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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
La letra de cambio y el pagaré como garantías en la contratación
pública.
Trabajo de titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la
obtención del Título de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la
República
AUTORA: Montero Alvear Karol Patricia
TUTORA: MSc. Karina Patricia Tello Toral
Quito, 2019
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DERECHOS DE AUTOR
Yo, Karol Patricia Montero Alvear en calidad de autora y titular de los derechos
morales y patrimoniales del trabajo de titulación La letra de cambio y el pagaré
como garantías en la contratación pública, modalidad presencial, de
conformidad con el artículo 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA
SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN,
concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita,
intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines
estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autora sobre
la obra, establecidos en la norma citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
La autora declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su
forma de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y
liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
Firma: ________________________
Karol Patricia Montero Alvear
C.C. 172315907-3
Dirección Electrónica: [email protected]
iii
APROBACIÓN DE LA TUTORA
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DEDICATORIA
A mi familia
v
AGRADECIMIENTO
A todos quienes aportaron con el desarrollo de este proyecto de investigación.
Ab., Karina Tello, Mtr. Dolores Changoluisa, Dr.Darío Yanez y Bryan Ortíz.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDO
DERECHOS DE AUTOR ...................................................................................... ii
APROBACIÓN DE LA TUTORA ........................................................................ iii
DEDICATORIA .................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ............................................................................................ v
ÍNDICE DE CONTENIDO.................................................................................... vi
LISTA DE CUADROS .......................................................................................... ix
LISTA DE GRÁFICOS .......................................................................................... x
LISTA DE ANEXOS ............................................................................................. xi
RESUMEN ............................................................................................................ xii
ABSTRACT ......................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ........................................................................................................... 3
1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ...................................................................... 3
1.1. Antecedentes del problema............................................................................ 3
1.2. Formulación del problema ............................................................................. 4
1.3. Preguntas directrices ...................................................................................... 4
1.4 Objetivo General. ....................................................................................... 5
1.4.1 Objetivos Específicos ............................................................................. 5
1.5 Justificación .................................................................................................... 5
CAPÍTULO II ......................................................................................................... 7
2. MARCO TEÓRICO ............................................................................................ 7
2.1 Antecedentes de la investigación.................................................................... 7
2.2 Fundamentación teórico-doctrinaria ............................................................... 8
2.3 Marco legal Nacional ..................................................................................... 9
2.4 Idea a defender ............................................................................................. 10
TÍTULO I .............................................................................................................. 11
1.1. Definición de garantías ................................................................................ 11
1.2. Características de las garantías .................................................................... 12
1.3. Tipos de Garantías ....................................................................................... 16
TÍTULO II ............................................................................................................. 22
vii
2.1. Definición de letra de cambio ..................................................................... 22
2.2. Definición de pagaré a la orden. .................................................................. 38
2.3. La letra de cambio y pagaré a la orden como garantías en los procesos de
contratación a favor de los artistas ............................................................. 45
2.3.1 Los Artistas ................................................................................................ 45
2.4. La letra de cambio y pagaré a la orden como garantías en los procesos
contractuales representan beneficios tanto para el Estado como para los
artistas. ........................................................................................................ 46
TÍTULO III ........................................................................................................... 48
3.1. Trámite a seguir para la ejecución de la letra de cambio y pagaré a la
orden. .......................................................................................................... 48
3.2. El endoso como garantía ............................................................................. 59
3.2.1 Endoso .................................................................................................. 59
CAPÍTULO III ...................................................................................................... 61
3. METODOLOGÍA ............................................................................................. 61
3.1 Niveles de Investigación .............................................................................. 61
3.2 Métodos ...................................................................................................... 61
3.2.1 Método sistemático ............................................................................. 61
3.2.2 Inductivo- deductivo ........................................................................... 61
3.2.3 Hermenéutico ...................................................................................... 62
3.3 Técnicas e instrumentos de investigación .................................................... 62
3.4 Validez y confiabilidad de los instrumentos ................................................ 63
3.5 Definición de variables ................................................................................. 63
3.6 Universo o población y muestra ................................................................... 63
CAPÍTULO IV ...................................................................................................... 65
4. DISCUSIÓN ..................................................................................................... 65
4.1 Entrevista a expertos .................................................................................. 65
4.2 Análisis e interpretación de datos en función del enfoque conceptual ...... 79
4.2.1 Entrevistas. .......................................................................................... 79
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................... 83
CONCLUSIONES .............................................................................................. 83
RECOMENDACIONES .................................................................................... 85
viii
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................. 86
ANEXOS .............................................................................................................. 91
ix
LISTA DE CUADROS
Cuadro 1. Títulos Ejecutivos ................................................................................. 43
Cuadro 2. Vías Procesales ..................................................................................... 48
x
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Anverso de la letra de cambio .............................................................. 23
Gráfico 2. Reverso de la letra de cambio .............................................................. 24
Gráfico 3. Endoso.................................................................................................. 28
Gráfico 4. Aval ...................................................................................................... 29
Gráfico 5. Requisitos de la letra de cambio .......................................................... 34
Gráfico 6. Requisitos Personales........................................................................... 35
Gráfico 7. Requisitos Formales ............................................................................. 36
Gráfico 8. Requisitos relativos a la obligación ..................................................... 36
Gráfico 9. Requisitos relativos a la obligación ..................................................... 37
xi
LISTA DE ANEXOS
Anexo 1. Modelo de pagaré a la orden ................................................................. 91
Anexo 2. Modelo de Entrevista ............................................................................. 94
Anexo 3. Modelo de demanda procedimiento ordinario ....................................... 95
xii
TÍTULO: La letra de cambio y el pagaré como garantías en la contratación pública.
Autora: Karol Patricia Montero Alvear
Tutora: MSc. Karina Patricia Tello Toral
RESUMEN
En determinados procesos de contratación pública dependiendo del monto del
contrato, la entidad contratante debe exigir a los contratistas garantías para el
cumplimiento del mismo. En consecuencia, tanto la ley como el reglamento dictan
aquellas garantías que el contratista puede acceder en caso de ser adjudicado con
un contrato de bienes, obras o servicios. Por medio de la presente investigación se
pretende analizar las consecuencias que conllevan la letra de cambio y pagaré a la
orden como garantías contractuales. En cuanto a la metodología, se aplica el método
sistemático, inductivo-deductivo y hermenéutico. Se utiliza la entrevista como
técnica de validación para autentificar criterios en los que se basó la presente
investigación a fin de que dentro de la perspectiva jurídica se demuestre que la
aplicación de la letra de cambio y/o pagaré perjudican los intereses del Estado
dentro de un contrato público.
PALABRAS CLAVE: CONTRATACIÓN PÚBLICA / GARANTÍAS / LETRA
DE CAMBIO / PAGARÉ A LA ORDEN / PROCESO CONTRACTUAL.
xiii
TITLE: Bill of exchange and promissory note used as security documents in
public procurement.
Author: Karol Patricia Montero Alvear
Tutor: MSc. Karina Patricia Tello Toral
ABSTRACT
In certain public procurement processes, depending on the contract amount, the
contracting agency should demand securities of compliance. Hence, the law and
regulations make available to contractors certain securities that can be used in case
of being awarded with a contract to supply goods works or services. The current
investigation is intended to analyze consequences derived from the use of the bill
of exchange and the promissory note as contractual securities. Concerning the
methodology applied, the systematic, inductive-deductive and hermeneutic method
was applied. Interview was used as a technics to validate criteria considered the
base of the investigation, so that in the legal perspective, evidences are presented
that the use of a bill of exchange and a promissory note negatively affect the State
in public procurement processes.
KEYWORDS: PUBLIC PROCUREMENT / SECURITIES / BILL OF
EXCHANGE / PROMISSORY NOTE / CONTRACUAL PROCESS.
1
INTRODUCCIÓN
La normativa ecuatoriana encargada de las compras públicas regula los procesos
contractuales y determina las garantías que los adjudicatarios, deben entregar para
suscribir el contrato y asegurar el cumplimiento del mismo en pro del interés
colectivo.
En la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se regulan tres
tipos de garantías: i) garantía técnica, ii) garantía de fiel cumplimiento y iii) la
garantía de buen uso del anticipo. Sin embargo, en el Reglamento a la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública se establecen como garantías la letra
de cambio y el pagaré a la orden.
En efecto, la problemática de este trabajo surge con la letra de cambio y pagaré
a la orden como garantías para asegurar el contrato, puesto que se considera que
éstas podrían poner en riesgo los recursos públicos, ya que, en el caso de que los
contratistas incumplan con lo pactado, no se podría exigir su cobro inmediato,
situación distinta a cuando el Estado cuenta con garantías emitidas por una
institución financiera o una aseguradora.
En este sentido, el proyecto de investigación pretende analizar la pertinencia de
la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías dentro de un contrato público,
puesto que, la aplicación de éstos títulos puede perjudicar los intereses del Estado
y por ende afectar el interés colectivo..
El objetivo general de la presente investigación es: Analizar las consecuencias
de la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías contractuales en los
procesos de contratación por obra artística, literaria o científica.
En cuanto a la metodología, se realiza una investigación cualitativa que utiliza
recopilación bibliográfica y entrevistas a profesionales expertos como instrumentos
de investigación. A su vez aplica el método sistemático para establecer las normas
jurídicas que tienen relación con la defensa del interés colectivo por sobre el interés
2
particular siendo este el que el Estado debe salvaguardar; el método inductivo
deductivo para determinar los factores que hacen de la letra de cambio y pagaré a
la orden garantías no idóneas dentro de los procesos públicos contractuales, de tal
forma que al eliminarlas de la normativa de la materia se pueda establecer si se llega
a un proceso más eficiente y por último, el método hermenéutico para analizar los
principios y la doctrina, con el fin de establecer una adecuada interpretación de las
normas jurídicas que se encuentran en los cuerpos legales referentes a la materia
que serán de utilidad para el desarrollo de la presente investigación.
El Capítulo I desarrolla el planteamiento del problema, iniciando con los
antecedentes de la problemática y el enfoque jurídico al que se somete el proyecto
de investigación, también se detallan las preguntas directrices que representan el
camino para el desarrollo del esquema temático, y finalmente la justificación que
plantea la necesidad de la investigación.
Por otra parte, el Capítulo II, referente al marco teórico, desarrolla un estudio
doctrinario, legal y conceptual de la letra de cambio y pagaré a la orden como
garantías en los procesos contractuales con el fin de analizar la validez normativa.
El Capítulo III revela el aspecto metodológico con respecto a los niveles,
métodos, técnicas e instrumentos de investigación aplicados en el desarrollo del
presente proyecto con el fin de recopilar información, datos y criterios confiables.
Finalmente, el Capítulo IV plantea la discusión, análisis e interpretación a partir
de entrevistas realizadas a expertos que, aportan al análisis de la problemática
planteada y enriquece el razonamiento emitido en el desarrollo del tema; se
concluye el capítulo con conclusiones y recomendaciones.
3
CAPÍTULO I
1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1. Antecedentes del problema
Dentro de los procesos de contratación pública dependiendo del monto del contrato,
la entidad contratante para asegurar el cumplimiento de las obligaciones exige a los
contratistas la presentación de garantías como una seguridad para el cumplimiento
de los compromisos que derivan del contrato. Así pues, como se señaló
anteriormente, el efecto de las garantías es asegurar la obligación a favor de la
entidad, por lo tanto, su vigencia está condicionada al contrato principal.
Estás garantías pueden ser liquidadas en cualquier momento por el Estado en los
siguientes casos: i) por falta de cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato, o ii) cuando se demostraré que no existen falencias en la ejecución y por
lo tanto, el Estado tiene la obligación de devolver valores cobrados.
De lo referido, las garantías dentro de la normativa que regula la contratación
pública han sufrido varias reformas, así por ejemplo, en la Ley de Contratación
pública de 1990 y la de 2001 se establecía la garantía de la seriedad de la propuesta;
no obstante la nueva ley emitida en el 2009 bajo el nombre de Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP, 2008) eliminó esta garantía
debido a que coartaba el principio de concurrencia en los procesos contractuales,
puesto que, la misma debía ser entregada antes de la adjudicación del contrato, en
consecuencia, el oferente perdía esta inversión en el caso de no ser adjudicado.
Actualmente, la LOSNCP, 2008 establece como garantías i) la garantía de fiel
cumplimiento, ii) la garantía por anticipo y iii) la garantía técnica; además el
Reglamento a la ley y la Resolución 2016-0000072 emitida por el SERCOP
integran la letra de cambio y pagaré como garantías técnicas dentro de los contratos
por obra artística literaria o científica y los procedimientos de consultoría para la
contratación de estudios de ingeniería y diseño definitivo de obras públicas,
4
respectivamente. Estas garantías facilitan la concurrencia de los oferentes, pero
puede traer perjuicios al Estado.
En consecuencia, la implementación de la letra de cambio y pagaré a la orden a
criterio de la autora podría poner en riesgo los recursos públicos, puesto que, en el
caso de que los contratistas incumplan con lo pactado, no se podría exigir su cobro
inmediato, situación distinta cuando el Estado cuenta con garantías emitidas por
una institución financiera o una aseguradora.
En este sentido, es importante demostrar que la aplicación de estas garantías
perjudica los intereses del Estado dentro de un contrato público porque vulnera el
interés colectivo. Este análisis busca abrir el debate de la pertinencia de la letra de
cambio y pagaré a la orden dentro del sistema nacional de contratación pública.
1.2. Formulación del problema
¿Qué consecuencias conllevan la letra de cambio y el pagaré a la orden como
garantías contractuales dentro de los procesos de contratación por obra artística,
literaria o científica en el Ecuador?
1.3. Preguntas directrices
¿Qué es una garantía dentro de los procesos públicos contractuales?
¿Qué tipo de garantías prevé la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública en el Ecuador?
¿El otorgamiento de la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías
en los procesos de contratación a favor de los artistas implica beneficios
para ambas partes, Estado y artistas?
¿Cuál es el trámite a seguir por el Estado para ejecutar las garantías de letra
de cambio y pagaré a la orden?
5
1.4 Objetivo General.
Analizar las consecuencias de la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías
contractuales en los procesos de contratación por obra artística, literaria o científica.
1.4.1 Objetivos Específicos
Fundamentar teóricamente a las garantías dentro de los procesos de
contratación pública en la República del Ecuador.
Explicar los tipos de garantías que prevé la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública para establecer diferencias y aspectos a
considerar en los procesos contractuales.
Indagar si el otorgamiento de la letra de cambio y pagaré a la orden como
garantías a favor de los artistas representa beneficios tanto para el Estado
como para los artistas, con el fin de determinar si deben continuar como
garantías o retirarlas de la legislación.
Determinar y explicar el trámite a seguir por parte del Estado para ejecutar
la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías.
1.5 Justificación
La importancia de esta investigación radicará en demostrar que la letra de cambio
y pagaré a la orden no deben constar como garantías dentro de los procesos de
contratación pública tal como lo manda el reglamento de esta ley en su artículo 93-
A en cuanto a la contratación de obras artísticas, literarias o científicas. De lo ya
expuesto no se han encontrado proyectos que desarrollen esta temática hasta la
fecha, por lo que representa una novedad dentro del campo investigativo de la
contratación pública. Así mismo, el presente tema se vuelve factible debido a que
si existe una noción básica de cada elemento perteneciente a la investigación que
necesita ser recabado para desarrollar la problemática.
En consecuencia, este trabajo pretende abrir el debate para que las entidades
públicas analicen las consecuencias de aceptar este tipo de garantías, y la dificultad
6
del cobro de las mismas en caso de incumplimiento. En cuanto a los beneficiarios
indirectos está la sociedad ecuatoriana que representa el interés colectivo que el
Estado debe salvaguardar, al mismo tiempo que la propuesta investigativa se vuelve
una herramienta importante para la academia.
7
CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la investigación
Las garantías son seguridades reales o personales que otorga el deudor o un tercero,
acreedor, con el objeto de garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligación;
en efecto, estas garantías son accesorias a los contratos por ello su vigencia está
condicionada a la culminación del objeto contractual.
Para Dromi, las garantías “están reguladas por las normas positivas de la
contratación específica, y su razón de ser, es asegurar o afianzar el mantenimiento
de la oferta durante el plazo estipulado en los pliegos de condiciones o en la
normativa” (Dromi, 1998); en el caso ecuatoriano a la Entidad contratante se le ha
entregado la potestad de regular en cada proceso de contratación la vigencia de las
garantías a través de la información que se publica en los pliegos y de las cláusulas
del contrato.
Adicionalmente, en el trabajo de investigación sobre “La importancia de las
garantías en la Contratación pública ecuatoriana,” tesis previa a la obtención del
título de Magister en Derecho Administrativo ya se afirma que las garantías son:
“un instrumento a través del cual un tercero garantiza a la entidad beneficiaria el
cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas por un contratista
mediante la firma de un contrato.” (Barcia Guillen, 2011) lo cual implica que la
garantía representa un respaldo para la entidad contratante, es decir el Estado. Así
mismo, la autora manifiesta que en una garantía intervienen tres partes; i) el
afianzador representado por la compañía de seguros o el fiador, ii) el asegurado que
es el beneficiario o contratante, y por último, iii) el afianzado que es el contratista
o cliente, por lo que es necesario que una de las partes sea ajena a las otras dos sin
lugar a que el contratista, en este caso, pueda otorgar una garantía a la parte
contratante, por sí mismo.
