comerciales que vinculan a los particulares con un Estado. En muchas
ocasiones, el particular no se encontraba dispuesto a asumir el riesgo de que
eventuales controversias surgidas en sus relaciones con órganos de derecho
público fueran resueltas por los tribunales judiciales del país del ente público,
porque podía poner en tela de juicio dichas decisiones. Desde luego que razones
similares determinaban que los órganos de derecho público no estuvieran
dispuestos a que la controversia suscitada se resolviera ante los tribunales
nacionales del particular que efectuaba la inversión.
Para superar esos problemas el CIADI tiene por objeto facilitar la sumisión de
las diferencias relativas a inversiones entre los Estados contratantes y nacionales
de otros Estados contratantes a procedimientos de conciliación y arbitraje
(artículo 1).
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En lo que se refiere a la condición de las partes, el artículo 25 del Convenio
establece que la jurisdicción del CIADI se extenderá a las diferencias de
naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado
contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de ese Estado)
y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por
escrito someterse al CIADI. El consentimiento dado por las partes no podrá ser
retirado unilateralmente.
El Convenio contiene además el procedimiento de designación de los árbitros,
respetándose, desde luego, la voluntad de las partes (Sección Segunda); las
facultades y funciones del Tribunal (Sección Tercera); y el contenido y
requisitos de forma que debe contener el laudo (Sección Cuarta).
La Sección Quinta del Convenio prevé la posibilidad de tres tipos de recursos.
Estos son : 1) de aclaración, cuando surgiera alguna diferencia entre las partes
sobre los alcances y sentido del laudo que, de ser posible, deberá ser resuelta por
el mismo tribunal, pues en caso contrario se constituirá uno nuevo; 2) de
revisión, que procede cuando se descubre algún hecho que hubiera podido
influir decisivamente en el laudo, siempre que, al tiempo de dictarse el mismo,
no hubiera sido conocido por el Tribunal y por la parte que solicite la revisión, y
que ello no se deba a su propia negligencia; el plazo para la interposición del
recurso es de 90 días; y, 3) de anulación, por las causales taxativamente
señaladas en el Convenio.
Asimismo, el Convenio regula el procedimiento de reconocimiento y ejecución
de los laudos (Sección Sexta); y las causales de recusación de los árbitros
(Capítulo V).
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No obstante que el CIADI tenía por objeto la promoción de la inversión en los
países en vías de desarrollo, a través de la operatividad de un organismo dotado
de la suficiente neutralidad para resolver controversias que involucraran a
Estados e inversionistas de otros países, el Convenio no fue suscrito por ningún
país latinoamericano el año 1965.
Fernando Cantuarias Salaverry, en su artículo "Necesidad de que el Perú
suscriba la Convención de Washington (CIADI)", indica que de acuerdo a las
expresiones del Secretario General del Banco Mundial en aquel entonces, la
negativa de los países latinoamericanos se originó por las siguientes razones:
- La supuesta imposición del arbitraje a las controversias.
- La prohibición contenida en las Constituciones Políticas de la mayoría de
países latinoamericanos, de someter a arbitraje aquellos contratos suscritos
entre el Estado y los inversionistas extranjeros.
- La supuesta violación al principio de igualdad entre inversionistas nacionales
y extranjeros.
- El hecho de que la creación de una Corte Arbitral Internacional constituía un
inaceptable rechazo a los tribunales nacionales de los países latinoamericanos.
- La historia del arbitraje en Latinoamérica no había sido muy afortunada.
Rechazando estas razones, Cantuarias señala lo siguiente: “Creemos que todos y
cada uno de los argumentos pueden ser fácilmente rebatidos. El CIADI no crea
un sistema compulsivo de arbitraje, sino que permite su uso cuando las partes lo
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hayan pactado previamente. Con respecto a la prohibición constitucional de
pactar el arbitraje, Broches (el Secretario General del Banco Mundial en dicho
momento) encontró que solamente una Constitución –la venezolana- podía
limitar su incorporación. En cuanto a la tercera objeción, es claro que lo único
que se establece es un mecanismo alternativo de solución de conflictos. Al
cuarto argumento se le puede responder que el temor no es a los jueces sino a la
intervención política. Y por último, respecto de la quinta objeción lo único que
se puede decir es que es lamentable su sola argumentación.
