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LA MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y COMERCIALES Y SU VINCULACIÓN

CON EL PROCESO CIVIL EN CHILE

Estudio de lege ferenda a partir de los resultados de encuestas dirigidas a abogados, jueces, y

empresarios chilenos (Junio – Julio de 2016)

Eduardo Jequier Lehuedé

RESUMEN

El presente estudio se construye a partir de los datos empíricos obtenidos a través de tres encuestas

sobre mediación de asuntos comerciales y civiles en Chile, realizadas para conocer la opinión y el

grado de conocimiento actual de los distintos grupos consultados a nivel nacional, empresarios,

abogados y jueces. Cada encuesta ha sido diseñada con miras a una futura regulación legal de la

mediación, como mecanismo conectado o anexo al proceso civil. Los resultados y conclusiones que

se dan a conocer en este trabajo apuntan a definir las características esenciales de esa futura

normativa.

SUMARIO

I. Algunos datos estadísticos preliminares sobre mediación de asuntos patrimoniales en

chile. La experiencia del programa de mediación vicinal. II. Metodología e información

técnica de la investigación. III. Estadística descriptiva de la encuesta. IV. Costos de litigar

y su incidencia en la solución de los conflictos empresariales. V. Información sobre la

mediación y su uso efectivo por los agentes del conflicto empresarial. VI. Sobre la

necesidad de una regulación legal de la mediación de asuntos civiles y comerciales en

Chile. Aproximación al modelo normativo. Conclusiones.

∗ El presente trabajo forma parte del proyecto Fondecyt regular N°1150087-2015, titulado “La mediación en asuntos comerciales como instrumento de competitividad y desarrollo empresarial en Chile. Premisas para una

propuesta de lege ferenda”, del cual el autor es investigador responsable, y del Proyecto Anillo Conicyt SOC 1406, del cual el autor es coinvestigador. La realización de las encuestas que se muestran en este trabajo fue autorizada por el Grupo de Estudio de

Ciencias Jurídicas y Políticas de Fondecyt, mediante carta de fecha 30 de marzo de 2016. Agradezco muy

especialmente la cooperación prestada por la Asociación de Emprendedores de Chile –ASECH-, para difundir

las encuestas entre sus asociados; la colaboración de los Colegios de Abogados de Santiago y Regiones, en

particular de Iquique, Antofagasta, Copiapó, Valparaíso, Rancagua, Talca, Chillan, Concepción, Temuco y

Puerto Montt; y el valioso aporte del Presidente de la Corte Suprema, don Hugo Dolmetch Urra, quien acogió

con entusiasmo esta iniciativa académica y la difundió entre los jueces del país, miembros del Poder Judicial.

∗ ∗ Profesor asociado de Derecho Comercial, Universidad de Los Andes, Santiago de Chile (Av. Monseñor Alvaro del Portillo 12455, Las Condes, Santiago). Doctor en Derecho, Universidad de Valencia, España. Mg.

en Derecho de la Empresa, P. Universidad Católica de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,

Universidad de Concepción. Abogado (email: [email protected]).

2

“Si alguien quiere llevarte a juicio, procura ponerte de acuerdo

con él mientras aún estés a tiempo, para que no te entregue al

juez; porque si no, el juez te entregará a los guardias y te

meterán en la cárcel. Te aseguro que no saldrás de allí hasta que

pagues el último céntimo” (Mateo, 5.25-26)

INTRODUCCIÓN

La mediación, junto con el arbitraje, son acaso los mecanismos de solución de conflictos más

antiguos de los que se tiene noticia, forjados a partir de tradiciones ancestrales y prácticas culturales

que fueron evolucionando a la par y al vaivén de las comunidades y grupos sociales organizados.

Mucho antes de existir siquiera la noción de un Estado aglutinador de las potestades públicas, de la

función jurisdiccional y del uso privativo de la fuerza como última y necesaria garantía de ambas,

los conflictos interpersonales, inherentes a toda forma de convivencia en sociedad, fueron sometidos

comúnmente –y acaso instintivamente- al conocimiento e intervención de un tercero imparcial al que

se acudía de manera libre, con miras a buscar junto a él –o en él- la fórmula de solución pacífica de

aquellas diferencias que no pudieron resolverse en forma directa y negociada.

Las diferencias entre ambos mecanismos, sin embargo, son desde siempre y hasta hoy muy

notorias. Mientras el arbitraje involucra el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del tercero

designado por las partes, en donde una de ellas –o ambas- pierde necesariamente frente a la otra por

efecto de la solución heterocompositiva, en la mediación no hay vencedor ni vencido, pues la función

del tercero consiste precisamente en guiar a las partes para que sean ellas quienes descubran y

construyan libremente su propia solución, en el marco de un procedimiento no adversarial dinámico

y ajustable a cada circunstancia.

El árbitro, entonces, impone su decisión a las partes, tal como lo hace el juez, lo que le

imprime a la institución del arbitraje un carácter alternativo a la jurisdicción, derivado de la libertad

y de la autonomía de la voluntad de las partes. El mediador, en cambio, no propone ni impone

decisión alguna, manteniéndose al margen y equidistante de los intereses en conflicto para favorecer

el proceso de acercamiento autocompositivo de las partes; circunstancia que, a diferencia del

arbitraje, hace de la mediación un mecanismo complementario a la jurisdicción, más no alternativo

como el primero. Puede llegar a serlo, eso sí, cuando las partes alcanzan efectivamente un acuerdo

que pone fin al conflicto; pero en tal caso la alternatividad estará dada como consecuencia y no como

fin, en el entendido que el acuerdo inter-partes hace innecesario recurrir a la vía heterocompositiva,

estatal o arbitral.

Al prescindir de la rigidez propia del sistema jurisdiccional controversial y de su invariable

resultado de vencedor-perdedor, la mediación ofrece entonces un cauce de solución amistosa de

conflictos, que no conoce de ganadores ni derrotados y que, además, ahorra tiempo y evita costos

transaccionales y relacionales. Por lo mismo –y particularmente para los conflictos comerciales y

civil/patrimoniales de libre disponibilidad-, aquella ha sido vista por las legislaciones modernas, de

las más distintas raigambres jurídicas y latitudes geográficas1, como un mecanismo que no solo puede

1 Como ejemplo de legislaciones sobre mediación civil y comercial, en América latina, pueden citarse la ley

sobre “Arbitraje y Mediación” de Ecuador, de 1997; la “Ley de Mediación” de Argentina, N°24.573 de 1998,

y su Reglamento (Decreto 91/98, de 29 de enero de 1998, modificado por el Decreto 1465/2007, de 16 de

3

convivir pacíficamente con el proceso civil, sino que, mucho más que eso, que lo complementa a

modo de puerta adicional aunque conectada de acceso a la justicia, al punto de justificar su regulación

normativa como vehículo anexo y vinculado al mismo. Como dice Barona2, en fin, la mediación civil

y comercial no es la panacea, ni todo es susceptible de ser mediado; pero lo concreto es que en el

ámbito comparado ha demostrado ser una muy eficaz herramienta complementaria al proceso civil y

al arbitraje, que contribuye a equilibrar en cierto modo la asimetría objetivo/subjetiva de la

conflictividad y del acceso a la justicia.

En un trabajo anterior dijimos que la mediación de asuntos comerciales y civiles presenta un

notorio abandono normativo en Chile3; tanto, que no existen hasta hoy disposiciones legales que la

consagren como tal mecanismo de solución de conflictos de general aplicación -al menos no en este

concreto contexto material- ni menos, por ende, que modelen sus principios rectores, sus bases y

garantías procedimentales mínimas y su necesario entramado institucional. La realidad descrita

contrasta, sin embargo, con la evidencia que se observa en el derecho comparado e incluso en el

ámbito latinoamericano, en donde la mediación de asuntos civiles y comerciales ha adquirido un

protagonismo tal que, en términos agregados, permite reconocer la existencia de una clara tendencia

en pro de su regulación como mecanismo autocompositivo complementario a –y vinculado con- el

proceso civil.

Lo anterior, sin embargo, no significa en modo alguno que no exista en nuestro medio una

cultura mediadora de asuntos civiles y comerciales, ni menos una falta de interés por recurrir

eventualmente a ella en procura de los beneficios que ofrece la mediación en este campo, ya

mencionados. Buen ejemplo de ello es la exitosa experiencia del Ministerio de Justicia, a través de

su Programa de justicia vecinal y gestión de conflictos (multipuertas)4, que en los últimos años

muestra un incremento sostenido de asuntos ingresados al sistema de mediación y un número también

creciente de acuerdos alcanzados entre las partes, año tras año (vid. infra).

