la genealogia de los sistemas juridicos

Universidad Nacional San Luis Gonzaga Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Historia General del Derecho Página 1


1. METODO COMPARADO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Siempre ha existido interés por la comparación; se

comparan personas, objetos y el derecho no ha sido la

excepción. El derecho se compara desde la antigüedad y no

por simple curiosidad, sino para beneficiarse de las

experiencias de otros países. La tradición atribuye a Solón y

a Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para

elaborar el sistema jurídico con el que, respectivamente

dotaron a las ciudades griegas de Atenas y Esparta.

Aristóteles realizó un estudio de 153 constituciones de

Grecia y otras ciudades para ver cuál era el mejor sistema

de gobierno; sin embargo no propuso una forma de

gobierno idónea aplicable a todas las sociedades; estaba

más bien convencido de que las constituciones han de

adaptarse a las necesidades de cada pueblo, incluso dijo:

“El derecho no es como el fuego, que arde de la misma

forma en Persia y en Atenas”. Con lo que dio a entender que

el derecho dependía en buena medida del medio físico y

social.

Para la elaboración de las XII Tablas en Roma se mandó una

delegación a Grecia para estudiar el derecho e inspirarse en

él.

Enrique VIII creó en 1547 cátedras reales de Derecho

romano en las universidades de Cambridge y Oxford. Al

hacer esto trataba de preparar a los diplomáticos que

habrían de negociar con los diplomáticos de los países de



Europa continental, por conocer sus modos de concebir el

derecho.

Montesquieu trató por medio de la comparación penetrar en

el espíritu de las leyes con objeto de establecer los

principios comunes por los que debe guiarse un buen

gobierno.

1.1 DERECHO COMPARADO

Aunque siempre ha existido la comparación no se hablaba

del término legislación comparada o derecho comparado, no

fue sino hasta finales del siglo XVIII cuando se despertó un

gran interés por el derecho extranjero y por su comparación

con el nacional. Este interés surgió en Alemania a partir de

la obra de Pablo Anselmo de Feuerbach.

Más adelante ese interés encontró eco en Francia donde se

empezó a impartir la cátedra de Legislación Comparada en

1832 y en 1869 se fundó en París la Sociedad de Legislación

Comparada. En 1900 se celebró el primer Congreso Mundial

de Derecho Comparado.

La expresión de Legislación Comparada fue sustituida por

Derecho Comparado que tiene un sentido más amplio.

En una conferencia Rene David manifestó que derecho

comparado había sido una expresión desafortunada que

hubiera sido mejor evitar, a fin de no causa confusiones al

ubicarlo análogamente con otras ramas de la ciencia

jurídica. Muchas discusiones se habrían evitado si en su



lugar se hubiese empleado el concepto de método

comparativo o comparación de derechos.

UTILIDAD

Estudiar un derecho no significa admirar ciegamente lo que

le distingue del Derecho nacional, ni adherirse a las

tendencias o técnicas pretendidamente modernas, que

aquél ofrece o imagina. Siguiendo la frase de Niboyet “El

comparatista no tiene por misión el transformarse en un

importador de cargamentos jurídicos. Después de haber

sacado del estudio de ciertos derechos extranjeros un

provecho cultural, debe ponerse en guardia, al contrario,

contra la fácil tentación de tomar el derecho de los demás,

tal como lo encuentra hecho, en vez de crearlo por sí

mismo”. Pero la necesidad de estudiar los derechos

extranjeros, sobre todo aquellos más próximos al nuestro,

es una realidad para la doctrina, si quiere cumplir una

función esencial que le está asignada: la de guiar a la

jurisprudencia en el desarrollo y el perfeccionamiento del

derecho.

La recepción de las instituciones legales extranjeras no es

cuestión de nacionalidad, sino de utilidad y necesidad.

Nadie se molestaría en adquirir una cosa del exterior

cuando en casa tiene una igual o de mejor calidad.

Siempre que se proponga adoptar una solución de origen

extranjero que se repute como mejor; conviene plantearse

dos preguntas: primera, si ha resultado satisfactoria en su



país de origen, segunda, si funcionara en el país donde se

propone su implantación.

El estudio del derecho comparado puede servir para varios

propósitos. El primero de ellos es que la comparación del

propio sistema con otro permite examinar los principios del

sistema legal nacional y, en consecuencia entenderlo mejor.

Muchas de las disposiciones legales de un país tienen su

fuente en las de otros países, o bien han inspirado la

legislación de otras naciones. En ambos casos, las leyes, las

resoluciones de los tribunales y las opiniones de los

doctrinarios del país extranjero permiten comprender mejor

el marco jurídico nacional.

Recordemos muchas instituciones jurídicas del sistema legal

peruano han sido tomadas del extranjero: El ombusman que

nosotros denominamos derechos humanos que proviene de

Suecia, nuestro sistema federal que se inspiró en Estados

Unidos de América, El IVA de Francia.