8
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente
emitió “la Guía de garantías en Procesos de Contratación” en el que afirma que las
garantías son instrumentos creados para cubrir riesgos dentro de un proceso
contractual, y en base a este concepto se admite únicamente a la póliza de seguro
como garantía, aludiendo que la responsabilidad civil extracontractual puede ser
cubierta solo por una póliza. Así señala:
“se cubre los perjuicios que puede sufrir la Entidad Estatal derivados de la
responsabilidad civil extracontractual que surja de las actuaciones, hechos
u omisiones de su contratista o de los subcontratistas. Este Riesgo solo
puede cubrirse mediante pólizas de seguro” (Colombia Compra Eficiente,
2013)
De lo referido, la normativa colombiana acepta como garantía contractual a la
póliza de seguro, debido a la seguridad que otorga a la entidad contratante en caso
de incumplimiento.
2.2 Fundamentación teórico-doctrinaria
La argumentación teórico-doctrinaria del presente proyecto de investigación se
basará en los conceptos y fundamentos relacionados con las garantías contractuales.
Antonio Barrera Carbonell citado por (Rosero Melo, 2016). expone el
fundamento y objetivo de la garantía contractual aludiendo que estas entre su razón
de ser deben:
…asegurar la cabal ejecución del contrato y, sobre todo facilitar,
objetivizar y viabilizar, mediante la utilización de procedimientos
ágiles extrajudiciales la responsabilidad asumida por el garante que se
desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que
un eventual incumplimiento del contratista pueda afectar la economía
contractual de la entidad estatal (pag.262).
9
Entonces, dentro de esta perspectiva se afirma que las garantías representan
sobre todo un medio de protección a los intereses del Estado por ende a los
intereses colectivos y no se puede realizar excepciones a ciertos contratistas con
garantías ajenas que no representen un instrumento adecuado y efectivo.
Por otro lado, una de las razones por las que la administración debe incluir
garantías en los procesos contractuales a juicio de García Treviano Garnica es
porque los mismos no pueden elegir libremente al contratista, sin embargo “la
forma reglada de selección de los contratistas implica, de por sí una forma de
asegurar su solvencia…en realidad, el carácter masivo de la contratación pública
y la defensa de los intereses patrimoniales de la Administración” (García Gomez
de Mercado, 2011)
Incluso si la entidad contratante eligiera a los contratistas, la misma no tiene
una seguridad firme de que todo el proceso contractual terminará sin
inconveniente alguno por lo que en sí, la existencia de las garantías se ve
envuelta en salvaguardar los intereses patrimoniales, económicos y sociales del
Estado como tal, cayendo en la figura de protección al interés colectivo.
2.3 Marco legal Nacional
La Carta Magna en el artículo 288 señala: “las compras públicas cumplirán con
criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social.
Se priorizarán los productos y servicios nacionales, en particular los provenientes
de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades
productivas.” A pesar de que el artículo prioriza la contratación con este sector, la
excepción en cuanto a la entrega de garantías técnicas cuando contratan con el
estado no constituye un beneficio para el mismo porque la afectación a largo plazo
en caso de que se requiera cobrar esta garantía va en contra del interés colectivo y
la eficiencia de la contratación.
La LOSNCP en el artículo 73 establece que las garantías pueden ser: i)
incondicionales, irrevocables y de cobro; ii) fianza instrumentada en una póliza; iii)
10
primera hipoteca de bienes raíces; iv) depósitos de bienes del estado; y, v)
certificados de depósito a plazo; por cuanto representan aquella seguridad real que
el estado requiere en sus contrataciones, pero la contradicción está en el reglamento,
al incorporar a la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías técnicas en los
contratos por obra artística, literaria o científica.
Actualmente, la LOSNCP, 2008 establece como garantías i) la garantía de fiel
cumplimiento; ii) la garantía por anticipo; y, iii) la garantía técnica; además el
Reglamento a la ley y la Resolución 2016-0000072 emitida por el SERCOP
integran la letra de cambio y pagaré como garantías técnicas dentro de los contratos
por obra artística literaria o científica y los procedimientos de consultoría para la
contratación de estudios de ingeniería y diseño definitivo de obras públicas,
respectivamente. Estas garantías benefician al contratista, pero puede traer
perjuicios mayores al Estado.
2.4 Idea a defender
La letra de cambio y pagaré a la orden como garantías contractuales en los
procesos de contratación por obra artística, literaria o científica no deben ser
aceptadas por las entidades contratantes en sus pliegos ni en la celebración del
contrato, debido a que no cuenta con las características esenciales de las
garantías como tal, así como la calidad de incondicional, irrevocable y sobre todo
de cobro inmediato.
11
TÍTULO I
1.1. Definición de garantías
El estado ecuatoriano dentro de sus propósitos y principales proyecciones busca
fundamentalmente la protección del interés común a través de los órganos de
gobierno y la sociedad civil. Así pues, la Carta Magna de la República del Ecuador
establece en el Art. 83 numeral 7 que uno de los deberes y responsabilidades de los
ecuatorianos es “promover el bien común y anteponer el interés general
al interés particular, conforme al buen vivir.” En efecto, las normas inferiores deben
respetar el deber constitucional, como lo establece el artículo 183 del mismo cuerpo
legal que hace énfasis en que “La Asamblea Nacional aprobará como leyes las
normas generales de interés común.”
De lo referido, la protección del interés común se convierte en un eje transversal
en todas las normas y, en el caso de estudio, no es la excepción. Por lo tanto, al
manejar recursos estatales en las contrataciones que realiza el Estado es importante
crear mecanismos que salvaguarden los fondos que le pertenecen a todos los
ciudadanos.
La Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública con el objeto de resguardar
fondos públicos ha establecido que en determinados procesos de contratación
dependiendo de la forma de pago o de la cuantía se requieran garantías, que busquen
salvaguardar la obligación adquirida por el contratista.
Entiéndase las garantías como “la obligación accesoria que garantiza el
cumplimiento de la obligación principal, cuyo fin es asegurar el estricto
cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista”
(Procuraduría General del Estado, s.f.). Así pues, las garantías son seguridades
reales o personales que otorga el deudor o un tercero al acreedor, que en materia de
contratación pública es el Estado, con el fin de garantizar o asegurar las
obligaciones adquiridas. Entonces es claro que el contrato resulta ser la obligación
12
principal y las garantías son accesorias a los mismos, por lo tanto, su vigencia está
condicionada a la culminación del objeto contractual.
Adicionalmente, es impórtate señalar que para adquirir estas garantías exigidas
por el Estado se necesita la intervención de otras entidades como Aseguradoras,
Instituciones Financieras, entre otras que van a facilitar al Estado procedimientos
ágiles y extrajudiciales para recuperar fondos públicos que responde al interés
colectivo.
1.2. Características de las garantías
De acuerdo con la Procuraduría General del Estado, para que una garantía sea
considerada como válida deben ser:
i. Unilaterales,
ii. accesorias,
iii. incondicionales,
iv. irrevocables, de cobro o ejecución inmediata,
v. preferentes,
vi. inembargables e
vii. independientes.
Las garantías dentro de la contratación pública son:
i) Unilaterales.- porque generan la obligación de otorgar una garantía sólo
para una de las partes, en este caso para el contratista y de esto se
desprende que “la unilateralidad supone una obligación de una de las
partes frente a otra, esto quiere decir, que el contratista es quien resulta
ser el sujeto obligado a constituir la garantía en beneficio del
contratante” (Pintos Santiago, 2016) puesto que en aras del interés
público se debe garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas
por el contratista.
13
ii) Accesoria. - puesto que la garantía tiene vida al formar parte del contrato
y por ende existe una relación de dependencia entre ambos, que tienen
en común la situación de dependencia con respecto a la obligación que
se pretende garantizar. Es decir, una garantía no puede existir sin el
contrato porque esta es la obligación que se asegura.
iii) Las características de incondicional, iv) irrevocable y v) de cobro
inmediato se encuentran expresamente en el Art. 73 de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, donde textualmente
afirma que “los contratistas podrán rendir cualquiera de las siguientes
garantías: 1. Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato,
otorgada por un banco o institución financiera establecidos en el país o
por intermedio de ellos.”
Así pues, la incondicionalidad con respecto a las garantías hace
referencia a que la obligación contenida se torne exigible sin
condiciones o dilaciones en los casos de incumplimiento del oferente o
contratista, por falta de devolución del anticipo no devengado, por
declaración de terminación unilateral y anticipada del contrato, etc.,
según sea el caso. Como sustento de esta afirmación se toma de
referencia la definición del ex Procurador General del Estado con
respecto a la incondicionalidad, "...consiste en la inadmisibilidad de
alegar un supuesto, causa o situación que dilate o niegue el pago de la
garantía." (Parducci N. , 1982)
La irrevocabilidad representa la firme predisposición del contratista para
brindar la seguridad necesaria con el fin de garantizar lo estipulado en
el contrato.
Además, es importante señalar que no se puede establecer cláusulas en
el contrato que contravengan esta disposición. Así “es indispensable que
las condiciones generales y especiales, que constan en los modelos de
pólizas de seguros, utilizados para emitir las garantías, no contravengan
la incondicionalidad exigida por las Leyes de Contratación Pública”
14
(Bohorquez de Sevilla, 2005). En consecuencia, una vez presentada la
garantía, esta no puede ser revocada, caso contrario la entidad
contratante podrá terminar unilateralmente el contrato y exigir
indemnizaciones.
El cobro inmediato representa al cobro sin dilaciones y de manera
rápida, lo que subsana el inconveniente del contratista con el Estado
porque exige que sea cancelada la obligación de forma inmediata una
vez requerida.
En el mismo sentido, después de haber definido las características de
irrevocables y de cobro o ejecución inmediata, se puede observar que las
garantías más usuales que cumplen estas características son las emitidas por
entidades bancarias, y las que entregan las compañías de seguros debido a
que con una carta estas entidades deben hacer efectiva la garantía o ejecutar
la garantía.
Otra característica de las garantías es que éstas son:
v) Preferentes. - así pues, de acuerdo con la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones de Perú para
que una garantía tenga la calidad de preferente debe cumplir con las
siguientes características:
a. Que permitan una rápida conversión de la garantía en dinero, con el cual
se pueda cancelar la obligación garantizada.
b. Que cuenten con documentación legal adecuada.
c. Que no presenten obligaciones previas que pudieran disminuir su valor.
d. Que su valor esté permanentemente actualizado. (Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones, 2008)
De lo referido, las garantías al mostrarse como preferentes aseguran su
conversión inmediata a dinero, el mismo que cubrirá las falencias en el caso de
incumplimiento del contrato o falla en su ejecución de ser el caso. Entonces, todas
15
las características hasta ahora descritas se enlazan entre sí debido a que las mismas
necesitan representarse en un “documento legal adecuado” lo cual implica, como
ya se mencionó, que debe ser materializada en una póliza de seguro o un crédito
bancario.
Además, las garantías son:
vi) Inembargables porque ya no constituye patrimonio del contratista, sino
que pasa a ser parte de la aseguradora si es una póliza de seguro o de la
entidad bancaria si es el caso de un crédito bancario.
Al encontrarse las garantías referidas en el sector financiero privado es
importante señalar que el Código Orgánico Monetario y Financiero ecuatoriano, en
el artículo 344 establece que:
Estarán protegidos por la cobertura que se determina en este cuerpo
legal, los asegurados del sector público y privado que tengan pólizas
vigentes, con la totalidad de la prima cancelada, en las empresas del
sistema de seguro privado.
El Seguro de Depósitos Privados cubrirá dentro del monto establecido
por la Junta el valor de los siniestros pendientes de pago a la fecha de
la liquidación forzosa (Código Orgánico Monetario y Financiero, 2006)
Entonces, al ser los seguros privados los encargados de emitir pólizas, bajo la
protección del fondo de seguros pasan a formar parte de la institución privada que
la emitió, no así de quien la solicitó. En consecuencia, el patrimonio que pasa a ser
parte de la aseguradora o entidad bancaria ya no corresponde a quien contrata sus
servicios por lo que las garantías adquiridas no pueden ser embargables bajo este
fondo de seguros privados.
vii) Independientes. - las garantías dentro de los procesos contractuales
tienen vida propia debido a que una vez entregada a la entidad contratante, es la
única que puede cobrarla para su beneficio, obviamente dentro de las condiciones
16
que correspondan antes contempladas en el contrato. Por lo que, “Esta garantía, el
acreedor puede simplemente LLAMARLA, o sea exigir su ejecución y el garante
debe inmediatamente pagar, sin oponer excepción, ni siquiera la inherente a la
deuda.” (Modesto del Rosario, 2015)
De lo referido, cabe recalcar que al calificar a la garantía como independiente no
puede confundirse con lo antes dicho sobre su calidad de accesoria porque esta
última se refiere a ser accesoria al contrato como tal mas no accesoria a la garantía,
Así lo sustenta el Art. 1458 del Código Civil “El contrato es principal cuando
subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella.” (Código Civil, 2005)
1.3. Tipos de Garantías
De acuerdo con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
(LOSNCP) Título IV de los contratos en su capítulo III de las Garantías, que regula
las compras estatales de bienes y servicios en el Ecuador, determina que las
garantías son las siguientes:
Garantía de fiel cumplimiento (Art. 74, 2008)
Garantía por anticipo (Art. 75, 2008)
Garantía técnica para ciertos bienes (Art. 76, 2008)
Garantía de fiel cumplimiento. – De acuerdo con la aseguradora “Seguros
Confianza S.A”, esta garantía “garantiza el cumplimiento, en tiempo y calidad, de
las condiciones estipuladas en el contrato. Puede ser otorgada tanto para el sector
público como para el sector privado, en la ejecución de obras, fabricación,
prestación de servicios y provisión de suministros” (Seguros Confianza S.A., 2015).
De esta definición se desprende que el aparataje estatal busca asegurar el
contrato incluso antes de su ejecución para garantizar su cumplimiento de acuerdo
17
con las obligaciones preestablecidas. Tal como se describe en el artículo 69 de la
LOSNCP “… para la suscripción del contrato, será requisito previo la rendición de
las garantías correspondientes.”
Por lo anterior, el artículo 74 de la ley de la materia afirma que esta garantía
“asegura con ello las reparaciones o cambios de aquellas partes de la obra en la que
se descubran defectos de construcción, mala calidad o incumplimiento de las
especificaciones, imputables al proveedor.” Por tanto, la entidad contratista busca
salvaguardar las inversiones que realiza el Estado para asegurar su cumplimiento e
incluso cubrir aspectos de calidad, estabilidad y mantenimiento. Bajo esta
percepción la garantía de fiel cumplimiento tiene sus excepciones y no será
requerida en el caso de:
Compra venta de bienes inmuebles.
Adquisición de bienes muebles que se entreguen al momento del pago y,
Contratos cuya cuantía sea menor a multiplicar el coeficiente 0.000003 por
el Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico.
En el resto de casos no mencionados, por regla general la entidad que ha sido
adjudicada al contrato deberá rendir la garantía de fiel cumplimiento por el 5% del
monto del mismo con la salvedad de que en los contratos de obra o en la
contratación de servicios no normalizados, siendo estos “cuyas características o
especificaciones no pueden llegar a estandarizarse u homologarse y en
consecuencia dichas características o especificaciones no llegan a ser homogéneas
y comparables en igualdad de condiciones” (SERCOP, 2015) si la oferta económica
que se adjudicó fuese menor al presupuesto referencial en un porcentaje igual o
mayor al diez por ciento, la garantía de fiel cumplimiento deberá incrementarse en
un veinte por ciento resultante de la diferencia entre el presupuesto referencial y la
cuantía del contrato.
Así también, la garantía de fiel cumplimiento podrá ser otorgada únicamente de
acuerdo con las siguientes formas de garantía establecidas en los numerales 1, 2 y
18
5 del Art. 73 de (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública -
LOSNCP, 04-ago.-2008), es decir:
1. Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un banco
o institución financiera establecidos en el país o por intermedio de ellos;
2. Fianza instrumentada en una póliza de seguros, incondicional e irrevocable, de
cobro inmediato, emitida por una compañía de seguros establecida en el país; (…)
5. Certificados de depósito a plazo, emitidos por una institución financiera
establecida en el país, endosados por valor en garantía a la orden de la Entidad
Contratante y cuyo plazo de vigencia sea mayor al estimado para la ejecución del
contrato.