La evidencia empírica recién mencionada, aunque fragmentaria y acotada al ámbito de los

conflictos vecinales, contrasta entonces con la sequía legislativa que mencionábamos supra y deja

en evidencia un vacío que, sin embargo, va mucho más allá de la sola carencia normativa (que de por

sí no dice nada). Mucho más que eso, nos proponemos demostrar que esa falta de regulación

constituye una debilidad del sistema jurídico chileno, que incrementa la asimetría de acceso a la

justicia que existe entre las empresas de mayor tamaño y las micro y pequeñas empresas y que genera,

adicionalmente, consecuencias económicas negativas derivadas del costo que representa para estas

octubre); la “Ley Alterna de Resolución de Conflictos y Promoción de la Paz Ciudadana” de Costa Rica, del

año 1997; la ley de “Conciliación Extrajudicial” de Perú, Nº 26.876 de 1997; La Ley Nº 26.876 de Paraguay,

de 13 de noviembre de 1997; la Ley colombiana N° 640, de 5 de enero de 2001; y más recientemente el nuevo

Código Procesal Civil de Brasil, arts. 319 y ss. En Venezuela, la mediación es considerada incluso como un

mecanismo de solución de conflictos de rango constitucional, al establecerse allí que “La ley promoverá el

arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”

(art.258 de la Constitución de la República Bolivariana, de 1999). 2 BARONA VILAR, Silvia (2013): Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España (Valencia, Tirant lo

Blanche), pp. 115 y ss. 3 Véase en este sentido nuestro estudio “La mediación como alternativa de solución de los conflictos

empresariales en Chile. Razones y mecanismos para su regulación”, en Revista de Derecho, Universidad

Austral de Valdivia (Vol. XXXIX, N°1, junio de 2016), pp. 91-118. 4 Desde el mes de mayo del año 2011, en las comunas de Renca, Cerrillos, Macul y Paine, se inauguró el plan

piloto llamado “Unidad de Justicia Vecinal” (UJV), a cargo del Ministerio de Justicia. A partir del 2012 se

amplió la cobertura a cuatro zonas geográficas: Norte, Sur, Oriente, Poniente, que abarcan en total 19 comunas

de la Región Metropolitana. Sobre este programa véase http://www.minjusticia.gob.cl/justicia-vecinal/

4

últimas -y en términos agregados para la economía en general- el no poder solucionar sus conflictos

de manera eficiente y económicamente rentable.

Planteamos, entonces, que las carencias normativas y las asimetrías ya apuntadas generan

perjuicios económicos que son directamente proporcionales al costo que deben asumir las empresas

por no mediar, atendida la inexistencia de una institucionalidad diseñada para ello; o lo que es lo

mismo, al costo que para aquellas representa el depender únicamente de los procesos jurisdiccionales

estatales o arbitrales, como cauce exclusivo de solución de sus conflictos. Factores como la baja

cuantía de los asuntos y el alto costo de litigar; la lentitud del aparato jurisdiccional estatal en general

y la eventual desconfianza en sus decisiones; los costos asociados al procedimiento arbitral o, en fin,

el simple deseo de evitar el litigio por el costo de oportunidad que representa el quiebre de la relación

comercial con la contraparte en conflicto, se traducen finalmente en que una gran cantidad de asuntos

queda sin solución, al no existir un incentivo adecuado y económicamente razonable para llegar a

ella.

Para demostrar la señalada hipótesis, y considerando que no existen en Chile estudios

empíricos enfocados concretamente en la mediación de asuntos civiles y comerciales ni, por ende,

en la conveniencia –o no- de regularla como mecanismo complementario y anexo al proceso civil,

nos ha parecido indispensable generar esos datos estadísticos para conocer, precisamente, la realidad

actual y las perspectivas de la mediación empresarial en el medio nacional, siempre con miras a su

futura regulación. Con tal propósito, y tomando como referencia comparada la investigación sobre

mediación civil y comercial realizada en Europa en el año 20105, hemos diseñado tres encuestas

distintas aunque vinculadas funcionalmente entre sí, dirigidas a empresarios, abogados de empresa

(internos y externos) y a jueces, respectivamente. Cada encuesta apunta a averiguar, en términos

concretos y fundados, (a) la naturaleza de los conflictos empresariales en Chile; (b) los costos de

litigar para las empresas; (c) los incentivos y obstáculos que éstas detectan en la mediación de esos

conflictos; (d) la evaluación que los jueces y las empresas y sus abogados hacen de la mediación de

asuntos civiles y comerciales; (e) la necesidad de una política pública sobre mediación de asuntos

empresariales en Chile y la conveniencia –o no- de regularla como mecanismo vinculado al proceso

civil.

En este trabajo damos a conocer, en síntesis, los datos estadísticos que entregan las tres

encuestas recién mencionadas, realizadas durante los meses de junio y julio de 2016 y en las que

participaron 749 personas en total, entre empresarios, abogados y jueces. Para simplificar la

nomenclatura, además, en lo sucesivo hablaremos indistintamente de “mediación de asuntos

comerciales y civil-patrimoniales”, de “mediación de asuntos empresariales” o, simplemente, de

“mediación empresarial”.

I. ALGUNOS DATOS ESTADÍSTICOS PRELIMINARES SOBRE MEDIACIÓN DE ASUNTOS

PATRIMONIALES EN CHILE. LA EXPERIENCIA DEL PROGRAMA DE MEDIACIÓN VECINAL

5 Vid. “The Cost of Non ADR – Surveying and Showing the Actual Costs of Intra-Community Commercial

Litigation” (2010). Investigación financiada por le Unión Europea e implementada por el “ADR Center”, en

colaboración con la “European Company Lawyers Association” (ECLA) y la “European Association of Craft,

Small and Medium-Sized Enterprises” (UEAPME).

5

Entre los años 2011 y 2014, de un total de 11.187 conflictos de carácter patrimonial que

ingresaron al programa de mediación vecinal del Ministerio de Justicia, ya mencionado, el 35% fue

derivado a mediación según se muestra en el siguiente cuadro6:

Materia Total

Ingresos

Total Mediaciones %

Mediaciones Copropiedad inmobiliaria 5.227 1.331 2

5

%

Arrendamiento 1.810 778 4

3

%

Cobro de pesos 1.326 404 3

0

%

Servidumbres legales 909 488 5

4

%

Conflictos entre herederos 518 200 3

9

%

Contrato (incumplimiento) 513 256 5

0

%

Comodato precario y precario 303 152 5

0

%

Partición de bienes 301 184 6

1

%

Liq. soc. conyugal 82 52 6

3

%

Protección al consumidor 76 31 4

1

%

Acciones posesorias 75 43 5

7

%

Cuestiones repartición de aguas 47 35 7

4

%

Total 11.187 3.954 3

5

%

A su vez, buena parte de este universo de asuntos mediados terminó con acuerdos entre las

partes, fenómeno que se ha venido incrementado de manera sostenida año tras año, como se muestra

en los cuadros siguientes:

A) Mediaciones 2011

Materia Positivas Negativas Total

Copropiedad inmobiliaria 201 47 248

Arrendamiento 119 28 147

Cobro de pesos 69 13 82










Total 549 170 719

6 Fuente: Ministerio de Justicia. Informe de la Unidad de Coordinación y Estudios, año 2014. Emitido con

ocasión del Seminario Internacional sobre Mediación Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de Los

Andes, 13 de noviembre de 2015.

6

B) Mediciones 2012














Total 949 264 1.213

C) Mediaciones 2013














Total 793 302 1.095

D) Mediaciones 2014

Materia Positivos Negativos En trámite Total

Copropiedad inmobiliaria 319 54 20 393

Arrendamiento 128 30 3 161

Cobro de pesos 66 25 3 94

Servidumbres legales 68 24 5 97

Conflictos entre herederos 36 14 0 50

Contrato (incumplimiento) 50 14 2 66

Comodato precario y precario 16 10 2 28

7

Partición de bienes 11 8 0 19

Liq. soc. conyugal 5 2 1 8

Protección al consumidor 5 1 1 7

Acciones posesorias 2 0 0 2

Cuestiones repartición de aguas 0 2 0 2

Total 706 184 37 927

Observaciones preliminares.

Los datos referidos muestran que los procedimientos de mediación, realizados en el marco

del programa de atención vecinal antes mencionado, han experimentado un notorio y sostenido

incremento en los últimos años, tanto en cantidad como en el número de acuerdos alcanzados por las

partes. Tal constatación, si bien se inserta en un ámbito material de disputas de carácter patrimonial

que no coincide necesariamente con la realidad, circunstancias y necesidades del empresariado en

Chile, demuestra no obstante que la mediación, pese al indudable éxito que muestran las cifras

indicadas, ha sido subutilizada y hasta ignorada hasta aquí por el Estado legislador, como vía de

solución amistosa y rápida de conflictos, complementaria a los procesos jurisdiccionales

tradicionales.