En consecuencia el derecho comparado no debe reducirse a

una disciplina puramente teórica que despliega sus

conceptos en el marco exclusivo de la abstracción lejos de

las realidades de la vida. Antes bien, tendrá que guiarse por

un espíritu práctico que la transforme en instrumento del

que pueda servirse el legislador el juez el abogado el

diplomático.

2. LA GENEALOGIA DE LOS SISTEMAS JURIDICOS



En efecto los miembros de una familia se vinculan entre si

por cuanto todos ellos descienden de los mismos

antecesores. Igual ocurre con los sistemas jurídicos, de los

que no hay dos iguales, aunque esto nos constituye un

obstáculo para agruparlos en familia considerando sus

semejanzas y sus características en común.

Una familia jurídica es, por tanto, un conjunto de sistemas

que comparten determinadas características. El vocablo

sistema jurídico se refiere al derecho nacional de un estado,

en tanto que el término familia nos remite al conjunto de

sistemas jurídicos que rebasan las fronteras de una nación.

Lo que posibilita agrupar los sistemas jurídicos en familias

es el hecho de que cada uno de aquellos incluye tanto

constantes como variantes; entre las constantes podemos

remitirnos a los antecedentes históricos y el desarrollo de

sus instituciones similares.

Pese a los intentos del derecho comparado de organizar en

grupos, categorías o familias los diversos sistemas del

mundo, resulta imposible crear un sistema ideal de

clasificación comparable, es decir, que cualquier

clasificación de orden jurídico será imperfecta y solo deberá

considerarse como un medio provisional para facilitar la

descripción y la comparación de los sistemas legales.

En términos generales, la ordenación de los sistemas en

familias jurídicas no es si no un instrumento de análisis



preferente en la medida en que le proporciona a los juristas

un cuadro sinóptico de probada eficacia para el estudio de

los diversos sistemas jurídicos.

La agrupación de los sistemas jurídicos en familias queda

así:



2.1 FAMILIA NEORROMANISTA

La integran los países cuya ciencia jurídica se ha elaborado

sobre los fundamentos del derecho romano y de la tradición

germánica.

Es la familia mas antigua, tiene sus fundamento en las XII

tablas, como compilación del derecho consuetudinario en

vigor de esa época; uno de los objetivos de estas tablas era

establecer con precisión los procedimientos así como la

organización de la familia romana

Esta fundada por aquellos sistemas contemporáneos

estructurados con fundamento en el derecho romano a esta

familia también se le conoce como romano-canónica o civil

law o germánica. La característica mas importante es su

preocupación por la justicia y los valores de la moral, los

cuales siempre están implícitos en sus normas.

Para un mejor estudio se tiene que hablar de los periodos

del derecho romano, los cuales son cinco; el derecho

arcaico, el derecho pre-clásico, el derecho clásico el

derecho pos-clásico y el derecho justinianeo.

Derecho arcaico: desde la fundación de Roma hasta la

promulgación de las doce tablas en el 449 a.C. Su derecho

era formal, solemne, oral, nacionalista, privativo de la

familia o gen. La fuente del derecho era la costumbre

"mores maiorum".

Derecho pre-clásico: del 449 hasta el final de la república,

27 d.C. La costumbre como fuente formal, interpretatio que



consistió en la actualización de los preceptos con la

finalidad de poner orden en el derecho privado.

Derecho clásico: 27 d.C. hasta el imperio de Alejandro

Severo en el 235 d.C. Los pontífices dejan de tener el

monopolio jurídico. a las fuentes de derecho se suman las

decisiones judiciales emitidas por los jueces.

Derecho pos-clásico: Desde la muerte de Alejandro Severo

en el 235 d.C. hasta el 527 d.C. Caracterizado por la falta de

organización entre las normas nuevas y las anteriores.

Imperio socialista. Tetrarquia.

Derecho Justinianeo: 527 d.C. hasta 565 d.C. Codificación

del derecho romano. La obra más importante de esta etapa

es el Corpus Iuris Civilis.

Posteriormente en la búsqueda de una unidad legislativa

nace la escuela de los glosadores en Bolonia, formada por

filósofos que ayudaban a la interpretación del Código de

Justiniano, fue fundada por Irnerius quien buscaba que se el

derecho enseñara de una manera distinta, distinguió entre

el derecho canónico y la teología entre la retorica y el

derecho. Utilizaban el método causístico.

A finales del siglo XVIII nace en Perugia la escuela de los

pos-glosadores influenciados por Ultramotani*, en esta

escuela se busca comprender el derecho por casos

concretos, tambien se estudiaba el derecho de Justiniano y

las glosas que sugian de ella, a ellos se les debe el Ius

Commune. La escuela de los pos-glosadores influyó en

países bajos a traves de diversos juristas franceses y en



Alemania, por ejemplo se modifico según las necesidades

existentes, creando el derecho alemán llamado: Ius

modernus pandectarum.