En el mismo sentido, para el cumplimiento del contrato y con el fin de responder
a las obligaciones contraídas, el adjudicatario debe entregar esta garantía antes o al
momento de la suscripción del contrato, que deben estar avalados por una entidad
bancaria en el caso de los numerales uno y cinco y por una aseguradora en el caso
del numeral dos. Ambas reguladas por el Código Orgánico Monetario y Financiero
y por la Superintendencia de Bancos y Seguros.
Por último, la entidad contratante puede ejecutar esta garantía en los casos de:
Incumplimiento.
Terminación unilateral del contrato.
Cuando el acuerdo no es renovado oportunamente.
Mientras que su devolución será al momento de la entrega recepción definitiva,
real o presunta de acuerdo con el art. 77 del mismo cuerpo legal que rige las compras
públicas.
Garantía por anticipo. – Esta garantía surte efecto en el caso de que el
contratista solicite a la entidad contratante dinero anticipado para empezar con lo
pactado en el contrato, por lo que la garantía expedida debe ser por el mismo monto
que se entregó como anticipo. De acuerdo con el blog jurídico exnovo “La garantía
de pago anticipado asegura que el comprador no sufra una pérdida de dinero real
19
invertido en la transacción, aunque no proporciona ninguna indemnización por la
pérdida de ingresos o beneficios al comprador cuando las mercancías no se
enviaron.” (exnovo LEGAL, 2012)
En efecto, el Estado entrega un anticipo a la entidad contratista, y éste pasa a ser
administrador de los bienes públicos, puesto que el dinero que contiene el anticipo
es del Estado y por lo mismo debe asumir responsabilidad y compromiso con su
adecuado manejo, teniendo en cuenta la responsabilidad legal en caso contrario.
De lo expuesto, a pesar de que el Estado entrega al contratista bienes públicos y
pasa a ser responsable por su manejo, sigue siendo quien debe velar por la seguridad
tanto de sus bienes como de su economía, y en el caso de las compras públicas debe
asegurar el cumplimiento del contrato mitigando fatales consecuencias en caso de
incumplimiento, siendo así la garantía de cumplimiento del anticipo la herramienta
jurídica para ejecutar este mandato constitucional.
Al respecto, conviene resaltar del párrafo anterior que existe diferencia entre
anticipo y garantía por anticipo, ambas van de la mano para coexistir porque la una
no está sin la otra, pero de acuerdo con Duque “el anticipo corresponde al primer
pago de los contratos de ejecución sucesiva que habrá de destinarse al cumplimiento
de los costos iniciales” (Hoyos Duque, 2001) mientras que teniendo en cuenta a la
(Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública - LOSNCP, 04-ago.-
2008):
Art. 75.- Garantía por Anticipo. - Si por la forma de pago establecida
en el contrato, la Entidad Contratante debiera otorgar anticipos de
cualquier naturaleza, sea en dinero, giros a la vista u otra forma de pago,
el contratista para recibir el anticipo deberá rendir previamente
garantías por igual valor del anticipo, que se reducirán en la proporción
que se vaya amortizando aquél o se reciban provisionalmente las obras,
bienes o servicios. Las cartas de crédito no se considerarán anticipo si
su pago está condicionado a la entrega - recepción de los bienes u obras
materia del contrato.
20
El monto del anticipo lo regulará la Entidad Contratante en
consideración de la naturaleza de la contratación.
De manera que, el anticipo representa al dinero entregado al contratista para
cubrir los costos que se necesita al iniciar con la ejecución del objeto del contrato,
mientras que la garantía por anticipo está materializada en una póliza (fianza) que
otorga una aseguradora bajo el mismo monto que se entregó para la ejecución del
contrato.
Por último, esta garantía puede ser devuelta al contratista siempre y cuando
cumpla con lo dispuesto por el artículo 118 que señala que “las garantías serán
devueltas cuando se han cumplido todas las obligaciones que avalan…la garantía
de buen uso del anticipo se devolverá cuando éste haya sido devengado en su
totalidad.” (Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Publica, 2009)
El anticipo sigue siendo fondo público hasta el momento que sea devengado, como
lo señala Acuerdo número 39 de las Normas de control interno de la Contraloría
General Del Estado:
405-08 Anticipos de fondos Son recursos financieros entregados en calidad
de anticipos destinados a cubrir gastos específicos, garantías, fondos a
rendir cuentas, débitos indebidos sujetos a reclamo y egresos realizados por
recuperar, serán adecuadamente controlados y debidamente comprometidos
en base a la disponibilidad presupuestaria con el fin de precautelar una
apropiada y documentada rendición de cuentas y la devolución de los
montos no utilizados. (Contraloría General del Estado, 2009)
Garantía técnica para ciertos bienes. – La garantía técnica representa un
dilema entre la normativa de la ley y el reglamento en cuanto a compras públicas
en el Ecuador debido a que, de acuerdo con el artículo 76 de la (Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública - LOSNCP, 04-ago.-2008) “la garantía
técnica aplica para ciertos bienes en los contratos de adquisición, provisión o
instalación de equipos, maquinaria o vehículos, o de obras que contemplen aquella
provisión o instalación, para asegurar la calidad y buen funcionamiento de los
21
mismos,” lo que significa que esta garantía a diferencia de las anteriores, será
ejecutada de ser el caso después del cumplimiento del contrato y subsistirá luego
de cumplida la obligación principal puesto que, si existe alguna falla en la calidad
de los bienes entregados por la entidad contratista, el Estado tiene todo el derecho
de cobrar para su reposición.
De acuerdo con el mismo artículo 76 la garantía técnica deberá ser presentada al
momento de la suscripción del contrato ya sea por el fabricante, representante,
distribuidor o vendedor autorizado, y se mantendrá vigente de acuerdo con las
estipulaciones establecidas en el contrato. Esta garantía de acuerdo con ley debe ser
entregada en forma de póliza de seguro debidamente acreditada por la entidad
correspondiente.
Mediante Decreto Ejecutivo No. 1700 de 30 de abril de 2009 se reforma el
reglamento a la (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 04
de agosto del 2008), incorporándose al Art. 93 de las Obras artísticas, literarias o
científicas el siguiente apartado: “Art. 93-A.- En las contrataciones de esta sección,
las garantías contractuales podrán ser otorgadas de forma personal, mediante
pagarés o letras de cambio, endosados por valor en garantía o fianzas personales
del contratista.”
De lo referido, es claro que este artículo va en contra de ley al permitir presentar
como garantía técnica una letra de cambio o pagaré a la orden, las mismas que no
cumplen en primer lugar con las características que la ley le otorga para
considerarse como garantía válida y a su vez representa pérdida para el Estado en
caso de incumplimiento.
De esta reflexión, nace la pregunta de si ¿la incorporación de la letra de cambio
y pagaré a la orden como garantías en los procesos contractuales es adecuada?,
puesto que las garantías están establecidas en la LOSNCP, sin embargo, en el caso
de estos títulos valor se han incorporado como garantías en el Reglamento a la ley,
garantías que no son de ejecución inmediata a diferencia de las establecidas en la
ley principal.
22
TÍTULO II
Letra de cambio y pagaré a la orden como garantías.
2.1. Definición de letra de cambio
Para definir a la letra de cambio, es importante acudir a la doctrina y al
ordenamiento jurídico ecuatoriano que explica su naturaleza, uso y demás requisitos
para que sea ejecutable.
Así para (Ramírez Romero, 2000):
la letra de cambio es un título de crédito, a la orden, creado y regulado por la
ley, que contiene un mandato de pago emitido por el girador para que otra
persona -girado o librado- de aceptar a la orden, la cumpla en los términos
fijados en el documento, en favor de su tenedor.
De lo referido, la letra de cambio es un documento por el que una persona natural
o jurídica ordena a otra que pague una cantidad a favor de un tercero (tenedor o
tomador), en una fecha determinada (vencimiento). Así mismo, de la definición de
Ramírez se desprende que la letra constituye un título a la orden lo cual implica que
puede girarse a favor del mismo girador o incluso a una tercera persona.
Para que la letra de cambio sea válida jurídicamente debe cumplir con algunos
requisitos tanto formales como personales y aquellos que son relativos a la
obligación dentro del título valor. A continuación, se explica cada uno de ellos
incluyendo a la normativa vigente que regula el contenido de la letra de cambio para
su validez jurídica.
En la explicación del título valor se tomará en cuenta un modelo apegado a los
requerimientos legales de la normativa ecuatoriana propuesto por la autora que se
presenta a continuación:
23
Gráfico 1. Anverso de la letra de cambio
Elaboración propia
Ejemplo de cómo debe elaborarse una letra de cambio de acuerdo con los requisitos del artículo 410 del Código de Comercio. Anverso del título valor.
24
Gráfico 2. Reverso de la letra de cambio
Elaboración propia.
Ejemplo de cómo debe elaborarse una letra de cambio de acuerdo con los requisitos del artículo 410 del Código de Comercio. Reverso del título valor.
25
El (Código de Comercio, 29 de mayo 2019), ordena que la letra de cambio debe
contener:
Art. 114.- La letra de cambio contendrá:
1.- La denominación de letra de cambio inserta en el texto mismo del
documento y expresada en el idioma empleado para la redacción del
mismo. Las letras de cambio que no llevaren la referida denominación;
serán, sin embargo, válidas, si contuvieren la indicación expresa de ser
a la orden;
2.- La orden incondicional de pagar una cantidad determinada;
3.- El nombre de la persona que debe pagar (librado o girado);
4.- La indicación del vencimiento;
5.- La del lugar donde debe efectuarse el pago;
6.- El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el
pago;
7.- La indicación de la fecha y del lugar en que se gira la letra; y,
8.- La firma de la persona que la emita (librador o girador.
1.- Requisitos personales
De acuerdo con Carlos Ramírez Romero, los requerimientos personales
corresponden a quienes intervienen para que el título valor sea ejecutable. Por lo
que:
1.1 El librador o girador es la persona que da la letra, por tanto, incluso se lo
puede llamar como creador de la misma y es el encargado de firmarla, siendo
este requisito indispensable debido a que sin su firma no existe tal título
valor, incluso si el resto de las personas involucradas han cumplido con su
parte. Además, quien gire una letra de cambio puede ser una persona natural
o una persona jurídica.
Cabe recalcar que para figurar como librador o girador y que su firma sea válida,
esta persona debe ser capaz legalmente.
26
De lo referido, se cita al Código Civil artículo 1462 y se afirma que toda persona
es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces. Lo cual remite al
artículo 1463 para explicar la incapacidad de la que se hace referencia, afirmando
que aquellas personas absolutamente incapaces son los dementes, impúberes y las
personas sordas siempre y cuando estas últimas no se puedan dar a entender de
manera verbal, por escrito o por lengua de señas. (Código Civil, 2005)
Entonces, aquellas personas que constan en la descripción del Código Civil
representan a quienes no pueden obligarse en un título valor como lo es la letra de
cambio y, de ser el caso que el girador sea una persona jurídica, para obligarse
requiere que su representante legal cumpla con el mismo requisito de la persona
natural con respecto a la capacidad puesto que es quien se obligará en su nombre.
1.2 Por otro lado, el librado o girado es la persona que tiene la obligación de
pagar la letra. En el documento como tal, es indispensable que conste el
nombre de quien va a ser el deudor mas no la firma del mismo en el anverso
de la letra, teniendo en cuenta el Art. 114 numeral 3 del Código de Comercio,
pero si debe constar la firma en el reverso cuando se acepte la letra por parte
del girado o librado.
1.3 El tenedor o tomador (beneficiario) es la persona a quien el girado o librado
debe realizar el pago emitido por el girador o librador, de acuerdo con el
artículo 114 numeral 6 del mismo Código de Comercio. Así también se lo
puede definir como “la persona que posee la letra de cambio y que al
momento de su vencimiento puede realizar el cobro de la misma.” (Quiñonez
Valencia, 2016) cabe recalcar que el tenedor tiene la facultad de endosar la
letra de cambio y en este caso aparece una nueva figura que sería el
endosatario.
El endoso dentro de la letra de cambio no es más que un traspaso de la misma a
una tercera persona, a la cual se le cede el derecho de cobro del valor adeudado. Así
27
mismo, el endoso no puede ser parcial por lo que éste se realiza por la totalidad del
monto referido en el título.
Por otro lado, aparte del endoso, la letra de cambio alberga otra figura que es la
del aval y representa una garantía extra para el momento de inconvenientes en el
cobro.
De lo referido, es importante resaltar la diferencia entre ambas figuras, debido a
que las dos pueden incluirse en la letra de cambio, pero sus fines son totalmente
opuestos. Así, el aval representa una garantía para quien cobra el monto de la letra
porque su función es la de pagar en caso de que el deudor principal no cumpla con
la obligación mientras que, en el endoso el endosatario pasa a ser el tenedor de la
letra, por tanto, adquiere la titularidad del crédito y todos los derechos del librador
pasan a ser suyos, especialmente el cobro. Para completar, se adopta el concepto
del jurista argentino sobre el endoso debido a que será tema del siguiente capítulo
en esta investigación.
…El endoso es un acto jurídico cambiario, completo formalmente
accesorio y sustancialmente autónomo del libramiento de la letra, que
se comporta como negocio abstracto, mediante la cual se trasmite la
propiedad del documento y con ello la titularidad del derecho
emergente de él, habilitando al endosatario para ejercer todos los
derechos resultantes del título, a la vez que el endosante asume la
obligación de garantía, de aceptación y de pago de la letra… (Gómez,
1986) (pag.427)
La figura del endoso se encuentra en el reverso de la letra de cambio de la
siguiente manera:
28
Gráfico 3. Endoso
Elaboración propia.
Ejemplo de aval.
29
Gráfico 4. Aval
2.- Requisitos formales
Los requisitos formales de la letra de cambio se refieren a su denominación, lugar
y fecha de emisión y, firma de la persona que la emite; al igual que la firma de
aceptación que corresponde al deudor o librado; las mismas que serán detalladas a
continuación.
2.1 Denominación de la letra
Como primer punto es necesario aclarar que la letra de cambio es un título a la
orden porque se emite a nombre del mismo girador o a nombre de una tercera
persona y la forma de transferir los títulos a la orden es mediante el endoso de
acuerdo con el artículo 112 del (Código de Comercio, 29 de mayo 2019).
La cesión o trasmisión de derechos y de documentos se hará, si están a
la orden del beneficiario, por el endoso y en la forma y con los efectos
establecidos en este Código; si a favor, por la cesión notificada a la parte
obligada, y si al portador, por la mera entrega del título respectivo.
Por otro lado, esta característica implica que el documento debe estar
claramente definido por las palabras “LETRA DE CAMBIO” de preferencia en
el parte superior del mismo. Debido a razones de confianza, credibilidad e
incluso seguridad para quienes se obligarán al momento de la suscripción. Para
sustentar esta afirmación Tena segura que:
Culmina con esta disposición el rigor del formalismo cambiario (…)
Quiso la ley que la letra de cambio (…) circulara sin la posibilidad de
30
despertar en nadie dudas ni desconfianzas acerca de su verdadera
naturaleza, ya que está destinada a crear múltiples relaciones jurídicas
de un rigor y severidad excepcionales (…) (Tena, 1970) (pág. 45).
2.2 Lugar y fecha de emisión
Se considera de suma importancia que todos los requisitos expresados en el
artículo 114 del (Código de Comercio, 29 de mayo 2019) sean detallados en el
título a la orden, aunque existen ciertas salvedades precisamente con respecto
al lugar y fecha de emisión, de acuerdo con el artículo 115 del mismo cuerpo
legal. Con respecto a la fecha, el mencionado artículo manifiesta que “La letra
de cambio en la que no se indique el vencimiento será considerada como
pagadera a la vista.”
Que sea pagadera a la vista significa que “depende de la voluntad del
beneficiario, en el sentido que el mismo decida acercarse ante el librado o
aceptante o ante cualquier otro obligado solidario, a presentar la letra de cambio
y exigir el cumplimiento de la obligación, que radica en el pago de lo acordado”
(Quiñonez Valencia, 2016). Afirmación que respalda el artículo 147 del
(Código de Comercio, 29 de mayo 2019): “La letra de cambio a la vista será
pagadera a su presentación. Deberá presentarse al pago dentro de los plazos
legales o convencionales fijados para presentar a la aceptación las letras
pagaderas a cierto plazo de vista.”
Mientras que en la letra de cambio que no se indique el lugar de su emisión, se
considerará como suscrita en el lugar expresado junto al nombre del girador.
31
2.3 Firma de la persona que la emite
En este caso, la firma es del girador o librador, es decir, aquella persona que
emite el título a la orden como manda el artículo 114 numeral 8 del Código de
Comercio.
3.- Requisitos relativos a la obligación
3.1 Lugar de pago
El lugar de pago debe constar en la letra de cambio como requisito
indispensable, pero existen salvedades que fueron explicadas en el literal
anterior. En tal caso, si en el documento no se indica el lugar de pago (114 Cod.
