LA FUNCIONALIDAD DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN VIA CONTENCIOSA

1 NTRoDucmóN

EN ESPAtiI'A: NUEVAS PERSPECTIVAS

Por el doctor Jaime RODRÍGUEZ-ARANA y MuÑoz

Departamento de Derecho Administrativo, Universidad de Santiago de Compostela

Uno de los problemas más interesantes con los que se encuentra el Derecho Administrativo es, sin lugar a dudas, la ardua y siempre difícil cOmbinación entre privilegio de la Administraci6n y garantía de la si· tuación jurídica del particular.:l De un lado, la Administración está abo­cada necesariamente a conseguir la realización "in concreto" del interés público, De otra parte, no se puede olvidar que los ciudadanos gozan de una serie de derechos que, en muchos casos son inviolables y, cuando menos, sólo pueden ser despojados de eUos con justa causa.

La Administraci6n, al desplegar todo su aparato en orden a alcanzar los fines que le marca la Ley, incide poderosamente en la vida de los particulares. En este marco se suscitan algunas importantes preguntas a las que se procura responder en este trabajo: ¿Hasta d6nde puede llegar la actividad de la Administración? ¿ Qué mecanismos arbitra el Ordena-

ABREVIATURAS:

a = auto. AJDA = Actualite Juridique. DA = Documentación Administrativa. LJCA = Ley de la Jurisdicci6n Contencioso Administrativa. LPA = Ley de Procedi­miento administrativo. LPJDF == Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fun­damentales de la persona. I.RJAE == Ley de Régimen Juridico de la Administración del Estado. LRL = Ley del Régimen Local (1955). RAP == Revista de Administración Pública. REC = Revi!ta de Estudios Constitucionales. RRDA = Revista española de De­recho Administrativo. REVL == Revista de Estudios de la Vida Local. s:::: sentencia. TC = Tribunal Constitucional. TS = Tribunal Supremo.

1 Por todos, Cfr. MElLAN GIl., El proceso de la definición del Derltcho Ad­min¡st,ativo~ Madrid, 1967, págs. 47 Y ss Y GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, 1, Madria, 1985, págs. 709 y ss.

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www.derecho.unam.mx

160 J AJME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

miento juridico para proteger los derechos a intereses legitimos de los particulares? ¿Hasta dónde deben permitir los particulares la actuación administrativa?

En este contexto, el privilegio multisecular de la inmediata ejecutí­vidad de los actos administrativos entraña indudables peligros ante los que el Ordenamiento debe articular mecanismos de defensa verdadera­mente efectivos. Obviamente, a nadie se le escapa que la regla general de la ejecutividad no puede operar de fonua absoluta por cuanto la afir­mación de este principio sin excepciones atentaría claramente contra la más elemental idea de justicia. Por ello, el Derecho ha encontrado tra­dicionalmente en la suspensión de los actos administrativos una de las principales fónnulas de excepción de dicha regla.

La suspensión, como su propio nombre indica, hace referencia a pa ... ralizar, interrumpir, suspender el trayecto de un acto administrativo que, por naturaleza, nace con vocación de aplicarse sobre los hechos para los que se dictó. Pero, ¿en qué casos debe operar? ¿Cuál es su funcionalidad?

La Constitución de 1978 ha producido un notable impacto en la es­tructura de algunas instituciones intocadas desde hace bastantes años. La Norma Fundamental, no lo olvidemos, limita especialmente el ejer­cicio del poder público y define con toda claridad el ámbito específico de libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos.

En este marco, uno de los máximos protagonistas de los necesarios cambios de rumbo que ha traído consigo nuestra Carta Magna ha sido el artículo 24.1, ya que establece categóricamente que la tutela judicial ha de ser plena y efectiva.

A la luz de este precepto, parece evidente que una de las claves del ajuste de la ejecutividad al texto constitucional, la constituye la nece­sidad de evitar a toda Casta y por todos los medios que este principio pueda generar situaciones de indefensión para los ciudadanos.

POr eso, la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 1984 ha salido al paso de este tema y, sobre la base de una pretendida eJecución de un acto administrativo sancionador, declaró lo siguiente:

"La rigurosidad de la regla de la no suspensión arbitrando para las hipótesis estimatorias del recurso dificiles fórmulas reintegrativas o per­mitiendo situaciones irreversibles, o generando de una u otra fonna 1imi­taciones carentes de justificaci6n respecto al acceso a la jurisdicción, podrán dañar el derecho a la tutela judicial y justificarán que desde la idea del artículo 24.1 de la Constitución, se reinterpreten los preceptos aplicables (entre ellos el artículo 122 de la LJCA).

Este trabajo tiene su origen en el capítulo VI" de mi tesis doctoral "La suspensión del acto administrativo en v.Ía contenciosa" que fue de­fendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago el 17 de marzo de 1986. Dicho capítnlo constituye el último eslabón de un

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 161

proceso lógico de crítica al sistema vigente de suspensión de los artículO! 122 y siguientes de la LJCA.

1. LAS CLAVES HISTÓRICAS DE LA RECONSTRUCCIÓN

1.1. Planteamiento

Ya desde 1861, en que el artículo 3 del Real Decreto Orgánico de 4 de abril acoge por vez primera en nuestra legislación la suspensión en vía contenciosa, hay que decir que .se mantuvo siempre en primer plano, al menos legislativamente, .el carácter no suspensivo como efecto princi­pal de la interposición del recurso contencioso. ~

Aún así, no se puede ocultar que en el siglo XIX existieron proyectos, aunque sólo sean doctrinales, de establecer nuevos enfoques en la inter­pretación del dogma de la inmediata ejecutividad de los actos adminis-1rdtivos.

En esta línea se sitúa el interesante Congreso Jurídico Español de 1886 en el que el texto de la ponencia no deja lugar a dudas sobre la Jlovedosa y actual concepción que entonces se propuso.

Asimismo, es interesante mencionar el artículo 34 del Reglamento del Ministerio de Trabajo de 2 de abril de 1954, en el que aparece una concepción de la suspensión en vía administrativa sin precedentes en nuestro Ordenamiento y que, si entonces resultó del todo novedosa, hoy puede servir como elemento válido de análisis para encuadrar la dis­cusión acerca del papel que debe jugar el interés público en los inciden­tes de suspensión.

Por último, 1a LPJDF supone'. a mi juicio, el penúltimo paso hacia la nueva regulación de la suspensión .

. :!. RZ Congreso JUTídico csPQílol de 1886: un acontecimiento impor. tante 3

La séptima conc1usión de la ponencia aborda la compleja cuestión del proceso contencioso administrativo. Entre los puntos de discusión,

:2 Es. interesante destacar como ya en este precepto aparecen regulados los dos n'quisitos inherentes a la suspensión en vía contenciosa: "La interposición de b demanda no suspende la ejecución de lo mandado; pero si en algún caso puede producir ésta perjuicios graves e irreparables al interesado, podrá suspen. der,e .,in ulterior recurso 'Siempre que de ello no resultare inconveniente para los intere,es de la Administración ... ".

3 Cfr. Congreso Jurídico Español de 1886: Tema undécimo, Lo Contencioso Administrativo. Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1886, (versión meC<.lllcgrafiada) .

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162 ] AIME RODRÍGUEZ~ARANA y MUÑOZ

los congresistas se mostraron partidarios de "la suspensión de la resolu­ción gubernativa contra la que se dirige la demanda, salvo en los casos de especial interés público" y en otros casos concretos a que hacía refe­rencia el dictamen.

Se configura la suspensión como la regla general salvo que razones de interés público no la aconsejen.

En otro párrafo del texto de la ponencia se fonnulan de forma in­tachable los dos principales requisitos de la suspensión: " ... aconsejan los principios de la justicia y el concepto que hemos dado a esa revisión suprema, esencia de lo contencioso a, que se distingan los casos y se suspenda el llevar a efecto las providencias gubernativas contra las cuales se incoó el recurso ( ... ) cuando se trate de un seIVicio de carácter pú­blico o de evitar un perjuicio irreparable".

1.3. El artículo 34 del Reglamento del Ministerio de Trabajo de 2 de abril de 1954.

Este precepto introduce en nuestro Ordenamiento, en la vía admi­nistrativa, la suspensión como regla general en los siguientes términos:

"La presentación de un recurso de los antes enumerados suspenderá la ejecuci6n del acuerdo que se impugne, salvo que la misma pudiera causar grave o irreparable perjuicio al interés público ... " <1.

En este precepto el interés público aparece como el único límite para que los recursos tengan carácter suspensivo. De todas fonnas, pienso que articular así la suspensión podría ser extremadamente peligroso por cuan­to la ejecución del acto impugnado debería también ocasionar al particu­lar algún tipo de grave daño.

Por otra parte, pasar de un sistema de como rcg-la sin más límite que el intE'rés arriesgado.