2.2 FAMILIA DEL COMMON LAW O ANGLOSAJONA

Este derecho se fue formando por las decisiones judiciales

(precedentes) emanadas de los tribunales reales, se

puede decir, que es un derecho eminentemente

jurisprudencial, es decir, emanado del poder judicial.

Empezaremos por la clásica pareja contrapuesta, por un

lado el Common Law (o familia del derecho anglo-

americano) y por otro la familia o el grupo del derecho

romano-germánico en sentido amplio (o utilizando la

terminología inglesa de los ordenamientos jurídicos, el

Civil Law, cuya traducción más acertada sería la de

ordenamientos jurídicos “codificados”).

Otros muchos autores anglosajones se limitan con

frecuencia a esta doble clasificación de los sistemas

jurídicos (en su caso añaden también el derecho de

costumbres y/o el derecho islámico como nuevas

categorías).

En realidad, vamos a tratar los ordenamientos jurídicos del

Common Law como una familia jurídica uniforme porque

presentan entre sí muchas similitudes. Dentro del grupo

del derecho romano-germánico, sin embargo, distinguimos



varias familias jurídicas. En efecto, no nos aportaría un

gran conocimiento resumir prácticamente dos tercios de

todos los ordenamientos jurídicos como países Civil Law,

de manera superficial, sólo por el hecho de que conceden

un gran valor a todos los códigos de leyes escritos (si bien,

conviene señalar a este respecto que, también en los

países del Common Law, la mayor parte del derecho está

recogida ahora en forma de leyes), sin establecer las

notables diferencias de contenido entre los distintos

subgrupos de países Civil Law mediante una nueva

subdivisión.

Naturalmente también existen fuera del código de derecho

civil elementos que son comunes prácticamente a todos

los ordenamientos jurídicos de la familia del derecho

romano-germánico, y no cabe situar en último lugar al

notariado latino y, por tanto, al derecho de familia y de

sucesiones, en particular la forma del testamento ante

notario, como una forma posible de testar, como también,

en la mayoría de los casos, las capitulaciones

matrimoniales ante notario.

El Civil Law o el grupo del derecho romano-germánico

Dentro del grupo del derecho del Civil Law o de la familia

del derecho “romano-germánico” se pueden distinguir dos

ramas principales, que serán tratadas aquí como familias

jurídicas propias:



- Por una parte, está la familia jurídica “romana” al que

aquí identifico como familia jurídica del Código

Napoleónico, en honor a su código madre.

- Por otra parte, está la familia jurídica alemana (o

centroeuropeo) que actualmente sigue estando

representado por los países de habla alemana (pero que

antes de la guerra abarcaba también la mayor parte del

este de Europa) y que está basado en la adopción del

ABGB austriaco, del BGB alemán o del ZGB suizo.

- Identifico a algunos países que están clasificados

claramente dentro del grupo del derecho romano-germá-

nico, pero que ellos mismos no se clasifican dentro de

ninguna de estas dos ramas principales, como otros

ordenamientos jurídicos del grupo del derecho romano-

germánico. Aquí incluyo, en particular, a los países del este

y sudeste asiático (considerados por otros autores, en

parte, como pertenecientes al propio familia jurídica del

este y sudeste asiático o del Lejano Oriente) y en nuestros

días también a los Países Bajos.

La familia jurídica de los (antiguos) países comunistasse

puede clasificar en todo caso, en un sentido amplio, dentro

del grupo del derecho romano-germánico. Pues los códigos

civiles soviéticos eran igualmente códigos –sólo en una

forma (conocida) simplificada. Y con la caída del dominio

comunista, o en todo caso a medida que fue perdiendo su

significado la ideología comunista para el derecho civil,

también en los estados que se declaran comunistas, no



existe ninguna línea de fundamental de demarcación con

respecto a los (demás) ordenamientos jurídicos romano-

germánicos.

Por el contrario, no incluiría la familia jurídica nórdica

dentro del grupo del derecho romano-germánico, más bien

lo trataría como una familia jurídica propia entre el

Common Law y el Civil Law.

2.3 SISTEMAS RELIGIOSOS

Estos sistemas no constituyen una familia, sino que son

conjuntos de normas que regulan en determinados paises

las relaciones humanas, sea en su totalidad, o bien en

alguno de sus aspectos. No existe en semejantes sistemas

interés alguno por los derechos individuales; en ellos el

acento se coloca sobre las obligaciones que pasan sobre el

hombre justo. El mas importante de estos sistemas es el

derecho musulman.

Desde el primer contacto con el Derecho, hemos aprendido

a conocer la existencia de diversos tipos de normas y,

también a distinguir sus propias características y

diferencias.

Así, junto con las reglas de urbanidad o de trato social; de

etiqueta o protocolo; las deportivas o convencionales,

coexisten las normas éticas, morales, religiosas y jurídicas.

