8/18/2019 La Fuente Del Derecho

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LA FUENTE DEL DERECHO.

Es ya tradicional en la teoría del derecho plantear, con la expresi n !eta" rica "#entes delderecho, el pro$le!%tico te!a co!&n '#e en(lo$aría en #n (enero &nico a la le(islaci n)ley*, la cost#!$re, la +#rispr#dencia y la doctrina. ese a las n#!erosas o$+eciones '#e han

pro-ocado este es'#e!a y a los e'#í-ocos '#e ind#da$le!ente encierra, -a!os a se(#irloen n#estra exposici n oc#p%ndonos pri!ero del te!a de las "#entes en (eneral, ys#cesi-a!ente, de la cost#!$re, la le(islaci n, la +#rispr#dencia y la doctrina.

respalda al(#na realidad a la !et%"ora de las "#entes/ C#%l es/ En contra de estainda(aci n parecerían a$o(ar n#!erosas incertid#!$res y osc#ridades en '#e se han -istoen-#elto hasta hoy los intentos se!e+antes, las '#e -ere!os so!era!ente a lo lar(o den#estra exposici n. A$o$a en ca!$io, la le(iti!idad de la in-esti(aci n este c#rioso dato'#e propone!os desde ya co!o hilo cond#ctor para el trata!iento del te!a0 1la "#entes1son, en #lti!a instancia, lo '#e esta in-ocado co!o derecho aplica$le por lo liti(antes en

s#s escritos o por el +#e2 en s# sentencia. Oc#rre en e"ecto '#e +#nto a la existencia de loshecho acaecidos 3 estos es, los s#stratos de cond#cta '#e con"i(#ran los per"iles de loscasos 3 las, partes o el +#e2 apoyan respecti-a!ente s#s pretensiones y s# en la sol#ci n de#na existencia de #na "#ente0 de #na ley, de #na +#rispr#dencia, de #na doctrina o )lo '#e es!as "rec#ente* de #na cost#!$re, de #na "#ente de s#!inistraría el sentido del caso.

Tesis de 4a-i(ny. La doctrina de 4a-i(ny exp#esta en los pri!eros p%rra"os de s# 1siste!a1 $a+o el tit#lo 1la nat#rale2a (eneral de las "#entes +#rídicas1, es ind#da$le!ente, lo !as pro"#ndo '#e nos ha lle(ado el pensa!iento tradicional so$re el te!a.

4a-i(ny deno!ina 1"#entes +#rídicas las ca#sas de naci!iento del derecho en (eneral, o seatanto de las instit#ciones +#rídicas co!o las de las +#rídicas "or!adas por a$stracci n dea'#ellas 1

5#e hay entonces, de las "#entes/ ara 4a-i(ny la 1-erdadera1 "#ente # ori(en es esa -idain-isi$le del derecho en el espírit# del p#e$lo, en s# conciencia co!&n. La '#eco!&n!ente lla!an 1"#entes1 no serian otra cosa '#e expresiones o !ani"estaciones dea'#ella "#ente ori(inaria.

8/18/2019 La Fuente Del Derecho

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La tesis de 4a-i(ny es pro"#nda y !#estra '#e ha$ía calado en el as#nto !#cho !as hondo'#e !#chos conte!por%neos. Una -isi n total del "en !eno +#rídico lo lle-a, nat#ral!ente,a recha2ar la s#per"icial idolatría de la ley &nica "#ente, ya '#e hay derecho a#n dondea'#ella "alta.

6 C#rso posterior de la doctrina 3 el di"ícil te!a '#e 4a-i(ny en esos t7r!inos pro"#ndos y a!$i(#os se perdi y des!en#2o $ien pronto en la doctrina posterior.

or #na parte se ad-irti '#e las di-ersas 1"#entes1 no tenían todas i(#al +erar'#ía0!ientras ley cost#!$re se destaca$an en pri!er plano, '#edaron rele(adas a #nse(#ndo plano la doctrina y la +#rispr#dencia.

L#cha en la '#e los partidos de la cost#!$re lle-aron "rec#ente!ente el peor partido 3 $#scando apenas #n honroso e!pate a la alt#ra de la re"lexi n "ilos "ica 3 c#ando los partidos de la ley se ense8orearon arro(ante!ente del cora2 n !is!o de la cienciado(!atica0 el derecho ci-il y el derecho penal.

La pri!era de ellas, la inda(aci n de las "#entes co!o ori(en o naci!iento del derechoen"oca decidida!ente co!o #na in-esti(aci n excl#si-a!ente ca#sal sociol (ica.

La se(#nda y en "or!a dia!etral!ente op#esta a lo anterior, ter!ina por ne(arse oesca!otearse el te!a !is!o de las "#entes, identi"ic%ndose "#ente con "#nda!ento con-alide2. Dado '#e #na nor!a +#rídica es sie!pre creada de ac#erdo con el procedi!ientoesta$lecido en #na nor!a s#perior, res#lta '#e toda nor!a s#perior es, en este sentido,1"#ente 1 de la in"erior )la constit#ci n es "#ente de la ley, la ley de las resol#ciones

+#diciales '#e en ella se "#ndan etc.*

6 Estado act#al de la doctrina.

ara sortear las di"ic#ltades y osc#ridades en la '#e se enc#entra en-#elto el te!a, losa#tores conte!por%neos s#elen co!en2ar indicando '#e la pala$ra "#ente ad!ite di-ersasacepciones con lo '#e aspiran el#dir los e'#i-ocos '#e han con"#ndido a la doctrina.