I. Alguna noción de costumbre

Las personas tienen una idea clara de lo que es la palabra costumbre. Para muchos, la costumbre es conjunto de actitudes que uno hace de manera constante y repetitiva. Según la Real Academia de la Lengua Española (RAE) lo define como “hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por la tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto”. Este concepto atrae diversos conceptos como el hábito, la regla de trato social y el uso general que en esta ocasión es pertinente definirlos para diferenciarlos.

El hábito1 alude a un modo de actuar determinado que no tiene consecuencias jurídicas puesto que corresponde al ámbito personal del individuo, como por ejemplo, el bañarse diariamente, tomar desayuno por las mañanas, salir de compras, etc. Como dice Cárdenas –y otros autores-, la costumbre no debe ser confundida con el hábito, ya que el primero es un término que abarca a un ámbito más general que el ultimo. Para explicarlo, el autor cita los ejemplos propuestos por Adip2. Uno de estos ejemplos es el hábito de fumar de algunos niños y adolescentes pero no se podría decir que generalmente existe la costumbre de fumar. El autor concluye, que mientras los hombres tienen hábitos, los pueblos tienen costumbres.3

La regla o el trato social4 corresponden a un comportamiento externo a nivel social y no tienen carácter de obligatoriedad. La moda, los modales son algunos ejemplos de regla o convención social5. Autores dicen que corresponden que corresponde a las clases sociales6. Es por esta razón, que el trato social se diferencia de la costumbre ya que el primero expresa aspectos externos, que como consecuencia divide a la sociedad; mientras tanto, la costumbre abarca aspectos más profundos.

La costumbre general y el uso7 corresponden a las prácticas conjuntas que realiza una sociedad respecto a diversas expectativas sociales (la moral, la religión, la economía, entre otros). Asimismo, con respecto a las fuentes del derecho –que necesitan de una estructura de poder-, la relación que existe entre uso y costumbre es de especie – género, puesto que el segundo por su sola naturaleza tiene es una estructura de poder. Mientras tanto, el uso no necesariamente tiene carácter jurídico no coercitivo. Muchos autores diferencian dos tipos de uso: el social, que son prácticas realizados por la colectividad y que no tienen carácter jurídico (ir a misa, asistir a una festividad cívica, etc.); y el convencional que puede convertirse en costumbre jurídica cuando su realización constante toma un sentido de obligatoriedad por consenso social.

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Dentro de la costumbre general se encuentra la costumbre jurídica. Para que la costumbre general sea parte de las fuentes del Derecho estas tienen que ser costumbres jurídicas las cuales son aquellas normas jurídicas que surgen de la repetición constante de los individuos que conforman una sociedad y que tiene carácter obligatorio. Por consiguiente, las obliga a cumplir ciertos requisitos8 (el uso generalizado, la condición obligatoria y la antigüedad), así como también el respaldo del Estado.

El uso generalizado9 hace que la costumbre sea jurídica debido a que las personas, en general, realicen ciertas actitudes repetitivas. Así como menciona Marcial Rubio, generalidad no es lo mismo que universalidad. Las costumbres para que sean jurídicas no necesitan por todos los miembros de una comunidad pero si de la mayoría de los individuos en las circunstancias posibles. De ahí que el autor hace distinciones con respecto a la generalización.

- Costumbre jurídica general: su uso de carácter obligatorio abarca gran parte del territorio nacional. Así como los decretos supremos que se basan en normas consuetudinarias y que su obligatoriedad abarca todo el territorio nacional.10

- Costumbre jurídica local: Abarca ciertos sectores del territorio nacional. Como por ejemplo, las realidades de algunas localidades de la sierra y de la selva que en muchas ocasiones contrastan con las de la costa. Sin embargo, en nuestro país ha tenido que ser aceptada debido a que cada persona o colectividad tiene el derecho a la libertad de expresión, de pensamiento, de culto, entre otros. Y si estos derechos no son reconocidos, entonces se estaría actuando en contra de lo que la Constitución menciona.

- Costumbre jurídica común: Conductas practicadas por los individuos de una colectividad si tener en cuenta su situación jurídica, económica, funciones sociales, etc.

- Costumbre jurídica especial: Se rige entre grupos determinados de una sociedad ya sea por sus situaciones o características que lo diferencian de otros grupos. Asi, en una ceremonia de ascenso de los policías o militares, ellos tienen la costumbre de tomar una jarra llena de licor, asimismo, cuando una persona entra preso por primera vez a la cárcel siempre los demás reos se encargan en “bautizar” como de costumbre.

Otro requisito importante para que una costumbre tenga carácter jurídico es la conciencia de obligatoriedad esto quiere decir que las personas tienen la necesidad absoluta, con excepción de ciertas persona –retardados mentales, orates, etc.- de realizar estas actividades en el lugar donde habitan.11 Un ejemplo de ello puede ser los actos morales impuestos –y que en nuestro ordenamiento jurídico llaman a estos como buenas

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costumbres-, y que si no son cumplidos, la sociedad, como medida sancionaría, excluye o aparta a la persona.

La antigüedad, como dice Marcial Rubio “consiste en que su práctica tenga una reiteración extensa a lo largo del tiempo, dentro del ámbito correspondiente” (Rubio, 2007). Es decir, que para que esta costumbre sea acatada por los miembros de la sociedad se necesita un tiempo necesario y en muchos casos este lapso es extenso.