La total ausencia de una normativa que regule el procedimiento de mediación empresarial y

sus pilares básicos de transparencia, imparcialidad, confidencialidad, colaboración, cualificación y

responsabilidad de los mediadores, ejecutabilidad del acuerdo, etc., se traduce en que las partes del

conflicto empresarial se han mantenido renuentes a abandonar la vía jurisdiccional tradicional. Esa

dependencia, bien nutrida por la falta de incentivos para optar por caminos de solución distintos (en

este caso la mediación), genera probablemente un importante aumento de los costos de la empresa y,

todavía más, deja sin solución todos aquellos conflictos en donde la vía litigiosa no es

económicamente rentable y/o afecta, simplemente, unas relaciones comerciales que no se está

dispuesto a sacrificar. Es esta realidad probable, precisamente, la que hemos querido develar a través

del presente trabajo, mediante la obtención de datos empíricos y representativos que nos permitan

construir, sobre bases concretas y comprobables, una propuesta para la ulterior regulación de la

mediación empresarial en Chile.

II. METODOLOGÍA E INFORMACIÓN TÉCNICA DE LA INVESTIGACIÓN

1. Objetivo general.

El objetivo general de esta investigación es reconocer la necesidad de regular la mediación

de asuntos comerciales y civil-patrimoniales en Chile, como mecanismo complementario de

resolución de conflictos empresariales vinculado o anexo al proceso civil.

En el desarrollo de este proyecto, nos pareció que la falta de información empírica y

representativa sobre mediación empresarial en el país constituía un obstáculo para la investigación y,

en particular, para la obtención de conclusiones fundadas y ajustadas a la realidad nacional. La

alternativa, por lo mismo, era recurrir a los datos estadísticos y a la experiencia de aquellos países

que han implementado la mediación de asuntos patrimoniales en sus normativas internas, para

construir a partir de allí unas conclusiones aplicables “por extrapolación” al medio interno. Sin

embargo, y si bien nos parece en general útil el acopio de información comparada complementaria,

8

lo concreto es que la vocación de lege ferenda de esta investigación imponía la necesidad de conocer

la concreta realidad del medio interno, plasmada en el parecer de los propios agentes del conflicto

empresarial, empresarios, abogados y jueces.

Las preguntas de la encuesta se diseñaron sobre la base de los tres grupos de destinatarios

(empresario – abogado – juez), siguiendo para ello cuatro hilos conductores centrales, que reflejan

los objetivos específicos de la misma: (a) las características del conflicto empresarial; (b) las

alternativas y costos de solución; (c) la percepción y grado de información que existe sobre la

medcicación entre los agentes del conflicto empresarial; y (d) la necesidad de contar con una

regulación sobre mediación civil y comercial en Chile.

2. Objetivos específicos.

Como objetivos específicos, la encuesta de investigación apunta a conocer diversos aspectos que

nos han parecido relevantes, relacionados básicamente con el grado de información que existe entre

los agentes del conflicto empresarial sobre la mediación (empresarios, abogados y jueces), la

percepción que éstos tienen respecto de la mediación como mecanismo de solución de los conflictos

empresariales, y la conveniencia –o no- de su regulación en Chile. En particular, se coonsultó sobre

lo siguiente:

a) El número de disputas comerciales y civiles que los participantes tienen en promedio, actuales y

pasadas.

b) Los gastos anuales estimados incurridos por los participantes, en relación con esas disputas

(legales, judiciales, administrativos, etc.)

c) El valor mínimo que debiese tener una disputa para que sea económicamente rentable iniciar un

proceso heterocompositivo, judicial o arbitral.

d) La incidencia de la aversión al riesgo al momento de contratar.

e) La percepción de los participantes sobre la eficiencia y rangos de éxito de la mediación.

f) La percepción de los participantes (empresarios y abogados internos y externos) sobre la praxis de

la teoría de mediación, y si la implementan en sus políticas de contratación y práctica profesional.

g) La percepción de los participantes (jueces) sobre la praxis de la teoría de mediación.

h) La opinión de los participantes sobre las características del mediador y la necesidad de una política

pública de mediación de conflictos civiles y comerciales.

i) La opinión de los participantes en relación con la necesidad de regular legalmente la mediación en

Chile, y que la ley requiera que los litigantes en los juicios civiles y comerciales asistan

previamente a un procedimiento de mediación.

j) La opinión de los participantes, en cuanto a la posibilidad de dar a los jueces la facultad de derivar

a las partes a mediación, durante la secuela del juicio.

III. ESTADÍSTICA DESCRIPTIVA DE LA ENCUESTA

1. Participantes y tasa de no respuesta.

9

La encuesta contó con la participación de 749 personas, de las cuales un total de 334 personas

completaron la encuesta su totalidad. La tasa de no respuesta (porcentaje de personas que no

terminaron la encuesta, del total de individuos que participaron en ella) fue de 54,6%.

Una visión más detallada de lo anterior se muestra a continuación:

- 305 abogados, de los cuales completaron el total de la encuesta 122. Tasa de no respuesta: 58,2%.

- 136 jueces, de los cuales 63 completaron el total de la encuesta. Tasa de no respuesta: 53,7%.

- 308 empresarios, de los cuales completaron el total de la encuesta 149. Tasa de no respuesta:

51,6%.

2. Región del país en que se ubican los encuestados.

Los encuestados se distribuyeron geográficamente de la siguiente forma:

Región Porcentaje

I 1,5%

II 2,3%

III 0,76%

IV 4,6%

RM 61,8%

V 11,45%

VI 2,3%

VII 3%

VIII 3%

IX 1,5%

X 1,5%

XI 0,76%

XII 0%

XIII 2,3%

XVI 1,5%

XV 1,5%

3. Características de los empresarios encuestados.

3.1. Rubros del empresariado consultado.

Los empresarios encuestados se desempeñan los siguientes rubros:

Agricultura Ecommerce Mecánica

Agua Educación Minería

Alimentos Entretenimiento ONG

Apícola Estética Publicidad

Audiovisual Forestal Química

Automotriz Gastronomía Retail

Capacitación Importaciones Salud

10

Comercio Ingeniería Servicios empresariales

Comunicaciones Inmobiliario Tecnología

Construcción Tecnologías deinformación Textil

Consultoría Legal Transporte

Desarrollo sustentable Logística Turismo

Diseño Marketing

3.2. Tipo de empresario según autoevaluación.

El 96,2% de los empresarios encuestados se califica a si mismo como emprendedor, y solo

un 3,8% lo hace como colaborador en una organización ajena.

3.3. Cantidad de trabajadores de las empresas consultadas.

A los encuestados se les preguntó por la cantidad de empleados que trabajan en su

organización (o en las organizaciones de sus clientes):

- El 8,7% de los encuestados afirmó no contar con trabajadores.

- El 37,9% dijo tener entre 1 y 9 trabajadores.

- El 13,4% señaló tener entre 10 y 20 trabajadores.

- El 10,7% dijo tener entre 21 y 50 trabajadores.

- El 6,4% entre 51 y 100 trabajadores.

- El 22,8% afirmó tener más de 100 trabajadores.

3.4. Años de existencia de la organización.

Cuando se le preguntó a los encuestados por el número de años de existencia de su

organización:

- El 16,8% contestó que su organización tenía menos de 1 año.

- El 22,9% respondió que entre 1 y 2 años.



- El 19,1% afirmó que su organización existía hace más de 10 años.

3.5. Proveedores.

Se le preguntó a cada uno de los empresarios encuestados por la cantidad de proveedores que

tiene su organización:

- El 11% señaló no tener proveedor alguno, o solo uno.

- El 36,55% dijo tener entre 2 y 5.

- El 20,69% de los encuestados dijo tener entre 5 y 10 proveedores.

- El 31,72% afirmó tener más de 10 proveedores.

3.6. Clientes.

Por último, y siempre para medir el tamaño de las empresas consultadas, se consultó por el

número de clientes que cada una tiene en la actualidad:

11

- El 40% dijo tener entre 1 y 10 clientes.

- El 13,79% aseguró tener entre 10 y 20 clientes.

- El 17,24% dijo tener entre 20 y 50 clientes.

- El 8,28% señaló tener entre 50 y 100 clientes.

- El , 20,69% afirmó tener más de 100 clientes.


Los empresarios que repondieron la encuesta se califican mayoritariamente a si mismos como

“emprendedores” (96,2%), lo que según las cifras obtenidas aglutina a pequeños empresarios con

actividades que se concentran principalmente en el rango de los 2 a los 10 años de vigencia (64,12%);

un número de trabajadores que se concentra en el tramo más bajo (de 1 a 9 trabajadores, el 37,9%);

una cartera de clientes preponderantemente pequeña (de 1 a 10, el 40%); y un número también

reducido de proveedores (de 1 a 5, el 47,55%).

