SECCION DOCTRINAL

La estafa procesalJOSE CEREZO MIR

ProfesorAdjunto de Derecho Penalde la Universidad de Madrid

El problema de la posiuilidad de la estafa procesal ha sido objetohasta ahora de escasa atenci6n por los penalistas espafioles . Se en-cuentran s61o algunas referencias al mismo en algunos tratados, ma-nuales y articulos (1) . No obst-ante, el problema tiene importancia prac-tica, pues comp verernos al estudiar la jurisprudencia, nuestros tri-bunales han tenido que ocuparse de 6l con alguna frecuencia y aftnson, probablemente, mucho mas numerosos los casos cri que no Megana intervenir los tribunales por la incertidumbre que reina en esta ma-teria.

En primer lugar es necesario delimitar el concepto de la estafaprocesal, pues se utiliza este termino en tin sentido amplio y en otroestricto. En tin sentido amplio la estafa procesal comprenderia la co-metida en el proceso por una parte mediante el engano de la contra-ria. Por ejernplo, cuando una parte hate afirmaciones conscienternentefalsas, avaladas quiza tambien con documentos o testigos falsos yconsigue engaflar al contrario, llevando a cabo este, comp consecuen-cia del error, un acto de disposici6n (reconocimiento, renuncia, tran-sacci6n, .etc .) . En estos casos se admite uninimemente por la doctrinala existencia de estafa (2) .

(*) Este trabajo fue presentado por el autor para la firma de la oposici6na la catedra de Derecho Penal de la Universidad de Oviedo, convocada porOrden Ministerial de 25 de octubre de 1965, publicada en el "B . O. del Es-tado" de 20 de noviembre del mismo afio .

(1) Vease, QUINTANO RIPOLLfS, Tratado de la Parte Especial del DerechoPenal, 11, pags . 629 y ss . ; RODRIUUEZ I)EvmA, Derecho Penal Espaiiiol, ParteEspecial, I, pAg. 385, nota 23 ; ANT6N ONECA, Las estafas y otros engafos, se-parata de la N.B.J . Seix, Barcelona 1957, pigs . 10 y SS . ;' y SILVA MELERO,Ilicilud civil y penal, Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, tomo179, 1946, pigs . 26 y ss . Jimdnez Huerta ha publicado un articulo sobre laestafa procesal, pero se ocupa del problem en rela,ci6n con el Derecho Penalmejicano ; vease, I%raude Tnaquinado y estafa procesal, Bstudios Juridicos enhonaenaje al profesor Luis Jinz6nez de Asua, Buenos Aires, 1964, pigs . 128y ss .

(2) Vease, por eicinplo, KwicxA, ELSE, Der Prosessbetrug unter Berziclz-sichtigung der neuen Zivilprozessorditung, Z. Str. W. 54, 1934, fase . 1-2, PA-ginas 68 y ss. ; FRANK, Das Strafgesetzbuch fi<.r das Deutsche Reich, 18 ed. 1931,paginas 593-4 ; JACUSCH, en Strafgesetsbuch, "Leipziger Kommentar", 8.a edi-ci6n, 1957-8, 11, prigs. 458 y ss . ; Sex6Nxn-SCIIx6DFR, Strafgesetsbuch. Kommen-tar, 11 . :a ed . 1963, pig, 1088 ; GRt7NHUT, Zur Lehre vom Prozessbetrug, Rhei-nische Zeitschrift fiir Zivil and Prozessrecht, 13 Jahrg, 1924, pigs . 137-8 ; von

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De estafa 1>rocesal en sentido estricto cabe hablar s61o cuando unaparte con su conducta engafiosa, realizada con animo de lucro, inducea error al juez y este, como consecuencia del error, dicta una sentenciainjusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o aun tercero. La posibilidad de la estafa procesal, en sentido estricto, sederiva de la circunstancia, admitida unanimernente por la doctrina detodos los paises (3) y reconocida por nuestra jurisprudencia (4), deque el enl;afiado y el perjudicado pucden ser personas distintas . Elenganado y el disponente ban de ser la misma persona, pero no elengafiado y el perjudicado. En la estafa procesal el enganado es eljuez y el perjudicado. la parte contraria o un tercero.