Por último, cumplidos los requisitos para que la costumbre sea una estructura de poder a través del uso general de los individuos, la conciencia obligatoria y la antigüedad explicados en los párrafos anteriores, consecuentemente, al Estado le corresponde –para el bienestar de los ciudadanos- velar para que estas costumbres sean cumplidas y no transgredidas, a través de diversas instancias como la fuerza legal.12

La costumbre puede ser considerada como norma o como fuente de Derecho y esto trae una ambigüedad a nivel terminológico. La costumbre como fuente de derecho es un proceso de creación de normas jurídicas13 que puede emanar del poder social. A consecuencia de esto, muchos cuerpos legislativos se basaron en esta fuente como la Constitución, las leyes, los decretos, las resoluciones, entre otros. La norma jurídica o también llamado derecho consuetudinario es el contenido de la norma que emana la costumbre hacia la aplicación del Derecho. Mientras la costumbre como fuente de Derecho es una idea de la sociedad las normas consuetudinarias son las ideas recogidas y puestas en cuerpo normativo.

Características:

La costumbre jurídica tiene siete características según Víctor García Toma; así mismo, Marcial Rubio Correa contiene parte de sus características en ello. Son las siguientes:

Racionalidad: expresa comportamientos jurídicos relacionados con la razón.

Reconocimiento estatal: es una regla emitida por la propia comunidad que estando reconocida como obligatoria por esta, también lo está por la organización estatal. Este reconocimiento confirma, pero no otorga existencia; no se trata de un acto constitutivo, sino declarativo de su aplicación.

Espontaneidad: es parte de la repetición de conductas coexistenciales; aquí lo que importa es la aceptación paulatina de cierta manera de comportarse y su transmisión posterior a otros sujetos del mismo grupo, de manera libre y al margen de la decisión del Estado.

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Sin embargo, para otro autor: “la espontaneidad da a la costumbre una adecuación natural de la

conducta a la norma, en la medida en que no es impuesta”. (Rubio, 2009). Del mismo modo: “Se dice que la costumbre emerge como expresión de vida” (Alzamora, 1972); sin embargo, esté es incierto y puede que aunque un acontecimiento este caduco o negativa persista por inercia.

Formación lenta: la costumbre no se constituye en un único momento único y preciso; por el contrario, implica un proceso de inducción normativa a partir de conductas generales ejercitadas a lo largo del tiempo.

Sin embargo, se dice que “es más bien una inducción normativa a partir de la evaluación de

conductas ejercitadas a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos”. (Rubio, 2009). Así mismo, “la costumbre se va formando lentamente, mas ello no implica necesariamente un origen ancestral ni un lapso determinado” (Cárdenas, 1998).

Autor no conocido: no hay legislador específico a quien atribuirle su creación. Sin embargo, no existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre, ya que “se

es el grupo social de que se trate el que convierte en norma consuetudinaria” (Rubio, 2009).

Pero, “la presencia de esta característica puede implicar una desventaja para precisar su

contenido, mas ello no obsta para precisarla como nota distintiva” (Cárdenas, 1998).

Evolución: ofrece un proceso paulatino de mutación de su contenido en lapsos relativamente extensos, lo que supone su adaptación pragmática a las necesidades socio históricas. En este punto se advierte un contradicción pues “si la costumbre evoluciona y se adapta pragmáticamente a la época en que se ejercita no se entiende cómo es que pueda también devenir en obsoleta” (Cárdenas, 1998). Sin embrago, esta característica “limita el uso de la costumbre y obliga a una revisión cuidadosa de sus requisitos, contenido normativo y adecuación a la realidad social, para apreciar cabalmente sus dimensiones en un momento y lugar dados”. (Rubio, 2009).

Imprecisión: carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos que tiene la ley. Es notoria la imposibilidad de determinar con exactitud su contenido normativo. Por ello, “probar que la costumbre existe y que su norma prescribe una consecuencia

dada ante la verificación de un supuesto determinado, no es tarea fácil”. (Rubio, 2009). Podemos mencionar que la búsqueda de seguridad y precisión ha llevado a veces a la redacción escrita del contenido de las costumbre.

Según Cárdenas, también existen estas demás características aparte de las ya mencionadas

Formación tacita: la costumbre se manifiesta implícitamente por naturaleza, ya que no necesita ser promulgada mediante los símbolos.

Particularismo: las costumbres se limitan por lo general a un ámbito geográfico, social, profesional, etc.

Representatividad social: las costumbres reflejan las ideas y concepciones vigentes en un grupo determinado.

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Elementos:

La costumbre jurídica tiene dos elementos constitutivos: a. Elemento material : consiste en su práctica frecuente y reiterada efectuada dentro

de una dimensión espacio- temporal determinada, por la generalidad de las personas para hacer vida en común en el que “ las personas que se rigen por la costumbre jurídica, en los hechos reiteran de manera conjunta, constante y uniforme un conjunto de pautas emanadas de ellas mismas”(Rubio, 1993). En la práctica se “ha llegado a fomentar

una actitud ético- jurídica con cierto grado de estabilidad”. (Ross, 1964).

b. Elemento espiritual : es la conciencia de la obligatoriedad de la costumbre; es decir, es parte de la “convicción colectiva de que la costumbre tenga que cumplirse por

necesidad de conveniencia social” (Alzamora, 1972).

Debe señalarse que los elementos material y espiritual expresan una realidad imprescindible; conforman las dos caras de una misma moneda.