1.4 La LPJDF: un logro decisivo

no suspensión a la público quizás sea

suspensión demasiado

Tal y como se establecía en la exposición de motivos de la LP JDF ~ "El reconocimiento efectivo de los derechos fundamentales de la persona constituye un elemento esencial e indispensable del Estado de Derecho. La efectividad del reconocimiento exige no sólo una adecuada declara~ ción de los derechos, sino muy especialmente, una protección jurisdiccio­nal inmediata y adecuada, sin la cual las declaraciones constitucionale~ no llegarían a convertirse en realidad".

" En el articulo 33 se hada referencia a los recursos de alzada, extraordi­nario de revisi6n, de queja y extraordinario de nulidad.

SVSPENSIÓN DEL ACTO ADl\HNISTRATIVO 163

La protección de los derechos fundamentales en cuanto que consti­tuyen auténticos límites a los poderes públicos, deben de gozar de una, especial protección, para lo que la LPJDF establece un procedimiento­breve y sencillo para la consecución de dicho fin.

En este marco, la suspensión de actos que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales se impone como regla general "salvo que Sf' jus­tifique la existencia o posibilidad de perjuicio para el interés gen~ral" (art. 7). Para el caso de sanciones pecuniarias regubdas por la Lry de Orden Público la suspensión es automática.:'

Esta disposición del artículo 7 debe impul"ar a que, cuando menos, se modifique el sentido del artículo 122 de la LJCA y la suspensión pase a ser la regla general salvo perjuicio al interés público y siempre que la ejecución del acto ocasione daños graves al particular.

2. LAS INSUFICIE~CIAS DE LA REG"{:LACIÓN ACTUAL

El sistema que diseña el artículo 122 y siguientes de la LJCA debe setO revisado a la luz del Ordenamiento constitucional.

Es claro que la consideración general no suspensiva de la interposi~ ción del recurso contencioso en modo alguno satisface la imperio<:;] nece~

sidad de combatir la grave extensión que paulatinamente fue adquiriendo la ej,ecutividad de Jos actos administrati\"()S. Por eso, es imprescindible dotar a la suspensión de una nueva vitalidad que le permita jugar el papel que se merece en un Estado de Derecho y así reconducir a sus justos límites al dogma de la inmediata ejecutividad.

Por un lado, la suspensión se erige prácticamente en el único instru­mento de defensa con que pueden contar las personas afectadas por actos que dan lugar a situaciones irreversibles. En estos casos, si 1a sus­pensión no es la regla general, es muy fúcil que frecuentemente se con~

culque el artículo 24 de la Constitución. Piénsese por ejemplo en los­actos sancionadores. En estos casos, pues, el sistema del artículo 122 de la LJCA es abiertamente imatisfactorio.

En otro orden de co~as, hay que decir que la suspensión ha Cl1con­trado tradicionalmente su punto fuerte en la irrcparabilidad o difícil reparación de los daños ocasionados por la ejecución del acto, sin que casi se tuviese en cuenta al interés público. Ademá"i, la experiencia ha demostrado que la prueba de la irreparabilidad o difícil reparación de 100.; daños es realmente compleja y ha constituido uno de los obstácu]o", mi" claros para obtener lns suspensiones solicitadas G tal y como h~ dr-

5 Sobre la suspensión del acto administrativo en el ~istema de la LPJDF, Vid. por todos FERNÁNDEZ VILLAVERDE, La protección de los derechos funda­mentales en el Ordenamiento jurldico español", Madrid, 1981, págs. 273 y ss.

6 Una selección jurisprudencial acerca de esta Cl1e~tión en mi tesis doctoral citada, págs. 118 y ss,

164 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

mostrado la doctrina tradicional del Tribunal Supremo. Ahora bien, la jurisprudencia más reciente~ sobre la base de varios pronunciamientos en materia de ejecutividad de actos administrativos sancionadores, está corrigiendo afortunadamente estas graves anomalías. Junto a esta cir­cunstancia "j, a pesar de la claridad de la exposición de motivos de la LJCA, la poca importancia que "de hecho" se otorgó al interés público facilitó el estancamiento de la institución.

También merece objeto de severa crítica la no posibilidad de sus­pensión de los actos administrativos negativos en aras de una concepción del acto administrativo en clara oposición a la necesidad de que la tutela judicial sea efectiva.

La falta de auténticas motivaciones .en los autos denegatorios de las peticiones de suspensión que faciliten el iter procesal subsiguiente debe desaparecer para dejar paso a argumentaciones más claras y de peso que hagan verdaderamente viable la posterior reclamación de los particulares.

No puede olvidarse tampoco que la LPJDF ha supuesto una gran victoria frente a la ejecutividad en materia de derechos fundamentales, triunfo que debe hacer pensar igualmente en una nueva redacción de los artículos 122 y siguientes de la LJCA.

3. LA CONSTITUCIÓN: EL PUNTO DE PARTIDA

Aunque el sistema de jurisdicción contencioso administrativa por vir­tud de la LJCA de 27 de diciembre de 1956 merecieron la aprobación unánime de la doctrina, parece necesario ya, a la luz de los principios inspiradores de la Constitución de 1978 y de la reciente jurisprudencia, adecuar todo el sistema de la Ley de 1956 a la vigente Constitución.

Resulta en verdad sorprendente que después de ocho años de sin ... gladura constitucional'1 aún permanezcan intocados los artículos que defi­nen el régimen jurídico de la suspensión.

Por un lado, el artículo 24.1 de la Constitución 8 proclama como de-

'1 En este sentido, GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa, Madrid, 1978, pág. 79 afirma que "un texto legal no es el mismo cuando se ha producido una mutación esencial en los princip:os. La letra de los artículos permanecerá inalterable. Pero lo que esa letra nos dice hoy a la luz de los primeros principios, será algo distinto a lo que nos decía durante la vigencia de los derogados".

8 Vid. sobre este artículo: DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre el derecho a la tu­,tela jurisdiccional", Barcelona, 1980; GONZÁLEZ MONTES, UNotas en torno a la tutela jurisdiccional". obra colectiva "El Poder Judicial", III, Madrid, 1983~ págs. 1483 Y ss; DE LA TORRE RUIZ, "El derecho a la tutela jurisdiccional y a la duración del proceso", obra colectiva "Primera~ jornadas de Derecho Judi­cial", Madrid, 1983, págs. 200 y ss; MAQUEDA lBÁÑEZ, «El derecho a la tutl'Jla jurisdiccional", "Primeras Jornadas ... ", págs. 89 y ss; MONTORO PUERTO, uTu_

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 165

recho fundamental el derecho de todos los particulares a obtener la tuteb efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e inte~ reses legítimos. Además, la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la sentencia de 6 de junio de 1984 Y las aguda') observaciones que ha efectuado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 y 21 de julio de 1982 y últimamente en la de 12 de julio de 1985 implican clara­mente en nuevo cambio de rumbo de la dinámica de la institución.

El artículo 24 de la Constitución, pues, constituye el punto de par~ tida, el primer eslabón de la nueva orientación de la suspensión ya que la ejecución inmediata de un acto impugnado en la vía contenciosa po­dría ocasionar supuestos de indefensión.

El principio de la tutela judicial efectiva exige que toda pretensión esté fundamentada sobre el Ordenamiento jurídico y que sea atendida por un órgano estatal independiente en un proceso investido de las ga­rantías que hagan real una defensa adecuada.!} Este principio también demanda dar una verdadera solución a si el ejercicio del derecho a la jurisdicción provoca efcctos suspensivos respecto al acto administrativo.lO

En este sentido, cuando menos, la tutela efectiva del artículo 24 debe impedir la desafortunada situación de que se ejecuten actos que más tarde se declaren nulos por los tribunales de justicia.l1

tela efectiva y juez ordinario predeterminado por la Ley", "El Poder Judicial?', págs. 2113 y ss; PAREJO ALFONSO, "Estado Social y Administración Pública", Madrid, 1983, págs. 263 y ss; CANO MATA "El derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucional", Madrid, 1984. FERNÁNDEZ.

VILLAVERDE, t<La protección .. u op. cit., págs. 17 y ss; SÁNCHEZ MORÓN, rrEI derecho a la tutela efectivo. como límite a la ejecutividad de los actos admiTds. trativor', RAP, NI! 32, 1983.

s Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, "El derecho •.. ", op. cit., pág 39 y la s del Te de 22 de junio de 1983.

10 En este sentido, ha afirmado, LAVILLA ALSINA, «Poder Judicial y Consti­tuciónn, Madrid, 1978, pág. 22, "que un principio que tiene su proyección ge­neralizada en el campo administrativo -----el de la ejecutoriedad de los actos admi­nistrativos-- y una consecuencia -la de no suspensión de la ejecución del acto ( ... )- tendrá que ser objeto de muy profunda meditación. Es necesario un equilibrio entre la garantia del interés público, que podría quebrar de operarse una suspensión generalizada de la ejecutividad por la sola interposición del re­curso, y el derecho a una efectiva defensa del particular, que podría ser ilusori8' si la ejecución del acto y la dilación del proceso hiciera irrecuperable la situa­ción jurídica eventualmente violentada por la agresi6n administrativa o si el carácter difícilmente soportable de la ejecución pudiera provocar abandonos de derechos".