IV. COSTOS DE LITIGAR Y SU INCIDENCIA EN LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS EMPRESARIALES

Hemos querido explorar y cuantificar en esta investigación la incidencia que tienen, en el

desarrollo y crecimiento de los negocios de una empresa en Chile, factores como los costos y los

riesgos asociados a un conflicto litigioso. Para ello, hemos separado el análisis de este punto en tres

carriles distintos, diseñados para determinar (a) los recursos económicos que destinan anualmente las

empresas encuestadas, (b) el efecto que genera el costo de litigar en las decisiones de contratación de

las mismas empresas y (b) la eventual existencia de conflictos empresariales que quedan sin solución,

al ser el cauce jurisdiccional un remedio económicamente inviable.

1. En cuanto a los costos del litigio como cauce de solución de conflictos empresariales.

1.1. Disputas pendientes.

A los encuestados, empresarios y abogados, se les preguntó por el número de disputas

empresariales actualmente pendientes, o que les han afectado en los últimos 5 años:

a) El 40% dijo tener entre 0 y 5 disputas pendientes.

b) El 18% contestó que entre 6 y 10.

c) El 13,2% dijo tener entre 11 y 15.

d) El 4,8% entre 16 y 20.

e) El 5,6% entre 21 y 25.

f) El 2% entre 26 y 30.

g) El 8,4% entre 31 y 50.

h) El 2,8% entre 51 y 100.

i) El 0,8% entre 101 y 150.

j) El 1,2% entre 151 y 200.

k) El 2% entre 251 y 300.

l) El 1,2% afirmó tener 1000 disputas pendientes.

1.2. Costos anuales promedio estimados, involucrados en la solución del conflicto.

12

A los encuestados se les preguntó por los costos anuales estimados en los que su organización

(o las organizaciones de sus clientes) incurre(n) en relación con las disputas (honorarios, costos

administrativos, gastos procesales en general, etc.). A los jueces, por su parte, se les consultó por el

costo promedio de un litigio empresarial para las partes (sin honorarios), y el gasto promedio que

tiene un juicio para el Estado.

A) Según los abogados.

B) Según los empresarios.

0

0%-25%

25%-50% 50%-75%

75%-100%

0 10000000 20000000 30000000 40000000

1

Gastos en pesos

Costos legales anuales estimados incurridos por la empresa (Abogados Empresas)

0%-25%

25%-50% 50%-75% 75%-100%

0 50000000 100000000 150000000 200000000 250000000 300000000

1

Gastos en pesos

Costos legales anuales estimados incurridos por los clientes en relación a las disputas (Abogados Estudios)

0%-25%25%-50% 50%-75%

75%-100%

0 1000000 2000000 3000000 4000000 5000000

1

Gastos en pesos

Costos legales anuales estimados incurridos por la empresas

13

1.3. Costos particulares y públicos de litigar, según los jueces.

A los jueces se les preguntó cuál es el costo que tiene según su experiencia un litigio sobre

asuntos comerciales y civiles de naturaleza patrimonial, tanto para las partes como para el Estado de

Chile.

A) Costo para las partes:

Se preguntó concretamente “cuáles son, según su experiencia, los costos fijos promedio

estimados de un juicio sobre materias comerciales y civil/patrimoniales, que en general debe asumir

una persona o empresa litigante (peritos, costas judiciales, receptores judiciales, compulsas,

suspensiones de la vista de la causa u otros gastos procesales).”

La respuesta de los jueces fue que, en promedio, los costos estimados de un juicio sobre

materias comerciales y civil/patrimoniales es de $1.931.168.

B) Costo para el Estado:

Se consultó también “cuáles son, según su experiencia, los costos fijos promedio estimados

que debe asumir el Estado de Chile (Poder Judicial) por concepto de la tramitación íntegra de un

juicio sobre materias comerciales y civil/patrimoniales (sueldos de jueces y funcionarios, gastos

administrativos, infraestructura, gastos de consumos periódicos como electricidad, aseo, manutención

de bienes físicos, etc.)”

Los jueces respondieron que, en promedio, el Poder Judicial tiene un costo de $14.450.422

por cada juicio, considerando para ello los parámetros incluidos en la pregunta.

2. Costos de litigar y conflictos empresariales sin solución.

A los empresarios y abogados se les preguntó si existen conflictos empresariales que, por el

costo de litigar, no son llevados a sede judicial o arbitral, quedando por ende sin solución. Se les fijó

para ello el periodo de un año y las respuestas fueron las siguientes:

A) Empresarios.

- El 72% de los empresarios afirmó que entre 0 y 1 conflicto quedan sin solución.

- El 19,7% respondió que entre 2 y 4 conflictos.

- El 5,3% aseguró que entre 5 y 10 conflictos.

- El 3% afirmó que más de 10 conflictos.

14

B) Abogados.

- El 22% de los abogados aseguró que ninguno.








- El 1,4% afirmó que más de 50 conflictos al año quedan sin solución.

72%

20%

5%3%

Conflictos sin solución empresarios

entre 0 y 1 entre 2 y 4 entre 5 y 10 más de 10

22%

33%21%

8%

4%6%

1%3%

2%

Conflictos sin solución abogados

0 entre 1 y 4 entre 5 y 10

entre 11 y 15 entre 16 y 20 entre 26 y 30

15

3. Valor mínimo de una disputa para someterla a juicio.

Relacionado con los puntos anteriores, se pidió también a los encuestados que señalaran,

según su experiencia y en términos monetarios puros, cuál es la cuantía mínima que debe tener un

conflicto empresarial para que la solución heterocompositiva sea económicamente rentable.

a) En promedio, todos los encuentados señalaron que el conflicto debe tener una cuantía mínima de

$7.500.000.

b) Un 25% de los encuestados iniciaría un conflicto solo si el valor de la disputa fuese superior a

$1.800.000.

c) Un 25% de los encuestados no iniciaría un conflicto por una cuantía inferior a $75.000.000.

A su vez, los montos mínomos promedio, por grupo encuestado, fueron los siguientes:

a) Abogados : $15.456.908.

b) Empresarios : $ 8.349.551.

c) Jueces : $ 4.978.387.

4. El riesgo de conflicto y la opción de solución litigiosa, como factor de contratación.

Se consultó a empresarios y abogados cuánto influye, en la decisión de celebrar un

determinado contrato, el riesgo de tener que llevar eventualmente una disputa ante un tribunal de

justicia o arbitral, como única vía de solución. Las respuestas fueron:

A) Empresarios

- El 8% de los empresarios aseguró que el riesgo le genera indiferencia.

- El 23% afirmó que el riesgo tiene poca importancia en la decisión.

- El 49% consideró el riesgo como una variable importante.

- El 20% considera el riesgo como una variable muy importante.

8%

23%

49%

20%

Riesgo según empresarios

indiferente poca importanciaimportante muy importante

16

B) Abogados

- El 12% de los abogados aseguró que el riesgo le genera indiferencia.

- El 20% afirmó que el riesgo tiene poca importancia en la decisión.

- El 53% consideró el riesgo como una variable importante.

- El 16% considera el riesgo como una variable muy importante.


a) Puede observarse que el promedio de los clientes de los estudios de abogados encuestados

destinan alrededor de $30.000.000 anuales, por concepto de gastos de litigio. A su vez, el 25% de

ellos declaró un gasto entre $30.000.000 y $200.000.000, con un tope de $500.000.000.

Los abogados internos, por su parte, reportaron un promedio $10.000.000 anuales por el

mismo concepto. El 25% de ellos reportó un gasto que oscila entre $10.000.000 y $29.000.000, con

un tope máximo $400.000.000.

Los empresarios encuestados reportaron en promedio la suma de $1.000.000 en el último año.

El 25% de ellos declaró gastar entre $1.000.000 y $3.500.000 pesos, llegando a gastar como máximo

$100.000.000 al año.

Los jueces, por último, calculan que el costo promedio de un juicio para las partes asciende

a $1.931.168, sin incluir honorarios de abogados, lo que se eleva a la suma de $14.450.422 como

costo para el Estado de Chile.

De lo anterior se desprende que las empresas destinan una parte relevante de su presupuesto

anual a litigar, lo que podría minimizarse con la implementación de sistemas de solución de conflictos

basados precisamente en no litigar, como la mediación. Lo propio ocurre con la baja rentabilidad

social que generan los recursos que destina el Estado, al asegurar el acceso al cauce jurisdiccional

respecto de conflictos que, por su cuantía y/o por las multiples circunstancias extrajurídicas que los

rodean, bien podrían resolverse por esta vía de mediación.

b) Por otra parte, las cifras indicadas señalan que, en promedio, el cauce judicial o arbitral

constituye un remedio económicamente viable solo respecto de aquellos conflictos que parten de los

$7.500.000. Lo anterior, a su vez, se traduce en que el 28% de los empresarios encuestados afirmó

que en su organización existen dos o más conflitos que quedan sin solución al año, en razón del costo

12%

20%

53%

16%

Riesgo según abogados

indiferente poca importancia

importante muy importante

17

de litigar, con extremos que pasan de los 10 conflictos. En el caso de los abogados, la cifra se eleva

al 78%, con un rango dominante del 62,4% que va entre los dos y los 15 conflictos anuales que quedan

sin solución.

c) El 69% de los empresarios encuestados considera que el riesgo de un conflicto futuro es

un factor relevante o muy relevante al momento de decidirse a contratar, si la alternativa de solución

es el litigio. En el caso de los abogados, el porcentaje obtenido fue idéntico.