Clasificación:

La doctrina clasifica a la costumbre jurídica de dos maneras: 1.- En relación con la ley

a. Costumbre secundum legem : está regulada y establecida por la ley. Esta modalidad se verifica en tres casos:

“cuando la practica interpreta el sentido de la ley, cuando la norma escrita incorpora una costumbre jurídica dentro de su texto y cuando legislativamente se autoriza o remite la solución de un problema coexistencial a los alcances de la costumbre”.(García, 2007)

b. Costumbre praeter legem : sirve para suplir los vacios legales del texto positivo en general, regulando situaciones no previstas por este, pero sin contradecir sus alcances. En el código civil, señala “un ejemplo como la de hacer cola”(Ruiz, 1980)

c. Costumbre contra legem : es la práctica social que contradice el texto expreso de una disposición legislativa. Tiene dos variedades: la desuetuedo y la costumbre abrogatoria. La desuetudo trata de la reiterada falta de aplicación de las consecuencias previstas pro una norma escrita; sin embargo, no se trata de un acto, ni de un hecho, sino de la creencia o la ausencia absoluta de hechos y actos. La costumbre abrogatoria es una práctica que aparece en oposición expresa e intencionada a una ley, para reemplazarla. Sin embargo, carece de fuerza legal para destruir los efectos de la ley, pero tiene la imperatividad de la realidad.

2.- En relación con su ámbito organización Se observan dos tipos: la costumbre estatal y la costumbre social.

La costumbre estatal: surge del cuerpo político y se aplica en el ámbito territorial del Estado.

La costumbre social: surge de las comunidades étnicas.

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II. Las Ventajas de la Costumbre

A. La Costumbre como expresión social

La costumbre es un producto social y como tal, debe ser tomado en cuenta por el legislador al dictar las leyes. Un legislador prudente toma en cuenta la realidad social y las costumbres imperantes. Según Savigni, costumbre no es sino el producto espontáneo del devenir social, y no es la única fuente de inspiración del legislador.

« Por formarse lentamente, al no alcanzar la jerarquía de costumbre sino por elección inconsciente, pero repetida sin cesar por la sociedad, el uso corresponde exactamente a las ideas morales, a las necesidades económicas y sociales del grupo » (Mazeaud Léchions de derecho civil).

De ahí que se diga que ella señala el camino a la ley.

La costumbre, sin embargo, tuvo en la tradición romana-canonística un sitial

importante, pues fundaba su valor jurídico en el prestigio del sujeto político a quien debe

su existencia: el pueblo, considerado, por excelencia, como el órgano típico de producción

jurídica.

Bajo este aspecto, el Derecho consuetudinario no se distingue del Derecho legislativo: el fundamento de su fuerza es el mismo, es decir, la voluntad popular. La diferencia es simplemente de postura: en la formación de la ley la voluntad del pueblo es expresa (directa o indirectamente); en la formación de la costumbre, tácita.

Así formulada la costumbre, se presenta como una práctica producida de abajo a arriba; hábito y uso que a fuerza de ser repetido e imitado por otros individuos, a consecuencia de la misma precisión e idéntica exigencia, termina convertida en la dirección común para todos, adquiriendo por resultado lógico naturaleza de ley. Jus consuetudine firmatum, consuetudo in legem veniens.

La aplicación de la costumbre como fuente de Derecho en nuestro país no es una idea anacrónica sino más bien una exigencia social. Al margen de un acendrado positivismo y discusiones doctrinarias, lo cierto es que, en la práctica, la costumbre es fuente de Derecho en la resolución de diversos conflictos sociales. Ellos se deben no tanto al desconocimiento como a la ineficacia y rechazo hacia una ley ajena a nuestra propia identidad.

La costumbre, por su vinculación estrecha con su medio social, puede tener un esencial carácter suplementario, complementario y hasta correctiva de la ley. El problema no es la costumbre, sino la ley.

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B. Los diversos usos de la Costumbre

Costumbres populares de uso Es una práctica que no puede tener trascendencia jurídica. Pero la práctica puede convertirse en costumbre si las personas eran conscientes de su obligatoria.

Hay 3 tipos de uso: locales, profesionales y convencionales:

Las Costumbres LocalesEllas tienen sus raíces en una región en particular. La costumbre aquí no pretende ser un ámbito limitado, definido por una ubicación geográfica específica. En la actualidad, las costumbres todavía se observan principalmente en la tierra, las zonas rurales, y la referencia del código civil para el uso de las instalaciones para determinar algunas reglas ex. la altura de las vallas y la distancia de plantación.

La Práctica ProfesionalSe desarrollan en una profesión y tienden a regular las relaciones de los miembros de una profesión en su ejercicio. En la actualidad, estas "prácticas comerciales" son importantes en el derecho comercial y derecho laboral.

Los Usos ConvencionalesEstán destinados a regir las relaciones contractuales entre particulares: se puede determinar los contratos en ciertas obligaciones secundarias que quedan implícitos.

Las costumbres se aprenden la tradición jurídica y son de dos tipos: las máximas legales y los principios generales del derecho.

Las costumbres académicas son de tradición jurídica y son de dos tipos: las máximas legales y los principios generales del Derecho.

Las Legales MáximasTambién conocido adagios, máximas son fórmulas legales elaborados por la doctrina o la jurisprudencia. Ellos son muy antiguos y están destinadas a resumir y hacer que hablar de las reglas comúnmente aceptadas del derecho. Por lo tanto adagios se han redactado en latín.

Los Principios Generales del Derecho Algunos de estos principios tienen un valor jurídico universal y son comunes a menudo por ejemplo, los sistemas jurídicos occidentales.

"Nadie puede hacerse rico a costa de los demás con total impunidad."