Lo que realmente estuvo detrás de las objeciones por parte de los países de
Latinoamérica a la suscripción del CIADI no es otra cosa que la aplicación de
la Doctrina Calvo. Esta doctrina reconocía el derecho de los Estados
Latinoamericanos a evitar toda intervención diplomática por parte de cualquier
Estado a favor de su inversionista, así como impedir la figura de la subrogación
en la deuda. El mecanismo legal que se utilizó para implementar dicha doctrina
fue la obligación por parte del inversionista de renunciar a la protección
diplomática y asimismo reconocer la competencia exclusiva de las Cortes
Jurisdiccionales del país en donde se invirtiera.
Felizmente, hoy la realidad está llevando a que la Doctrina Calvo pierda
adeptos y poco a poco nuestros países están entendiendo que el pactar un
arbitraje internacional bajo los auspicios de una institución tan importante
como el Banco Mundial, no implica bajo ningún punto de vista una pérdida de
soberanía (...)”.
En la actualidad existen más de 100 países que han ratificado el CIADI. Sin
embargo, su ratificación por parte de los Estados Latinoamericanos no ha sido
masiva, principalmente por la equivocada posición de proteger a la Doctrina
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Calvo. El Perú ratificó dicha Convención el año 1993, mediante Resolución
Legislativa N° 26210.
2.2 EL MIGA.-
El Organismo Multilateral de Garantía en Inversiones (MIGA) fue creado el año
1985, con el objetivo de cubrir los riesgos no comerciales de inversionistas en
los países en desarrollo.
Son propósitos del MIGA los siguientes:
- Reducir los riesgos no comerciales para los inversionistas que realicen
actividades en países en desarrollo.
- Estabilizar y mejorar los climas de inversión en los países en desarrollo.
- Complementar los programas regionales y de garantía de inversiones, así
como las actividades de los aseguradores privados de riesgos no comerciales.
- Remover los obstáculos burocráticos y legales que impidan o desalienten los
flujos de inversión.
- Convenir acuerdos que aseguren que el país receptor tratará a las inversiones
con cobertura de MIGA tan favorablemente como a las de la Agencia de
Garantía de Inversiones a la que más favorezca.
- Buscar arreglos no politizados mediante la resolución de controversias vía
arbitraje internacional.
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El Programa de Seguros por riesgos no comerciales incluye lo siguiente:
- Cambio y transferencia de utilidades.- Debido a las modificaciones de las
leyes, reglamentos y procedimientos de control cambiario que afectan la
conversión de moneda nacional de libre uso o su transferencia fuera del país
receptor dentro de los plazos convenidos.
- Expropiación y medidas similares.- Debido a las pérdidas resultantes de
medidas atribuibles al gobierno receptor destinadas a privar de la propiedad o
control de su inversión al extranjero. Comprende tanto la expropiación
directa como la progresiva.
- Incumplimiento de contrato.- Debido a las pérdidas resultantes de la
abrogación o incumplimiento por el gobierno receptor de un contrato.
- Guerra y disturbios civiles.- Para el caso de pérdidas resultantes de daños
materiales, interrupción de actividades comerciales o acciones militares o
disturbios civiles en el país receptor.
El MIGA cumple funciones de coasegurador cuando la agencia nacional fuese
incapaz de cubrir los riesgos que son determinados por la elección de un país
para invertir. Asimismo, cubre funciones de reasegurador cuando el proyecto es
de gran envergadura para ser solo cubierto por los seguros nacionales o por
inelegibilidad o incapacidad de la aseguradora nacional o privada.
Las controversias susceptibles de ser resueltas a través del MIGA son las
siguientes:
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- Las relativas a la interpretación o aplicación del Tratado entre países
miembros o entre MIGA y un país miembro.
- Las que surjan entre el tenedor de una póliza de garantía o reaseguros y
MIGA.
- Las derivadas de MIGA, como subrogante, y un país receptor de la inversión.
Al igual que en el caso anterior del CIADI, aún queda pendiente de ratificación
por algunos países latinoamericanos el MIGA. El Perú lo ratificó el año 1991,
mediante Resolución Legislativa N° 24312.
CONCLUSIONES.