Todo lo anterior, en síntesis, reafirma la necesidad de incorporar la mediación como cauce

complementario de conflictos empresariales en Chile.

V. INFORMACIÓN SOBRE LA MEDIACIÓN Y SU USO EFECTIVO POR LOS AGENTES DEL CONFLICTO

EMPRESARIAL

Junto con conocer los costos de litigar y el impacto de los mismos en las cifras y resultados

anuales de las empresas, la encuesta fue diseñada para conocer también el grado de información que

manejan los agentes del conflicto respecto de la mediación, como medio no litigioso y

complementario de solución de sus conflictos. Las preguntas, por lo mismo, se orientaron a

determinar cuánto conocen los empresarios, abogados y jueces sobre mediación en el ámbito

patrimonial, y a definir además si los primeros –empresarios y abogados- recurren efectivamente a

ella en un caso dado.

1. En cuanto al uso actual o futuro de la mediación, como forma negociada de solución de

conflictos.

A) Negociación directa, previa a un juicio.

A los empresarios y abogados se les preguntó, en primer lugar, si antes de iniciar un juicio o

arbitraje suelen reunirse directamente con la contraparte para negociar una solución. En esta pregunta

se omitió una referencia expresa a la mediación.

Las respuestas fueron las siguientes:

a) Empresarios

- El 30% aseguró que nunca se había reunido con la contraparte antes de judicializar el problema.

30%

19%19%

32%

Empresarios

Nunca lo he hecho De vez en cuando

Casi siempre Siempre

18

- El 18,8% afirmó que lo hacía de vez en cuando.

- El 18,8% por su parte, aseguró que casi siempre lo hacía.

- El 32,6% de los encuestados afirmó que siempre se reúne con la contraparte a negociar.

b) Abogados

- El 14,8% de los abogados afirmó que jamás se ha reunido a negociar con la contraparte.

- El 37,8% por su parte, aseguró que solo de vez en cuando lo hace.

- El 37% dice que casi siempre se reúne a negociar.

- Finalmente, el 10,4% de los abogados afirmó que siempre se reúne a negociar previo a judicializar

el problema.

B) Participación de abogados en procesos de mediación empresarial.

A los abogados se les preguntó si han participado en un proceso de mediación en el último

año, y en caso afirmativo, con qué frecuencia. Los resultados fueron los siguientes:

15%

38%37%

10%Abogados

Nunca lo he hecho De vez en cuando

Casi siempre Siempre

37%

37%

16%

2% 8%

Participación abogados en procesos de mediación empresarial

Nunca lo he hecho entre 1 y 2 veces

entre 3 y 5 veces entre 6 y 10 veces

más de 10 veces

19

- El 37,1% respondió que no había participado nunca en una mediación.

- El 37,1% dijo haber participado entre 1 y 2 veces.

- El 15,7% respondió que entre 3 y 5 veces.

- El 2,1% respondió que entre 6 y 10 veces.

- El 7,9% afirmó haber participado en más de 10 oportunidades.

C) Recomendación general de la mediación, como vía de solución del conflicto empresarial futuro.

Para explorar la percepción de los empresarios y abogados, sobre la conveniencia –o no- de

considerar la mediación para la solución de los conflictos empresariales, se hicieron las siguientes

preguntas.

a) Como recomendación general para conflictos futuros.

A los abogados se les preguntó si suelen recomendar la mediación a sus clientes, como

mecanismo previo de solución de un eventual conflicto:

- El 24,1% de los abogados jamás recomienda un proceso de mediación previo a judicializar el

problema.

- El 39,3% de los abogados de vez en cuando lo hace.

- El 17,9% de los abogados casi siempre recomienda un proceso de mediación previo a judicializar

un problema.

- El 18,6% de los abogados siempre recomienda un proceso de mediación previo a la mediación.

b) Como cláusula contractual de general aplicación.

En el mismo sentido, a empresarios y abogados se les pidió que pusieran nota de 1 a 7 (donde

1 es poco útil y 7 es muy útil) a la práctica de llamar a una reunión en su organización, para evaluar

la inserción de una cláusula de mediación previa en todos los contratos:

- Los empresarios le asignaron nota 5,3.

- Los abogados la calificaron con nota 5,1.

c) Como política corporativa interna.

A los empresarios se les pidió, por último, que pusieran nota de 1 a 7 (donde 1 es poco útil y

7 es muy útil) a la política de tener como consultor a un abogado o profesional entrenado y

especializado en mediación:

- La calificación asignada fue de 5,3.

D) Mediación del conflicto ya existente.

Finalmente, se quiso contrastar la opinión de los abogados en cuanto al camino a seguir ante

un conflicto futuro y uno actual y contingente. Para ello, se les preguntó si, ante un conflicto ya

existente, privilegian la posibilidad de la mediación de un tercero como estadio previo al proceso

judicial o arbitral:

- El 54,5% de los abogados contestó que nunca han buscado la mediación.

- El 37,2% contestó que solo de vez en cuando.

- El 6,9% aseguró que casi siempre lo hace.

- El 1,4% afirmó que siempre busca la mediación de un tercero.

20

2. Percepción e información sobre la mediación empresarial y su eficacia.

Para medir el grado de información que los encuestados (empresarios, abogados y jueces)

tienen sobre la mediación de asuntos civiles y comerciales, se les pidió que manifestaran su grado de

acuerdo o desacuerdo respecto de una serie de afirmaciones y planteamientos sobre la misma.

A) La percepción de los jueces.

Las preguntas dirigidas a los jueces fueron diseñadas para definir si, en su experiencia, sería

necesario y conveniente incorporar la mediación como mecanismo conectado al proceso civil.

a) Se les preguntó, en primer lugar, si consideran que la intervención de un tercero, como un mediador

calificado, favorecería los acuerdos entre las partes en litigio o en vías de iniciarlo. Cerca del 90% de

ellos dijo estar de acuerdo y muy de acuerdo con la conveniencia de tal medida:

b) Asimismo, se les pidió que manifestaran su grado de acuerdo o desacuerdo con el siguiente

planteamiento: El trámite de la conciliación en el procedimiento civil, tal como está regulado

actualmente, constituye un mecanismo eficaz para la solución anticipada y negociada de conflictos.


- El 10,14% de los jueces dijo estar muy en desacuerdo con la afirmación.

- El 42,03% dijo estar en desacuerdo.

- El 39,13% dijo estar de acuerdo.

- El 8,7 dice estar muy de acuerdo.

c) Se les pidió, por último, que manifestaran su grado de acuerdo o desacuerdo con el hecho de si es

conveniente o de utilidad que las partes, demandante o demandado, tengan la facultad de solicitarle

al tribunal o a la Corte que someta el conflicto a un proceso de mediación, antes o durante el proceso

judicial.

0,00%

10,00%

20,00%

30,00%

40,00%

50,00%

60,00%

Muy endesacuerdo

Endesacuerdo

De acuerdo Muy deacuerdo

¿Estima Ud. que la intervención de un tercero, como un mediador calificado, favorecería los acuerdos entre las partes en litigio o en vías de iniciarlo?

21


- El 1,5% manifestó estar muy en desacuerdo con la afirmación.

- El 9% manifestó estar en desacuerdo con la afirmación.

- El 3% se mostró indiferente.

- El 53% dijo estar de acuerdo con la afirmación.

- El 33,3% se mostró muy de acuerdo.

En relación con este mismo punto, se les preguntó también si la ley debiese definir los casos

o fijar las pautas objetivas para que el juez derive un asunto a mediación:

- El 21% dijo estar muy de acuerdo con que la ley determine los casos concretos.

- El 44,8% dijo estar de acuerdo, pero que la ley debe solo fijar las pautas o criterios más o menos

amplios.

- El 9% de los jueces se mostró indiferente.

- El 21% de los jueces dijo estar en desacuerdo, que la ley solo debe indicar al juez los casos en

donde no puede derivar un asunto a mediación.

- El 4,5% dijo estar en desacuerdo, que un juez siempre debe acuar discrecionalmente.

B) En cuanto al grado de información disponible. Percepción general de los encuentados.