C. La Costumbre como fuente de Derecho

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1) La Costumbre como primera fuente histórica de Derecho

En sus versiones más primitivas, el Derecho estuvo conformado por costumbres. No muy lejanas en el tiempo, en la historia de los pueblos hubo recopilaciones de costumbres con fuerza jurídica.

Hace muy poco, la costumbre tuvo un rol encumbrado dentro del Derecho. Fueron el desarrollo del Estado moderno y la legislación consiguiente los que hicieron pasar a la costumbre a un segundo y subordinado plano del que no sale aún.

Somos herederos recientes de esta evolución y por lo tanto nuestro sistema jurídico está preponderantemente compuesto por la normatividad que producen los órganos del Estado en sus diversas competencias.

Sin embargo, en los últimos decenios se puede apreciar una revalorización de los aspectos consuetudinarios del Derecho, pasada ya la ola del positivismo jurídico como teoría excluyente y hegemónica del Derecho.

La reconsideración de la costumbre como fuente de Derecho significa una nueva orientación del pensar jusfilosófico nacional.

2) La importancia de la Costumbre como fuente de Derecho

Enrique Vèscovi y Estela Gotusso coinciden en que la costumbre es una importante fuente material del derecho en la medida en que proporciona al legislador normas que éste frecuentemente aprovecha. Desde esta perspectiva la función de la costumbre es muy importante ya que a través de ella se refleja la realidad social, ella responde directamente al interés del grupo en el cual se origina.

Desde una óptica tradicional, la costumbre es la fuente formal de mayor importancia (fuente supletoria) después de la ley (con la cual hay que coincidir debido a nuestra realidad pluricultural).

El derecho surge desde el momento en que la costumbre deja de ser el efecto de actitudes autónomas, para convertirse en socialmente obligatoria. Igualmente, continúa siendo una conducta, pero se transforma en un comportamiento regulado por el derecho. Es decir, se desdobla en una regla consuetudinaria.

De manera que, la costumbre surge como un hábito social, que se reitera por rutina, por comodidad, o por imitación hasta que surge la convicción de que ese suceso frecuente se ha transformado en un acto necesario u obligatorio.

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La propia Constitución del Estado consagra el respeto a las tradiciones culturales de las comunidades campesinas y nativas; el derecho de estas organizaciones sociales constituye también parte de expresiones culturales propias que es necesario respetar dentro de los límites del orden constitucional no deja de tener relevancia en los pueblos jóvenes, en los cuales predominan más bien las normas locales.

En el marco normativo de la legislación comunal se admite en forma imprecisa la aplicabilidad de la costumbre como fuente de Derecho.

D. Los aspectos positivos de la Costumbre Jurídica

1. Adaptabilidad

La ley puede incurrir en el peligro de apartarse demasiado de la realidad de las situaciones colectivas y fracasar quedando en letra muerta; sea por ambiciosa y futurista o por anquilosarse al no cambiar con la realidad social. La práctica social sortea los problemas del cambio o evolución en la sociedad; su acomodo al medio facilita su relación armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo. La costumbre se adapta espontánea y directamente a las circunstancias sociales a medida que evoluciona; en este sentido, puede posibilitar la creación de una norma adecuada más rápidamente a las exigencias sociales.

2. Vitalidad

Como lo dice Josserand en su obra: Conflicto entre Ley y Costumbre, mientras el Código Civil envejece, el derecho consuetudinario moderno, en cuanto jurisprudencia, se revitaliza.

Su extrema y rica vitalidad hace que, como señala Garcia Sayan, sea uno de los planos más dinámicos del derecho nacional (La otra cara de la justicia).

3. Claridad

Para el maestro Borda, la gran virtud de la ley (su claridad y precisión) se está perdiendo par la « manía legiferante » de los poderes públicos; y apunta un hecho muy proprio de una legislación como la nuestra, menos si la ley no es difundida como se debe; en nuestro país, un juez de provincia puede tardar años en conocer de la derogatoria de una ley si acaso llega a conocerla, peor aún si gran parte de la población no domina el idioma en que se dicta la ley, o no tiene el suficiente nivel de cultura para entenderla.

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Geny señala que con la costumbre jurídica sucede lo contrario que con la ley: No ofrece dificultad seria para su interpretación propiamente dicha.

4. Interés directo de la comunidad

La práctica social refleja los cánones morales y las expectativas económicas y sociales de la comunidad. La costumbre aparece como repuesta a la inadecuación al contexto social y a las limitaciones del sistema oficial.

E. La aplicación práctica de la Costumbre en el ordenamiento jurídico peruano

En el caso de la remisión el legislador, conscientemente, se abstiene de regular directamente una materia dejando su ordenación al Derecho consuetudinario. La remisión a la costumbre puede tener un carácter directo o supletorio.

Se trata de una remisión directa cuando la ley prescribe que una determinada cuestión se regule de acuerdo con lo establecido en la costumbre. Tal es el caso del artículo 1287 del Código Civil al disponer: “El uso y la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en estos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”.

En la remisión indirecta, supletoria o subsidiaria, la ley establece que se aplicará la costumbre sólo cuando, en relación con un determinado supuesto, no existan otras normas reguladoras. Ello es lo que acontece, por ejemplo, en el caso del art. 570 del Código Civil, al disponer: “Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y en su defecto, por el uso y costumbre del lugar”.

La aplicabilidad de la costumbre pese a no contar con el amparo explícito que sería de desear tiene no solo sustento sociológico o moral, sino también jurídico, vía la aplicación de la norma VII del Título Preliminar del Código Civil, la equidad, el respeto a la tradición de la identidad cultural, la propia naturaleza de la costumbre. Nuestro Código Civil no la reconoce expresamente como fuente, mas hace varias veces remisión a ella y ha consagrado legislativamente instituciones de origen netamente consuetudinario como la unión de hecho, a la que hace referencia el artículo 526 del referido cuerpo de leyes.