Comercio) o si no existe ningún sitio explícito junto al nombre del girado (115
Cod. Comercio) entonces tal documento no existe como título a la orden debido
a que como explica Ramírez “estas omisiones no pueden ser suplidas por el
juez, en cuanto son formalidades atenientes a la naturaleza de la letra de
cambio” (Ramírez Romero, 2000)
3.2 Orden de pago incondicional
Si se toma en cuenta el artículo 114 numeral 2 del Código de Comercio, se
afirma que la letra de cambio debe contener la orden incondicional de pagar una
cantidad determinada lo cual implica que en el documento debe constar la
cantidad exacta motivo de la emisión del mismo y no se reconoce el pago en
frutos u otras especies lo que significa que el pago es única y exclusivamente
en dinero.
La característica de pago incondicional determina que el deudor tiene la
obligación, sin ninguna salvedad, de pagar al librador la cantidad que se
encuentra en este título valor; caso distinto cuando es entregado en garantía en
un proceso contractual como se explicará en los siguientes literales.
32
3.3 Vencimiento
El numeral cuarto del mencionado artículo del Código de Comercio, señala que
es obligatorio definir la fecha en la cual vence la letra de cambio, y, por
consiguiente, el girado debe pagar el monto por el cual se obligó. Existen varios
tipos de vencimiento en la letra de cambio que describe el artículo 146 del
(Código de Comercio, 29 de mayo 2019), estos son:
A día fijo; implica que la letra vence en una fecha determinada.
Por ejemplo 15 de diciembre de 2018
A cierto plazo de fecha; de la fecha establecida para el
vencimiento se establece un plazo. Ejemplo 15 días después del
15 de diciembre del 2018.
A la vista; cuando el girado lo ve y se pronuncia. Ejemplo: el
girado vio la letra de cambio y se pronunció aceptándola
mediante la firma correspondiente un año después de haber sido
emitida. En el documento debe constar las palabras “a la vista”.
A cierto plazo de la vista, de la fecha que el girado lo vio y se
pronunció se establece un plazo determinado. Ejemplo: A
noventa días de la fecha que el girado lo vio y se pronunció.
Dicho artículo también prescribe que las letras de cambio
podrán prever vencimientos sucesivos, con lo que se refiere a
ciertos periodos de tiempo que pueden ser días, meses o años.
Diferencia de valores a pagarse
El artículo 120 del (Código de Comercio, 29 de mayo 2019), manda que:
La letra de cambio cuyo monto esté escrito a la vez en letras y en cifras
valdrá, en caso de diferencia, por la suma escrita en letras.
La letra de cambio cuyo monto esté escrito varias veces ya sea en letras
o en cifras no valdrá, en caso de diferencia, sino por la suma menor.
33
El mencionado artículo afirma que la suma escrita en letras prevalece sobre la
cifra escrita en números; si existieran varios valores escritos en letras tendrá
valor el monto menor escrito en letras.
En base a la explicación, se ejemplificará todos los requisitos que debe contener
la letra de cambio de acuerdo con el art. 114 del Código de comercio y que
fueron divididos en requisitos formales, personales y relativos a la obligación,
utilizando el gráfico 1 y 2.
34
Gráfico 5. Requisitos de la letra de cambio
Elaboración propia
Requisitos que debe contener una letra de cambio
35
Gráfico 6. Requisitos Personales
Elaboración propia
Requisitos personales de la letra de cambio.
36
Gráfico 7. Requisitos Formales
Gráfico 8. Requisitos relativos a la obligación
Elaboración propia
Requisitos formales de la letra de cambio
37
Gráfico 9. Requisitos relativos a la obligación
Elaboración propia
Requisitos relativos a la obligación de la letra de cambio.
38
2.2. Definición de pagaré a la orden.
Así, “el pagaré a la orden es un título de crédito o título valor, que incorpora la
promesa de pago pura y simple de una suma específica de dinero, a una persona
determinada.” (Expertise, 2016) Entonces, el pagaré es un documento que contiene
sobre todo una obligación en dinero que debe ser cancelada al tenedor de la misma;
tal cual se analizó en la letra de cambio.
Al estar el pagaré reglado por el (Código de Comercio, 29 de mayo 2019)
ordena que debe contener lo siguiente para su validez, considerándose los
mismos como requisitos formales y obligatorios.
Art. 187.- El pagaré contendrá:
1.- La denominación del documento inserta en el texto mismo y
expresada en el idioma empleado en la redacción del documento.
Los pagarés que no llevaren la referida denominación serán, sin
embargo, válidos, si contuvieren la indicación expresa de ser a la orden;
2.- La promesa incondicional de pagar una suma determinada;
3.- La indicación del vencimiento;
4.- La del lugar donde debe efectuarse el pago;
5.- El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el
pago;
6.- La indicación de la fecha y el lugar donde se suscribe el pagaré; y,
7.- La firma del que emite el documento (suscriptor).
1.- Requisitos personales
En este caso, el título de crédito requiere de dos intervinientes para su ejecución,
el suscriptor o emisor y el beneficiario o tenedor.
1.1 El suscriptor o emisor es la persona de quien nace la obligación de pagar
una deuda y del cual la firma representa la validez, el vínculo y la posesión
del título valor.
39
Al igual que con la letra de cambio, quienes se obligan en este título a la
orden deben tener capacidad legal y su firma no puede ser electrónica. Para
el caso de aquellos incapaces que deseen obligarse deberán actuar a través
de su representante legal o también conocido como mandatario, bajo la
figura del mandato. Así el (Código Civil, 2005) lo define como:
Art. 2020.- Mandato es un contrato en que una persona confía la gestión
de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la
que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario.
1.2 Por otro lado, el beneficiario o tenedor está representada por aquella persona
natural o jurídica a quien debe pagarse la cantidad adeudada objeto del
título.
2.- Requisitos formales
Al igual que la letra de cambio, el pagaré debe reunir los requisitos mencionados
en el Código de Comercio que es la misma normal legal que regula su validez
jurídica. Así, se analizará cada uno de los literales descritos en el artículo 187 del
código de la materia
2.1 La denominación del documento debe ser clara, legible y en el idioma
que se llena el documento con las palabras “PAGARÉ A LA ORDEN”.
No obstante, (Ramírez Romero, 2000) afirma:
Aunque el documento no contenga la denominación PAGARÉ A LA
ORDEN, si contiene la indicación de ser a la orden; y, por consiguiente,
tenemos un pagaré legalmente constituido. En cambio, si solo dice
“debo y pagaré al señor nn”, este documento no es un pagaré. La
cláusula a la orden otorga a los instrumentos su negociabilidad y su
ejecutabilidad (pág. 116)
40
De lo referido se infiere que la denominación “pagaré a la orden” puede ir por
separado, es decir que como título del documento puede constar únicamente la
palabra PAGARÉ pero ya en el documento como tal debe obligatoriamente
incluirse “a la orden de” Así, por ejemplo:
PAGARÉ
POR: USD$__________________________
Debo(emos) y pagaré(mos) solidaria e incondicionalmente a la orden de
_______________.
2.2 La promesa incondicional de pagar una suma determinada resulta ser la
diferencia sustancial entre la letra de cambio y pagaré, debido a que la
primera contiene una orden de pago mientras que la segunda una
promesa de pago. Es decir, la promesa incluida en el título valor del
pagaré a la orden debe ser incondicional sin que un acontecimiento
futuro determine su cumplimiento. Con esto nos referimos a la cantidad
descrita en el documento que se debe llenar obligatoriamente tanto en
números como en letras. Así, por ejemplo
la cantidad de: (USD
$:______________)______________________________________________
______________________________________________________________
41
DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
2.3 De acuerdo con el vencimiento el artículo 188 ordena que “… El pagaré
cuyo vencimiento no estuviere indicado, se considerará como pagadero
a la vista.” A su vez, el vencimiento podrá determinarse al igual que en
la letra de cambio explicado en el literal anterior. Ejemplo:
obligándome (nos) irrevocablemente a pagar en _______ cuotas mensuales
iguales y sucesivas de (UDS.$:_____________)
_______________________________________________________________
____________________DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMÉRICA cada una, que serán pagadas irrevocablemente, a partir del
__________________________.
2.4 El lugar de cobro del monto determinado en el pagaré debe constar en
el mismo documento, pero en caso contrario el artículo. 188 emite la
salvedad.
… A falta de indicación especial, el lugar de emisión del documento se
considerará como lugar del pago y, al propio tiempo, como lugar del
domicilio del suscriptor.
El pagaré en el cual no se indicare el lugar de su emisión, se considerará
suscrito en el lugar designado al lado del nombre del suscriptor
Por ejemplo:
en la ciudad de_________________, o en el lugar donde se me(nos)
reconvenga,
42
2.5 Con respecto al nombre de la persona a cuya orden debe efectuarse el
pago, es decir el beneficiario, es indispensable que conste al inicio
después de la palabra “a la orden de”, tal como se describe en el
siguiente ejemplo.
Debo(emos) y pagaré(mos) solidaria e incondicionalmente a la orden de
_______________.
2.6 La fecha y lugar de suscripción se especifica al final del documento y
hace referencia al sitio en que se firmó.
2.7 La firma del suscriptor irá bajo el lugar y fecha de la suscripción, siendo
de vital importancia para la aceptación de la obligación. Así, por
ejemplo:
Lugar y fecha de suscripción:
___________________________________________________
Firma deudor
F)_________________________
Nombre:
C.I.:
Dirección:
Adicionalmente, el pagaré puede contener la figura del aval en el documento y
representa una garantía extra para el beneficiario del suscriptor, debido a que
cómo se había mencionado en la letra de cambio, esta figura juega el papel de
deudor solidario conocido como el garante quien de acuerdo con Castillo “es la
persona que garantiza el pago que tiene que hacer el deudor.” (Hurtado del
Castillo, 2005) y será responsable del valor contenido en el mismo de ser el caso
que el suscriptor no lo cancele.
43
A continuación, se detalla un modelo de pagaré a la orden que recopila los
requisitos formales analizados. Este ejemplo fue publicado en la red por el
Ministerio de Cultura y Patrimonio como anexo, pero fue entregado en una visita
a la entidad. Al ser los artistas objeto de esta investigación y dicho Ministerio es
uno de aquellos que más trabaja con este grupo económico, se considera de gran
relevancia.
2.2 Nulidades en la letra de cambio y pagare a la orden
Tanto la letra de cambio como pagaré a la orden son considerados títulos
ejecutivos de acuerdo con el Código Orgánico General de Procesos debido a que la
ley les ha otorgado esa calidad. Así, el artículo 347 del COGEP presenta el listado
de los documentos ejecutivos.
Cuadro 1. Títulos Ejecutivos
TÍTULOS
EJECUTIVOS
Art. 347
COGEP
Declaración jurada
Copia de las escrituras
públicas
Testamentos
Pagarés a la orden
Letras de cambio
Documentos legalmente
reconocidos
Transacción extrajudicial
Los demás que otorgue el
carácter de título
ejecutivo
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De esta descripción es importante analizar si la numeración es i) taxativa o ii)
ejemplificativa. Entonces, i) significa que solo serían títulos ejecutivos aquellos que
constan en el artículo 347 y ninguno más; mientras que ii) ejemplificativa significa
que los determinados en el artículo 347 sólo son ejemplos de títulos ejecutivos
porque existen en otras normas otros documentos no establecidos en el artículo
antes mencionado.
De lo referido, los títulos que constan en el artículo 347 son ejemplificativos
porque, por ejemplo, el Código Orgánico Monetario y Financiero afirma que el
cheque es también un título ejecutivo y no constan en la descripción de la norma
principal.
Los títulos ejecutivos deben sustentarse en obligaciones ejecutivas, que son
aquellas que representan la deuda que una persona adquiere (deudor) ya sea en el
caso de dar, hacer o no hacer algo respecto a otra (acreedor), estas obligaciones
tienen las siguientes características:
o Claras
o Puras. – que no se sujeta a plazo ni condición.
o Determinadas. - que sean susceptibles de transformarse en un valor
económico.
o Líquidas. - mediante una operación aritmética
o De plazo vencido. - que vence el plazo para que sea exigible.
Ante lo expuesto, la letra de cambio y pagaré a la orden al ser considerados como
títulos ejecutivos deben cumplir con los requisitos tanto personales, como
formales y relativos a la obligación expuestos y ejemplificados en el literal
anterior para que se consideren válidos y puedan ser ejecutables ante el órgano
de justicia.
En consecuencia, la letra de cambio y pagaré a la orden pueden ser nulos cuando
no cumpla con los requisitos del artículo 410 del Código de Comercio, en el caso
45
de la letra de cambio, y del artículo 486 del mismo cuerpo legal, en el caso del
pagaré a la orden. En el caso de estudio, cuando se entrega como garantía la letra
de cambio y pagaré en un contrato con el Estado se incumple el requisito de
condicionalidad de pago, por lo tanto, pierde su naturaleza de título valor e
incluso pasa a transformarse en un simple recibo para la entidad contratante.
2.3. La letra de cambio y pagaré a la orden como garantías en los procesos de
contratación a favor de los artistas
2.3.1 Los Artistas
A partir de la Constitución de Montecristi, el ámbito cultural obtuvo un realce en
cuanto a la importancia de este sector. Para empezar, la cultura es considerada un
derecho al que todos los ciudadanos deben tener acceso y por lo mismo es deber
primordial del Estado su protección; incluso porque además de ser un derecho pasa
a ser una política pública que influye en la economía estatal.
De esta manera, el ámbito artístico se toma en cuenta “como una serie de recursos
que agrega valor a las intervenciones de desarrollo y aumenta su impacto; y como
un marco sostenible para la cohesión y la paz, indispensable para el desarrollo
humano.” (Traverso, 2014)
De lo referido, la actividad artística desempeña un papel fundamental en el
desarrollo del país desde que tiene un fin económico que busca crecer. Incluso, se
toma en cuenta como política pública, por lo que en materia de contratación pública
se ofrece beneficios en cuanto a la entrega de garantías al momento de firmar un
contrato por prestación de bienes o servicios con el Estado, facilitando la entrega
de un título valor como es la letra de cambio o pagaré a la orden en lugar de una
garantía emitida por una aseguradora o entidad bancaria.
En el caso de las compras públicas ecuatorianas, los artistas pueden contratar con
el Estado de manera independiente, porque en el caso de las obras artísticas,
literarias o científicas, en su mayoría se contratan de manera directa con el artista,
46
de ser el caso, su procedimiento se encuentra detallado en el Reglamento a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Compras Públicas, Sección II artículo 36
2.4. La letra de cambio y pagaré a la orden como garantías en los procesos
contractuales representan beneficios tanto para el Estado como para los
artistas.
El Estado es el encargado del buen manejo de las compras públicas desde su
existencia y la correcta administración de los fondos dispuestos. Por ende, el
gobierno debe velar por el bienestar colectivo de la sociedad, tiene la obligación de
crear y aplicar normativa que se ajusten a ese requerimiento dejando a un lado la
mera adquisición de bienes o servicios e incluso obras que tan solo satisfaga a
algunos particulares.
Bajo esta perspectiva, la decisión de incrementar a la letra de cambio y pagaré
como garantías dentro de los procesos contractuales no tiene cabida primero,
porque los ya mencionados documentos no constituyen una garantía contractual,
por el contrario, son títulos de crédito que en ambos casos se utilizan dentro del
comercio como se explicó en literales anteriores.
Además, una de las características para consolidarse como garantía contractual
es la del cobro inmediato de la misma; situación imposible de realizar con la letra
de cambio y pagaré debido a que su cobro en el caso de garantía en un proceso de
contratación pública sería mediante juicio ordinario, puesto que se desnaturaliza el
título valor al ser condicionado al cumplimiento o incumplimiento del contrato.
En virtud de lo expuesto, no cabe duda de que las garantías emitidas por una
aseguradora o entidad financiera son las únicas que cumplen con los requisitos
descritos en la ley y, para nombrar los beneficios tanto del Estado como de los
contratistas se tomará en cuenta la entrevista realizada al ex Director de control de
Procedimientos del SERCOP, Juan Carlos Aguirre, quien a su criterio manifiesta
que:
47
Beneficios entidad contratante
Agilidad para la emisión de la orden de compra o firma de contrato.
Disposición de SERCOP, que evitaría observaciones de Contraloría General del
Estado.
Beneficios contratistas
Facilidad de conceder una garantía
No requiere afectar su patrimonio para la emisión de garantías
No es incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, lo que deviene en
una ejecución en tiempo más largo.
Se debe iniciar un juicio con los correspondientes gastos y tiempo que
generaría un juicio por parte de la entidad contratante. Sin embargo, de darse
esta situación beneficiaría con mayor ventaja a los contratistas y complicaría
a las entidades contratantes.
En consecuencia, el beneficio de implementar la letra de cambio y pagaré en las
garantías beneficia en su mayoría a los contratistas, sin embargo, la utilización de
esos títulos pone en riesgo los recursos públicos.
48
TÍTULO III
3.1. Trámite a seguir para la ejecución de la letra de cambio y pagaré a la
orden.