29%

32%

23%

11%

5%

Afirmación 1: “La mediación me genera desconfianza debido a su poca

confidencialidad”

Muy endesacuerdoEndesacuerdoIndiferente

De acuerdo

Muy deacuerdo

22

23%

33%15%

19%

10%

Afirmación 2: "La mediación es poco confiable porque depende en gran

medida de la parcialidad del mediador"

Muy endesacuerdoEn desacuerdo

Indiferente

De acuerdo

Muy de acuerdo

23%

33%15%

19%

10%

Afirmación 3: "La mediación es poco confiable porque depende en gran medida

de la parcialidad del mediador"


Indiferente

De acuerdo

Muy de acuerdo

20%

39%15%

18%8%

Afirmación 4: “La mediación es un proceso largo”


Indiferente

De acuerdo

Muy de acuerdo

23

18%

31%

19%

23%

9%

Afirmación 5: “La mediación es un proceso costoso”


Indiferente

De acuerdo

Muy deacuerdo

15%

39%

23%

17%

6%

Afirmación 6: "La mediación es un proceso poco exitoso"


Indiferente

De acuerdo

Muy de acuerdo

6%14%

7%

41%

32%

Afirmación 7: "El resultado de una mediación depende en su totalidad de la

voluntad de las partes"


Indiferente

De acuerdo

Muy de acuerdo

24

C) Percepción sobre la tasa media de éxito de una mediación.

A abogados y empresarios se les preguntó por sus estimaciones respecto de la tasa media de

éxito de una mediación, entendida como el número total de casos donde la mediación logra un acuerdo

entre las partes, dividido por el número total de procedimientos.

Los resultados fueron los siguientes:

a) Empresarios:

- El 38,1% de los empresarios estima que la tasa media de éxito está entre un 0% y un 25%.

- El 17,9% estima que la tasa está entre un 26% y un 50%.

- El 23,9% cree que la tasa es entre un 51% y un 75%.

25%

47%

10%

13%

5%

Afirmación 8: ‘’El rol del mediador es irrelevante a la hora de llegar a acuerdos’’


Indiferente

De acuerdo

Muy deacuerdo

5%6%

10%

37%

42%

Afirmación 9: "La mediación descongestiona los tribunales de

forma eficaz"


Indiferente

De acuerdo

Muy deacuerdo

25

- El 20,1% cree que la tasa media de éxito de una mediación está entre un 76% y un 100%.

b) Abogados:

- El 39,7% de los abogados cree que la tasa media de éxito está entre un 0% y un 25%.

- El 26,7% estima que la tasa está entre un 26% y un 50%.

- El 27,5% de los abogados estima que la tasa media de éxito de una mediación está entre el 51%

y el 75%.

- El 6,1% de los abogados estima que la tasa está entre un 76% y un 100%.

D) Percepción sobre la duración promedio estimada de una sesión de mediación.

A los abogados se les preguntó cuál es su estimación de la duración promedio de una sesión

de mediación:

- El 26,2% cree que una sesión de mediación dura entre media hora y una hora.

- El 33,8% estima que la duración va entre una hora y una hora y media.

- El 36,2% cree que la duración promedio está entre una hora y media y dos horas,.

- El 3,8% cree que la duración se extiende en más de dos horas en promedio.

E) Percepción sobre la cantidad de sesiones promedio estimadas.

A los abogados se les preguntó también por la cantidad de sesiones de mediación que tarda

un proceso de mediación en promedio, según su conocimiento y experiencia:

- El 19,1% estima que la cantidad de sesiones promedio va entre 1 y 2.

- El 65,6% cree que son entre 3 y 4.

- El 9,2% cree que son entre 5 y 7.

- El 4,6 cree que son entre 8 y 9.

- El 1,5% cree que la cantidad de sesiones promedio es de más de 9.

F) Estimación del tiempo promedio entre la solicitud inicial y el término de la mediación.

A los empresarios se les preguntó cuál es su estimación sobre el tiempo que, en promedio,

transcurre entre el inicio y el término del procedimiento de mediación.:

- El 33,1% de los empresarios estima que la duración va entre 1 día y 1 mes.

- El 35,3% estima que la duración es de 1 a 3 meses.

- El 11,3% estima que la duración es de 4 a 6 meses.

- El 13,5% estima que la duración es de 6 meses a 1 año.

- El 6,8% considera que el promedio de duración es mayor a 1 año.


En general, las cifras indican que los empresarios son proclives a buscar una solución

negociada directa del conflicto –no necesariamente mediación-, con un 51,4% que asegura explorar

siempre o casi siempre esa vía. Del porcentaje restante, solo un 30% dice no haberlo intentado. En el

caso de los abogados, el porcentaje es del 40,7% (siempre o casi siempre), mientras que solo el 14,8%

no lo ha hecho nunca.

26

Tratándose concretamente de la mediación, en cambio, la mayoría de los abogados (68,8%)

dijo no tener ninguna experiencia al respecto, o una muy incipiente (en 1 o 2 ocasiones). El 36,5% de

ellos, sin embargo, señala que siempre o casi siempre recomienda a sus clientes incluir en los

contratos una cláusula de mediación, posibilidad que en general califican con nota 5,1 y los

empresarios con nota 5,3 (de 1 a 7). Sin embargo, el 91,7% de los abogados reconoce al mismo tiempo

que, ante un conflicto ya existente, no recomienda a sus clientes la posibilidad de someterlo a

mediación.

Se evidencia,entonces, falta de experiencia en mediación de asuntos empresariales entre

empresarios y abogados, lo que se traduce en que dicho mecanismo, en su estado actual no regulado,

recibe un uso muy marginal. La mayoría de las empresas encuestadas, además, no cuenta con una

política corporativa de mediación, aun cuando se muestran proclives a implementarla.

Existe una opinión muy favorable de todos los grupos encuestados, en efecto, en cuanto a la

conveniencia de privilegiar en general las vías autocompositivas y en particular la mediación,

incorporándola en forma previa como pacto en los contratos y, en el caso de los jueces, derivando los

conflictos actuales a un procedimiento de mediación.

Todo lo anterior, sin embargo, contrasta con la muy notoria reticencia que muestran los

abogados, a la hora de recurrir efectivamente a la mediación ante un conflicto actual, pese a la opinión

favorable que manifiestan al respecto.

Se evidencia, por último, el error en que incurren empresarios y abogados al estimar la tasa

de mediaciones que terminan en acuerdos. Casi la mitad de los encuestados, en efecto, la estima

apenas entre un 0% y un 25%, lo que se encuentra muy lejos de los resultados que muestran, por

ejemplo, aquellos países que han regulado la mediación civil y comercial7. Lo propio ocurre con las

muy variadas y dispares respuestas cuando se consulta sobre el número de sesiones de mediación que

requiere en promedio una disputa, y la duración de cada sesión, lo que evidencia una aproximación

más intuitiva que concreta a este muy relevante aspecto8.

7 Así por ejemplo, entre los años 1996 y 2010 los niveles de acuerdo alcanzados por el sistema argentino, de

mediación previa obligatoria en los fueros civil, comercial y civil-comercial federal (Ley N°26.569), alcanzaron

en promedio un 37,1%. La inexistencia de acuerdos, además, no implica que los conflictos respectivos se

hubiesen judicializado. En los casos de mediación sin acuerdo del fuero civil, por ejemplo, alrededor del 37%

finalizó con acuerdo, pero del resto solo el 27 % regresó a tribunales, para ser judicializado. En el fuero civil-

comercial federal, a su vez, el 36% de las mediaciones asignadas por sorteo finalizaron con acuerdo, pero la

tasa de retorno a tribunales osciló entre un 28% y un 35% de las mediaciones sin acuerdo (Estudio de la

Mediación prejudicial obligatoria (2012), LUZI, Nora [coord.], Programa de las Naciones Unidas para el

Desarrollo [Buenos Aires, Fundación Libra], pp. 34, 35 y 129). En Europa, se ha documentado que la mediación

realizada por proveedores especializados y cualificados ha alcanzado altos niveles de solución, que van desde

un 70% en los casos de mediación obligatoria (donde el juez o tribunal ordena a las partes intentar la mediación),

hasta un 80% para programas de mediación voluntaria, como ocurre precisamente en Chile con la mediación

vecinal. Pese a ello, el uso sistemático de la mediación, en la mayoría de las jurisdicciones europeas, sigue

siendo limitada (“The Cost of …, cit., pp. 41 y 42). 8 El tiempo de duración del procedimiento de mediación, por su importancia, ha generado un variado elenco de

propuestas normativas en el derecho comparado. En Argentina, por ejemplo, el art. 20 de la Ley N° 26.589 fija

por regla general un plazo de 60 días corridos, para las mediaciones prejudiciales vinculadas al proceso civil.

Similar es la solución del nuevo Código Procesal de Brasil, del año 2015, que fija un plazo de dos meses (art.