Distinta es la situación en el derecho comercial, como se desprende del artículo 2 del Código de Comercio:

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« Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este código, se regirán por la disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las de derecho común ».

Igualmente sucede en el derecho administrativo, donde el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece:

« Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les propongan, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y solo subsidiariamente a estas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad ».

De manera unánime, los teóricos de ambas disciplinas establecen como fuentes supletorias a la costumbre y a la jurisprudencia.

F. La Costumbre como solución a las lagunas de la Ley

Una ley demasiado adelantada para su contexto social o que haya quedado obsoleta pueda quedar en el vacío, más precisamente es aquí que la costumbre sirve para orientar al legislador y enrumbar sus disposiciones, teniendo en cuenta la característica precisa y preciosamente vital de la práctica reiterada y constante con carácter jurídico.

La integración de las lagunas legales mediante la costumbre plantea el problema doctrinal de si ello constituye un supuesto de heterointegración o de autointegración del ordenamiento jurídico.

Entendemos por autointegración el proceso mediante el cual se colma la laguna legal recurriendo a otras normas o principios contenidos en el propio ordenamiento jurídico.

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La heterointegración tiene lugar cuando la norma o principio necesarios para integrar la laguna jurídica hay que buscarlos, en virtud de la técnica de la remisión o reenvío, en un ordenamiento jurídico diferente.

Entendida la costumbre como parte integrante del Derecho, del ordenamiento jurídico, ello permite un planteamiento y una explicación de la significación del proceso de integración de las lagunas legales mediante el Derecho consuetudinario.

Desde este punto de vista la remisión a la costumbre para colmar las lagunas de la ley no constituiría ya –como entiende el positivismo legalista- un supuesto de heterointegración del ordenamiento jurídico sino un claro ejemplo de autointegración del mismo.

En dicho caso el ordenamiento jurídico encuentra en su propia sustancia, en su propio contenido (en la costumbre que es parte integrante de él) la solución para el supuesto no previsto por la ley. Se trata, en definitiva, de un proceso de naturaleza similar al de la integración de las lagunas legales mediante el recurso a la analogía y a los principios generales del Derecho, proceso en el que Bobbio, desde su específico punto de vista (para él “los principios no son sino normas fundamentales o generalísimas del sistema”), si ve un supuesto de autointegración.

La costumbre es importante para la determinación del contenido de las normas « estándar »:

buena fe, mala fe, debidas precauciones, actuar de acuerdo a la conducta de un precavido comerciante, un buen padre de familia.

Están indiscutiblemente ligados a consideraciones consuetudinarias, que harán variar la apreciación según el ámbito de que se trate (aún cuando, es preciso decirlo, lo consuetudinario no es el único elemento que contribuye a precisar el contenido de este tipo de normas).

De no adaptarse a tiempo nuestro sistema jurídico a su realidad social, podemos derivar en una institucionalización de un derecho informal que desplazaría finalmente al derecho oficial o derivar acaso en nuevos e inimaginadas formas de violencia. Si el

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sistema no cambia, terminara desplomándose inevitablemente sin que podamos adivinar todo lo que se llevará consigo en su estrepitosa caída.

III. Desventajas de las costumbres frente a la ley:

1. Costumbre– espontáneo, ley –racional (por lo menos en principio):

Según Soriano, esta supone una racionalización del Derecho ya que la positivización comporta una previa etapa de ordenación, una selección de los materiales normativos.La costumbre es algo mas espontaneo en el sentido de que es una forma de comportarse frente a los demás en ciertas situaciones aprendidas a través de la vida cotidiana, que se espera que se cumplan por todos.En este contexto las costumbres nacen de manera natural en una sociedad sin presiones ni obligación de cumplimiento, y la ley nace de costumbres pero se le da ciertas modificaciones, y diferentes sanciones ante el incumplimiento de esta haciéndola obligatoria en el sentido del cumplimiento de la misma.Esto hace que las costumbres tengan una desventaja a nivel jurídico ante las leyes ya que de estas solo se “espera” un cumplimiento y de la ley un “acatamiento” en todo el sentido de la palabra.

2. Formación lenta:

Las costumbres no se estatuyen en un momento único y precisable, al contrario, es una evaluación de conductas ejercidas a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos, con esto como dice Del Vecchio la opinión pública de la que puede derivarse una costumbre se traduce más rápido en una ley. La ley se puede crear, divulgar y hacer sentir más eficazmente.He aquí la desventaja de la costumbre, que esta necesita de tiempo para que se realice, en cambio una ley se escribe o crea, y se da a conocer o divulgar si se aplica o hace sentir para el cumplimiento de la misma, así se cubre un hueco legal o social en el que con una costumbre no se puede tapar de manera inmediata.

3. Falta de certeza:

La elasticidad y maleabilidad que presenta una costumbre la tornan imprecisa y difícil de captar en su extensión como en su sanción, en cambio la ley tanto en su constitución como en su seguridad que ofrece nos da una garantía de certeza jurídica.En este sentido las costumbres respecto a las leyes tienden a tornarse débiles frente a situaciones específicas, que con las leyes se solucionan o tendrían solución en la mayor brevedad posible.

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Las sanciones también entran a tallar en esto ya que las costumbres no siempre están afectas a castigos o sanciones, ya no tenemos una certeza de cual sería o que se haría frente a alguna falta que atente contra alguna costumbre, he aquí su mayor debilidad, ya que para alguna falta, contra alguna ley, esta tiene una sanción.