Cada una de ellas tiene su propia “personalidad” o

naturaleza, pues sirven para fines diversos y con ellos son

congruentes sus alcances y sus efectos.



Por razones del tema, y sin intención de profundizar más

de lo necesario en su análisis, es necesario abordar

algunos aspectos generales en torno de las normas

RELIGIOSAS y las NORMAS JURÍDICAS.

Existe cierto consenso en el sentido de que las primeras

(las religiosas), contienen un conjunto de derechos,

deberes y obligaciones que les son comunes a las personas

que profesan una misma fe y se vinculan de la misma

manera con quien se reconoce como Dios o Ser Supremo.

En cambio el Derecho es el conjunto de normas, reglas y

principios de naturaleza jurídica establecidos para

garantizar el ejercicio de los Derechos Humanos de todas

las personas que en un tiempo y lugar determinado

habitan o forman parte de un Estado Nacional.

A partir de estos presupuestos, si bien no existe

contradicción entre ellas, si son evidentes sus

características y diferencias específicas.

NORMAS RELIGIOSAS:

1.- Internas porque su fuente y destino es la Divinidad a

partir de la concepción que de él se tenga; abarcan a la

persona en su integridad, tanto desde su interior, en sus

pensamientos, emociones y sentimientos, como su

trascendencia externa en el comportamiento social; de ahí

que no exista obstáculo para que las manifestaciones de fe

puedan ser expresadas de manera pública y, por tanto

puedan tener efectos frente a otros.



2.- Autónomas, porque el vínculo que une al creyente con

la comunidad de los fieles, se basa en la voluntad libre.

3.- Incoercibles, a partir de la consideración de que

cualquier violación a las disposiciones contenidas en los

preceptos religiosos queda en el ámbito de la propia

conciencia, sin mayor sanción externa que la exclusión o

autoexclusión de la comunidad de los creyentes.

NORMAS JURÍDICAS:

1.- Externas porque solo son susceptibles de regular las

conductas que trascienden al comportamiento social del

individuo; quedan fuera de su alcance sus motivaciones o

pensamientos.

2.- Heterónomas, porque las reglas de conducta se

producen desde una entidad externa al individuo y lo

vinculan con el estado - y todos los gobernados - más allá

de su propia intención o voluntad.

3.- Obligatorias, porque el interés público prevalece sobre

el interés particular y, las normas se hacen obedecer, con,

sin o contra la voluntad del gobernado.

4.- Coercibles, porque el Estado, entendido con el conjunto

de voluntades particulares o voluntad pública, a través de

sus distintos órganos o instituciones, conserva y ejerce la

potestad de sancionar a quienes incumplan el orden

normativo vigente.

5.- Bilaterales, porque al mismo tiempo que se contemplas

derechos, facultades y prerrogativas exigibles al poder del



estado, se contienen deberes y obligaciones que requieren

su exacta observancia y cumplimiento.

LA RELIGIÓN y EL DERECHO tienen vínculos en común,

pero también puntos en aparente conflicto.

En cuanto a los destinatarios de la norma: El derecho es

obligatorio para todos; en cambio la Religión solo obliga – y

esto dicho de manera relativa – a la parte de la población

que profesa el mismo conjunto de dogmas, y creencias.

Las normas jurídicas se imponen con independencia de la

voluntad del destinatario; en cambio las normas religiosas

solo se obedecen porque tal es la voluntad del

destinatario.

Bajo esta perspectiva, parece una antinomia el término

“DERECHO RELIGIOSO”, sobre todo a partir de los

principios y postulados que separaron las potestades

religiosas de la potestad civil, representados en la

dicotomía “IGLESIA o IGLESIAS – ESTADO”, ello como fruto

de la evolución de las sociedades humanas: de la teocracia

a la Democracia o también llamado Estado constitucional

de Derecho.

En las primeras, el estado asume, tutela y enarbola como

única a una determinada concepción religiosa o credo; ello

implica colocar en diferentes planos o niveles de

aceptación y tutela las creencias religiosas de los

gobernados; es decir, además de generar una

discriminación jurídica, implica desconocer o en el mejor

de los casos, relegar a un plano meramente interno o de



conciencia, el derecho humano a la libertad de creencia de

quienes no comparten la confesión Jurídicamente

predeterminada.

En el Estado constitucional de derecho, éste adopta una

postura activa y de tutela frente a todos los derechos

humanos y constitucionales de los gobernados, entre los

que se encuentra la libertad de creencias religiosas.

Se ha hecho una práctica común atribuir al Estado

constitucional de Derecho el carácter de “laico” para

considerarlo “ajeno” o “neutral” frente a las creencias

religiosas de los gobernados.

En realidad el Estado, como entelequia jurídica, no puede

ser “neutral” mucho menos “ajeno” a la fe de sus

gobernados, pues son éstos – como población que lo

integra – quienes le dan razón y justificación a su

existencia. Por tanto considerar al estado como “laico”

implicaría considerar como “laica” a su población.