11 Para FERNÁNDEZ VILLA VERDE, "La protecci6n ... ", op. cit. pág. 103 Y ss. el actual régimen de la suspensión del acto administrativo choca con los ar­tículos 103.1 y 24.1 de nuestra Constitución ya que "la exigencia de la tutela efectiva establecida en el articulo 24.1 de nuestra Constitución debería llevar con­sigo, a nuestro juicio, un giro radical en el principio de la no suspensión del acto administrativo cuando este es impugnado jurisdiccionaImentp. La regla g('neral de la no suspensión, hasta ahora vigente, podría sustituirse por otra que predicase

166 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

El princlpIO de la igualdad procesal, necesaria consecuencia de la tutela. efectiva, aplicado a la jurisdicción contenciosa plantea el delicado problema de la posición jurídica de la Administración.

Así, la Administración, en virtud de los privilegios de autotutela de· clarativa y ej,ecutiva se presenta ante el particular en una clara des­igualdad que, lamentablemente, puede ocasionar la pérdida o simple desaparición del objeto del proceso durante la sustentación de éste.12 Ahora bien. ¿Es posible pensar en que Administración y particulares comparez­can en el proceso contencioso en pie de igualdad? En este sentido, Gó­mez-Fcrrer Morant ha afirmado que es necesario ¡'encajar dichos privi­legios o prerrogativas dentro del sistema jurídico constitucional 13 sobre todo porque el artículo 14 de la Constitución exige como principio la 'igualdad ante la Ley. Así pues, sigue diciendo este autor, "se trata de determinar en qué medida y con qué alcance tal posición viene exigida como medida proporcionada para la consecución de los fines o funciones <lel interés general que tienen encomendados".H

En -este tema, el Tribunal Constitucional ha sostenido reiteradamente que una de las consecuencias de la tutela efectiva es, sin lugar a dudas, -el principio de la igualdad procesaJ.15 Ahora bien, postular una absoluta y radical igualdad entre Administración y particular en estos procesos indica, cuando menos, desconocer el primordial papel de la Administra­.ción en orden a la consecución del interés público.

La institución del silencio administrativo, aunque surge para proteger y defender a los particulares contra los supuestos de inactividad de la Administración, en ocasiones atenta contra el elemental derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. la En este sentido, la figura de la suspen-

I~· suspensión d~ los actos impugnados ante los tribunales, con las excepciones especificas que el interés público demande en los casos concretos en que éste deba primar sobre el interés del ciudadano ..• ".

,.'12 En este sentido, PAREJO ALFONSO, UEstado social. .. u, op. cit., pág. 284, q~ también afirma que "Con toda evidencia, la situación relativa a las partes en, el contencioso administrativo que resulta de la combinaci6n específica de ambos privilegios es de una radical desigualdad; desigualdad, además, que -por poner en riesgo la efectividad material de la tutela judicial- no puede teneI justificación alguna en sus actuales términos ... ".

: 1-3 Vid. GóMEZ-FxRRER MORANT, "Derecho a la tutela ... n, op. cit. pág. 184. H Ibidem" pág. 186.

, 1.5 Asi la s del Te de 22 de abril de 1981 ha declarado que "es necesario que la igualdad entre las partes de todo proceso en que éstas existan, sea ase­gurada de forma que no se produzca desigualdad entre las mismas, y consiguien­temente indefensión ... " En el mismo sentido Vid. también la s del Te de 7 de .iulio de 1982.

~ Así las s del Te de 14 de julio de 1981 y de 13 de abril de 1983 han subrayado que el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas consti. tuye una de las garantías de la tutela efectiva. Vid. también GoNZÁLEZ PÉIlEZJ

,uEl derecho .. . ", op. cit. pág. 140: "Pensemos en una sentencia que señala el

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 167

slon podría jugar un papel ,enormemente positivo en orden a la defensa de los derechos e intereses de los particulares que la inactividad de la Administración pUilC cn peligro.

Otro tema fundamental alude a la neccsidau de que los autos de SUS4

pensión sean siempre y eTI todo caso motivado<;.l1 cxigenda que igua~­

mente trae su causa última del derecho a la tutela efectiva que consagra el articulo 24.1.

Tamhién hay que pensar, que el principio de la tutela efectiva no sería verdadera y totalmente operativo si la suspensión no pudiese incidir t;¡rnhif-n sobre los actos administrativos negativos.

Tampoco debe olvidarse, corno más adelante se comentará, que en materia de sanciones administIativas la ejecutividad inmediata de los actos administrativo:; puede dar lugar a situaciones en sí graves. Para paliar estas aparentes deficiencias, la doctrina del Tribunal Constitucio­nal y del Trlbunal Supremo~ no han dudado en afirmar que no se pue~ den ejecutar estos actos en tanto no recaiga sentencia finne, lo cual, prácticamente es equivalente a configurar la suspensión como el efecto norinal de la interposición de recursos, máxime cuando pueden estar im~ plicados asuntos de la trascendencia del honor, o la fama de una persona.

Igualmente, es posible que la ejecución de un acto origine situado. nes verdaderamente irreversibles. En estos casos, parece claro que la indemnización "a posteriori" no es el más justo medio de resarcir al par~ ticular afectado. Piénsese, por ejemplo, en un acto que ordena la demo­lición inmediata de una obra o de un edificio. ¿ Qué pasaría si, una vez impugnado y solicitada su suspensión en vía contenciosa, el Tribunal "ex post" declarase nulo dicho acto? La racionalización de la actividad eco­nómica, sobre todo en etapas de crisis, debe propiciar soluciones jurídicas racionales.

En definiiva, el artículo 24.1 de la Constitución impone una nueva perspectiva de la medida suspensiva, ampliando notablemente los supues~ tos de actuación, para convertirla en un instrumento eficaz y efectivo que pueda ser utilizado por cualqu;er particular que estima que un acto admi~ nistrativo le ocasione graves perjuicios.

Además, de la interpretación del artículo 24.1 y de la concepción de la suspensión que se deduce de este precepto, la ejecutividad de los actos zdministrativos estará reducida a sus justos límites. En este sentido, la suspensión pasará, de haber sido condenada a supuestos del todo ex­cepcionales, a convertirse, quizús, en uno de los más eficaces instrurncn· tos contra la cjecutividad de los actos achninistrativos. cuando su

derecho a cobrar una o varias pensiones cuando el demandante ya ha fallecido; o en otra que reconozca la condición de monumento de un edificio que fue demolido" .

11 Cfr. FOLLIERI. c'Giudizio Cautelare ... ", op. cit. pág. 15 y ss.

168 JAIME RODRÍGUEZ~ARANA y MUÑOZ

automático juego suponga una auténtica injusticia o simplemente una irracionalidad.

4. ¿SUSPENSIÓN COMO REGLA GENERAL?: LA TRADICIÓN GERMÁNICA

DE SUSPENSIÓN

4.1 Planteamiento

Uno de los puntos más controvertidos del estudio de los efectos de la interposición de los recursos frente a los actos administrativos C'i el de si deben o no tener efectos suspensivos, y si dicha eficacia suspensiva debe o no configurar una regla general.

La solución a estas preguntas, evidentemente, contesta también a nu .. merosas cuestiones de vital trascendencia tales como la de la posición jurídica de las partes en el proceso contencioso administrativo, el interés público como fundamento de la ejecutividad administrativa, etc.

Mientras que la tradición de los países latinos se dirige en la línea de la no suspensi6n, en el Derecho Gennánico, la regla general es la sus .. pensión, aunque como se verá con notables limitaciones que llegan a poner en entredicho este principio general.1S

Así, el parágrafo 80 de la Ley de lo Contencioso alemana de 21 de enero de 1960 establece la suspensión como el efecto típico de los recursos y las demandas de anulación. En el Derecho español, el derogado artÍcu .. lo 8 de la Ley 40/81 concebía como regla general la suspensión del acto administrativo local al interponerse el recurso contencioso en detenni .. nados casos; también el artículo 81 del Reglamento de procedimiento de las reclamaciones econ6mÍco administrativas, afirma la suspensión del acto administrativo en la vía económica administrativa si se afianza o ase­gura el importe de la deuda tributaria.

Sin embargo, aún en los casos en los que se afirma la suspensión como la regla general, hay que decir que tal principio presenta nume· rosm¡ excepciones, ya que un principio de suspensión con carácter abso-­luto es obviamente insostenible.