1. En la presente exposición hemos explicado las razones por las cuales el
fenómeno de la globalización económica ha convertido al arbitraje
internacional en un mecanismo alternativo de solución de controversias que
podría resultar idóneo y eficaz, teniendo en cuenta la evolución actual de las
transacciones internacionales de naturaleza comercial y el aumento de las
inversiones privadas en los países en desarrollo.
Sin embargo, teniendo en cuenta el ámbito de eficacia del arbitraje
internacional, el mismo que involucra, por lo general, a más de un país en el
nacimiento, desarrollo y ejecución final del laudo, resulta indispensable que
existan normas uniformes que regulen dicho arbitraje y permitan garantizar la
eficacia de la institución arbitral como mecanismo alternativo de solución de
controversias, independientemente del país en el que se desarrolle o de aquél
en el que finalmente se ejecute el laudo.
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2. Uno de los mayores obstáculos para el establecimiento de una normatividad
uniforme lo constituye la diversidad de la legislación interna de cada país,
cuyas variaciones y particularidades exigen a las partes un examen cuidadoso
de la legislación que eventualmente afectaría de una u otra forma al arbitraje,
lo cual no solo genera un aumento de costos innecesario, sino, lo que es más
importante, siempre existirá el riesgo de que la incompatibilidad de la
legislación interna en particular y el arbitraje resulte insalvable y contraria a
los intereses de las partes.
3. La comunidad internacional, tanto a nivel global como regional, ha realizado
intentos para unificar los criterios y normas que deberán regir al arbitraje
internacional. La Convención de Nueva York y la Convención de Panamá,
esta última a nivel regional, constituyen claros ejemplos de dichos intentos.
No obstante, los objetivos que inspiraron a esos instrumentos aún no han
podido ser cumplidos a cabalidad, no solo por la falta de ratificación de los
instrumentos internacionales por algunos países, sino por el hecho de que aun
cuando fueran ratificados, en muchos casos dicha ratificación se efectúa con
ciertas reservas que limitan la aplicación de las convenciones y tratados,
manteniéndose con ello el obstáculo de la aplicación de la legislación interna
cuando algún arbitraje se desarrolla dentro del ámbito de alguno de dichos
países.
Resulta necesario entonces promover en aquellos Estados que aún no forman
parte de la Convención de Nueva York y la Convención de Panamá, la
necesidad de ratificación de los indicados instrumentos como un paso
requerido para lograr la uniformidad normativa del arbitraje internacional en
América Latina.
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4. La Ley Modelo UNCITRAL constituye otro de los intentos de la comunidad
internacional de uniformizar la legislación interna de los países a fin de que
ésta sea adecuada a las necesidades actuales del comercio internacional y,
como consecuencia de ello, del arbitraje internacional. En este sentido esa
Ley Modelo también debe promoverse en aquellos países que mantienen una
legislación interna desfasada con la realidad del comercio moderno. Con ello,
las partes contratantes en transacciones internacionales tendrán un
conocimiento cierto de los alcances y efectividad final del arbitraje
internacional al cual eventualmente decidan someterse.
5. El tema de la inversión extranjera en América Latina es de innegable
relevancia para el bienestar de nuestras naciones y constituye una de las bases
principales de la política económica. Evidentemente, los países en vías de
desarrollo deben buscar mecanismos que aseguren al inversionista extranjero
que contará con mecanismos adecuados, eficaces y neutrales para la solución
de los eventuales conflictos que pudieran surgir con el Estado receptor de la
inversión.
No se justifica, entonces, la razón por la que algunos países latinoamericanos
vienen evitando adherirse al CIADI y al MIGA, toda vez que es precisamente
a través de dichos instrumentos que podrá garantizarse a los inversionistas
extranjeros que los recursos que destinen a cada uno de nuestros países se
encontrarán protegidos con la intervención de organismos internacionales que
aseguren la neutralidad política de sus decisiones.
En este caso, los países de Latinoamérica deben comprender que la defensa de
la Doctrina Calvo, nacida en otra época y en otra realidad, hoy no se justifica
y, por el contrario, atenta contra el desarrollo de mecanismos alternativos de
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solución de controversias que promuevan las inversiones en cada uno de
nuestros países.
Lima, agosto de 2007
Conferencia arbitraje.ago 07