En realidad, lo que se pretende es considerar que los

ciudadanos que ejercen el poder del estado, no deben

emplear su autoridad ni los medios puestos a su

disposición, para impedir el libre ejercicio de la libertad

religiosa de los gobernados.

En cambio sí deben favorecerlo, no en el sentido

exclusivista o excluyente en beneficio de una sola

confesión religiosa, sino en un ámbito de respeto, en la



medida que permita a todos la libre expresión de su fe.

Esto constituye la manifestación de una laicidad en el

sentido correcto de su ejercicio.

Si por el contrario, la autoridad se coloca “al margen” o

incluso “en contra” de las manifestaciones religiosas de los

gobernados, asume una posición laicista, pero con ello

olvida y deja de lado una de sus funciones torales como lo

es la del ponerse al servicio de aquéllos; el estado no se

justifica a partir de la “a” o de la “i” religiosidad de quienes

integran sus órganos de autoridad, sino en función de la

“religiosidad” de su pueblo, cualesquiera que sean – todas

y cada una - sus confesiones o creencias.

Por lo mismo, tampoco significa que quienes detentan una

función pública deban esconder o reservar sus creencias

religiosas dejándolas al ámbito estrictamente privado,

porque ello implica la violación a su propio derecho

humano de creencia religiosa. Las manifestaciones

externas de culto u ostentación de símbolos religiosos no

son en sí mismos muestras de un estado “confesional”,

mas bien, impedirlas en las personas que en ejercicio de su

fe las expresan, si constituye una prueba de intolerancia

religiosa además de un contrasentido, puesto que

difícilmente podrá defender y tutelar la libertad religiosa

un funcionario público que en ejercicio de su función se

encuentra limitado o restringido para ejercerla.

En este sentido, cuando desde la cátedra o desde la

investigación se plantea la existencia de un DERECHO



RELIGIOSO, por lo general se vincula al Derecho Islámico

que rige a los estados nacionales en los que, por su

tradición histórica o particularidad cultural, no se ha

reconocido el derecho de los ciudadanos a profesar

públicamente el culto religioso de su preferencia, ni, por

ende, se ha adecuado la normativa jurídica que se aparta

de considerar como parte del derecho positivo vigente,

determinados preceptos religiosos, porque incluso, el

Estado como tal, se vincula a éstos con expresa exclusión

de otros.

2.4 SISTEMAS MIXTOS

Existen algunos sistemas jurídicos que por sus

características resultan difíciles de clasificar dentro de una

familia jurídica determinada, ya que en ellos están

presentes elementos que pertenecen a dos o mas sistemas

distintos.

Se entiende por mixto, el sistema jurídico positivo, en el

cual coexisten en mayor o menor medida como Derecho

vigente, Instituciones o prácticas que provienen de dos o

más familias jurídicas principales.

Incluyen dos o más mecanismos jurídicos que operan de

manera simultánea o interactiva en una sociedad

multicultural y multirreligiosa. A veces se yuxtaponen y se

aplican de manera complementaria. El régimen jurídico de



muchas naciones de Africa del Norte y del Oriente Medio

denota una fuerte influencia de la tradición del derecho

civil, pero en algunos aspectos, como los relacionados con

las personas, la familia y la propiedad, tienden a seguir la

tradición islámica. Otros, en el lejano oriente, como India y

Filipinas comparten tradiciones la primera del common law

y la segunda del neorromanismo, con influencias culturales

propias.

2.5 FAMILIA SOCIALISTA

Los sistemas socialistas integraron una nueva tradicion o

familia jurídica. Con anterioridad a la revolución, el derecho

ruso era de filiación neorromanista, en tanto que otras

naciones se reubican en el sistema religioso musulman y

otras mas se incorporan a la familia mixta.

El sistema socialista soviético surgió en Rusia después de la

Revolución Bolchevique de 1917; los sistemas jurídicos

socialistas formaron una nueva tradición o familia jurídica;

antes de esta fecha Rusia pertenecía a la familia romano

germánica o neorromanista. Por lo tanto el vocabulario de

los juristas siguió siendo el mismo de la ciencia jurídica

edificada sobre la base del derecho romano transmitida

través de las universidades europeas; la principal fuente del

derecho fue la legislación y se continúo con la tradición de

la codificación.



En el socialismo su principal objetivo es: la desaparición de

clases sociales, el que no exista la propiedad privada, y la

justa distribución de la riqueza, para que haya una armonía

en la convivencia social.

Muestra una economía planificada la cual lleva a cabo el

estado, es decir, el decide que producir y que no de acuerdo

a la necesidades de la población, para que se pueda evitar

los puntos establecidos con anterioridad, el estado es el que

administra los medios de producción, surgiendo a si la

propiedad privada

Fuentes del derecho socialista:

LEGISLACION

La principal fuente del derecho socialista soviético fue la

legislación, y dentro de la jerarquía de las leyes, la

constitución de la URSS fue la ley suprema y cada una de la

republicas socialistas conto con su propia constitución la

cual debía ir de acuerdo con los principios establecidos en la

constitución de la URSS.