4.2. El parágrafo 80 de la Ley de lo Contencioso alemana de 21 de enero de 1960

Mientras que en el Derecho Francés, Italiano y Español los recursos administrativos y contenciosos no tienen efecto suspensivo como regla

l.8 Vid. AMIEL, uLe sursis a execution .. . ", op. cit., BoNAUDI, "Sulla sos­peniiont •. • ", op. cit., CACCIAVILLANI, uLa 'sospensione .. . ", op. cit., CLAUUW,

uLa sospensione •• . ", op. cit., DAUSSIN-CHARPENTIER, tCPour une nouvelle con­esptian du sUTsis a execution", AJDA, 1976; MARTIN-RETORTILLO GONZÁLEZ,

ususpensión . . !', op. cit. GYGI, "Bundesve.rwaltungsrechtspleg¿', Be, 1979.

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 169

general, en ALemania la tradición se sitúa en la línea de formular la suspensión (Aufschiebende Wirkung) como efecto generalizado de la in­terposición de los recursos administrati\'os (Widerspruch) y de las deman­das de anulación (Anfechtungsklage)."

Así el parágrafo 80 de la Ley de lo Contenciooo administrativa ale­mana:

1. El recurso administrativo y la demanda de anulación tienen efecto suspensivo. Esta regla tiene aplicación también para los actos adminis­trativos constitutivos.

2. El efecto susppnsivo sólo deja dí' aplicarse:

a) En el caso de exigencia de tributos o gastos públicos. b) En caso de órdenes y medidas inaplazables de funcionarios ejecutivos

de policía. e) En loo casos en que así lo disponga la Ley Federal. d) En los supuestos en que el órgano que haya dictado el acto o que

deba resolver el recurso disponga específicamente la inmediata ejecu M

ción en razón del interés público o en el prevalente de un interesado.20

3. En los casos del apartado 2, número 4, debe motivarse por es­crito el interés concreto en la inmediata ejecución. No es necesaria una motivación concreta, cuando el órgano, en caso de peligro, ante el re· traso en la ejecución, en especial de amenaza de perjuicios para la vida, la salud o la propiedad, haya adoptado provisionalmente una medida de estado de necesidad para el interés público, calificada formalmente como tal.

4. Una vez interpuesto el recurso administrativo, el órgano competente para conocer del trÚsmo puede, en los casos previstos en el apartado 2, suspender la ejecución, en cuanto que el Derecho Federal no disponga otra cosa. En el caso de tributos y gastos públicos puede también suspender la ejecución, siempre que existan razonadas dudas sobre la conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado o que la ejecución habría de

19 Vid. especialmente EVERMANN~FROHLER, uVerwaltungsrichsordnung Kom~ mentar", München, 1974, págs. 503 y ss; MÜLLER, "Allgemeines Verwaltungs­Techt", 1979, págs. 457 y ss; BADURA y otros, "Allgemeines Verwaltungsrecht" .1979, pág. 159; GVGI, "Bundesverwaltungsrechtsplegtl', Bem, 1979, pág. 177 Y ss Y ;<Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrecht ... plegen, en Schweizerisches Zentralblatt für Staats~und Gemeindeverwaltung.

20 En este caso, la composición de intereses, se efectúa por el órgano autor del acto o por el que deba resolver el recurso. En principio, parece que si valoración del interés se realiza por el órgano autor del acto, el interés público. en cuanto que fundamento de los actos administrativos, primará sobre el particu. lar. En cambio, el órgano que resuelva el recurso quizás sea el más adecuado para resol\'er estos conflictos dc intereses.

170 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

tener para el recurrente una gravedad no justiciada por los intereses públicos prevalentes.

5. El tribunal de la cuestión principal puede, a instancia de parte, acordar total y parcialmente la suspensión en los casos del apartado 2, números 1 a 3 y, en el caso del apartado 2 número 4, restablecerla total o parcialmente. La petición es admisible incluso antes de la formu­lación de la demanda de anulación. En el supuesto de que en el mo­mento de la decisión el acto ya se haya ejecutado, el tribunal puede disponer la revocación de dicha ejecución. El restablecimiento de la suspensión puede condicionarse a la prestación de afianzamiento o de otras cargas. Además, puede ser sometida a plazo.

6. Las resoluciones sobre las peticiones según el apartado 5 pueden ser modificadas o revocadas en todo tiempo. En la medida en que ha­yan estimado las peticiones son irrecuITibles.

7. En casos de extraordinaria urgencia el Presidente puede resolver. Contra su decisión puede apelarse ante el tribunal en el plazo de dos semanas desde su notificación.

De acuerdo con el apartado primero de este parágrafo, el "Suspen. siv.effekt" también se aplica a los actos adnúnistrativos constitutivos (Ver. waltungsakten rechsgestaltenden).

Como puede apreciarse, las excepciones a la regla general de la suspensión del apartado 2 están muy relacionadas con la importancia del interés público.

Así, en los casos de actos de naturaleza fiscal regulados en el aparta· do 2 número 1, la suspensión podrá ser total o parcial 2"1 y si el acto ya se ejecutó "el restablecimiento de la suspensión puede condicionarse a la prestación de afianzamiento o de otras cargas" (Rückgangigmachung des Vollzugs).'" La posibilidad de que el acto administrativo ejecutado se suspenda es difícilmente pensable en nuestro Derecho, en el que en este caso sólo queda la indemnizaci6n "a posteriori". En cambio, para la Verwaltungsrichtssordnung de 1960 es posible restablecer la suspen­sión al momento en que el acto, que es ejecutivo, aún no se ha ejecutado (Rückwirkung auf Zeitpunkt des Erlasses Verwaltungsakt). En este sen­tido Eyermann y Frohler califican esta situación de "retrotracción de la suspensión al momento anterior a la ejecutividad del acto" .,a

De acuerdo con el apartado 5 in fine se puede solicitar la suspen­sión incluso antes de la interposición del recurso, situación que tampoco

21 Vid. Apartado 5 in fine. En el mismo sentido, la swpensi6n en la via económico administrativa, también puede ser total o parcial, aunque, eso sI, con· ceptualmente es una institución unitaria.

22 Vid. EVERMANN-FROHLER, HVerwaltungsrichtsordnung ... "1 pág. 528. 23 EYBRMANN.FROHLER, Ibidem, pág. 506.

SCSPENSI'ÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 171

cabe en nuestro Derecho, en el que la solicitud de su~pensión siempre está en absoluta dependencia de la suerte del reCurt:io contencioso.

Para los casos de actos ya ejecutados, la Ley de lo Contencioso Ad­ministrativo alemana prevé en su apartado 6 in fine del parágrafo 80, que se modifique o revoque la suspensión (Ánderung durch Gericht). Disposición que hay que entender para los casos en que sobrevengan cambios en las circunstancias que aconsejaron que se decretase la sus­pensión. Además, la concesión de la suspensión es difícihnente recurrible a tenor de lo dispuesto en el apartado 6 de este parágrafo (Gegen Aus­setzung Keine Klage).

En sus comentarios a este precepto Eyermann-Frohler afirman que la suspensión no opera en aquellos casos en que el acto en cuestión elimine situaciones jurídicas de los particulares.:!-4 Para este autor tam­poco la suspensión se puede aplicar sobre actos adITÚnistrativos provisio­nales y sólo se puede solicitar 0, mejor dicho, sólo puede prosperar, si el recurso resulta de acuerdo con la Ley en cuanto a los requisitos de admisibilidad. "

Cuando la ejecución del acto baya sido dispuesta por el órgano que dictó el acto o que deba resolver el recurso "debe motivarse el interés concreto en la inmediata ejecución". Ello porque siendo la suspensión la regla general, las excepciones a la misma deberán ser motivadas al interés público concurrente en cada caso.

En definitiva, aunque el carácter general suspensivo no es tan amplio como parece, pienso que la consideración del interés público como ele­mento fundamental de toda suspensión de actos se podria trasladar a nuestra legislación perfectamente.

5. LAS BASES PEL NUEVO SISTE:\!A

5.1 Estado social de Derecho e interés Público

Paradójicamente, la escasa incidencia que tiene el interés público en el régimen del actual artículo 122 de la LJCA, se encuentra en una clara contradicción con loo ténninos de la exposición de motivos de la Ley al insistir en la necesidad de ~'ponderar, sobre todo, la medida en que el interés público exija la ejecutividad, debiéndose otorgar la suspensión, más o menos ampliamente según el grado en que el interés público esté en juego".

El concepto de interés público "es un elemento esencial del Orde-

24 Vid. EViRMANN-FaoHLER, ·(VerwaltungsTichtsordnung •• • ", op. cit. págs. 511 y ss.

u Vid. EYERMANN-FROHLER, Ibidem, págs. 512-513.

172 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

namiento Jurídico. La satisfacción del interés público constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización a.dminis~ trativa".u Por eso, si la suspensión no irroga grave perjuicio al interés general y la ejecuci6n produce un daño grave al particular, no existe razón alguna que impida su concesión.