El problema de la estafa procesal se plantea principalmente en e1proceso civil, en sus variadas formas, pero tambien en el proceditnien-to contencioso-administrativo, en ]a jurisdiccidn voluntaria y en nues-tro pals, incluso en el proceso penal, dado que en la mayor parte delos casos el tribunal se pronuncia en la sentencia no s61o sobre laresponsabilidad penal, sino tambien sobre la responsabilidad civil de-rivada del delito. En nuestras consideraciones nos referimos en prin-cipio a la estafa procesal en el proceso civil, que es donde suele pro-ducirse con mayor frecuencia y donde plantea los mas dificiles pro-

LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21 y 22 ed. 1919, pig. 459; IIEGLER,Vergleichende Darstellung, Bes. Teil, tomo 7, pig. 438 ; MFtKM, Die Lehrevona strafbaren Betruge, Kriminalistische Abhandlungen, 1867, tomo 2, pagi-na 286 ; PEVRAzzi, Inganno ed errore nei delitti cmitro il patrinionio, Mil<xn,1955, pig, 105 ; PAL, Truffd processuale, Giust. Pen. 1940, I:[, Col. 9-10 ; y RA-NIERI, Manuale di Diritto pen-ale, II, Parte Speciale, 2." ed. Padua 1962, pa-gina 375.

(3) Vease, por ejemplo, ANT6N ONEcA, Las estafas y otros enganos, pagi-na 10 ; CUELLO CAL6N, Derecho Penal, 11, Parte Especial, It .' ed ., 1961, pagi-.na 801 ; QUINTANo RIPOLLfS, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal,II, pig. 649 ; RODRIGUEz DEVESA, Derecho Penal Espaliol, Parte Especial I,pagina 386 ; ADORNATo, ha cosidetta tri,ffa ¢rocessuale, Riv. it . Dir. pen. 1957,pagina 598 ; ANTOLISEI, Ma%iiiale di Diritto penale, Parte Speciale I, Milan,1954, pig. 251 ; GIOFFREDI, Frode processuale, truffa processuale e truffa nella giw-risdizione volontaria, Giust. Penale, 1941, II, cot. 674 ; BATTAGLINI, Sulla illiceitadella iniusta petitio, Giust. Penale, 1931, cot. 964 ; CAPOTOSTI, Lite temeraria e tras-ffa processuale, Giust. Penale, 1956, II, cot. 703 ; MERKEL, ob . cit., pig, 285 ; vonLISZT, ob. cit., pig. 459 ; BINDING, Lehi-bitch des genneinen deatschen Straf-rechts, Bes. Teil ., 1, Leipzig 1896, pig. 183 ; FRANK, ob. cit., pig. 593 ; MESr_,R-ALLFEr,D, Lehrbuch des Strafrechts, 8.° ed., 1932, pig. 474 ; MFZGER-BLEI, Stra-frecht, Ein Studienbuch, II Bes. Teil, 8.' ed. 1964, pagina 176 ; WELZEL, Dasdeutsche Strafrecht, 9" ed ., 1965, pig. 330 ; MALRACH, Deutsches Strafrecht, Bes.Teil, 4.a ed., 1964, pig. 301 ; y Scu8NKE-ScnR8DER, ob. cit., pig. 1086 .

(4) Vease, par ejemplo, 1as sentencias de 30 de noviembre de 1891, 11 demarzo de 1887 y 3 de julio de 1947 ; en contra se habfa pronunciado la sentencia<to 12 de abril de 1927 . En las sentencias de 12 y 26 de marzo y 6 de noviembrede 1958 y 10 de abril y 8 de mayo de 1964 el Tribunal Supreino no apreci6la estafa procesal por estinzar que faltaba el "nexo enganoso personal entrelos sujetos activo y pasivo". Con ello no s61o incurria en contradicci6n conel criterio generalmente mantenido por 61, sino que introducia en la estafa tinrequisito carente de base legal. 9-?s evidente que en nuestro C6digo no se exigela identidad (let enganado y el perjudicado.