La constitución era sancionada como una ley ordinaria y

podía ser modificada del mismo modo. Esta modificación

supone una mayoría de dos tercios en lugar de mayoría

simple, pero esto no tenía gran significado en un régimen

donde todas las leyes eran, de hecho, votadas por



unanimidad. Después de la constitución dentro de la

jerarquía de las fuentes del derecho, estaban las leyes.

La palabra ley Zakon se reserva estrictamente para las

leyes votadas por la URSS, luego están los decretos (Ukaz) y

las ordenanzas (potanoulenie) estas últimas dictadas por

autoridades distintas del Soviet supremo.

LA COSTUMBRE

La siguiente fuente importante del derecho fue la

costumbre la cual ha jugado un papel importante, pero

únicamente cuando es autorizada por el legislador. La

costumbre está expresamente reconocida como fuente del

derecho en el ámbito del comercio (internacional, marítimo,

nacional).

La actitud del derecho socialista hacia la costumbre como

fuente del derecho fue ambivalente. Por un lado se trataba

de erradicar la costumbre de la vida del derecho, se veía la

costumbre como la manifestación burguesa y la costumbre

prerrevolucionaria como subversiva e incompatible con el

espíritu del nuevo derecho socialista. Por otro lado, en

algunos aspectos del derecho cuando no existía una ley

aplicable al caso y si la ley lo permitía la costumbre podía

ser utilizada.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO



Constituyen otra fuente del derecho en los sistemas

socialistas, por ejemplo, la ley establece que en caso de que

no exista una disposición la corte utilizara los principios

generales.

JURISPRUDENCIA

El papel que juega es muy restringido, los repertorios de

fallos se encuentran publicados únicamente en ediciones

oficiales del Estado, no existen publicaciones privadas. No

se atribuye mucha importancia a la jurisprudencia, su

función está reservada a la interpretación de la ley y no a la

creación de las normas jurídicas.

3. LOS MODOS DE INFLUENCIA DE UN DERECHO SOBRE

OTRO

3.1 INFLUENCIA E IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO

El Derecho romano se considera un excelente medio de

educación jurídica. Los grandes juristas romanos,

principalmente de la época clásica (entre el 130 a. C. y el

230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas

instituciones, con su plasmado pragmático sobre el edicto

pretorio, buscando siempre la consecución del ideal de

justicia procedente de la filosofía griega del “dar a cada uno

lo suyo”. Asimismo, el Derecho romano es indispensable

para comprender la historia y literatura romanas, ya que los

ciudadanos romanos estaban iniciados para la práctica del

Derecho y tenían una inclinación natural hacia su estudio.



El Derecho romano es la base e inspiración del derecho civil

y comercial en muchos países.

El Derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente

remoto en el Derecho Romano, donde se originaron casi

todas las instituciones existentes en la actualidad. En

Occidente, la estructura del derecho civil todavía responde

a directivas y criterios del Derecho romano, con mayor

intensidad en los relacionados con la regulación de los

derechos patrimoniales, en especial las obligaciones.

No sucede lo mismo con el derecho de familia, donde la

influencia romana es mucho menor, siendo reemplazada

por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Católica.

También posee poca influencia en las ramas del derecho

privado como el derecho comercial, y prácticamente no

influye en el derecho penal ni en las demás ramas del

derecho público.

Para comenzar con el análisis sobre la importancia del

derecho romano es importante mostrar la división que este

tenía, en el desarrollo de la sociedad romana existieron dos

tipos distintos de derecho, por un lado el ius publicum

(derecho público) y por otro el ius privatum (derecho

privado). El derecho público, era aquel encargado de regular

las relaciones entre los estados o entre el estado y los

particulares, mientras que “el derecho privado era, así, el

que regia a los particulares; sus normas podían ser

modificadas por la voluntad de los individuos a quienes



estaban dirigidas, y de hecho, en sus orígenes, este derecho

emanaba de las agrupaciones familiares con el objeto de

regular únicamente las relaciones entre particulares, las

cuales podían ser de carácter familiar o patrimonial. De aquí

que se diga que el derecho privado fue la fuente privada del

derecho romano…” (Quintana Adriano, 2006), pero debido a

la amplia investigación que han tenido varios autores como

Eugene Petit, Carlos J. Medellín y Juan Iglesias entre otros,

del derecho privado romano y por ser el área más

desarrollada y estudiada del Derecho Romano, me centraré

en el análisis de esta rama del derecho.