La suspensión, desde esta perspectiva, ya no se constituye corno un remedio sólo para los casos límites; sino que se convertirá en una me­dida general para todos aquellos casos en que la ejecución ocasionp un daño grave al particular y siempre que la suspensión no suponga grave perjuicio al interés público. En estos casos, 16gicamente, la prueba de que la medida suspensiva no implica dichos perjuícios corresponderá al Abogacía del Estado. Como es natural, si se estima que la suspensión ocasiona o no estos perjuicios, la resolución acerca de la procedencia de la misma ha de ser motivada. 2"7

En el Estado social de Derecho, el interés general no es ya patrimo­nio exclusivo de la Administración Pública del Estado; sino que existen una serie de organizaciones y grupos sociales (Colegios Profesionales, Asociaciones de Consumidores, Sindicatos, Agrupaciones de Empresarios) cuya actuación se dirige a la b{lsqueda del interés genera1.28

En este nuevo horizonte del Estado social, como la Administración ya no detenta monopólicamente la consecución del interés general, la ejecutividad no debería operar de una fonna tan automática como en el Estado Liberal del siglo XIX o en el Estado Autoritario, con lo que la suspensión deberá ampliar notablemente su campo de juego.

26 Vid. SÁINZ MORENO, «Reducción de la discruionalidad: el interés público como concepto jurldico", REDA, N'? 8, pág. 63.

27 Víd. sobre el tema, por ejemplo, GARCÍA PELAYO, uLas transforma.ciones del Estad(J cont8'mporáneo", Madrid, 1977, págs. 15 Y ss. GARRORENA, uEI Estado español como Estado sodal y democrático de Derecho", Madrid, 1980, págs. 22 y ss; LORENZ VON STEIN, USt04tsrecht", Tubinga, 1980, págs. 76 Y ss; SCHILLER, r'Probleme einer Sozialstaatstheorie", Múnchen 1980, págs. 16 y ss; B6cKENOORFE r'Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellchaft in Demokratitis­chem Sozialstaat der Gegenwart", Frankfurt, 1976; MOSSNER, UStaatsrecht" Dus­seldor!, 1977.

28 Así, la s del Te de 7 de febrero declaro, en relación con un recurso de amparo contra un supuesto acto administrativo dictado por el Consejo de Ad­ministración de la Caja de Ahorros de Asturias: u" .La configuración del Estado como social viene a culminar una evoluci6n en la que la consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se annoniza en una acci6n mutua Estado-Sociedad, que dilumina la dicotoDÚa Derecho Público-Pri­vado y agudiza la dificultad tanto de calificar determinados entes ... " (s del Te de 7 de febrero de 1984).

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMI~ISTRATIVO 173

5.2 Una nueva interpretación sobre los daños ocasionados por la eje .. cución del acto administrativo

A tenor de lo establecido en el actual artículo 122.2 de la LJCA, la suspensión sólo procederá cuando la ejecución del acto irrogue al par­ticular darios de difícil o imposible reparación.

En virtud de este precepto, la única posibilidad de que opere la me­dida suspensiva se reduce a que la ejecución del acto dé lugar a daños de difícil o imposible reparación, por lo que, evidentemente, el centro de grav,edad de la institución radica en la calificación judicial de tales daños como idóneos para que proceda la suspensión.

En este contexto, la suspensión se configura como una medida de excepción frente al carácter ejecutivo de los actos administrativos de re­ducida funcionalidad precisamente por lo acotado de su campo de actua­ción. A partir de esta regla, la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue construyendo todo un cuerpo de doctrina acerca de lo que deba enten­derse por daños o perjuicios de difícil o imposible reparación, teorías que dificultaron extraordinariamente ]a utilización de la técnica suspensiva. Así, se ha podido mantener que si los daños son susceptibles de valora­ción económica, en virtud del principio de solvencia de los Entes públicos, no es posible decretar la suspensión.21) Esta doctrina sólo sería admisible en un contexto en el que la suspensión fuese una medida de protección sin apenas funcionalidad, dentro de una lógica primacía generalizada de la ejecutividad de los actos administrativos. Ahora bien, si se quiere con­vertir a la suspensión en un instrumento eficaz que reduzca racional y efectivamente el dogma de la "Decision Executoire" a sus justos límites, es necesario abandonar esta orientación.

Además, en el transcurso de estos años ha quedado patente 30 que los formalismos de la prueba de los daiíos han complicado, y todavía obstaculizan la auténtica funcionalidad de la suspensión. En la nueva regulación que se propone la prueba sólo debe reducirse a justificar fe­hacientemente que la ejecución del acto ocasiona un daño grave. Esto significa que podría eliminarse perfectamente el tradicional requisito de la difícil o imposible reparación de los daños que ocasione la ejecución, sobre todo porque resta agilidad a una medida cautelar que tiene en la urgencia una de sus principales armas para conseguir los efectos que le son inherentes. Pero es que, situar el epicentro de la suspensión sobre si los daños son de difícil o imposible reparación equivale a centrar la esencia de la institución sobre planteamientos privatistas ya superados. También, desde esta orientación tradicional, cualquier acto que ocasione

29 Vid. mi tesis doctoral citada, págs. 113 y ss. 3() V;d. la (5).

174 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

daños graves pero que no dé lugar a ]a difícil o imposible reparación, está excluido "a priori" de la suspensión.

Entre otras cosas es necesario criticar el que en los casos de actos que ocasionen daños graves de naturaleza moral, la suspensión debería ser la regla general automática. De lo contrario, de nuevo aparecería conculcado el articulo 24.1 de la Constitución.

Una vez suprimido el requisito de la reparabilidad de los daños que ocasione la ejecución del acto, parece que con que éstos sean "sencilla­mente" graves ya es suficiente para garantizar que las solicitudes de .. 11<;­

pensión respondan a la realidad. En definitiva, si la ejecución del acto impugnado en vía contenciosa

ocasiona daños graves al particular y no irroga perjuicio grave al interés público, no encuentro ninguna razón que impida que la medida suspen­siva pueda aplicarse.

Una vez formulado en esto~ términos el requisito inherente a los da~ ños ocasionados por la ejecución del acto, es importante detenerse .en el espinoso problema de los actos que dan lugar a situaciones irreversible~ .. 11

En estos supuestos, debería postularse el efecto suspensivo automá­tico de la interpretación del recurso contencioso en atención a la evidente situación que generaría la ejecución inmediata del acto.

Así, por .ejemplo, en materia de demolición de edificios, la sentencia del Trihunal Supremo de 11 de diciembre de 1984:

"Que toda orden de demolición, por su propia naturaleza, y aunque se formule en ténninos condicionales ( ... ) si se ejecuta prematuramen~ te, antes de la culminación del proceso pendiente, en el que ha de deci­dirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que fuese revocada, a perjuicios de imposible o muy difícil reparación, afectando incluso gravemente a terceros interesados ajenos".

5.3 Posibilidades de suspensión de los actO's administrativo's negativos

La no suspensión de los actos administrativos negativos constituye una de las más importantes quiebras de la teoría general de la suspensión.

El artículo 122 de la LJCA en ningún momento alude a esta moda· lidad de actos. La exclusión viene de la conocida tesis de que los actos administrativos para ser suspendidos han de producir necesariamente tina alteración material en la situación existente.82

81 CASSAGNE, uLa ejecutividad del acto administrativo", Buenos Aires, 1971, pág. 135; LORTICQ., ceLe sursis a execution de decisions de permis dI' construire", JOP, 1979, 1, pág. 2690; CACCIAVILLANI, ctLa sospensione .. . ,", op. cito pág. 724.

32 Cfr. VEDEL, ICDerecho Administrativo"~ París, 1980, pág. 44:6; GLELE, "Le sUTsis a execution d'una decisian administrative negative'\ D., 1969, págs. 161 y ss; RIvERO, r'Droit Administrati/", París, 1983, pág. 226; GAUDEMBT, «Le juge

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 175

U na clara muestra de esta orientación lo constituye el auto de la Audiencia Territorial de Madrid de 18 de noviembre de 1982:

"El mecanismo de la suspensión está dirigido contra aquellos efectos de un acto administrativo que viene a producir una alteración sustan­cial en la situación existente, y cuya alteración pueda ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación; si el acto administrativo no viene a aclarar nada, entonces parece claro que nada hay que sus­pender; y esto es lo que ocurre con los actos negativos, que se limitan a denegar peticiones sin producir la alterac~ón material a que antes nos referíamos, y que no cambia en nada la situación existente; en tales casos acceder a la petición de suspensión indicaría, pura y simplemente, más que paralizar los pretendidos efectos de tales actos, crear una situa­ción nueva ... "

De este auto claramente se deduce una concepción excesivamente formalista de la suspcmlón que supone dejar sectores de la actividad administrativa sin controles eficaces.

Además, ¿cuál es la finalidad de la suspensión?, ¿para qué está pre­vista en todos los Ordenamientos esta institución? Es claro, pues, que si nace para limitar el principio de la ejecutividad administrativa y para configurar un mecanismo de protección contra actos administrativos sos­pechosos de ilegalidad. lo más lógico es pensar que la suspensión se aplique a todos los actos administrativos.