4. Falta de unidad en su uso:

Las costumbres, como bien se sabe no están hechas para que todo el mundo las cumplan o la ejerzan, hay sectores de la sociedad que simplemente no la realizan, a diferencia de la ley que sí es de carácter universal para los habitantes de un territorio, llámese país comunidad o lo que fuese.Esta es una debilidad que tiene la costumbre ya que frente a las leyes que son de carácter universal, las costumbres no siempre lo son, o al menos no son obligatorias, este es un punto en contra, ya que si comete o realiza una falta, para las costumbres no siempre hay una sanción, en cambio para las leyes si las hay.

5. Arbitrariedad de contenido:

Nadie mejor que cada miembro de la comunidad para sentir la conveniencia de fijar medios formales para tratar de lograr el bienestar general, la paz y la justicia, ‘al lado de esta representación placentera de una sociedad guiada por el instinto que le proporciona su misma naturaleza, se suele alzar el obstáculo del egoísmo y la fuerza, o el fantasma del pensamiento falsamente idealista, que transforma a la costumbre en arma política de poder o en instrumento de lucha ideológica ’ ( Ruiz Serramalera, Ricardo. Derecho Civil. Ob.cit. p.262)

6. Origen anónimo:

Esta característica limita a la costumbre en cuanto a sus posibilidades de interpretación, entonces no hay un legislador específico a quien atribuirle la creación de la misma. En los hechos, es el grupo social en su conjunto quien la convierte en pauta de cumplimiento obligatorio. Esta característica presenta dificultades para la labor jurídica en la medida en que sus métodos de aplicación e interpretación, en especial con las normas legislativas, es acudir a estas opiniones autorizadas, y a la opinión del legislador para precisar el sentido normativo. (Marcial Rubio)

7. Imprecisión:

La problemática o el conflicto que se genera al nombrar la costumbre como fuente del derecho, es la imprecisión; es decir, determinar con exactitud cuál es su contenido normativo y si sería una práctica hecha por todos para así conformarse como una costumbre jurídica.Para esto tendría que darse la verificación de un supuesto determinado, como nos explica Rubio Correa ‘Aquel que invocaba una costumbre debía probarla ’.

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8. Evolución:

Según lo extraído en nuestra investigación, podemos concluir con que la costumbre jurídica evoluciona y/o se va transformando en periodos largos; es decir que la costumbre tiene una característica de mutabilidad que se interpreta en un prolongado transcurso.Por lo expuesto anteriormente, una costumbre jurídica podría ser también caracterizada de obsoleta, debido a que al cambiarse las características de la comunidad o sociedad donde se practica, ya no tenga la misma obligatoriedad para el futuro.En suma a lo dicho anteriormente, esta característica de evolución hace que demos una revisión minuciosa de sus contenidos, requisitos y su adaptación a la realidad social en que se vive.

Según lo investigado en los diferentes libros y consultas resueltas en fuentes bibliográficas podemos finalizar con estas ocho desventajas que consideramos las más importantes para la costumbre como fuente del derecho o el derecho constitudinario propiamente hablado, que son perjudiciales para esta ya que deterioran o no facilitan que la costumbre se pueda establecer de la manera más optima para con la sociedad.

IV. Aplicación de Costumbre en las distintas ramas del Derecho

a. La Costumbre en el Derecho Civil Comparado

El tratamiento de la costumbre en el plano legislativo ha sido enfático, por lo general en negarle el carácter de fuente o se lo ha reconocido apenas en forma subsidiaria.

Así, para el Código Civil argentino “los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente” (Art 17).

Por su parte, la Ley de Introducción al Código Civil brasileño dispone en su artículo 4 que “Cuando la ley fuera omisa, el juez decidiría el caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del Derecho”.

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En cuanto al Código Civil español, reconoce en el punto Nº1 de su primer artículo que las fuentes de ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; luego en el punto 3 del mismo artículo, dispone:

“La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los casos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”.

Similarmente, el Código Civil de Costa Rica consagra:

“Articulo 3: El uso y la costumbre solo regirán en defecto de ley aplicable, siempre que su existencia haya sido demostrada y no resulten contrarios a la moral o al orden público o a una norma de carácter prohibitivo.”

El artículo 8ª del Código Civil colombiano determina expresamente que: “La costumbre en ningún caso tiene fuerza de ley”, señalando en forma similar al código venezolano que “No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni practica alguna, por inveterada y general que sea”.

A diferencia del derecho mexicano, que le concede un papel muy secundario en tanto obliga solo cuando la legislación le otorga el carácter de tal, otros países como Suiza, China y Japón (Josserand, 1950) consideran a la costumbre como primera fuente supletoria de la ley. Cabe señalar como dato excepcional, que en la Legislación de Navarra la costumbre es incluso la fuente primaria, anterior a la propia ley.

Es interesante el artículo 1º del Código Civil costarricense ya aludido que con gran intención sistema declara:

“Artículo Primero: Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico costarricense son la constitución, las tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son fuente no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para interpretar, delimitar e integrar las buenas fuentes escritas del ordenamiento jurídico”.

Asimismo, en el código civil italiano menciona como fuentes de Derecho a la las leyes, reglamentos y usos. El termino usos se asimila con el termino costumbre. (Cárdenas, 1998).

b. Usos y costumbres en el código civil

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El código civil hace varias referencias a los usos y costumbres como veremos a continuación

1. Art. 337: “La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges”.

Este articulo, “se refiere a tres causales de separación de cuerpos y en el se reconoce la costumbre referida aluda más bien al plano personal como condicionante social y no jurídica”. (Cárdenas, 1998).