El Código Orgánico General de Procesos (COGEP), encargado de los
procedimientos judiciales entre las partes, que correspondan a juzgados, salas y
tribunales de justicia, con excepción en temas penales, electorales y
constitucionales, determina cuatro vías procesales para la solución de conflictos.
Cuadro 2. Vías Procesales
En este punto, es necesario, crear una discusión con respecto a la diferencia
sustancial que existe entre proceso y procedimiento. Para iniciar, Hugo Alsina
afirma que el proceso “es el género, que comprende un conjunto concatenado de
actos realizados por el juez, las partes, y a veces los terceros, a fin de proteger el
derecho subjetivo mediante la actuación del derecho objetivo, contemplando el
interés público y privado” (Alsina, 1941) mientras que el procedimiento “son los
trámites a seguir; es el conjunto de actos y formalidades a los que debe someterse
el tribunal, las partes y los demás intervinientes (...)” por lo tanto, el proceso es un
acto realizado por los diferentes actores que intervienen en el litigio mientras que
VÍAS PROCESALES
Procedimiento
ordinario
Procedimiento
sumario
Procedimiento
monitorio
Procedimiento
ejecutivo
Procedimientos de
conocimiento
Procedimiento de
ejecución
49
el procedimiento resulta la suma de etapas o el conjunto de procesos y formalidades
a los que las partes se deben someter.
De lo referido, la legislación ecuatoriana determina cuatro procedimientos
detallados en el cuadro número 2, de los cuales tres son considerados
procedimientos de conocimiento y uno es procedimiento de ejecución.
Se consideran procedimientos de conocimiento al i) ordinario, ii) sumario y iii)
monitorio debido a que las partes son quienes presentan ante un órgano
jurisdiccional un conflicto que necesita ser resuelto por un juez; a su vez el
catedrático de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, Ernesto Salcedo
afirma que en este tipo de procesos siempre debe existir el principio cognoscere
que es la facultad del juez para procesar información y llegar a una resolución
partiendo de todo aquello que las partes pongan a su conocimiento durante el
proceso.
i) Ordinario. – de acuerdo con el artículo 289 del COGEP, se tramitará
mediante este procedimiento todas aquellas diligencias que no tengan
establecido un trámite especial.
ii) Sumario. – se dará este trámite a causas mercantiles, de niñez y
adolescencia, laborales y deudas siempre y cuando sean de baja cuantía;
además los especificados en el artículo 332 del COGEP.
iii) Monitorio. – este procedimiento procede para el cobro de deudas que no
excedan de 50 remuneraciones y que no tengan incluidos títulos
ejecutivos de acuerdo con el artículo 356 del COGEP.
Por el contrario, el iv) ejecutivo es aquel que requiere de un procedimiento de
ejecución porque no toma en cuenta un conflicto, sino que se encarga del pago de
una deuda incumplida y el fondo del problema no es de su incumbencia. Entonces,
el procedimiento de conocimiento se encarga de resolver una pugna legal de
derechos contrapuestos entre las partes mientras que, el procedimiento de ejecución
busca el cumplimiento de una prestación.
50
iv) Ejecutivo. – se encarga del cobro de deudas siempre y cuando tengan un
título ejecutivo como un cheque, letra de cambio, pagaré a la orden, etc.
Por lo expuesto, se deduce que el procedimiento pertinente para el cobro de una
letra de cambio o pagaré a la orden es el ejecutivo; no obstante, en el caso de estudio,
estos títulos valores son ingresados como garantía en un contrato celebrado con el
Estado y, por ende, i) pierde su naturaleza de título valor y, ii) no cumple con la
característica de orden incondicional de pago, debido a que al momento de ser
entregado en garantía no existe la característica de incondicionalidad; si el
contratista incumple, la entidad contratante cobra; si el mismo cumple con lo
pactado no hay necesidad de su ejecución. De lo referido, el procedimiento a seguir
es de conocimiento, mediante juicio ordinario, así se detalla a continuación.
Procedimiento ordinario
Al tenor del artículo 289 del COGEP se tramitan bajo este procedimiento aquellas
causas que no tengan previsto un trámite especial.
Así, las acciones que pueden resolverse de acuerdo con este procedimiento son las
siguientes:
Acciones colusorias; que de acuerdo con el artículo 290 del Código
Orgánico General de Procesos son aquellas “acciones que priven del
dominio, posesión o tenencia de algún inmueble o de algún derecho real de
uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis constituido sobre un
inmueble o de otros derechos que legalmente pertenecen a un tercero.”
(Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 2015) por ejemplo los
juicios de prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, juicios de
reivindicación, amparo de posesión o despojo violento
Procesos de conocimiento y declaración.
De acuerdo con esta clasificación, en el caso de estudio, se entiende que el cobro
de un título ejecutivo entregado en garantía, que pierde su naturaleza de título valor,
51
al ejecutarse en caso de incumplimiento de contrato; es un proceso de conocimiento,
debido a que el juez necesita conocer de los hechos relatados por ambas partes para
llegar a una decisión en el caso propuesto.
Así entonces, cuando el derecho de petición se vincula a la administración de
justicia se denomina derecho de acción, y es el que permite que la persona considere
que tiene el derecho de presentar una demanda ante el Órgano Judicial competente.
En el caso de investigación, la demanda debe ser presentada de acuerdo con todo lo
previsto en el artículo 142 del (Código Orgánico General de Procesos - COGEP,
2015) para cumplir con el requisito de procedibilidad en el procedimiento. Así,
Art. 142.- La demanda se presentará por escrito y contendrá:
1. Designación del juzgador ante quien se propone.
2. Generales de ley: nombres y apellidos completos, número de
cédula de identidad o ciudadanía, estado civil, edad, profesión
u ocupación, dirección domiciliaria y electrónica de la o del
actor, casillero judicial o electrónico de su defensora o defensor
público o privado.
3. El número del Registro Único de Contribuyentes de ser el caso.
4. Los nombres completos y la designación del lugar en que debe
citarse a la o al demandado, además de dirección electrónica, si
se conoce.
5. La narración de los hechos detallados y pormenorizados.
6. Los fundamentos de derecho que justifican el ejercicio de la
acción.
7. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar
los hechos.
8. La solicitud de acceso judicial a la prueba debidamente
fundamentada, si es del caso.
9. La pretensión de lo que se exige.
10. La cuantía del proceso cuando sea necesaria para determinar el
procedimiento.
52
11. La especificación del procedimiento en que debe sustanciarse
la causa. (ejecutivo)
12. Las firmas de la o del actor o de su procuradora o procurador y
de la o del defensor salvo los casos exceptuados por la ley.
13. Los demás requisitos que las leyes de la materia determinen
para cada caso.
Los requisitos expuestos en el COGEP son de cumplimiento obligatorio para
todas las demandas que se presenten en cualquier procedimiento que abarque este
cuerpo legal. En el caso del ordinario por cobro de una letra de cambio o pagaré a
la orden entregados en garantía:
1) La designación del juez ante quien se propone es ante el juez de la Unidad
Judicial Civil de la Jurisdicción correspondiente. Por regla general la demanda tiene
que ir dirigida al Juez del domicilio del demandado.
2) Las generales de ley corresponden a quien propone la demanda, es decir el
acreedor o la entidad contratista que actuará por medio de su representante legal o
procurador judicial.
3) El Registro único de Contribuyentes RUC es opcional, pero de ser el caso
corresponde a la entidad contratante.
4) El lugar del domicilio y/o el lugar de trabajo del demandado, al igual que los
nombres completos y la mayor cantidad de información que se obtenga, en este caso
del deudor, son para fines de la citación.
5) Los fundamentos de hecho deben ser relatados de manera clara y precisa acerca
de cómo suscitaron los eventos en el proceso contractual, debido a que no pueden
ser modificados luego de ser aceptada la demanda enfatizando que la letra de
cambio o pagaré a la orden fueron entregados en garantía por lo que pierde la
característica de cobro inmediato y por lo mismo se desnaturaliza como título valor
transformándose en un mero recibo para la entidad contratante y cobrar
judicialmente en caso de incumplimiento del contratista.
53
6) Los fundamentos de derecho son el respaldo legal a la demanda. En el caso de
efectuarse el cobro a la letra de cambio o pagaré a la orden entregados en garantía
se citará el artículo 289 del COGEP.
7) En los medios de prueba debe constar de manera obligatoria la letra de cambio o
el pagaré a la orden originales dependiendo el caso, también puede pedir se recepte
la declaración de los deudores y garantes.
8) De ser el caso, se puede solicitar el acceso judicial a la prueba. Si la prueba se
encuentra en poder de quien demanda (actor) no es necesario pedir auxilio del
órgano judicial, pero de no ser el caso se debe justificar ante el juzgador que no se
ha obtenido a pesar de haberla solicitado.
9) En la pretensión, la entidad contratante pedirá el pago de todo cuanto estuviese
adeudado hasta la presente fecha, también el pago de los intereses vencidos de
acuerdo a la tabla emitida por el Banco Central del Ecuador, costas procesales e
incluso los honorarios que le corresponden al Abogado Patrocinador.
10) La cuantía se refiere al monto que consta en el título ejecutivo, pero en la
demanda se solicita al juez que agregue dos intereses i) el interés legal, dispuesto
por el Banco Central del Ecuador, y que en el año 2019 es de 8.82% y ii) el interés
por mora que se calcula de acuerdo a la Resolución 133 de la Junta de Política en
el Capítulo VI Tasas de Interés de mora y sanción por desvío artículo 31
…Esta tasa será la que resulte de aplicar un recargo de hasta el 10%
(0.1 veces) a la tasa que se encuentre vigente para la operación al
momento de ocurrir la mora, según el número de días que hayan
transcurrido desde la fecha de vencimiento hasta el pago de la misma…
(Resolución de la Junta de Política Monetaria y Financiera 133 , 2015)
11) El procedimiento a seguir ya sea en el caso de cobro de una letra de cambio o
pagaré al orden entregados en garantía a la entidad contratante será el ordinario.
12) Por último debe constar la firma del representante legal de la entidad contratante
acompañado de la firma del abogado.
54
Una vez que es presentada la demanda, esta se sortea entre los diferentes jueces
y se radica la competencia en uno de ellos.
Posteriormente, se emite el auto que califica la demanda dentro de tres días. De
ser el caso, si el actor acompaña certificados que acrediten la propiedad del
demandado, existen dos opciones: i) tratándose de bienes inmuebles ordenará la
prohibición de enajenar y ii) tratándose de bienes muebles ordenará el secuestro o
la retención, todo esto como medidas preventivas. Aunque, cabe recalcar que estas
providencias preventivas se podrán solicitar en cualquier estado del proceso tal
como lo afirma el artículo 124 del (Código Orgánico General de Procesos - COGEP,
2015).
Art. 124.- Cualquier persona puede, antes de presentar su demanda y
dentro del proceso, solicitar el secuestro o la retención de la cosa sobre
la que se litiga o se va a litigar o de los bienes que aseguren el crédito.
El secuestro o la retención se solicitarán a la o al juzgador de primera
instancia, aun cuando la causa se halle ante la corte provincial.
Emitido el auto de calificación a la demanda, se ordenará citar al demandado,
para que en el término de 30 días (hábiles) conteste y se pronuncie, es decir ejerza
su derecho a la contradicción. En este punto, el demandado tiene dos opciones: i)
no contestar la demanda o ii) dentro del plazo contestar la demanda.
i) Si no contesta la demanda, el juez considera rebeldía del demandado.
ii) Si contesta la demanda, el demandado de acuerdo con el COGEP al
contestar la demanda puede:
a) Pagar la obligación
b) Oponerse justificando el pago parcial o total
Por otro lado, el deudor puede proponer: i) excepciones previas, consignadas en
el artículo 153 del COGEP o ii) excepciones de fondo, para el caso del juicio
ordinario, de acuerdo con el artículo 1583 del Código Civil.
55
i) Excepciones previas
Art. 153 COGEP:
1. Incompetencia de la o del juzgador.
2. Incapacidad de la parte actora o de su representante.
3. Falta de legitimación en la causa de la parte actora o la parte demandada,
cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda.
4. Error en la forma de proponer la demanda, inadecuación del procedimiento
o indebida acumulación de pretensiones.
5. Litispendencia.
6. Prescripción.
7. Caducidad.
8. Cosa juzgada.
9. Transacción.
10. Existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación.
(Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 2015)
ii) Excepciones de fondo
Art 1583 del Código Civil;
1. Por convención
2. Por solución o pago efectivo
3. Por novación
4. Por la transacción;
5. Por la remisión;
6. Por la compensación;
7. Por la confusión;
8. Por la pérdida de la cosa que se debe;
9. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
10. Por el evento de la condición resolutoria; y,
11. Por la prescripción. (Código Civil, 2005)
Este juicio tiene dos audiencias: i) audiencia preliminar (artículo 292 COGEP) y ii)
audiencia de juicio (artículo 297 COGEP).
i) Audiencia preliminar
Se convoca a audiencia si existe contestación o no en un término no menor a diez
días ni mayor a 20.
56
Comienza con la formulación de las excepciones previas, en el caso de existir. El
juez puede aceptar una de las excepciones previas y concluirá el proceso. Por
ejemplo, si se alegara litispendecia y se probare que existe otro juicio en donde
existen los mismos sujetos procesales y el mismo objeto de la controversia. Así
también se determina si existe algún vicio del procedimiento, si hay algún motivo
para declarar su nulidad para convalidarlo o sanearlo.
Una vez evacuadas las excepciones previas, se procede a establecer el punto sobre
el que se va a desarrollar la litis, en el presente caso, sobre la procedencia o no del
cobro al artista por el incumplimiento al contrato con el Estado. Seguido por la fase
de conciliación, propio del procedimiento ordinario de acuerdo con el artículo 190
de la Constitución de la República del Ecuador; en el caso de estudio, en derecho
administrativo y en derecho tributario no es posible la conciliación debido a que la
Contraloría General del Estado podría glosar al funcionario que llegue a acuerdos..
La audiencia continuará con el alegato inicial o también llamado alegato de
apertura en donde se realiza una exposición oral sobre los argumentos de la
demanda y posteriormente sobre los argumentos de la contestación a la demanda;
luego se anunciarán las pruebas de conformidad a lo dispuesto en el numeral 7 del
artículo 142 del COGEP.
7. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos y
estos pueden ser:
a. Testigos, se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los
hechos sobre los cuales declararán y la especificación de los objetos sobre
los que versarán las diligencias,
b. Inspección judicial, se realiza antes de la presentación del juicio, es decir
como una diligencia previa. Cabe recalcar que en el caso de estudio no es
necesario.
c. Declaración de parte, artículo 187 del COGEP, esta se podría tomar en el
presente caso al artista, pero no al representante de la entidad contratante
debido a que existe prohibición expresa del COGEP.
d. Instrumentos Públicos, artículo 205 del COGEP
57
e. Documentos Privados, artículo 216 del COGEP
f. Exhibición, los informes de peritos y otras similares.
Al terminar la audiencia, el juzgador señalará la fecha para juicio.
En definitiva, en la audiencia preliminar ambas partes deben anunciar las pruebas
que serán presentadas en juicio para resolver el litigio.
ii) Audiencia de juicio
Esta audiencia deberá ser programada en un término máximo de treinta días después
de la culminación de la audiencia preliminar.
Para iniciar, se declara instalada la audiencia y el secretario procede a leer el
extracto del acta que contiene el resumen de la presentación de pruebas y alegatos
de ambas partes.
Seguido por la participación de la parte actora quien formula la estrategia de defensa
y el orden en que deben ser practicadas las pruebas propuestas en la audiencia
preliminar; asimismo tendrá la oportunidad la parte demandada para que el juzgador
ordene su práctica.
La prueba es la base del juicio y en el caso de este procedimiento la prueba
constituye aparejar la letra de cambio o pagaré emitido por el contratista.
Aunque, de ser el caso que la entidad contratante no tenga en su posesión el título
ejecutivo, de acuerdo con el artículo 142 numeral 8 del COGEP en la demanda se
debe pedir ayuda judicial para su obtención con énfasis en justificar que pese al
esfuerzo por conseguirla fue imposible y, por lo mismo se necesita auxilio del
Órgano de Justicia para obtener la prueba.
Mientras que, los alegatos, son las exposiciones en derecho que realizan los
abogados tanto del actor como del demandado. Se deberá hacer un resumen de la
demanda, de la prueba actuada, se podrá citar el pensamiento de los tratadistas al
igual que nombrar jurisprudencias tanto nacionales como internacionales para tratar
58
en el caso del actor, que se acepte la demanda y, en el caso del demandado que se
deseche la demanda.
Una vez concluida las dos audiencias, el Juez deberá emitir la sentencia de manera
oral y en ese mismo momento de manera oral si la otra parte se creyere perjudicada
con la decisión, deberá interponer los recursos horizontales y verticales que se crea
asistida por ejemplo el recurso de apelación.