La causa de que en nuestro Derecho exista todavía esta limitación radica "en el estancamiento que ha sufrido nuestro Derecho en el mo­derno camino de las formas de ]a acción administrativa unido al tópico del carácter revisor de nuestra jurisdicción contencioso administrativo".s3

Desde la óptica del artículo 24.1 de la Constitución, puede afirmar­se sin temor que tal exclusión carece ya de justificación.

5.4 La e)rcutiz:idad del acto administrativo sancionadOT: nuevas orien­taciones jurú prudenciales. 34

El régimen general de las sanciones administrativas y el procedimiento

administratif et le proTloncé du sursi.f', AJDA, 1982 págs. 629 y ss; SATTA, "Prin­cipi di Giustizia Amministrativa", Padova, 1978, pág. 281; FOLLIERI, HGiudizio cautelare .. ", op. cit. págs. 132 y ss; CAMMEO, HLa nullitá parziale degli atti amministrativi e la giurisdizione di anullam.ento", Giurispr. It., 1911, 111, págs. 23 y "Ss; FORTI, "Lezzioni di DiriUo Amministrativo .. . ", op. cit., págs. 49 y ss.

33 En este sentido, PAREJO ALFONSO, "Estado social ... n, op. cit. pág. 286. 34 Este epígrafe tiene su origen en el Curso de Doctorado que sobre "El

nuevo Régimen Jurídico de la Función Pública" impartió el Profesor DE FRUTOS ISABEL durante el curso 1984/85 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela.

176 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

establecido para su tramitación, no cabe duda que constituyen una ma­nifestación más del carácter exorbitante del Derecho Administrativo.s!:;

La potestad sancionatoria de la Administración 36 fue paulatinamen­te adquiriendo una extensión y una intensidad verdaderamente nota­bles. Ahora bien, después de la Constitución, y en virtud de los artículos 24 y 25, han de revisarse los principios del Derecho Disciplinario para ajustarlos al nuevo orden constitucional. En este sentido, el régimen de auto tutela, que igualmente domina en ,este sector del Derecho Adminis­trativo, ha de ~er corregido a través de técnicas que sitúen a la potestad sancionatoria en su auténtica funcionalidad.

También en esta materia la tutela efectiva del artículo 24 debe dar lug~lr a cambios importantes en la medida en que es un derecho fun­damental.

Igualmente, la presunción de inocencia juega un papel decisivo en la cjecutividad de los actos administrativos sancionadores por cuanto no permite la ejecución de las sanciones en tanto no recaiga sentencia firme.

En este ámbito se sitúan las capitales sentencias de 17 y 21 de julio de 1982 del Tribunal Supremo, que en palabras de Santamaría Pastor "operan una limitación drástica del privilegio de la no suspensión en el campo de las sanciones administrativas en general; dicho de otro modo, la constatación de la derogación parcial del artículo 122 de la Ley de lo Contencioso por -el artículo 24 de la Constitución".·H

Dado que ambos fallos son muy similares, la doctrina de cualquiera de ambas es idónea para comentar las interesantes conclusiones a las que llega el Tribunal Supremo.

Asi la sentencia de 17 de julio se sitúa en el supuesto de una sanción de suspensión de funciones impuesta por la Administración a un fun­cionario por el plazo de dos años. La Administración insta la ejecución de la sanción antes de que transcurra el tiempo establecido para la inter-

::5 Cfr. GARcÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, "Curso ... H, op. cit. págs. 148·149.

::6 Sobre esta materia, por ejemplo, ALONSO COLOMER, ccEl poder de la Administración sancionadora: hacia una limitación" DA, N9 141, 1971, págs. 77 y ss; "La pena y la sanci6n administrativa ante el principio de legalidad", DA, N? 151, 1973, págs. 77 y ss; BASSOLS COMA, UAlgunas consideraciones sobre el procedimiento sancionador", DA, NQ 68, 1'968, págs. 60 y ss; CASTEJÓN y MAR­TÍiNEZ DE ARIZALA, ~'En torno a lo penal y lo administrativo", Revista de la Fa~ cuItad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, N? 8-11, 1942; GARRIDO FALLA, "Los medias de policía y la teoría de las sanciones administra­tiva.I". RAP, NQ 28, 1959, págs. 11 y ss; GONZÁLEZ MARIÑAS, "Derecho Penal y Derecho Administrativo", DA, Nq 155, 1973, págs. 29 y ss; GONZÁLEZ PÉREZ, ulndependencia de la potestad sancionadora de la jurisdicción penal", RAP, N'? 47, 1965, págs. 127 y ss; PARADA VÁZQUEZ, "El poder sancionador de la Admi­nistración y la crisis del sistema judicial penal", RAP, N? 67, 1972.

3i Vid. SANTAMARÍA PASTOR, "Tutela judicial efectiva y no suspensión en vía de recurso", RAP, N? 100-102, pág. 1619.

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 177

posicJ<ln del recurso de reposición. Entonces el funcionario acude al Tri­bunal Supremo para que se anule el acuerdo de ejecución de la sanción en cuanto que la ejecutividad, mientras la sanción no sea firme, conculca el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

La doctrina del Tribunal Supremo no se dirige frontalmente a en­juiciar si el principio de autotutcla es o no constitucional, sino sin la reg;b de la no suspensión atenta contra la tutela efectiva:

Así delimitada la cuestión, su examen no requiere de un plantea­miento global, en orden a si el artículo 24 de la Constitución espa­Ílola ha dejado sin efecto el privilegio de la autotutela declarativa de la Administración o decisión ejecutoria en ténninos generales, con derogación de los artículos 33 y 34 de la LRJ AE, como textos legales preconstitucionales supuestamente contrarios al precepto constitucional, sino que reclama en términos más sencillos y concretos, un pronun­ciamiento sobre si esta concreta sanción disciplinaria ( ... ) hace que­brar, en virtud del principio de la tutela jurisdiccional efectiva del mentado artículo 24.1 de la Constitución, la mencionada regla o prin­cipio de la decisión unilateral y ejecutoria.

En la misma línea, el segundo y tercer considerando de este fallo:

Se trata ahora de examinar si el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza a toda persona el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, supone un paso más en la línea de progresiva reducción del privilegio de la ejecutividad, la cual sería el de, en virtud justamente de la efectividad de la protección jurisdiccional, este concreto tipo de sanciones disciplinarias ( ... ), no puede llevarse a efecto en tanto los actos administrativos sancionadores no hayan devenido finnes, tras la interposición de los recursos administrativos y el eventual control jurisdiccional ulterior que declara su confmmidad a Derecho, para no hacer puramente ilusorio y nominal el derecho de efectiva tutela judicial. ..

Se trata, pues, de indagar y decidir si la utilización del recurso contencioso y de los administrativos previos que se ordenen a aquél, en materia de impugnación de sanciones disciplinarias de suspensión de funcione~ a funcionarios públicos precisa para que la tutela de dicho orden jurisdiccional sea efectiva ( ... ), de una eliminación en este concreto ámbito del privilegio de la ejecutividad o eficacia in­mediata de actos sancionadores de dicha naturaleza, de tal manera que la interposición de dichos recursos paralice la efectividad o cum­plimiento de tales sanciones ...

Una vez delimitado el problema, en el cuarto considerando el Tri­bunal Supremo aplica el prinripio de la tutela efectiva sobre la ejecu­tividad de este tipo de actos administrativos sancionadores:

1Z

178 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

Que la efectividad de la tutela judicial respecto a los derechos e intereses legítimos de todas las personas que impetran aquella, re­clama también que una eventual decisión estimatoria de las preten­siones ejercitadas sea susceptible de tener una incidencia real en la esfera jurídica o situación para la que se reclama la tutela jurisdic­cional de tal manera que logre una reparación verdadera de aque­llas, y en cuanto este principio es trasladable a la jurisdicción con­tencioso administrativa, que la sentencia anulatoria de los actos o disposicione!'l. recurridos pennita una virtual restauración de la situa­ción juridica en la que viene a incidir ( ... ). A la luz de este sig­nificado de la efectividad de la tutela jurisdiccional, parece evidente que la imposición del cumplimiento inmediato de la sanción, sin es­perar a su firmeza al funcionario recurrente vulnera el artículo 24.1 de la Constitución, pues tratándose de cesación temporal en la rela­ción de servicio, pudiera suceder que la sentencia eventualmente es­timatoria que anulase la sanción se produjese una vez cumplida ésta en su totalidad o en parte, con la imposibilidad de total reintegra­ción a la situación juzidica que disfrutaba el funcionario y de la que se vio privado, sin real y verdadera compensación ulterior, lo que constituye a aquél en indefensión ...

Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 1984, aunque quizás con menos rotundidad de la esperada, insiste en la necesaria reinterpretación del privilegio de la no suspensión en la vía contencioso administrativa.s8

El supuesto de hecho es bien sencillo: el Delegado Provincial del MOPU impuso al recurrente dos sanciones pecuniarias. El sancionado acu­dió a la vía contenciosa solicitando la suspensión a través del cauce del articulo 122 y siguientes de la LJCA. La Audiencia denegó la petición y el recurrente apeló al Supremo. Mientras se tramitaba la apelación, se solicita de nuevo la suspensión, que como la apelación vuelven a ser rechazadas. Entonces el recurrente acude ante el Tribunal Consti­tucional por entender que la ejecutividad del acto sancionador, aún no confirmado judicialmente, suponía en sí misma una violación del dere­cho fundamental a la presunción de inocencia:

La ejecutividad de los actos sancionadores pertenecientes a la ca­tegoría de los de este recurso, no es algo indefectiblemente contra­rio al derecho a la tutela judicial efectiva ( ... ). La rigurosidad de la regla de la no suspensión, arbitrando para las hipótesis estima­torias del recurso dificiles fórmulas reintegrativas o permitiendo si­tuaciones irreversibles, o generando de una u otra forma limitaciones carentes de justificación respecto al acceso a la jurisdicción, podrán dañar el derecho a la tutela judicial y justificarán que, desde la idea

S8 Vid. RUBIO~ María. "De nuevo sobre la potestad sancionatQria la sen­tencia del Tribunal Constitucianal de 6 de junio de 1984", REDA, NI? 42, 1984.

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIYO li9

del artículo 24.1 de la Constitución, se reinterpreten los artículos aplicables (entre ellos el artículo 122.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa).

Es decir, se mantiene, como es lógico, el principio de la ejecutividad administrativa aunque, eso sÍ, se pone de manifiesto que el artículo 24.1 de la Constitución debe conseguir la desaparición de las situaciones de indefensión a las que puede dar lugar la no limitación de la misma ejecutividad de los actos administrativos.

Desde esta perspectiva, también resulta interesante traer a colación un importante y reciente auto del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1985, en virtud del cual se suspende también un acto sancionador. En este caso, el Tribunal Supremo se remite a la doctrina emanada de las. sentencias de 17 y 21 de julio de 1982 recordando de nuevo que se vul­nera el artículo 24.1 de la Constitución si se ejecuta el acto sanciona­dor antes de que la sanción sea firme en vía jurisdiccional dando pre­ferencia al privilegio de la ejecutividad:

... la prerrogativa de la decisión ejecutoria ( ... ) debe interpretarse restrictivamente, según es principio general del Derecho y lo recla­ma el de igualdad de partes en el proceso -artículos 1.1 y 9.1 de la Constitución- así como la exigencia del artículo 24 de la misma de que la tutela sea efectiva, es decir plena y real o hipostática, no meramente hipotética, por lo que si el acto impugnado se ejecuta antes de ser finne, la tutela es meramente ilusoria, ya no ("s real, y si posteriormente el acto impugnado y subjetivo se revoca y la san­ción se deja sin efecto se producen perjuicios al recurrente de im­posible o difícil reparación, al menos moral y personalmente ...

En esta primera parte del primer y único cOllsidemndo de este auto, el Tribunal Supremo efectuó importantes afirmacione~. Por un lado, se vuelve a insistir en que los actos administrativos sancionadores han de ser finnes en la vía jurisdiccional para que puedan ser ejecutados por aplicación de la tutela efectiva y de la presunción de inocencia. Ade­más) se dice claramente que el principio de la ejecutividad ha de ser interpretado restrictivamente, lo cual significa que segnramente aumen­tará el ámbito de la suspensión. También el Tribunal Supremo alude al principio de la igualdad de las partes como un claro límite de la ejecutividad. Finalmente, es palpable la insistencia por subrayar la nf'­cesidad de que la tutela sea efectiva y real.

Igualmente revelador es la referencia que se hace en el auto a lus manifestaciones legislativas postconstitucionales que limitan el principio de la ejecutividad:

... la Ley 62/78, en cuanto a la suspenslOn de los actos de la Administraci6n impugnados en esta vía ( ... ) ya establece la sus-

180 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

penSlOll como automática o vinculada cuando se combaten sancio­nes pecuniarias reguladas por la Ley de Orden Público, y de otra parte, invierte la regla general del artículo 122 de la Ley jurisdic­cional, al establecer como criterio general la suspensión del acto impugnado y como excepción, el riesgo de perjuicio grave para el interés general, ( ... ) finalmente, la Legislación postconstitucional ofrece claros ejemplos de limitación al principio de la ejecutividad de los actos administrativos, en el ámbito sancionador, tales como el artículo 44.3 de la Ley Orgánica Penitenciaria de 26 de septiem­bre de 1979 y en cuanto atañe a las sanciones disciplinarias el ar­tículo 44 de la Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial de, 10 de enero de 1980, al establecer que l~ correcciones discipli­narias sólo serán ejecutorias cuando hayan ganado firmeza, por úl­timo, si de conformidad al artículo 80 del Código Penal "no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme, y la Ley de funcionarios civiles, artículo 50, dispone "que la suspensión ten­drá carácter firme cuando se imponga en virtud de condena crimi­nal o de sanción disciplinaria", no parece resultar razonable jurldi­camente que la sanción disciplinaria, impuesta y confirmada por una sentencia que no es firme, sea inmediatamente ejecutoria ( ... ) pese a estar recurrida en apelación vulnera el derecho constitucional del artículo 24.

En definitiva, en el ámbito sancionador, los actos administrativos han de ser firmes en vía judicial para su ejecución, lo cual pone de manifiesto la trascendencia de ]a suspensión como medida dirigida a la defensa efectiva del sancionado.

Ultimamente, el auto de 12 de julio del Tribunal Supremo ha vuelto a insistir en e~tas mismas orientaciones:

si el artículo 24 de la Constitución proclama el derecho de los administrados a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribu­nales, tal derecho quedaría gravemente erosionado si la sentencia ju­dicial fuera precedida no sólo por la declaración de su derecho frente a la Administración, sino de la ejecución del derecho declarado, obli­gándole en el caso de obtener una sentencia favorable, total o par­cial, en su recurso ~lo que se enuncia como mera hipótesis- a tener que mantener otro largo proceso para poder resarcirse de los per­juicios que esa ejecución pudo ocasionar ...

En resumen) el artículo 24.1 invita a pensar que en materia de san­ciones administrativas, los criterios para determinar si la suspensión debe o no ser automática no deben ir ligados a la potestad sancionatoria de la Administración, sino a los derechos en litigio, lo cual se pone de ma­nifiesto claramente en los supuestos de ejercicio de la potestad discipli­naria sobre personas vinculadas a la Administración en virtud de una especial sujección.

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 181

5.5. La motivación en los autos df suspensión

Siendo la suspensión una medida pensada para favorecer a los par~ ticulares, sería muy conveniente que los autos denegatorios de las sus~

pensiones solicitadas fuesen sucintamente motivados. 39

A mi juicio, la motivación debería ser 10 suficien temente parmeno .. rizada como para que el interesado pueda interponer el correspondiente, recurso de apelación ante el Tribunal Supremo con pleno conocimiento de todas las razones que aconsejaron la no suspensión del acto impug. nado.

5.6 Suspensión y admist'ón dI'! recurso

El artículo 116 de la LPA contempla la posibilidad de suspender en vJa administrativa la ejecución de los actos cuando concurran dos cir~ cunstancias. En primer lugar, que la ejecución ocasione daños o per­juicios de difícil o imposible reparación y, en segundo ténnino, en caso de que ]a impugnación se fundamente en alguno de los supuestos del articulo 47 de la LPA.

Aunque esta segunda circunstancia no está prevista en la LJCA,

podría incluirse en cuanto que Sil justificación reside en proporcionar una mayor protección al recurren te y en la función de la suspensión como medida cautelar.

Pero, si la impugnación contenciosa se apoya sobre alguno de los supuestos del artículo 47 de la LPA. ¿ debería suspenderse autom;ítica­mente el acto?

En este tema, no debe olvidarse que, en el Derecho germano, mien­tras que el examen de los requisitos de admisibilidad de la demanda contenciosa es muy riguroso, sin embargo, en materia de suspensión ya se ha comentado que, en principio, se admite la suspensión como regla general.

En primer lugar hay que tener en Cllenta que en este C3S0, y si se da una solución totalmente positiva, los particulares podrían "aprove­charse" del efecto suspensivo con ocasión y sin ella. En segundo lugar, la suspensión es una medida cautelar que no debe entrar -en el fondo del asunto. Por eso, es necesario conjugar estas dos consideraciones para encontrar alguna solución.