Ya aclarada la primera y más importante división del

Derecho Romano, para aterrizar este tema más a la

actualidad y ver la influencia que ha tenido el Derecho

Romano en el ordenamiento jurídico, tomaremos como

ejemplo el derecho privado de nuestro país, en el cual “la

doctrina civilista colombiana usualmente le dedica algunas

páginas al Derecho Romano. En los libros sobre bienes, y en

relación con el derecho de propiedad, es frecuente que los

textos discutan el Derecho Romano dentro de una sección

sobre la historia de la propiedad, cuya extensión varía de un

autor a otro…” (Escobar Córdoba, 2006), pero no solo en los

temas relacionados con bienes y propiedad se puede ver la

influencia del Derecho Romano, además esta se puede ver

de forma clara en el libro de sucesiones de nuestro Código

Civil, en el cual las ordenes sucesorales para sucesiones

intestadas, son un reflejo del derecho del emperador



Justiniano, además de las causales de indignidad y

desheredamiento.

3.2 RELACIÓN ENTRE EL ORDENAMIENTO ROMANO Y EL

ACTUAL

Ahora bien, una pregunta que se formulan con normalidad

entre los estudiantes es, ¿continúan siendo utilizados

algunos de los preceptos o conceptos del derecho romano

en la actualidad?. Para resolver este interrogante se puede

hacer uso de gran cantidad de comparaciones posibles

entre normas romanas y las que actualmente existen, pero

para hacer una comparación mucho más sencilla, nos basta

con ver la definición que se da del derecho real de dominio

y las características que este tiene, debido a que “en todas

las definiciones aparecen identificados cuatro elementos

que integran el derecho de dominio: el ius utendi o usus,

que era el derecho que tenía el propietario de servirse de la

cosa y obtener de ella todas las ventajas que podía

reportarle; el ius fruendi o frutus, consistente en la facultad

de obtener los frutos civiles y naturales que el bien podía

producir; el ius abutendi o abusus, que implicaba el poder

de consumir la cosa y disponer de ella en forma absoluta y

definitiva, y el ius vindicati, que consistía en el derecho que

ejercía el propietario de reclamar el bien a terceros

poseedores o tenedores…” (Herrera Robles, 2003).



Además de los temas anteriormente dichos en los cuales se

ve la clara e innegable relación entre el derecho actual y el

Derecho Romano, también se puede ver dicha relación en

las distintas formas de adquirir el derecho real de dominio

como lo son la ocupación (ocupatio) contemplada en el

artículo 685 de nuestro Código Civil, accesión (accessio)

contemplada en el artículo713 de nuestro Código Civil,

tradición (traditio) contemplada en el artículo 740 de

nuestro Código Civil y la usucapión (usucapio) que se

relacionan con las formas de adquirir el derecho de dominio

en la actualidad.

Estos son claros ejemplos de la enorme influencia que tuvo

Roma en el desarrollo de la legislación actual, debido a que

muchas de las normas creadas durante el desarrollo

histórico de esta sociedad han llegado a nosotros ,

permitiéndonos desarrollar por completo un sistema

jurídico.

Pero no solo es visible la relación existente entre el

ordenamiento jurídico de Roma y el actual en estos campos,

además se puede ver que en la actualidad se continúan

usando muchos términos y derechos que existían en Roma,

como los son: el derecho de usufructo el cual se encuentra

en el artículo 823 de nuestro Código Civil, la usucapión

(prescripción adquisitiva), la prescripción (para la los

romanos era un modo de adquirir el derecho real de

dominio, mientras que para nuestro ordenamiento es un

modo de adquirir tanto el derecho de dominio, como de



extinguir las acciones y derechos ajenos, este se encuentra

contemplado en el Código Civil artículos 2512, 2518 y

2519 ), la sucesión por causa de muerte , derecho de uso y

habitación consagrados en el artículo 870 de nuestro Código

Civil y los derechos de garantía (prenda e hipoteca) entre

otros derechos, además de algunas guardas de carácter

civil como lo son la tutela (en la cual desapareció la tutela

mulieris) contemplado y reformada por la ley 1306 de 2009

y la curatela.

Además de los derechos que fueron mencionados

anteriormente, que tienen una gran importancia en el

desarrollo de diversas materias de derecho, la sociedad

romana, nos dio un tema que es de vital importancia en el

desarrollo del derecho, el cual es el tema de obligaciones, el

cual ha tenido un gran desarrollo durante el paso de los

tiempos, pero por esto no ha perdido su base de legislación

romana, debido a que todo este tema fue desarrollado casi

en su totalidad por los romanos.

Tras haber visto la existente relación entre el ordenamiento

de la Roma imperial con el actual podemos ver que es

innegable la existencia de una relación entre ambos

ordenamientos, pues la sociedad romana desarrollo toda la

base para el desarrollo del derecho actual.

LA INFLUENCIA DE JUSTINIANO

La historia del derecho de Roma la podemos dividir en dos

periodos, antes y después del emperador Justiniano quien



“…nació en Iliria, provincia de Roma, en el año 482; su

reinado (527-562), fue ejemplo de justicia y

equidad.”(Muños Lopez, 2007), además de esto “…

promulgo nuevas Constituciones, las cuales deberían formar

un solo código, pero nunca fueron compiladas.” (Ibídem,

2007).