Después de ser anunciada, la apelación se fundamentará por escrito en el término
de 10 días. La apelación se concederá únicamente con efecto no suspensivo, y si el
demandado quiere que se suspenda la ejecución de la sentencia, el deudor deberá
consignar el valor de la obligación. La apelación la resuelve la Sala de lo Civil la
Corte Provincial de la Jurisdicción correspondiente.
De la sentencia que emita la Sala de lo Civil de la Corte Provincial correspondiente
se puede interponerse recurso de casación ya que se trata de un proceso de
conocimiento.
En el caso del procedimiento ordinario, si el demandado apela la sentencia emitida
por el juez, es recomendable que el demandante se adhiera inmediatamente, caso
contrario pierde la oportunidad de interponer recurso de casación de ser el caso.
En consecuencia, en caso de incumplimiento de un contrato en el que se entrega
como garantías una letra de cambio y/o pagaré a la orden, el trámite que debe seguir
la Entidad Contratante para ejecutar esos títulos es el procedimiento ordinario, lo
que implica pérdida de tiempo y recursos económicos y humanos en la recuperación
de estos valores. En cambio, en el caso de las garantías otorgadas por aseguradoras
o entidades bancarias basta una carta en la que se solicité la ejecución inmediata.
59
3.2. El endoso como garantía
3.2.1 Endoso
Mediante la figura del endoso se puede transmitir los derechos que otorga el título
ejecutivo y, su tenencia, incluso si en su denominación no está la palabra a la orden,
que le otorga expresamente la facultad de ser endosada.
En el endoso intervienen:
a) endosante, siendo la persona que transmite los derechos del título
ejecutivo y,
b) endosatario, a quien se le transmite el título ejecutivo.
La letra de cambio puede ser endosada hasta tres veces.
El endoso, incluso como garantía representa tan sólo un respaldo extra para que
el en caso de incumplimiento del contrato tenga facilidad para iniciar el
procedimiento judicial correspondiente; porque el contratista debe endosar el título
valor a nombre de la entidad contratante y por tal motivo tiene la tenencia del título
ejecutivo.
Esto no significa que, al ser endosado, la letra de cambio o pagaré a la orden
pueda constituirse como una garantía contractual porque la naturaleza sigue siendo
la de título valor que, a pesar de llevar las palabras en garantía solo representa una
responsabilidad solidaria. Así la Dra. Alicia Álvarez confirma esta teoría:
Como refuerzo del crédito cambiario originario, a través de la
constitución de nuevas obligaciones cambiarias, y a favor de los que
entran sucesivamente en la circulación, se puede hablar de garantía de
la letra con referencia al endoso y así lo hace nuestra ley, aunque su
finalidad no sea la constitución de una relación de garantía y también
con referencia al aval y a la aceptación por intervención, figura esta
60
última que nuestra ley desconoce. La función de garantía de las firmas
cambiarias está estrechamente ligada al principio de la responsabilidad
solidaria de los firmantes del título frente al portador... (pág. 128)
De lo referido, la solidaridad beneficia al portador o tenedor de la letra de
cambio, esto es, a su legítimo titular en el momento del vencimiento. De esto se
desprende que al momento que el contratista endosa el título valor a favor de la
entidad contratante, lo que se produce es un endoso irregular en garantía donde esta
última se convierte en poseedora, lo que legitima la tenencia del documento y
facilita el inicio del proceso judicial en caso de incumplimiento, porque puede
iniciar la demanda incorporando el título, mas no agilita el cobro, dado que no evita
que la entidad contratante deba iniciar el juicio ordinario.
En el caso del endoso como garantía, de acuerdo a lo explicado, el reglamento a
la LOSNCP acepta que en el caso de obras artísticas, literarias o científicas el
contratista puede entregar como garantía una letra de cambio o pagaré a la orden;
entonces por ejemplo, si el contrato es con la Secretaría de Cultura, órgano
dependiente del Municipio de Quito, el librador debe endosar en garantía el título
valor al Municipio de Quito en el anverso de la letra; lo que significa que se entrega
el físico del título valor al representante de la entidad, debido que al momento del
endoso se transfiere un derecho prendario (siendo en este caso la prenda el título
valor) hasta el momento en que se cobre la garantía en caso de incumplimiento pero
el trámite para su cobro sigue siendo el mismo sin agilitar en nada el procedimiento
ordinario que se debe seguir.
61
CAPÍTULO III
3. METODOLOGÍA
3.1 Niveles de Investigación
El Nivel de investigación descriptivo; realiza una aproximación del por qué se dio
la problemática, principalmente en detallar si la letra de cambio y pagaré a la orden
deben o no constar como garantías dentro de los procesos contractuales por medio
de la descripción de las causas y los efectos que se desprenden del problema para
analizar la interrelación que se obtiene de las variables y sus resultados.
Así como nivel de investigación explicativo se enfocará en dar una percepción
física o social de los eventos que se desprenden de las causas. En la investigación
se puede establecer cuáles son las que generan la duda de si la letra de cambio y
pagaré a la orden resultan beneficiosos para el Estado como garantías en los
procesos públicos contractuales.
3.2 Métodos
Con el fin de obtener un análisis real y verificable del presente proyecto de
investigación se emplearán los siguientes métodos de investigación.
3.2.1 Método sistemático
Con este método se podrá establecer las normas jurídicas que tienen relación con la
defensa del interés colectivo por sobre el interés particular siendo este el que el
Estado debe salvaguardar.
3.2.2 Inductivo- deductivo
Este método se enfoca en determinar los factores que hacen de la letra de cambio y
pagaré a la orden garantías no idóneas dentro de los procesos públicos
62
contractuales, de tal forma que al eliminarlas de la normativa de la materia se pueda
establecer si se llega a un proceso más eficiente.
3.2.3 Hermenéutico
Con este método se podrá analizar los principios y la doctrina, para que se pueda
establecer una adecuada interpretación de las normas jurídicas que se encuentran
en los cuerpos legales referentes a la materia que serán de utilidad para el desarrollo
de la presente investigación.
3.3 Técnicas e instrumentos de investigación
Los instrumentos que servirán para darle viabilidad a la investigación serán los
siguientes.
Cuestionario
Se realizará el cuestionario con el fin de obtener opiniones y criterios de las
personas a quienes se realizará la entrevista. La información que contendrá el
cuestionario estará determinada por las variables de la investigación y la
información obtenida ayudará para la realización de un estricto análisis de los
resultados.
Entrevista
La entrevista será aplicada a través del cuestionario pre elaborado para los
especialistas y conocedores como el ex director de procedimientos del SERCOP,
un Abogado especialista en Procedimiento Civil y dos representantes encargados
de Compras Públicas en la Secretaría de Cultura.
63
3.4 Validez y confiabilidad de los instrumentos
Las técnicas e instrumentos que se han detallado fueron preparados en conjunto con
el guía metodológico, tutor y el estudiante investigador. En consecuencia, para
validar el cuestionario se puede realizar un análisis que nace de la discusión
planteada entre todos los entrevistados, los mismas que brindarán opiniones y
criterios sobre la propuesta de investigación y el error que existe en la letra de
cambio y pagaré a la orden como garantías en los procesos contractuales.
Por lo que, la entrevista es de suma importancia debido a que es aplicada a los
funcionarios destacados en el ámbito legal, social y económico de las entidades
estatales que prestarán sus conocimientos para así sustentar el proyecto de
investigación y llevarlo a un nivel profesional, que permita establecer mecanismos
para desarrollar con mejor sustento la propuesta y concretar el objetivo de la misma.
3.5 Definición de variables
Variable independiente
La letra de cambio y el pagaré a la orden como garantías contractuales
dentro de los procesos de contratación.
Variable dependiente
Evitar dilaciones en el cobro en casos de incumplimiento.
Garantías en la contratación por obra artística, literaria y científica.
3.6 Universo o población y muestra
La investigación se llevará a cabo en la ciudad de Quito, para sustentar el presente
trabajo de investigación se entrevistará a 4 expertos en el tema, tanto en compras
públicas, así como un especialista en procesal civil y dos representantes de la
Secretaría de Cultura.
64
En cuanto a contratación pública el Dr. Juan Carlos Aguirre, ex director de
procedimientos del SERCOP, un abogado en libre ejercicio Magister en Derecho
Procesal Civil, Dr. Darío Yánez y dos encargados de las compras públicas en la
Secretaría de Cultura, Ab. Luis Espín y Ab. Renán Manosalvas.
Cuadro 3. Población y Muestra
INSTITUCIÓN
PÚBLICA
CARGO
POBLACIÓN
SERCOP Ex Director de
procedimientos
1
Secretaría de Cultura Representante de la
Secretaría
2
Abogado en libre
ejercicio
Magister en Derecho
Procesal civil
1
TOTAL 4
Elaborado por: Montero Alvear Karol Patricia
65
CAPÍTULO IV
4. DISCUSIÓN
4.1 Entrevista a expertos
Entrevistados: Dr. Juan Carlos Aguirre, Ex Director de Control de Procedimientos
del SERCOP, Ab. Luis Espín Encargado Compras Públicas en la Secretaría de
Cultura, Municipio de Quito; Ab. Renán Manosalvas, Área Legal Secretaría de
Cultura; Dr. Darío Yánez, Magister en Derecho Procesal.
CUESTIONARIO Y RESPUESTAS
1) ¿Qué es una garantía dentro de los procesos públicos contractuales?
Dr. Juan Carlos Aguirre
Es un mecanismo jurídico para proteger o asegurar el compromiso de una
determinada obligación para que sea cumplida en tiempo y forma. Una garantía es
un medio mediante el cual se pretende dotar de una mayor seguridad para el
cumplimiento de una obligación o pago de una deuda.
Ab. Luis Espín
El artículo 2238 del (Código Civil, 2005) define “Fianza es una obligación
accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación
ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.”
Debemos considerar las siguientes fases en un proceso de contratación pública:
1. Fase preparatoria;
2. Fase precontractual;
3. Fase contractual;
4. Fase de ejecución;
66
5. Liquidación y evaluación contractual.
Dentro de la Fase contractual para la formalización de un contrato previo a la
suscripción del contrato, será necesaria la rendición de las garantías
correspondientes artículo 73 LOSNCP.
Las formas de garantías que reconoce la LOSNCP:
1. Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un
banco o institución financiera establecidos en el país o por intermedio de
ellos;
2. Fianza instrumentada en una póliza de seguros, incondicional e irrevocable,
de cobro inmediato, emitida por una compañía de seguros establecida en el
país;
3. Primera hipoteca de bienes raíces, siempre que el monto de la garantía no
exceda del sesenta (60%) por ciento del valor del inmueble hipotecado,
según el correspondiente avalúo catastral correspondiente;
4. Depósitos de bonos del Estado, de las municipalidades y de otras
instituciones del Estado, certificaciones de la Tesorería General de la
Nación, cédulas hipotecarias, bonos de prenda, Notas de crédito otorgadas
por el Servicio de Rentas Internas, o valores fiduciarios que hayan sido
calificados por el Directorio del Banco Central del Ecuador. Su valor se
computará de acuerdo con su cotización en las bolsas de valores del país, al
momento de constituir la garantía. Los intereses que produzcan pertenecerán
al proveedor; y,
5. Certificados de depósito a plazo, emitidos por una institución financiera
establecida en el país, endosados por valor en garantía a la orden de la
Entidad Contratante y cuyo plazo de vigencia sea mayor al estimado para la
ejecución del contrato.
67
Ab. Renán Manosalvas
La garantía dentro de los procesos contractuales en el sector público es dotar de
seguridad al cumplimiento de los compromisos previamente adquiridos y de los
anticipos y pagos que se efectúan dentro de los procesos de contratación pública,
así se obliga a los proveedores de bienes y servicios al cumplimiento de las
obligaciones que contraen previamente.
Dr. Darío Yánez
Para responder a esta pregunta debemos primero recurrir a lo que dispone el
artículo 31 del (Código Civil, 2005) que señala: “Caución significa generalmente
cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca”
Las garantías son obligaciones accesorias que tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal.
2) ¿Qué tipo de garantías prevé la ley de contratación pública en el Ecuador?
Dr. Juan Carlos Aguirre
De acuerdo con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
existen únicamente tres tipos de garantías:
1.- Garantía de Fiel cumplimiento
2.- Garantía de buen uso del anticipo
3.- Garantía técnica
Ab. Luis Espín
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública prevé los siguientes
tipos garantías:
Garantía de fiel cumplimiento del contrato - Art. 74 LOSNCP;
68
Garantía por anticipo - Art. 75 LOSNCP;
Garantía técnica (adquisición de ciertos bienes) - Art. 76 LOSNCP; Reglas
en obra (especie de garantía 10 años) numeral 3 Art. 1937 C.C.
Ab. Renán Manosalvas
1.- Garantía de Fiel cumplimiento
2.- Garantía de buen uso del anticipo
3.- Garantía técnica (en compra o instalaciones de equipos)
Dr. Darío Yánez
Considero que esta pregunta es la más completa en cuanto a garantías contractuales
porque la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública contempla
tres tipos de garantías de acuerdo con el tipo de contrato que se firme. Así tenemos
a la garantía de fiel cumplimiento, garantía de buen uso del anticipo y por último la
garantía técnica en el caso de bienes. A partir de esta afirmación, creo indispensable
analizar las garantías que se debe entregar de acuerdo al artículo 73 de la misma
ley, entre las cuales encontramos.
1.-Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un
banco o institución financiera establecidos en el país o por intermedio de ellos”.
Esta es una forma de garantía totalmente segura, ya que no está sujeta a ninguna
condición, modo o plazo, su ejecución en caso de incumplimiento es de manera
inmediata, lo otorgan los bancos y las instituciones financieras.
2.- Fianza instrumentada en una póliza de seguros, incondicional
e irrevocable, de cobro inmediato, emitida por una compañía de
seguros establecida en el país;
Al igual que la anterior este tipo de pólizas son totalmente seguras y en caso de
incumplimiento son de cobro inmediato.
3.- Primera hipoteca de bienes raíces, siempre que el monto de la
garantía no exceda del sesenta (60%) por ciento del valor del
69
inmueble hipotecado, según el correspondiente avalúo catastral
correspondiente;
La hipoteca de acuerdo al artículo 2309 del Código Civil es un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor. En la ficha catastral se puede determinar el valor del bien inmueble y lo
emite el departamento de Catastro del Municipio correspondiente.
4. Depósitos de bonos del Estado, de las municipalidades y de
otras instituciones del Estado, certificaciones de la Tesorería
General de la Nación, cédulas hipotecarias, bonos de prenda,
Notas de crédito otorgadas por el Servicio de Rentas Internas, o
valores fiduciarios que hayan sido calificados por el Directorio
del Banco Central del Ecuador. Su valor se computará de acuerdo
con su cotización en las bolsas de valores del país, al momento
de constituir la garantía. Los intereses que produzcan
pertenecerán al proveedor; y,
Los documentos que se detallan en este numeral son aquellos susceptibles de
negociación en las bolsas de valores del país, consistentes en bonos de las diversas
instituciones públicas.
5. Certificados de depósito a plazo, emitidos por una institución
financiera establecida en el país, endosados por valor en garantía
a la orden de la Entidad Contratante y cuyo plazo de vigencia sea
mayor al estimado para la ejecución del contrato.
Es importante recalcar que las garantías antes mencionadas son aquellas que la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública las describe como tal, pero,
tanto el Reglamento a esta ley, así como la resolución emitida por el SERCOP
(entidad reguladora de las compras públicas en el Ecuador) incluyen como garantías
contractuales a títulos ejecutivos (letra de cambio y pagaré a la orden) para contratos
por obra artística literaria o científica y de asesoramiento respectivamente y, es por
esta razón que las tomaré en cuenta para la respuesta a esta pregunta.
Entonces:
El artículo 93 A del reglamento a la (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública - LOSNCP, 04-ago.-2008) señala: “En las contrataciones de
70
esta sección, las garantías contractuales podrán ser otorgadas de forma personal,
mediante pagarés o letras de cambio, endosados por valor en garantía o fianzas
personales del contratista”
Para analizar este artículo debemos referirnos a las clases de endoso:
1. Endoso regular, completo o perfecto. - En este no solo se transfiere la propiedad
del título en consecuencia el endosatario se hace dueño del mismo.
2. Endoso irregular, incompleto o imperfecto. Este endoso no transfiere la
propiedad del título, por el contrario, solo se transfiere la posesión. Este a su
vez es de dos clases:
a) Endoso irregular lo cual implica que el endosatario solo cobra. Se lo
denomina endoso en procuración, porque se encarga únicamente el
cobro no pasa a ser dueño solo mandatario para cobrar.
b) Endoso irregular que implique garantía. En este caso se respaldan las
obligaciones: (el endosatario solo tiene como garantía) En este caso la
letra de cambio se constituye en prenda y el endosante sigue siendo
propietario de la letra, y el endosatario no puede transferir la propiedad
del título sino solamente puede endosarlo a título de procuración, el
endosatario posee el título porque sin esa posesión no puede existir la
prenda.