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blemas, pero haremos tambien las observaciones oportunas sobre laspeculiaridades que presente en otros procedimientos .

Se han formulado objeciones de principia a la estafa procesal,Grunhut (5) considera que una figura delictiva, como la estafa, pro-tectora del patrimonio ale 1os particulares no es adecuada para sancio-nar un abuso de las instituciones jurisdiccionales del Estado . Parasancionar estos abusos existen ya ]as figuras delictivas de las false-dades documentales y el false testimonio y pueden crearse otras nue-vas, pero siempre sobre la base de que lean la fe pdblica o la Admi-nistraci©n de justicia los bienes juridicos protegidos y no el patrimo-nio, Grfinbut propone, per ello, la creaci©n -de una nueva figura den-tro de los delitos contra la Administracicin de Justicia. Dahm diceque "si alguien causa un perjuicio a otro mediante el engafio de tinparticular es algo completamente distinto que si se abusa del juez, elDerecho y el Estado utilizandoles comp instrumentos para los finespropios. La figura abstracts de la estafa procesal pone en relaci6n fe-n©menos vitales que, segun su naturaleza, son diferentes entre si" (6).La inclusi6n de estas conductas en el tipo de la estafa no es correctsni results adecuada al tipo de autor, porque la verrladera razon en quepodria basarse su punibilidad es el menosprecio al tribunal y el pe-ligro de la Adrninistracion de Justicia . No obstante, Dahm, a faltade una figura especifica, adecuada al tipo de autor, admite la aplica-ci6n del precepto de la estafa (7).

La tesis de estos autores no ha hallado eca en la doctrina alernana .La opinicin dominante (8) y la jurisprudencia de este pais admiten laposibilidad de la estafa procesal Se les ha objetado a estos autores,que relegan a un segundo plano la lesion del patrimonio ajeno (9) y

(5) GrONHUT, Zur Lehre vom Prozessbetrug, Rheinische Zeitschrift furZivi1 und Prozessrecht, 13 Jahrg, 1924, pigs . 151 y ss . ; y Der strafrechtlicheSchutz loyaler Prozessfiihrung, Revue penale suisse, vol. L1, pig. 72, esta ul-tima vita tomada de Ant6n ONEm, Las estafas g' otros engahos, pags . 10-11 yMEzGER-BLEi, ob. cit., pig. 176. En el mismo sentido se han manifestado tam-bien, BOLDT, .Z, Ak . D. R. 1938, 442 y WOLF, 7,um gegeuz¢tartigen Stand derLehre vows Prosessbetrug, JW 1938, pig. 1921 (citados, per ejemplo, perMEZGER-Bim, ob. cit., pig. 176 ; JAGUSCH, en Leipziger Kommentar, 8." ed.,11, pigs . 458 y ss . ; KOHLRAUSCIi-LANGE, Strafgesetzbuch, pig. 578 ; y ScxKiNxE-SCHR6DER, Ol). Cit., PAg, 1086 " o

(6) DAHns, BrTRUG, en Giirtfier, Das kommende deutsche Strafrecht, Bes .Teil . 1935, pig . 357 .

(7) T)Anas, Der Tdtertyp im Strafrecht, Festschrift der Leipziger Juristen-fakultat fiir Dr . Heinrich Siber zum 10. April 1940, I, Leipzig 1941, pig . 49.

(8) Vease, per ejemplo, MAURACH, Deutsches Strafrecht, Des. Tail, 4 .' edi-cicin, 1964, pigs . 301-2 ; JAGUSCH, en Leipziger Kommentar, 8" ed ., 11, 1958,paginas 458 y ss . ; Scn8NZCE-Scr1R6»ER, Strafgesetabuch, Kommentar, 11 ed,,1963, pAg:s . 1086-8 ; KOuLrAUscn-LANCE, Strafgesetabuch, 43 ed ., 1961, paginas577-9 ; MEzGER-BLEZ, ob . cit ., prig. 176-7 y WELzuL, Das deutsche Strafrecht,9.' ed ., 1965, pigs . 330-1 .