Nos permite diferenciar entre las personas, ya que no todos actuamos de igual forma, debido principalmente a nuestra variada educación o cultura. A esto se suman las costumbres particulares de los cónyuges o las costumbres propias de la región de donde estos proceden o residen. No se considera que esto conlleve ningún tipo de discriminación.

2. Art. 837: “No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o en darle alguna profesión, arte u oficio. Tampoco son colacionables los demás gastos hechos a favor de él, mientras estén de acuerdo con la condición de quien lo hace y con la costumbre.”

Este articulo, “se refiere a los gastos no colacionables efectuados a favor de heredero, en este caso la costumbre se encarga en qué medida tienen validez los gastos por el causante a favor de sus herederos sin que deban ser considerados como anticipo de herencia a la muerte de aquel”. (Cárdenas, 1998).

En este articulo, se exonera de los demás gastos que se entiende por su valor realizados a favor del legitimario, siempre que estén de acuerdo con la condición de quien los hace y con la costumbre.

3. Art. 1381: “si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación. La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al oferente”.

Este artículo, el código hace referencia a las costumbre y a la aceptación que no requiere declaración”. (Cárdenas, 1998)

Se refiere a la aceptación tacita excepcional lo cual tiene como fundamento la costumbre entre los contratantes en la que no existe aceptación expresa y la invitación a ofrecer que ha formulado el destinatario. La costumbre entre los contratantes, en la que no existe aceptación expresa; se fundamenta la costumbre que opera entre las mismas partes, quienes usualmente celebran contratos entre ellas mismas sin que el requisito de la aceptación previa; por lo tanto, el silencio es considerado como una aceptación tacita excepcional. Del mismo, las costumbres observadas, a determinados actos reiterativos anteriormente realizados por las propias partes contratantes en sus anteriores vínculos contractuales de negocios y en los cuales se ha hecho costumbre entre ellas esa forma de contratar.

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4. Art. 1486: “si no se indica expresa o tácitamente la finalidad de la adquisición, se presumen que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de acuerdo con sus características, la oportunidad de la adquisición y las costumbres del lugar”.

Este articulo, “está dentro de las disposiciones generales referentes a las obligaciones del saneamiento. En esta norma, aparece una referencia expresa a las costumbres del lugar”.(Cardenas, 1998)

El principio la finalidad de la adquisición debe ser manifiesto para gozar de protección civil. Pero en aquellas situaciones en la cual no se puede advertir del propio contrato, el propósito, voluntad o finalidad que primo en el adquirente.

Se presume que su voluntad es dar a bien el destino normal de acuerdo con sus características, la oportunidad de su adquisición y las costumbres del lugar. Se entiende por las costumbres del lugar al destino normal del bien, en caso de existir silencio en el contrato.

5. art. 1773: “Los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto.”

En este articulo, “se refiere a la entrega de materiales necesarios para la ejecución del contrato de la obra. Aquí, para determinar quién es el obligado a proporcionarlos, se altera la degradación de las normas”. (Cárdenas, 1998)

Los materiales deberán ser proporcionados por quien encarga la obre, salvo pacto en contrario o costumbre distinta. Sin embargo, la práctica usual es que los materiales sean proporcionados por el contratista y no por el comitente.

6. Art. 1774: “El contratista está obligado:a. A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su

defecto, en el que acostumbre”.

En el artículo, se refiere a la costumbre interviene también sustitutoriamente al contrato para determinar la forma y plazo de la ejecución de la obra por el contratista”(cárdenas, 1998)

La forma y plazos aplicables a la obra deben ser aquellos pactados en el contrato de obra, en caso de ausencia de pacto, aquellos que establezca la costumbre y, a falta de costumbre, aquellos exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso particular.

c. La costumbre en la legislación comunitaria

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Muchos autores afirman que la costumbre no puede ser considerada como una fuente de Derecho y que no puede otorgar normas jurídicas obligatorias. Sin embargo, la costumbre aparece como una medida por la cual se puede suplir los vacíos que presenta la legislación actual. La costumbre no solo es problema del derecho civil sino que abarca el derecho en general debido a la realidad de multicultural de nuestro país.

La población en el antiguo Perú, tenían usos y costumbres que efectuaban para el desarrollo de su gobierno. Es interesante anotar que en 1542 el legislador español ya tenía conciencia de la realidad indígena y ordena:

“… no den lugar a que en los pleitos de entre indios, o con ellos, se hagan procesos ordinarios, ni haya largas, como suele acontecer por la malicia de algunos abogados y procuradores, sino sumariamente sean determinados, guardando sus usos y costumbres no siendo claramente injustos…” (Stavenhagen, 1988)

En este párrafo de la legislación española consideran las costumbres que antiguamente tenía los indios para legislar.

Según Marcial Rubio el derecho de los indígenas fue radicalmente distinto en la práctica debido a que la explotación indiscriminada hacia la raza indígena y a la incapacidad del operador jurídico para hacer eficaz la norma dicha en el párrafo anterior.

Si bien en la República se ve un aparente reconocimiento de derechos de igualdad y deberes hacia los pueblos indígenas, estos bajo la figura del proteccionismo y posturas liberales, no alcanzan los objetivos. Con respecto a esto, Francisco Ballón en su tesis de bachiller “comunidad nativa y sistema legal” afirma:

“Los efectos de estas opciones traducidas en normas legales diversas, han sido, en lo fundamental, herramientas de dominación y negación de los derechos de los campesinos e indígenas antes de instrumentos de reconocimiento y potenciación de sus identidades”. (Ballón, 1978)

En los vaivenes del la historia republicana las comunidades no aparecen legisladas en el código civil de 1852 a su vez estas comunidades tampoco tienen reconocimiento oficial sino hasta la Constitución de 1920.