En el endoso en garantía no transmite la propiedad, por el contrario, constituye
sobre el un derecho prendario, por lo que se le confiere al endosatario los derechos
del acreedor prendario, los cuales según la legislación y el derecho civil son los
siguientes:
1. El acreedor tiene derecho a retener la cosa dada en prenda, en este caso
el título valor, hasta que no se haya cumplido con la obligación más los
correspondientes intereses que se pactaren.
2. El acreedor también puede retener la cosa dada en prenda hasta que el
deudor le haya pagado los gastos en que haya incurrido para conservar
la cosa dada en prenda y por los perjuicios que le hubiere causado la
tenencia.
3. El acreedor prendario también tiene derecho a pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta y con el producto se le
pague.
71
En el caso del endosatario en garantía, éste tiene las facultades que el endosatario
en procuración, entonces si al endosatario en garantía no se le cancela la obligación
que respalda el título, puede presentar el título para su aceptación, puede presentarlo
para el cobro judicial o extrajudicialmente, para protestarlo si es necesario, para
endosarlo en procuración para que se inicie las acciones legales pertinentes.
c.- El endoso en blanco. En este tipo de endosos se deja la modalidad de ser en
posesión, garantía o procuración.
Resolución No. SERCOP-0000072
Art. 286.- Garantía de Asesoramiento.- Es la garantía o aval económico
que deberá entregar el consultor que realizó los estudios de ingeniería
y diseño definitivo a la entidad contratante, al momento de suscribir el
acta de entrega recepción definitiva de los productos materia del
contrato de consultoría referido, mediante una letra de cambio girada
valor en garantía por un monto equivalente al 5% del monto total del
contrato de los estudios, con la que garantiza su compromiso de
suscribir el contrato y prestar los servicios de asesoramiento, dentro del
plazo previsto en esta Sección.
A pesar de haberlas tomado en cuenta para la explicación quiero dejar en claro que
tales títulos ejecutivos considerados como “garantías” tanto en el Reglamento a la
LOSNCP como en la Resolución del SERCOP; bajo mi punto de vista jamás pueden
ser consideradas como una garantía dentro de un proceso público contractual.
3) ¿El otorgamiento de la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías
en los procesos de contratación a favor de los artistas implica beneficios
para ambas partes, Estado y artistas?
Dr. Juan Carlos Aguirre
Beneficios entidad contratante
1) Agilidad para la emisión de la orden de compra o firma de contrato.
72
2) Disposición de SERCOP, que evitaría observaciones de Contraloría General
del Estado.
Mientras que, los beneficios para los contratistas son:
1) Facilidad de conceder una garantía
2) No requiere afectar su patrimonio para la emisión de garantías
3) No es incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, lo que deviene en
una ejecución en tiempo más largo.
4) Se debe iniciar un juicio con los correspondientes gastos y tiempo que
generaría un juicio por parte de la entidad contratante.
5) Sin embargo, de darse esta situación beneficiaría con mayor ventaja a los
contratistas y complicaría a las entidades contratantes.
Ab. Luis Espín
Como punto inicial, en los dos procedimientos precontractuales obra artística,
literaria o científica, y Consultoría para los estudios de ingeniería y diseño
definitivo que incluyen la prestación de servicios de asesoramiento para la
ejecución de obra pública, no se señala que la contratación sea exclusivamente con
proveedores identificados según su facturación y otras condiciones como artistas
Económicamente para el estado y el proveedor adjudicado, otorgar una garantía
mediante una letra de cambio o pagaré implica una reducción de costos directos al
presupuesto referencial, comparado con la tradicional y más utilizada forma
mediante una póliza de seguros, dependiendo de la aseguradora y el tiempo de la
póliza puede reducir el presupuesto en un punto porcentual más menos.
Pero más que lo indicado debemos tener presente el correcto manejo de los fondos
públicos, la letra de cambio o pagaré no es un factible de cobro inmediato sin que
intermedie un juicio o laudo arbitral, haciendo que la entidad incurra en tiempos y
costos extras para la recuperación del fondo público, posible contratiempo en la
73
obra, entrega de un bien o servicio, siendo una desventaja para el aparataje estatal
recibir como garantía esta forma de garantía no contemplada en la LOSNCP.
Ab. Renán Manosalvas
La ley y normativa vigente de contratación prevé la aceptación de la letra de cambio
o pagaré a la orden como garantías en los procesos de contratación únicamente en
el caso de una obra artística o literaria, no hace mención a otros proveedores que
mantienen criterios de preferencia como son las Mypes, o los actores de la economía
popular y solidaria.
Dr. Darío Yánez
Las garantías propuestas en la LOSNCP son de carácter incondicional, irrevocables
y de cobro inmediato, es decir, son mucho más efectivas, porque se limitan a una
simple transacción bancaria en caso de incumplimiento, en cambio el garantizar con
una letra de cambio o un pagaré implica el tener que presentar un juicio ordinario,
con los correspondientes costos que implican el contratar un abogado e incurrir en
el pago de costas procesales.
Sin embargo, de darse esta situación beneficiaría con mayor ventaja a los
contratistas y complicaría a las entidades contratantes.
4) ¿Cuál es el trámite a seguir por el Estado para ejecutar las garantías de letra
de cambio y pagaré a la orden?
Dr. Juan Carlos Aguirre
Es necesario aclarar que tanto la letra de cambio como el pagaré a la orden son
títulos ejecutivos, por tanto, el Código Orgánico General de Procesos determina que
a la letra de cambio y pagaré a la orden se los ejecute mediante procedimiento
ejecutivo el mismo que inicia con la presentación de la demanda acompañada del
título, al ser contestada la audiencia única se realizará en máximo veinte días y tiene
74
dos fases, en la primera tenemos saneamiento, puntos de debate y conciliación de
ser el caso; mientras que en la segunda fase se presentan pruebas y los alegatos. El
juez emite sentencia y la parte que se considere afectada con la decisión puede
apelar, siendo este el último escalón en el procedimiento debido a que no existe
recurso de casación por no tratarse de un juicio de conocimiento.
Ab. Luis Espín
El numeral 4 y 5 del artículo 347 del Código Orgánico General de Procesos señala
a la letra de cambio y pagaré respectivamente como títulos ejecutivos, para ser
ejecutado requiere de un procedimiento ejecutivo acorde a las disposiciones
previstas en el Código Orgánico General de Procesos, que inicia con la demanda la
cual deberá reunir los requisitos previstos en las reglas generales del Código
mencionado y se propondrá acompañada del título (letra de cambio o pagaré).
Ab. Renán Manosalvas
La letra de cambio al ser considerada como título ejecutivo, para ser ejecutado
requiere de un procedimiento ejecutivo acorde a las disposiciones previstas en el
Código Orgánico General de Procesos, que inicia con la presentación de la demanda
aparejando el título ejecutivo, en cambio los otros tipos de garantías, no admite
trámite administrativo alguno, basta para su ejecución el requerimiento escrito de
la entidad contratante.
Dr. Darío Yánez
De manera general, y con el concepto básico, es prudente inferir que el
procedimiento de cobro de una letra de cambio o pegaré a la orden es el ejecutivo
porque de acuerdo con el Código Orgánico General de Procesos los títulos valores
se ejecutan bajo esta modalidad; no obstante, en el caso de estudio estos títulos son
entregados a la entidad contratante como garantía y es lo que hace la diferencia para
cambiar de procedimiento en caso de incumplimiento del contrato.
75
Con esto dicho, el procedimiento a seguir es el ordinario, propuesto en el artículo
289 del mismo cuerpo legal (COGEP), debido a que al desnaturalizarse el título
valor deja de ser título ejecutivo y por ende el procedimiento antes mencionado no
aplica para este caso.
5) ¿Qué consecuencias conllevan la letra de cambio y el pagaré a la orden
como garantías contractuales dentro de los procesos de contratación por
obra artística, literaria o científica en el Ecuador?
Dr. Juan Carlos Aguirre
Si se recibe una letra de cambio como garantía, en caso de incumplimiento va a
complicar su efectivizarían en las entidades contratantes, primero porque no es
incondicional, irrevocable y de cobro inmediato.
En segundo lugar, para poder ejecutarla deberá iniciar un juicio (procedimiento
ejecutivo) con los correspondientes gastos y tiempo que genera .
Tercero imposibilitar la nueva contratación hasta que se ejecute la letra de cambio;
por lo que, en lugar de beneficiar, como entidad contratante complicaría su
ejecución.
Sin embargo, para los contratistas es más beneficioso porque no genera costos de
emisión, no necesita respaldos de patrimonio para dicha letra de cambio; y, en el
caso de incumplir el contrato tendría el tiempo que demore el juicio (procedimiento
ejecutivo) para que se vuelva exigible su obligación a la entidad contratante.
Ab. Luis Espín
Si analizamos las cinco formas de garantía establecidas en el artículo 73 de la
LOSNCP, podemos manifestar que:
76
Numerales 1 y 2 el banco, institución financiera o Compañía de Seguros otorgará a
la Entidad una garantía de cobro inmediato, sin trámite administrativo previo, el
Estado está protegido.
Numeral 3 existe un bien que respalda el fondo entregado o el monto que garantiza
el contratista.
Numerales 4 y 5, existe un bono que respalda el valor de garantía.
Con la letra de cambio y pagaré no existe un bien, bono o dinero que respalde su
ejecución, más bien posterior a un juicio se determinaría la afectación y posible
embargo de un bien inmueble, secuestro de un bien mueble o retención de los
valores en cuentas bancarias.
Ab. Renán Manosalvas
Básicamente para la entidad contratante implica un procedimiento complejo de
ejecución de garantía en caso de incumplimiento, obviamente para el contratista
facilita su entrega en virtud que no requiere dinero o bienes como respaldo de
entrega de este tipo de garantías.
Dr. Darío Yánez
Se beneficia el contratista, ya que no requiere mayores requisitos porque
únicamente se limita a firmar el documento ejecutivo, en cambio la entidad
contratante en caso de que incumpla el artista debe iniciar un procedimiento
ejecutivo e incurrir en el pago de costas y gastos procesales. En el caso de las otras
garantías son muchos más fáciles su ejecución, ya que se limitan a una transacción
bancaria su ejecución sin trámite administrativo previo.
6) ¿En qué casos se acepta la letra de cambio como garantía en un proceso
contractual y cuáles son los requisitos de la misma?
77
Dr. Juan Carlos Aguirre
Como se señaló, la letra de cambio se encuentra configurada como garantía
contractual en los contratos de asesoría de acuerdo con la Resolución No. 0000072
emitida por el SERCOP, donde claramente se afirma que al momento de suscribir
el acta de entrega recepción definitiva se debe entregar una letra de cambio girada
por el valor en garantía y el monto debe ser igual al cinco por ciento del valor total
del contrato.
Al igual que en el Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública en el artículo 93-A para los contratos por obra artística,
literaria o científica se aceptan como garantías contractuales a dos títulos valores:
i) la letra de cambio o ii) pagaré a la orden.
Los requisitos que la letra de cambio o pagaré a la orden deben cumplir para ser
recibidos como garantías en los casos mencionados, están en el código de comercio
en el artículo 410 para la letra de cambio y en el artículo 486 del mismo cuerpo
legal para el caso del pagaré a la orden. Es imperativo que los títulos valor cumplan
con todos los requisitos mencionados por la normativa para que puedan ser
exigibles.
Ab. Luis Espín
El artículo 93-A del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública contempla que, en la Sección de los procedimientos de
Obra Artística, Literaria o Científica pueden otorgarse garantías de forma personal,
mediante pagarés o letras de cambio, endosados por valor en garantía o fianzas
personales del contratista.
Dentro de la Sección III Normas de contratación de consultoría para los estudios de
ingeniería y diseño definitivo que incluyen la prestación de servicios de
asesoramiento para la ejecución de obra pública, de la CODIFICA
RESOLUCIONES DEL SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIÓN
78
PUBLICA, Resolución No. SERCOP-0000072, estipula en su Art. 286.- Garantía
de Asesoramiento.- Es la garantía o aval económico que deberá entregar el
consultor que realizó los estudios de ingeniería y diseño definitivo a la entidad
contratante, al momento de suscribir el acta de entrega recepción definitiva de los
productos materia del contrato de consultoría referido, mediante una letra de
cambio girada valor en garantía por un monto equivalente al 5% del monto total
del contrato de los estudios, con la que garantiza su compromiso de suscribir el
contrato y prestar los servicios de asesoramiento, dentro del plazo previsto en esta
Sección.
Requisitos:
Contener la denominación LETRA DE CAMBIO inserta en el texto.
Orden incondicional de pagar dinero.
El nombre del obligado a pagar (librado /girado)
Indicación del vencimiento.
Lugar donde debe efectuarse el pago.
Nombre de la persona beneficiaria del pago (entidad)
Indicación de la fecha y lugar en que se gira la letra.
Firma de la persona que la emita (librador / girador) que puede ser el
mismo beneficiario u obligado (librado /girado).
Letra endosada.
Ab. Renán Manosalvas
En los procesos contractuales de régimen espacial sobre una obra artística, literaria
o científica y debe contener los siguientes requisitos.
1.- La orden de pagar una cantidad determinada;
2.- La indicación de la fecha y del lugar en que se gira la
letra;
3.- El nombre de la institución a cuya orden debe
efectuarse el pago (acreedor).
79
4.- Debe tener el nombre y dirección de la persona que
debe gira (deudor);
5.- El plazo
Dr. Darío Yánez
Se aceptan los títulos ejecutivos como garantías en un proceso contractual en los
casos de obras artísticas literarias o científicas claramente expuestas en el artículo
93-A del Reglamento a la LOSNCP y, en caso de contratos de asesoramiento se
aceptará la letra de cambio como garantía contractual de acuerdo a la resolución 72
del SERCOP, como ya había explicado. Mientras que, para que una letra de cambio
sea válida debe tener los requisitos propuestos por el artículo 410 del Código de
Comercio.
4.2 Análisis e interpretación de datos en función del enfoque conceptual
4.2.1 Entrevistas.
Pregunta Nro.1
En cuanto a la primera pregunta, todos los entrevistados coinciden en que una
garantía es un compromiso para que una determinada obligación sea cumplida con
el fin de asegurar los anticipos y pagos que se entregan, en este caso a los
contratistas por parte de la entidad contratante (Estado). Dos de los entrevistados
utilizan diferentes términos para la definición, ambos tomados del Código Civil, en
este caso fueron la fianza y la caución, a sabiendas de que la primera es una especie
de caución que en esencia ambas representan una obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación ya sea propia o ajena.
Definir a una garantía contractual es de suma importancia en el presente trabajo de
investigación, debido a que es la base para determinar si la letra de cambio y pagaré
a la orden como títulos ejecutivos pueden ser considerados como garantía en un
contrato estatal.
80
Pregunta Nro. 2
De acuerdo con la interpretación de la segunda pregunta, todos los entrevistados
reconocen a los tipos de garantías establecidas en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, es decir i) garantía de fiel cumplimento, ii)
garantía de buen uso del anticipo y garantía técnica. Aunque, uno de los
entrevistados analizó el artículo 73 de la ley de la materia para dar realce a la
explicación en cuanto al tipo de garantías que se puede entregar a la entidad
contratante como: garantías bancarias, pólizas de seguros, hipoteca de bienes raíces,
depósitos de bonos del Estado y certificados de depósito a plazo.
El mismo entrevistado explica que las garantías mencionadas se encuentran
normadas en la LOSNCP pero los instrumentos jurídicos que la acompañan, como
el reglamento y resoluciones, determinan además que constituyen garantía títulos
valores como son, la letra de cambio y pagaré a la orden para contratos por obras
artísticas literarias o científicas (art.93-A) y en contratos de asesoramiento
(Resolución No. SERCOP-0000072).
A pesar de esta explicación, el entrevistado deja en claro que, aunque se tomó en
cuenta a los títulos valores para la explicación, debido a que las normas supletorias
a la ley las consideran como garantías, a su criterio no pueden ser consideradas
como tal en un contrato con el Estado.
El análisis de las garantías contractuales es clave para determinar la legalidad
normativa de aquellas que la ley y las normas supletorias de la materia consideran
como “garantías” en un contrato Estatal.
Pregunta No. 3
Con respecto a la tercera pregunta, tres de los entrevistados mantienen que el
otorgamiento de la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías en los
procesos de contratación a favor de los artistas representan beneficios en su mayoría
81
para estos últimos que hacen el papel de contratistas en un proceso contractual
debido a: i) las facilidades que implica conceder un título valor, ii) tampoco afecta
el patrimonio del contratista, ii) su ejecución requiere de mayor tiempo y
procedimiento judicial para el cobro por parte de la entidad contratante lo que
deviene en gastos extra.
Pregunta No. 4
En relación con la cuarta pregunta, tres de los entrevistados coinciden en que el
trámite a seguir por el Estado para ejecutar las letras de cambio y pagaré a la orden
en caso de incumplimiento del contrato público es mediante el procedimiento
ejecutivo establecido en el Código Orgánico Integral de Procesos debido a que
ambos tanto la letra de cambio como el pagaré a la orden son títulos ejecutivos.