En este sentido, una posible solución podría ser la de que en estos casos el Juez, en el mismo trámite de la admisión del recurso. realizará

39 Vid sobre este tema mi tesis doctoral, págs. 124 y ss y bibliografía alli citada.

182 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

un breve examen sobre las causas de nulidad de pleno derecho invo~ cadas a fin de garantizar la seriedad de la reclamación. Se podría ob­jetar que en estos supuestos el Juez entrará en el fondo del asunto que se plantea en el recurso con lo que se desnaturalizaría la esencia de. la suspensión como medida cautelar. Ahora bien, a mi juicio, esta actitud del juez constituiría una exigencia más de la tutela efectiva, pues de no arbitrarse un procedimiento de esta índole, de nuevo se admitirían su­puestos de grave irreversibilidad que la indemnización "a posteriori" no repararía suficientemente.40

5.7. Suspensión y silencio administrativos 41

Aunque en repetidos momentos de este trabajo pueden encontrarse alusiones veladas a lo que he denominado suspensión-sanción en rela­ción con determinados comportamientos de la Administración, es obli­gado dedicar, aunque sólo sean unas líneas, a exponer brevemente esta modalidad de suspensión.

El carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, veda .a los Tribunales resolver sobre pretensiones sobre las que previamente no se haya pronunciado la Administración. Así, por ejemplo, en la rei­terada jurisprudencia del Tribunal Supremo pueden encontrarse afinna­dones como:

"La resolución jurisdiccional contenciosa ha de limitarse por su pro-

.(ú Acerca de esta problemática Vid. MElLAN GIL, ULegalidad constitu­cional. .. H, cit. págs. 2059 Y ss. y bibliografia alli citada.

41 Vid. sobre el silencio administrativo, JEZE, "Essai d'une thlorie genérale de la abstention en Droit Public', RDP, 1902; GOUTTENDIR, "Le silence de I'Ad­ministration", París, 1932; PARTl, "Les decisions explicites d'aceptation et la ju­risprudence administrative", RDP, 1975, 1525; LANIEILLE, "Le permis de cons­tmire tacite automatique", RDP, 1974, 991; LAVEIStI:'RE, "Le silence de l'Administration", BORDEAUX, 1979; RESTA, uIl silenzo della Publica Amminis­trazionella giustizia amministrativa", Riv. Dir. Publ., 1929, pá.g. 512; FORTI,

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SUSPEK,sIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 183

pia naturale;~a al conocimiento del acto administrativo que agota la vía adnlinistrativa".42

"No es finalidad del recurso dictar resoluciones para prevenir o evi· tar agravios futuros o corregir anticipadamente defectos probables, sino meramente la de restaurar por revocación o anulación los agravios o perturbaciones originados en tales derechos por actos de la Administra­ción" .4:1

La exposición de motivos de la Ley reguladora también alude al ca­n'icter revisor en estos términos: "la jurisdicción contencioso-administra­tiva por tanto, revisora en cuanto requiere la existencia de un acto de la Administración, pero sin que ello signifique --dicho sea a título enun .. ciativo-- que sea impertinente la prueba ( ... ) ni que sea admisible aducir en vía contencima todo fundamento que no haya sido previa .. mente expuesto ante la Administración".4"(

Entendiendo el carácter revisor en un sentido estricto, el Tribunal Contencioso "no puede entrar a decidir sobre cuestiones no resueltas por el acto cuya nulidad o revocación se pretende" <4.5 10 cual ha sido iden .. tific8do como una auténtica actividad "extrema y estéril";<l6

En este marco se sitúan los supuestos de inactividad de la Adminis .. tración. aquellos casos en que la Administración no resuelve --debiendo hacerlo-- acerca de una cuestión que se le plantea.

Dentro del concepto de inactividad) Nieto ha distinguido entre in .. actividad material y formal. Ahora sólo nos interesa la inactividad for .. mal (pe consiste en la "pasividad de la Administración en un procedi .. miento) es la simple no contestación a los particulares";4.7

Pues bien, a través del silencio administrativo, se cubre la laguna que

.,(2 Así la s. del T. S. de 5 de febrero de 1962. 43 Vid. s. del T.S. de 12 de junio de 1965. Recientemente, Vid. sobre el

carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa: s. de ] de febrero de 1982. de 3 de noviembre de 1982. de 22 de noviembre de 1982, de 22 de marLO de 1983, de 21 de abril de 1983, de 24 de noviembre de 1983, de 23 de enero de 1984 y de 9 de abril de 1984.

4-4 Dos son los principios, pues que se derivan del carácter revisor: 1) la existencia de un acto previo, expuesto o presunto y 2) que la Administraci6n haya tenido ocasión de resolver previamente las pretensiones que se le deduzcan ante el Tribunal.

45 Así la s. del T.S. de 22 de junio de 1961. 4-6 Vid. NIETO, «La inactividad de la Administración y el recurso contencio~

son, RAP, N? 37, pág. 37. Vid. también BOL'EA FORADA, "El retraso de la Admi­nistración y el silencio administrativo", RAP, NfI, 51, 1966, págs. 303 y SSj GON~ ZÁLEZ NAVARRO, «El procedimiento .. . ", op. cit. págs. 613 y ss; GARRIDO FALLA,

"Tratado .. . ", op. cit. lII, 1963, págs. 85 y ss; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, rrSile1l~ cio negativo, actos firmes }' actos confirmatorios", RAP, N? 53, 1967, págs. 297 y ss.

47 Vid. NIETO, uJ.a inactir'idad ... ", op. cit. pág. 80.

184 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA Y MUÑOZ

supone el que la Administración no resuelva, estando por la Ley obli­gada a ello.

Según el régimen jurídico articulado en el artículo 94 de la LPA, la primera alternativa que ofrece la Leyes entender denegada la preten­sión, para así poder acudir a la vía de recurso en caso de que concu­rran los supuestos de los números 1 y 2 de dicho precepto.

A pesar de la finalidad protectora que para el particular tiene el silencio administrativo,"'8 en algunos casos la utilización de esta institu­ción da lugar a efectos muy negativos a quien, sin embargo, debería favorecer. Piénsese en el caso de un particular que recurre ante un acto dictado por la Administraci6n. Si ésta no resuelve, en virtud de lo preceptuado en el artículo 94.3 de la LPA" el recurrente puede acudir a la vía contencioso administrativa. Ahora bien, ¿por qué la Adminis­tración se beneficia de la ejecutivídad del acto a la vez que incumple su obligación de resolver expresamente?

Los remedios que la Ley arbitra para evitar la proliferación de si­tuaciones como la descrita anteriormente, reclamación en queja con posibilidad de exigencia de responsabilidad personal al funcionario ne­gligente, se han mostrado inoperantes en la práctica.

Por ello, la admisión lisa y llanamente de la suspensión de la ejecu­tividad del acto por efecto de la interposición del recurso contencioso en tanto en cuanto la Administración no resuelva expresamente, estaría en la llínea de facilitar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 de nuestra Constitución.

Ahora bien, la Administración podría hacer cesar los efectos de la suspensión en cualquier momento, bastaría para ello con que cumpla su obligación de resolver expresamente.49

ASÍ, de "lege {erenda" el recurso contencioso que se interpone en virtud del número 1 del artículo 94 de la LPA debería poseer eficacia suspensiva automática.

43 En este sentido, la exposición de motivos de la L]CA: "La existencia de un acto administrativo como presupuesto de admisibilidad de la acción conten­cioso administrativa no debe erigirse en obstáculo que impida a 1as partes some­ter sus. pretensiones a enjuiciamiento de la jurisdicción contencioso administra­tiva. Por ello, la Ley instituye un régimen general de silencio administrativo ( ... ) con lo cual se restituye la figura del silencio administrativo al sentido que pro­piamente se le atribuyó originariamente, de garantía para los administrados frente a las demoras de la Administración ... " En el mismo sentido, la s del TS de 16 de marzo de 1984.

-di Vid. sobre las resoluciones tardías: SANTAMARÍA PASTOR, «Un paso atrds en el tema de las resoluciones tardías", REDA, NQ 1, págs. 135 y ss; GARRIDO FALLA, uLa llamada doctrina del silencio administrativo", RAP, N? 16, págs 85 Y ss. GÓMEZ-FERRER MORANT, uResoluciones tardías y conflicto de intereses pri­vados", RAP, NI?' 68, págs. 287 y ss; GONZÁLEZ NAVARRO, uEI procedimiento .. . ", op. cit., págs. 644 y ss; GONZÁLEZ RIVERO, «El silencio administrativo en el De­recho español"", REVL, NQ 47, 1965.

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 185

La regla que se propone tendría en definitiva su justificación en el principio general de que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza. Además, las prerrogativas de la Administración se fundamentan en la idea de sezvicio a los intereses públicos, de ahí precisamente que las prerrogativas administrativas sean potestades-función.

De esta fonna, se intentaría evitar los perjudiciales efectos que en estos casos se derivan del silencio administrativo, así como situar a esta institución de acuerdo con su naturaleza protectora de los derechos e intereses de los particulares.

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