Desde 1920 hasta 1970, año en el cual el gobierno central emite el estatuto de comunidades campesinas (D.S. N° 37 – 70ª del 17-02-70) y un modelo común para todas las comunidades campesinas, ya que estos anteriormente se basaban en códigos normativos no escritos. Según algunos autores esto llevo forzadamente a las comunidades indígenas a asimilar la forma cooperativa y que muchas comunidades las adoptaron para beneficiarse con los programas estatales de asistencia técnica y desarrollo comunal.

En 1974 el D.L. 22175 del 09 - 05 -78 en el artículo 19 reconoce el derecho de las comunidades nativas a resolver sus conflictos y controversias de orden civil. Dicho artículo menciona:

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“Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mínima cuantía que se originan entre miembros de una comunidad nativa, así como las faltas que se cometan, serán resueltas y sancionadas en su caso, en forma definitiva, por sus órganos de gobierno. En los procesos civiles y penales tribunales comunales o privativos, según el caso, tendrán en cuenta al resolver las costumbres, tradiciones y creencias y valores socioculturales de las comunidades”.

En el actual código civil vigente se ocupa de las comunidades campesinas y nativas definiéndolas como organizaciones de personas vinculadas ancestralmente; sin embargo, no existen normas que regulen los conflictos que existen dentro de ellas. Si bien el artículo 135 del código civil menciona que para la existencia legal de las comunidades campesinas no solo se necesita la inscripción en los registros competentes, sino que el reconocimiento oficial. Algunos autores, afirman que esta norma expresa un sentido discriminatorio hacia estos determinados grupos ya que se trata de una formalidad que la normativa no exige a otras personas jurídicas.

Frente a esto se ve como en la constitución de 1979 se reconocía a las comunidades campesinas por el solo hecho de existir con sus características propias (Fernández Sessarego, 1987). Asimismo, la Constitución les da a las comunidades personalidad y en tanto realidad económica, social y cultural.

A nivel normativo de comunidades campesinas y nativas, en la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas declara que es fundamental el desarrollo de las comunidades campesinas, es por eso que el Estado, actualmente las reconoce, y propicia el desarrollo de su identidad cultura, respetando sus usos y costumbres. Sin embargo, autoridades campesinas y nativas discrepan contra esta ley debido a que las comunidades solo se limitan a participar en las actividades de su comunidad y que lo más justo es que estas sean participes de lo que ocurre a nivel nacional.

V. Conclusiones

Finalizando nuestro tema de debate a continuación presentamos algunas conclusiones que creemos son esenciales para el derecho consuetudinario y para explicar la costumbre como fuente de derecho:

1) Según nuestra legislación Jurídica, nosotros a veces optamos por contar con costumbres ajenas a nuestras posibilidades y limitaciones; es decir, solemos confundir nuestras leyes con las antiguas o mejor dicho ya algunas obsoletas.

2) Nuestro derecho en relación a su segregación jurídica; observamos que, por ejemplo, las comunidades campesinas han estado en una minoría privilegiada donde nos son aceptadas todas sus costumbres a cabal cumplimiento conformándose así en una zona marginada en que no han podido ofrecer una

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tenaz persistencia en generación de costumbres pero que se va regulando pero a su vez esa creación de las minorías está siendo cada vez más cuestionada.

3) En el momento que se da la re conceptualización de la costumbre como fuente de derecho lo que intenta de manera principal es una “existencia cultural colectiva” ; mediante una posición axiológica ; es decir en valores.

4) La aplicación de la costumbre como fuente de Derecho en el Perú no se establece mediante una ideología anacrónica (algo que no corresponde con la época a la que se hace referencia) , sino más bien a una exigencia social

5) Creemos que es de suma importancia eliminar aquel antiguo pensamiento o dogmatismo que inspira a nuestros legisladores a negar una costumbre bajo un pensamiento formalista o reservado según sus propios pensamientos. Dando así la no legalidad a ciertas costumbres.

6) La aplicación de la costumbre aunque no tenga pero si requiera de de algún tipo de garantía legal ,como por ejemplo en la norma número siete del título preliminar del Código Civil no la reconoce expresamente como fuente; sin embargo, varias veces se remite a ella.

7) Otra de las conclusiones que podemos tratar es el conflicto o la simbiosis que surge entre la ley y las costumbre como fuente de derecho. Reconocemos el papel del legislador que tiene que incorporar mejor la realidad a la norma y deje de lado visiones jurídicas arbitrarias.

Finalmente tenemos que tomar en cuenta que la aplicación de la costumbre como fuente de derecho se establece por las personas como una forma más de justicia en la existencia social. La costumbre aparece por las limitaciones que aplica la ley en las decisiones emanadas a nivel popular y en general por los problemas de Estado para posibilitar su aplicación efectiva.

Por otro lado tenemos el papel que toma el “juez” como una herramienta más del derecho o llamesmósle un instrumento esencial que tiene la función de intermediario entre la ley y su aplicación en concreto, donde reconocemos su capacidad creadora y discrecional en adoptar una costumbre que forme parte del derecho consuetudinario es decir una costumbre jurídica, sin las limitaciones expuestas por la ley o por propia decisión de los jueces mediante su imparcialidad.

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