No obstante, el último entrevistado propone un análisis diferente. Si bien es cierto,
el contratista entrega una letra de cambio o pagaré a la orden a la entidad contratante
como título valor, éstos pierden esa naturaleza al ser aceptados como garantía
contractual convirtiéndose en un mero recibo sin incondicionalidad de pago por lo
que el procedimiento a seguir pasa a ser el ordinario. Criterio que es compartido por
la autora de los resultados de la presente investigación.
Pregunta No. 5
De acuerdo con la quinta pregunta, los entrevistados coinciden en que las
consecuencias que conllevan la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías
contractuales dentro de los procesos por obra artística literaria o científica implica
para la entidad contratante un procedimiento complejo de ejecución de la letra de
cambio y/o pagaré a la orden e incurre en gastos y costas procesales, dejando a un
lado la característica principal de cobro inmediato que debe tener una garantía. Al
mismo tiempo que, el beneficio es en su totalidad es para el contratista.
82
Pregunta No. 6
De acuerdo con la sexta pregunta, los entrevistados coinciden en que la letra de
cambio y pagaré a la orden son aceptados como garantía en un proceso contractual
de acuerdo con el Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, artículo 93-A, en contratos por obra artística literaria o
científica, al igual que en los contratos de asesoramiento de acuerdo con la
Resolución No. SERCOP-0000072.
De igual manera todos los entrevistados coinciden que para que un título valor sea
ejecutable, en el caso de la letra de cambio debe contener los requisitos expuestos
en el artículo 410 del Código de Comercio.
83
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
La letra de cambio y pagaré a la orden tienen una naturaleza distinta al de
las garantías contractuales, puesto que al ser títulos ejecutivos no cumplen
con las características de unilateralidad, accesoriedad, incondicionalidad,
irrevocabilidad, de cobro o ejecución inmediata, preferencia,
inembargabilidad e independencia que poseen las garantías otorgadas por
aseguradoras o las entidades bancarias.
La letra de cambio y pagaré a la orden pierden su naturaleza de título
ejecutivo al momento de ser entregados en garantía a la entidad contratante
en un proceso contractual debido a que no cumple ya con su característica
de incondicionalidad de pago; si el contratista incumple, la entidad
contratante cobra; si el mismo cumple con lo pactado no hay necesidad de
su ejecución
Si bien la incorporación de la letra de cambio y pagaré a la orden como
garantías pretenden dinamizar la economía de los artistas; estos títulos
pueden producir perjuicios al Estado porque, se desnaturalizan al ser
entregados en garantía, razón por la cual su ejecución requiere de un proceso
judicial en el cual se invierte tiempo y los correspondientes gastos que
implican pérdida para el aparataje estatal.
Si bien es cierto, tanto la letra de cambio como pagaré a la orden son títulos
ejecutivos, no obstante al momento de ser entregados en garantía en un
proceso contractual pierde esta naturaleza y pasa a ser un simple recibo para
la entidad contratante por lo que el procedimiento a seguir en caso de que el
contratista incumpla con lo pactado, es el ordinario; a diferencia de las
garantías otorgadas por aseguradoras o entidades bancarias que con una
carta son de ejecución inmediata.
84
Cuando se entrega la letra de cambio o pagaré a la orden en garantía a la
entidad contratante, debe ser endosado en garantía a favor de esta última;
sin embargo, no pierde su naturaleza de título valor y por ende no puede ser
considerado como garantía contractual; la figura jurídica del endoso no tiene
como finalidad la constitución de una relación de garantía sino una cesión
de derechos del título ejecutivo como tal ya que es transferido a la entidad
estatal.
85
RECOMENDACIONES
Se recomienda que tanto la letra de cambio como pagaré a la orden sean
retiradas de la normativa vigente como garantías en procesos contractuales
por obra artística literaria o científica, así como en contratos de
asesoramiento debido a que los mencionados títulos no cumplen con las
características propias de una garantía exigidas en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública y que por el contrario perjudican
el interés colectivo, ya que en caso de incumplimiento por parte del
contratista se debe activar a los órganos de justicia para su cobro, que como
se refirió en el acápite anterior se tendría que ejecutar la vía ordinaria.
86
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91
ANEXOS
Anexo 1. Modelo de pagaré a la orden
PAGARÉ
POR: USD$__________________________
Debo(emos) y pagaré(mos) solidaria e incondicionalmente a la orden de
_______________. en la ciudad de_________________, o en el lugar donde se
me(nos) reconvenga, la cantidad de: (USD
$:______________)_________________________________________________
___________________________________________________________
DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA obligándome (nos)
irrevocablemente a pagar en _______ cuotas mensuales iguales y sucesivas de
(UDS. $:_____________)
__________________________________________________________________
____________________DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMÉRICA cada una, que serán pagadas irrevocablemente, a partir del
__________________________.
Declaro (amos) que la falta de pago oportuno de una cualesquiera de las cuotas
mensuales antes detalladas o de parte de alguna de ellas, permitirá al Acreedor
anticipar y declarar de plazo vencido las cuotas posteriores y exigir al(los) Deudores
y /o Avales el pago total de la obligación contenida en este pagaré, más los gastos
y costos a que hubiere lugar.
92
En caso de mora, pagaré (mos) desde su vencimiento hasta su total cancelación,
sobre los valores no pagados, la tasa máxima de interés de mora que para el efecto
haya dispuesto la Autoridad Monetaria correspondiente, vigente a la respectiva
fecha de vencimiento. Además, pagaré (mos) las comisiones y todos los gastos
Judiciales, extrajudiciales y honorarios profesionales que ocasione el cobro,
bastando para determinar el monto de tales gastos, la sola aseveración del acreedor.
Renuncio (amos) fuero y domicilio y quedo (amos) expresamente sometidos(s) a
los jueces competentes de la ciudad de Quito o del lugar en que se me (nos)
reconvenga, y al trámite ejecutivo u otro a elección del demandante;
obligándome(nos)irrevocablemente al fiel cumplimiento de lo aquí estipulado con
todos mis (nuestros) bienes presentes y futuros. El pago no podrá hacerse por partes
ni aún por mis (nuestros) herederos.
Sin protesto. Exímase al acreedor de este pagaré a orden de su presentación para el
pago al (los) suscriptor (es) del mismo, así como realizar los avisos por falta de
pago.
Lugar y fecha de suscripción:
__________________________________________________
Firma deudor Firma conyugue del deudor
F)____________________________
F)_________________________
Nombre: Nombre:
C.I.: C.I.:
Dirección: Dirección:
AVAL.- Por aval(es) garantizo (amos) solidaria, incondicional e irrevocablemente
el cumplimiento de las obligaciones del (los) suscriptor (es), según el pagaré que
consta en este documento.
Estipulo(amos) expresamente que el acreedor no podrá ser obligado a recibir el
pago por partes ni aún por mis (nuestros) herederos o sucesores. Renuncio (amos)
al derecho de retracto y a los beneficios de división, orden y excusión. Me (nos)
someto (hemos) a la jurisdicción, competencia y trámite que se ha(n) sometido
93
mi(s) garantizado(s). Sin protesto, Exímase de presentación para el pago y de avisos
por falta del mismo.
Lugar y fecha de suscripción:
____________________________________________________
Firma garante Firma conyugue del garante
F)____________________________
F)_________________________
Nombre: Nombre:
C.I.: C.I.:
Dirección: Dirección:
VISTO BUENO
Lugar y fecha de Visto Bueno:
_____________________________________________
Firma deudor Firma conyugue del deudor
F)____________________________
F)_________________________
Nombre: Nombre:
C.I.: C.I.:
Dirección: Dirección:
94
Anexo 2. Modelo de Entrevista
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y
SOCIALES.
CARRERA DE DERECHO
ENTREVISTA
Tema: “La letra de cambio y el pagaré como garantías en la contratación pública”
1. ¿Qué es una garantía dentro de los procesos públicos contractuales?
2. ¿Qué tipo de garantías prevé la ley de contratación pública en el Ecuador?
3. ¿El otorgamiento de la letra de cambio y pagaré a la orden como garantías
en los procesos de contratación a favor de los artistas implica beneficios
para ambas partes, Estado y artistas?
4. ¿Cuál es el trámite a seguir por el Estado para ejecutar las garantías de letra
de cambio y pagaré a la orden?
5. ¿Qué consecuencias conllevan la letra de cambio y el pagaré a la orden
como garantías contractuales dentro de los procesos de contratación por
obra artística, literaria o científica en el Ecuador?
6. ¿En qué casos se acepta la letra de cambio como garantía en un proceso
contractual y cuáles son los requisitos de la misma?
95
Anexo 3. Modelo de demanda procedimiento ordinario
MODELO DE DEMANDA ORDINARIA, A BASE DE UNA LETRA DE
CAMBIO ENTREGADA EN GARANTÍA, con solicitud de medida cautelar
SEÑOR JUEZ DE LA UNIDAD JUDICIAL ESPECIALIZADA DE LO
CIVIL Y MERCANTIL DEL CANTÓN …(señalar), PROVINCIA DE
…(señalar)
ABC, con número de cédula de identidad……(señalar) de estado civil soltero de
……. años de edad de profesión Abogado, con dirección domiciliaria, en
…….(señalar). En mi calidad de representante legal de (entidad estatal) manifiesto
mi casillero judicial………(señalar) y electrónico …….(señalar) como defensor
privado.
Comparezco, manifestando, lo siguiente:
PRIMERO.- DESIGNACIÓN DE JUZGADOR
Dando cumplimiento al artículo 142.1 del COGEP, la designación del juzgador ante
quien propongo la demanda queda hecha, es la Unidad Judicial Especializada de lo
Civil y Mercantil de este cantón, conforme lo dispone el artículo 242.2 del COFJ.
SEGUNDO.- LAS GENERALES DE LEY DE LA PARTE ACTORA
Mis nombres, apellidos y demás generales de ley quedan indicados, conforme lo
acredito con la cedula de identidad que acompaño, y de esta manera doy
cumplimiento a lo que dispone el artículo 142.2 del COGEP.
TERCERO.- NÚMERO DEL RUC
(Siendo en este caso una entidad estatal quien demanda, se señala el RUC de la
dependencia a la que corresponde)
Dando cumplimiento al artículo 142.3 del COGEP, en nombre de la entidad a la
que represento, señalo que el número de registro único de contribuyente, es el
0000000000007.
CUARTO.- GENERALES DE LEY DEL DEMANDADO Y LUGAR DONDE
DEBE CITARSE.
96
Dando cumplimiento al artículo 142.4 del COGEP, los nombres del demandado son
XYZ, con domicilio en esta ciudad en la calle…….Nº.- (señalar) lugar donde debe
ser citado, además la dirección electrónica de XYZ es…………..(señalar).
Nota: Es obligación de la parte actora especificar con detalle, el lugar donde ser
citado al demandado, para que este ejerza el derecho constitucional a la defensa.
QUINTO. - NARRACIÓN DE LOS HECHOS
Dando cumplimiento al artículo 142.5 del COGEP, a continuación, narro los hechos
en forma detallada y pormenorizada, pues los mismos van a servir de fundamento
a las pretensiones por lo que lo hago debidamente clasificados y numerados.
Hecho primero
El señor XYZ, emitió en garantía a orden de la entidad a la que represento, una letra
de cambio, por la suma de ……..dólares de los Estados Unidos de América, con
vencimientos mensuales sucesivos y escalonados; esto es……………(señalar).
Hecho segundo
Que, la letra de cambio, reúnen los requisitos exigidos por los artículos 410 y 411
del Código de Comercio, razón por la que constituyen títulos ejecutivos al tenor de
lo previsto por el artículo 347. 4, del COGEP, siendo también por tal ejecutiva la
obligación de conformidad con el artículo 348 ibídem.
Hecho tercero
La letra de cambio que acompaño a la presente demanda, no ha sido pagada a pesar
de encontrarse vencida la obligación y pese a los continuos requerimientos que de
manera verbal y escrita he realizado para tal efecto.
NOTA: Hay que detallar, con cuidado, la forma como se realizó la relación
contractual existente entre ABC y XYZ, y los plazos de vencimiento del título
ejecutivo que se acompaña.
SEXTO. - FUNDAMENTOS DE DERECHO
Dando cumplimiento al artículo 142.6 del COGEP, señalo las siguientes
disposiciones legales con claridad y precisión que justifican el ejercicio de la
presente acción, y son:
97
a) La presente demanda lo fundamentó como queda expresado en los artículos
410 y 411 del Código de Comercio.
b) Además, en el artículo 289 del COGEP.
SÉPTIMO. - ANUNCIO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
Dando cumplimiento al artículo 142.7 del COGEP, anuncio los siguientes medios
de prueba que ofrezco para acreditar los hechos antes mencionados
1) Prueba documental. - La letra de cambio por la cantidad de ……….dólares
de los Estados Unidos de América, la misma que contiene la obligación
clara, pura, determinada y actualmente exigible, esto es se trata de una
obligación de dar y fácilmente de ser liquidada mediante operación
aritmética.
2) Las cartas dirigidas a XYZ, solicitándole muy comedidamente en diferentes
ocasiones y fechas el pago de la deuda antes mencionada.
3) Otros documentos que acrediten los hechos enunciados
NOTA. – En páginas posteriores, hago un análisis de lo que es el documento y
cómo debe presentarse la prueba documental.
OCTAVO. - PRETENSIÓN
Dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 142.9 del COGEP, la pretensión
clara y precisa que exijo, es que usted, disponga en sentencia, lo siguiente:
1) Al pago inmediato del capital adeudado, esto es …… dólares de los Estados
Unidos de América.
2) Los intereses de la mora al máximo legal, regulado por el Banco Central del
Ecuador.
3) Las costas y honorarios de mi abogado defensor que usted lo regulara. (de
ser el caso)
4) Ofrezco reconocer abonos parciales que se justifiquen legalmente.
98
NOVENO. - CUANTÍA
Dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 142.10 del COGEP, la cuantía de
la presente demanda alcanza la cantidad de (….) dólares de los Estados Unidos de
América, por lo señalado en el valor de la letra de cambio, los intereses legales y
las costas.
DÈCIMO. - PROCEDIMIENTO
Dando cumplimiento al artículo 141.11 del COGEP, la especificación del
procedimiento en que debe sustanciarse la presente causa es en el procedimiento
ordinario que está regulado en el artículo 289 ibídem.
DÉCIMO PRIMERO. - SOLICITUD DE PROVIDENCIA PREVENTIVA
Solicito que antes de que se practique la citación con la demanda a XYZ, disponga
conforme señala el artículo 53 del COGEP, como providencia preventiva, acorde
a lo señalado en el artículo 124 y 351 inciso segundo del ibídem, el secuestro de los
bienes muebles existentes en el departamento de residencia del demandado XYZ;
esto es, el número 01 del Conjunto Habitacional N, ubicado en esta ciudad en las
calles…….(señalar) toda vez que corre el peligro de que estos desaparezcan, hasta
el valor que cubra el monto de lo reclamado en esta demanda, que sobrepasa los
treinta mil dólares de los Estados Unidos de América.
Para que se ordene dicho secuestro, dando cumplimiento al artículo 125 del
COGEP, justifico lo siguiente:
1) La existencia del crédito, con los documentos antes mencionados, justifico
que XYZ, como propietario del departamento signado con el número 01 del
Conjunto Habitacional N, ubicado en esta ciudad…… (señalar) es deudor
de la letra de cambio por el valor de cuatro mil dólares de los Estados Unidos
de América.
2) Acompaño a esta demanda, los correspondientes certificados que acreditan
la propiedad de los bienes del demandado consistentes en…………..
(detallar) y que los tiene en su departamento de habitación antes
mencionado.
99
Nota: Se puede pedir también el secuestro de un vehículo automotor; y además el
embargo de los bienes raíces siempre que se trate de crédito hipotecario y de ser del
caso, la providencia preventiva se inscriba en el Registro de la Propiedad o
Mercantil.
Como manifiesto en el presente trabajo, el actor en este caso debe justificar:
a. La verosimilitud del derecho que pretende asegurar; esto es el fumus boni
iuris.
b. Debe justificar el peligro en la demora; esto es, el periculum in mora.
Así, debe demostrar que sus derechos pueden verse frustrados en razón
de………(explicar detalladamente dichas razones), que son las que sirven de base
para solicitar la providencia preventiva indicada, conforme repito, lo analizo en el
presente trabajo.
DÈCIMO SEGUNDO. -FIRMAS DEL ACTOR Y DEL ABOGADO
(En este caso del representante legal de la entidad contratante)
Dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 142.12 del COGEP, procedo a
firmar la presente demanda en mi calidad de acreedor de la mencionada deuda
además de mi abogado defensor Dr. K.
Acompaño copias de la presente demanda y firmo con mi abogado defensor a quien
autorizo para que a mi nombre y representación suscriba cuanto escrito fuere
menester en defensa de mis intereses, o de manera oral si es el caso.
ABC Dr. K
Actor Abogado
C.I.: Matricula No..