334.2). En Europa, tras la incorporación de la Directiva 2008/52/CE, los países lo han abordado de forma dispar,

distinguiendo por lo general entre las mediaciones conectadas al proceso civil (court annexed mediation) y las

que no lo están (out-off court mediaton). La tendencia, para el primer grupo de mediaciones “conectadas” o

anexas, ha sido la de fijar plazos máximos de duración, con extremos que van desde las cuatro horas ampliables

(vid. el art. 13 de la Ley lituana de Mediación y Conciliación en materia Civil), un mes (es el caso de Polonia,

27

VI. SOBRE LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN LEGAL DE LA MEDIACIÓN DE ASUNTOS CIVILES

Y COMERCIALES EN CHILE. APROXIMACIÓN AL MODELO NORMATIVO.

Una de los fines principales de la encuesta ha sido recoger la opinión de los encuestados, en

cuanto a la necesidad y conveniencia de incorporar –o no- la mediación empresarial como mecanismo

regulado por el legislador.

Las preguntas que siguen apuntan a definir si, atendida la escaza información sobre

mediación empresarial que existe en nuestro medio y la falta de experiencia de los agentes o

intervinientes en el conflicto, se hace necesario –o no- que ésta sea impuesta por la ley y vinculada

además al proceso civil, como opción de política judicial orientada a educar a los agentes del conflicto

en cuanto a los beneficios que ofrece.

1. Sobre la mediación previa obligatoria, como modalidad de una futura regulación.

Un primer grupo de preguntas y planteamientos se orientó a conocer el criterio de los

encuestados respecto de la figura de la mediación previa y obligatoria, esto es, la que se exige por ley

como requisito previo al inicio del proceso civil. Los resultados que se muestran a continuación

recogen la opinión de los encuestados en su totalidad y, luego, de cada grupo por separado.

1.1. Sobre la posibilidad de incorporar la modalidad de mediación civil y comercial previa obligatoria

en Chile.

Para conocer la posición de los encuestados respecto de la figura de le mediación previa

obligatoria como tal, se hicieron tres afirmaciones distintas. Todas ellas tienen en cmún el factor de

obligatoriedad, pero se diferencian en la intensidad o extensión de la misma, como opción normativa.

a) Mediación obligatoria por iniciativa judicial, previa o sobreviniente.

art. 183 del Código de Procedimiento Civil), tres meses (art. 1734-3 del Código Judicial belga y art. 131-3 del

nuevo Código de Proceso Civil francés), o cuatro meses, como el caso de la ley de mediación búlgara, del año

2004. Otros, como España, han optado por fórmulas abiertas que favorecen la concentración del procedimiento

(el art. 20 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, establece que el procedimiento será “lo más breve posible”), aunque

existen legislaciones autonómicas que fijan plazos máximos, como la valenciana (tres meses ampliables por

otros dos), la catalana (60 días ampliables por otros 30), la Ley del País Vasco (cuatro meses ampliables a dos

más) y la Ley de Aragón (60 días ampliables por lo que sea necesario atendida la finalidad del procedimiento

de mediación).Para el segundo grupo, de mediaciones fuera del proceso civil, se ha entendido comúnmente que

por tratarse de un negocio privado, serán las partes quienes fijen la duración del procedimiento (vid. BARONA

[2013], p. 355; LÓPEZ SIMÓ, F. y GARAU SOBRINO, F [coord.] [2014]: Mediación en Materia Civil y Mercantil

(Valencia, Tirant lo Blanch), pp. 99 y 100).

28

b) Procedimiento de mediación previa obligatoria como opción legislativa.

c) Sesión única de mediación previa obligatoria, con fines informativos.

4%

16%

8%

44%

28%

"En varios países la ley faculta a los jueces para obligar a las partes a recurrir a la

mediación, antes y durante el juicio. ¿Estima Ud. que estas medidas también debiesen

adoptarse para las disputas comerciales y civiles en Chile?"

Muy endesacuerdo.En desacuerdo.

Indiferente.

De acuerdo.

Muy deacuerdo.

15%

18%

7%

35%

25%

"Son varios los países en donde la ley obliga a las partes a recurrir a la mediación como

requisito previo para iniciar un juicio sobre materias comerciales y civiles ante los

tribunales de justicia ¿estima ud. que esta medida también debiese adoptarse en

Muy deacuerdo.De acuerdo.

Indiferente.

En desacuerdo.

Muy endesacuerdo.

29

1.2. Sobre la legitimidad jurídica de la figura de la mediación obligatoria (abogados y jueces).

1.3. Sobre el tipo de conflictos que deben someterse en forma previa y obligatoria a mediación.

Se preguntó también por el tipo de conflictos que, en razón de su cuantía, debiesen someterse

de forma previa y obligatoria a mediación.

9%

8%

8%

38%

37%

"La ley debe obligar a las partes a asistir a una sesión de mediación antes de llevar la

disputa a tribunales, de manera que conozcan y experimenten los beneficios que

ofrece este sistema"


De acuerdo

Muy deacuerdo

11%

12%

10%30%

37%

"Más allá de si es útil o genera beneficios al

sistema judicial, es legítimo obligar a las partes

a someterse a un procedimiento de mediación

antes de iniciar un juicio ante un tribunal de

justicia"


Indiferente

De acuerdo

Muy deacuerdo

30

- El 52% de los encuestados dijo que todos los juicios de naturaleza comercial y civil-patrimonial

deben ser sometidos de forma previa y obligatoria a mediación.

- El 15% señaló que solo aquellos cuya cuantía no supere las 100 UF.

- El 15% dijo que solo aquellos cuya cuantía no supere las 500 UF.

- El 7% dijo que solo aquellas que su cuantía no supere las 1000 UF.

- El 11% dijo que ningún conflicto debe ser sometido de forma obligatoria a una mediación previa.

2. La opinión de los jueces sobre las características de un futuro modelo de mediación conectada

al proceso civil.

A los jueces se les preguntó sobre los aspectos estructurales que debiese tener una eventual

legislación sobre mediación civil y comercial, como método de resolución de conflictos anexo o

conectado al proceso civil.

A) Obligatoriedad de la mediación anexa.

52%

11%

15%

15%7%

Tipo de conflictos según cuantía

Todos.

Ninguno.

Solo los asuntos cuya cuantía no sea superior a 100UF.Solo los asuntos cuya cuantía no sea superior a 500UF.Solo los asuntos cuya cuantía no sea superior a 1000UF.

31

B) Medidas para incentivar la buena fe.

En el supuesto que la falta de colaboración y buena fe de las partes, en el procedimiento de

mediación, constituye un elemento de especial relevancia de cara al éxito y eficacia del mismo, se le

consultpó a los jueces sobre la necesidad –o no- de que la ley contemple medidas que incentiven

dicha colaboración y desincentiven el actuar contrario.

C) Fijación de principios y garantías por ley.

22,39%

56,72%

8,96%

8,96%

2,99%

“Soy partidario de implementar la mediación de asuntos civiles y comerciales, incluida la previa obligatoria, de manera conectada o

anexa al proceso judicial”

Muy deacuerdoDe acuerdo

Indiferente

En desacuerdo

Muy endesacuerdo

40,30%

46,27%

8,96%

4,48%

“En todo caso, la ley debe contemplar medidas que incentiven la colaboración de las partes

durante el procedimiento de mediación, sancionando el actuar de mala fe”


Indiferente

EndesacuerdoMuy endesacuerdo

32

D) Institucionalidad del sistema de Mediadores.

49,21%36,51%

9,52%

3,17%2%

"Para que la mediación vinculada al proceso civil sea eficaz para autocomponer conflictos, la ley debe fijar ciertos principios y garantías

mínimas


Indiferente

EndesacuerdoMuy endesacuerdo

44,44%

39,68%

15,87%

"Para que la mediación vinculada al proceso civil sea eficaz para autocomponer conflictos, la

ley debe contemplar un sistema de Registro Nacional de Mediadores y Centros de

Mediación, y establecer los requisitos de inscripción, permanencia y control."


Indiferente

En desacuerdo

Muy endesacuerdo

33

E) Gestión interdisciplinaria de los mediadores.

F) Facultad de los Juzgados de Letras y Cortes de implementar sus propias unidades de mediación.

49,21%36,51%

11,11%

3%

"Los mediadores deben tener la posibilidad de actuar, previo consentimiento de la totalidad de

las partes, en colaboración con profesionales formados en disciplinas afines con el conflicto

que sea materia de la mediación.”

Muy de acuerdo

De acuerdo

Indiferente

En desacuerdo

Muy endesacuerdo

0,00%

10,00%

20,00%

30,00%

40,00%

50,00%

¿Estima Ud. conveniente y de utilidad que los Tribunales de Letras y las Cortes tengan la facultad

de implementar sus propias unidades de mediación, sin perjuicio de poder derivar también un

determinado asunto a un mediador externo?