(9) Vease KOHLRAUSCH-LANCE, Strafgesetzbuch, Jag. 578 ; JAGUSCH, enLeipziger Kommentar, ob . cit., pigs. 458 y ss . ; y SCHONXY-SCHR6DER, ob. cit.,pigina 1086 . Segfin SAuER (System des Strafreclats, Bes. Teil. 1954, pig. 85)

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que la utilizaci6n del juez para la consecuci6n de un resultado anti-juridico (enri(luecimiento, privaci6n de libertad, muerte) es admitidauna.nimemente en la doctrina de la autoria mediata (10) . Por otraparte, me parece que aitn creada una figura especial dentro de losdelitos contra la Administraci6n de Justicia se plantearia siempre elproblema del concurso con la estafa cuando se dieran los elementosde este delito .

Rechazada esta objeci6n de principio a la estafa procesal es pre-ciso examinar si se (Ian en ella todos los elementos del delito de es-tafa . Torque la estafa procesal no es la simple mentira en el procesoo la falta de respeto a los 6rganos de la Administraci6n de justicia (11) .La estafa procesal es s61o una especie del dolo o fraude pro-cesal. Solo cabe hablar de estafa procesal si se dan en el hecho todoslos elementos del delito de estafa.

Plantea dificultades, en primer lugar, la apreciaci6n en la conduc-ta de las partes del engaino caracteristico de la estafa. Se ha dichoque al basarse el proceso civil en el principio de la controversia entrelas partes son licitas las pretensiones aventuradas o temerarias limi-ta.ndose la ley a sancionar con las costas la terneridad de los litigan-tes (12) .

"La estafa procesal pone de manifiesto que el bien juridico protegido en laestafa no es sol6, ni en primer termino, el patrimonio, sino la honradez en el tra-fico juridico, el deber de veracidad, la confianza" .

(10) Vcase, por ejemplo, JAGUSCH, en Leipziger Kommentar, ob. cit., pa-ginas 458 y ss . ; y SCE701\1{F-SCk1R6DFR, ob . cit., pag. 1086 .

(11) Vease, en este sentido, JAGUSCH, en Leipziger Kolrnnentar, ob. cit.,paginas 458 y ss .

(12) Nuestro Tribunal Supremo declar6 en la S. de 2 de noviernbre de 189'9que " quien somete a la decisi6n judicial to que cree su derecho no puede de-cirse trate de de£raudar cometiendo engaiio, ya que la L.ey ofrece al apremiadomedios de oponerse a la reclamaci6n" . En la sentencia de 29 de enero de 1883habia declarado que "no era posible llegar a la defraudaci6n como resultadopor el medio que emplearon de demandar ante un Juez de primera instanciato quo tuvieron por conveniente, y podia ser ante el mismo itnpugnado y contra-dicho por el recurrente y por dicho Juez desestimado, con el correctivo de 1ascostas en su caso". 1?n la sentencia de 30 de junio de 1906 declar6 que : "Detin modo general el becho de acudir a tin tribunal civil con pretensiones teme-rarias no lleva aparejada responsabilidad criminal" ; en este caso apreci6, noobstante, la estafa procesal . En la de 8 de mayo de 1956 dijo : "Que no esdado alyreciar la existeneia de tin delito de estafa, al no concurrir el engano ; yaque no se concibe abrigue tat prop6sito de engailar el que inicia un procedi-miento judicial, aunque la reclamaci6n sea excesiva con relaci6n a to debido, 1oque puede obedecer a error a olvido de su estiinaci6n, ya quo no se desconocepor el ejecutante quo la persona contra la qtte interponia la ejecuci6n podiapersonarse para defenderse por los medios que 1a Ley pone a su disposici6n" .En la de 25 de enero de 1962 declar6 : "y a estc respecto es de toner rauy encuenta quo el procesado acudi6 a la Magistratura del Trabajo ejercitando underecho del quo se crefa asistido reclamando una cantidad quo estimaba to eradebida por su patrono, entre otros conceptos por los trabajos prestados enhoras extraordinarias, y si bien es cierto quo ante la excepci6n de pago quoaleg6 el demandado y quo trat6 de justificar con la presenta,ci6n de una libretaen la quo habia estampadas varias firmas del actor, este neg6 la legitimidad de