Tras esta breve reseña de quien era Justiniano y las

características del reinado de este emperador, ahora

explicaré como afecto su reinado el desarrollo del derecho

actual, durante su reinado, Justiniano realizo varios

cambios al derecho de Roma entre ellos cambio los

tiempos para usucapir, creó un nuevo orden sucesoral el

cual aun se encuentra vigente e hizo varias reformas a

leyes anteriores además de crear leyes nuevas que

mejoraron las condiciones de vida de los ciudadanos

romanos y realizo la mayor compilación del derecho de la

época llamada el corpus iuris civile, el cual “…

proporcionaba un refuerzo a la concepción unitaria y

centralizada del Estado. Con insuperable claridad y fuerza,

el derecho romano, tal y como era presentado por los

juristas bizantinos, regulaba todos los asuntos públicos, así

como la vida de los individuos y sus familias.” (Tamayo y

Salmorán, 2005), en esta recopilación del derecho hecha

por Justiniano se basaron muchos de los actuales

ordenamientos jurídicos, además que ayudo a comenzar a

plantear la existencia de un Estado centralizado.



Aportes de Justiniano

“La labor de Justiniano como gobernante es muy

significativa tanto en el aspecto político y militar, como en

el religioso y por supuesto el más importante para nosotros:

el jurídico. Pretendió restablecer el antiguo imperio romano

y aunque logro conquistar algunos territorios invadidos por

los bárbaros, no los conservo durante su largo reinado. En el

aspecto religioso trato de unificar las creencias cristiano-

ortodoxas y convertirlas en la religión oficial. En lo jurídico

llevo a cabo una gran labor; tan importante fue esta, que

gracias a ella estamos en posibilidad de estudiar el derecho

romano” (Morineau, 2006).

“Justiniano regulo el Fideicomiso suprimiendo parcialmente

al senado consulto Pagasiano (concedía a el heredero

instituido gravado con el fideicomiso, el cual absorbía todo o

en parte la sucesión, al que le concedía el derecho de

retener un cuarto del activo neto de la herencia) y

conservando al senado consulto Trebeliano (el

fideicomisario adquiría todas las acciones que van unidas a

un heredero pudiendo actuar en contra de los deudores y

perseguido a la vez por todos los acreedores de la

sucesión)” (Chavarria Rivera, 2004).

La influencia de Roma

Tras haber visto todo lo explicado con anterioridad, se

podría entender que el Derecho Romano solo tiene



importancia para los países que entraron en contacto con

Roma, debido a que cada colonia del imperio estaba regida

por el Derecho Imperial, aunque muchos creen basados en

lo anterior que los países de corriente anglosajona no tienen

ninguna influencia del Derecho Romano, pero “quizás les

sorprenda de que partes de la compilación de Justiniano,

principalmente las Institutas y el Digesto, todavía se

mantengan vigentes como leyes en los Estados Unidos de

hoy. Ese es el caso específico del estado de Luisiana en su

Código Civil de mil ochocientos setenta (1870)” (Vetter,

2002), esto es debido a que en los periodos de expansión

del Imperio romano, las tierras que eran conquistadas por

este no solo eran colonizadas por los ciudadanos del

imperio, además a los pueblos conquistados se les imponía

el derecho del imperio, lo cual causo que el Derecho

Romano se expandiera por Europa y parte de África, pero

después en el periodo de decadencia del Imperio Romano a

causa de las invasiones de los barbaros provenientes del

norte de Europa, muchos territorios que anteriormente se

encontraban bajo el dominio de Roma fueron conquistados,

combinando el derecho que les había sido impuesto por

Roma con las leyes de los pueblos barbaros que los

conquistaron, creando así un ordenamiento jurídico hibrido,

un ejemplo claro de esta combinación entre el Derecho

Romano y el derecho de los pueblos barbaros es Inglaterra

cuyo derecho tiene algunas bases del derecho romano, otro

ejemplo es España que aunque no sufrió invasiones por



parte de los pueblos barbaros al caer el imperio romano, su

base del derecho romano sufrió cambios debido al paso del

tiempo y por las invasiones de los turcos durante la Edad

Media.Por lo dicho anteriormente podemos ver que aunque

el Derecho Romano sufrió grandes cambios con el paso del

tiempo, aun continua vigente, desde el inicio de la

migración de ciudadanos Europeos hacia el nuevo mundo,

vemos que tanto los colonos ingleses como los españoles

al comenzar el proceso colonizador de nuevos territorios

tanto en América como en Australia, llevaron con ellos su

derecho, el cual al igual que en la etapa del Imperio romano

le fue impuesto a las nuevas colonias expandiendo así el

legado del derecho romano, para la creación de nuevos

ordenamientos jurídicos.


la genealogia de los sistemas juridicos

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