34

3. Sobre los mediadores. Formación, capacitación y fiscalización.

Por último, a cada uno de los tres grupos encuestados se le consultó respecto de la

intervención que debiese tener el Estado en la formación, capacitación y fiscalización de los

mediadores, en un contexto de mediación conectada o anexa al proceso civil. El planteamiento fue el

siguiente:

“El Estado, a través del Poder Judicial, debe intervenir siempre en el proceso de formación,

capacitación y fiscalización de los mediadores que participan en las mediaciones anexas o

conectadas al proceso civil”

12%

11%

15%33%

29%

Empresarios


Indiferente

De acuerdo

Muy de acuerdo

16%

15%

10%31%

28%

Abogados


Indiferente

De acuerdo

Muy deacuerdo

35


Los datos muestran un mayoritario concenso en cuanto a la necesidad y conveniencia de

regular legalmente la mediación empresarial en Chile.

En cuanto a las modalidades de una futura regulación, es notoria también la opción por la

fórmula de la mediación conectada o anexa al proceso civil. Destaca en este punto la opinión de los

jueces, quienes en un 79% dijeron estar de acuerdo y muy de acuerdo con dicho planteamiento.

Se observa, además, que la mayoría de los encuestados son proclives a incorporar la

mediación anexa al proceso en forma obligatoria, con ciertos matices que bien pueden

complementarse entre sí, de cara al diseño de una futura regulación:

a) El 72% de los encuestados considera que la determinación de los casos que deben derivarse a

mediación, antes o durante el proceso civil, debe ser una facultad del juez.

No resulta viable, con todo, exigir que los jueces estén siempre y necesariamente al tanto de

las particularidades de cada uno de los conflictos sometidos a su conocimiento, en una etapa apenas

temprana del proceso. Esta opción, por ende, presupone la implementación de un sistema de apoyo a

la gestión del juez civil, con funcionarios cualificados que administren esta etapa previa del conflicto

a fin de identificar aquellos casos que no justifiquen el inicio de un proceso judicial9.

Como forma de precaver entonces el riesgo cierto de someter a la mediación anexa a la misma

suerte del trámite de la conciliación obligatoria en el procedimiento civil actual, se le consultó a los

jueces por la conveniencia de que las tribunales civiles y Cortes cuenten con sus propias unidades de

medicación, lo que recibió la respuesta afirmativa del 69% de los encuestados. Es, precisamente, el

camino escogido recientemente por el legislador brasileño en el nuevo Código Procesal Civil, del año

2015, al señalar en su art. 165 que “Los tribunales crearán centros de resolución de conflictos

9 Este sistema opera desde la década de los ́ 70 en los EE.UU., a través del mecanismo de tribunales multipuertas

o Multi-door Courthouse. Al respecto puede consultarse a RIEGO, Cristian y LILLO, Ricardo (2014): “Las

unidades de justicia vecinal en Chile y sus modelos en la experiencia de los Estados Unidos de Norteamérica”,

en “Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso” (Valparaíso, 2° semestre 2014,

Vol XLIII), pp. 397 y ss.

11%

6%

16%

26%

41%

Jueces


De acuerdo

Muy deacuerdo

36

judiciales consensuado, responsable de la realización de las sesiones y audiencias de conciliación y

la mediación y el desarrollo de programas destinados a ayudar, orientar y estimular

autocomposición.”

b) El 60 % de los encuestados, a su vez, dijo no estar de acuerdo con que la ley imponga siempre y

en todo caso la mediación previa, como requisito para acceder al cauce litigioso.

Este dato, sin embargo, resulta contradicho por otro en donde, el 52% de los mismos

encuestados, sostiene que todos los conflictos empresariales deben someterse a mediación previa

obligatoria; y por aquella respuesta en donde el 67% consideró jurídicamente legítima la medida de

imponer la mediación previa obligatoria.

c) Una posición intermedia es la que plantea el 75% de los encuestados, quienes postulan la alternativa

de una sesión previa obligatoria de mediación, de carácter informativo, de manera que sean las partes

quienes opten por someterse –o no- a un procedimiento de mediación; y todo sin perjuicio, claro está,

de la facultad del tribunal, referida en la letra a) precedente.

Los datos muestran, también, la especial importancia que los encuestados le asignan a la

formación, capacitación y fiscalización de los mediadores. En tal sentido, el 84% de los jueces sostuvo

que es el Estado quien debe asumir la función indicada, generando la institucionalidad que ello

requiere, dejando espacio siempre a la libre iniciativa privada y a la existencia de centros externos de

mediación.

Por último, ilustrativa resulta también la muy mayoritaria respuesta de los jueces, quienes en

un 86% señalan que la ley debe incluir incentivos a la colaboración de las partes en el procedimiento

de mediación, sancionando el actuar obstructivo o de mala fe.

CONCLUSIONES

A modo de comentario general, la presente investigación nos permite sostener que ante un

conflicto empresarial la mediación contribuye a mantener las relaciones comerciales y puede ahorarle

a las empresas tiempo y dinero; pero en Chile ni los empresarios ni sus abogados están conscientes

de ello.

A lo largo de este estudio hemos observado que el alto costo de resolver las disputas

empresariales, a través del cauce jurisdiccional heterocompositivo, genera consecuencias que

impactan en los resultados de las empresas. En ciertos extremos, además, lo anterior se traduce en

que la referida vía de solución litigiosa no resulta económicamente rentable ni/o comercialmente

adecuada para la empresa, ya sea por la naturaleza del conflicto, por las relaciones existentes entre

las partes involucradas o, en último término, por la cuantía del asunto.

La falta de un mecanismo no litigioso de solución de conflictos, en estos casos, genera un

notorio vacío de cara al acceso efectivo y eficiente a la justicia, pues la empresas y sus abogados

reconocen que ante un escenario litigioso prefieren dejar dichos conflictos sin solución.

Los tres grupos encuestados, mayoritariamente, manifiestan una opinión muy favorable

respecto de la mediación, considerándola una alternativa real a los juicios, confiable, existosa y con

un costo razonable; pero lo concreto es que, al mismo tiempo, el estudio demuestra que al generarse

el conflicto y dada la falta de una normativa que regule sus principios y garantías básicas, optan

finalmente por no recurrir a ella. Por lo anterior, y siempre en una proporción abrumadoramente

mayoritaria, los agentes del conflicto empresarial -empresarios, abogados y jueces- apoyan la ditación

37

en Chile de una legislación que regule la mediación comercial y civil-patrimonial, como un requisito

obligatorio previo y complementario al proceso civil.

También se constató que para el éxito de la mediación anexa o conectada al proceso es

fundamental la implementación de una política pública de mediación por parte del Estado de Chile,

que contemple la existencia de una institucionalidad que garantice la idoneidad profesional de los

mediadores a través de procesos permanentes de selección, capacitación y supervigilancia. Se trata,

por lo demás, de una tendencia ya generalizada en el derecho comparado más reciente, de lo cual es

muestra preclara el nuevo Código Procesal Civil de Brasil, del año 2015, que eleva el uso y la

promosión de los métodos autocompositivos al rango de “Reglas fundamentales del procedimiento

civil”. Así por ejemplo, se señala que “El Estado promoverá, siempre que sea posible, la solución

extrajudicial de los conflictos” (art. 3.2.); que “la conciliación, la mediación y otros métodos de

solución consensuada de los conflictos deben ser alentados por los jueces, abogados, defensores

públicos y fiscales, en particular en el curso de un procedimiento judicial” (art. 3.3.); y que “Los

conciliadores, mediadores y cámaras privadas de conciliación y la mediación se registrarán en un

registro de los registros nacionales y los tribunales de justicia o en el tribunal federal de distrito, que

llevará el registro de profesionales cualificados, con indicación de su área profesional” (art. 167),

entre otras tantas disposiciones que apuntan en el mismo sentido.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA CONSULTADA

- BARONA VILAR, Silvia (2013): Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España (Valencia,

Tirant lo Blanche).

- JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo (2016): “La mediación como alternativa de solución de los conflictos

empresariales en Chile. Razones y mecanismos para su regulación”, en Revista de Derecho,

Universidad Austral de Valdivia (Vol. XXXIX, N°1, junio de 2016), pp. 91-118.

- RIEGO, Cristian y LILLO, Ricardo (2014): “Las unidades de justicia vecinal en Chile y sus modelos

en la experiencia de los Estados Unidos de Norteamérica”, en “Revista de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica de Valparaíso” (Valparaíso, 2° semestre 2014, Vol XLIII), pp.385-417.

OTRAS PUBLICACIONES.

- “The Cost of Non ADR – Surveying and Showing the Actual Costs of Intra-Community Commercial

Litigation” (2010). Investigación financiada por le Unión Europea e implementada por el “ADR

Center”, en colaboración con la “European Company Lawyers Association” (ECLA) y la “European

Association of Craft, Small and Medium-Sized Enterprises” (UEAPME).

la mediaciÓn en asuntos civiles y … · estadística descriptiva de la encuesta. iv. costos de...

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