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Es cierto que no se establece en nuestro ordenamiento procesalcivil un deber de veraeidad de las hartes, como el que se introdujoen la T. . E. Civ. alemana (Z . Y. O.), en el articulo 138, por Ley de 27de octubre de 1933 (13) . No obstante, creo que las partes abusan desu derecho -a formular las alegaciones que crean pertinentes en de-fensa de sus iritereses- cuando hagan afirmaciones conscientementefalsas (14) . LTna coca es la defensa de pretensiones aventuradas, teme-rarias, o incluso injustas, pero creyendo err6neamente en su justicia yotra cosy la formulaci6n de pretensiones conscientemente injustas . Dela esencia del proceso civil, del principio de la controversia entre laspartes se deriva la licitud de todas las afirmaciones mientras se crew,

tales £irmas,, esta negativa no constituye propiamente el engafio quo es el re-quisito esencial e indispensable para clue pueda surgir la figura delictiva de laestafa, sino clue por haberse -vertido este mendaz testimonio en proceso la-boral primero y cognitive civil despues, en los clue fue parte el procesado, compdemandante y demandado respectivamente, constituye to quo en la doctrina sedenomina fraude procesal, atipico en nuestra vigente legislaci6n penal y portanto no incriminable . . . ". El Tribunal Supremo ha admitido, no obstante, ennumerosas sentencias la estafa procesal .

(13) Segun este precepto : "Las partes tienen clue hacer las manifestacionesde hecho completas y conforme a la verdad." Un precepto semejante existe enel Derecho procesal austriaco ; vease, a este respecto, Szr.VA MELExo, El lla-mado deber de decir verdad en el proceso civil. Rev. Gral . de Leg. y Tur.,t . 168, 1936, pag. 723.

(14) Castan concluye su estudio de la doctrina del abuse del derecho conestas palabras : "Despues de recoger sinteticamente esta sentencia, la teoriacientifica moderna acerca del abuse del derecho estima incorporable dicha doc-trina -tauto si se la fija con arreglo a un criteria subjetivo corno si se ladefine con tin criterio objetito- al I)erecho patrio, declarando clue "lejos deexistir en nuestro sistema juridico precepto alguno clue impida la aceptacibndel principio prohibitive del abtiso del derecho, se registran, a traves de algu-nas reglamentaciones rnuy modernas, e incluso tambien a traves del articuladodel C6digo civil, numerosas normas e instituciones concretas clue responder ala idea de clue la facultad de ejercitar los derechos no es ilimitada, o clue, conanalogo alcance, recogen el principio de la buena fe coma criteria general clueha de presidir la actuacion de las relaciones juridicas ; siendo tambien de notarquo el art. 1.9(}2 del citado Cuorpo legal, al establecer of principio fundamen-talisimo de quo quien "per acci6n u omisi6n cause daiio a otro, interviniendoculpa o negligencia, esta obligado a reparar el dario causado", sin precisar demodo estricto clue esa acci6n u omisi6n sea contraria a la ley o extrafia a laesfera del verecho, perinite admitir, con una interpretaci6n amplia, clue puedealcanzar esta responsabilidad a los actos u omisiones realizados en el ejercicioabusive de los derechos ; sin clue existan, per otra parte, razones legales clueimpidan dar a los eonceptos de abuso y de culpa toda la extcnsi6n y amplitudquo demandan las exigencias morales inpuestas per las caracteristicas del vivirsocial actual, iucluyendo en el ambito del abuse del derecho todos los m6vilesilegitimos, de cualquier claw, clue huedan determinar la conducta del titular,bier tengarn la caracteristica extrema de la intenci6n de dafiar o ya consistanfinicamente en simples faltas clue se traduzeall en una utilizacion anormal delderecho de clue se trate, no adecuada a su verdadero espiritu y finalidad" ;CASTArr To13Frns, Derecho civil espaiiol, com(m y (oral, t. 1, vol. II :, 1() .° e(1.,Madrid, 1963, pags . 54 y ss . Segun Fattaglini, ccxirstituye tin abuso del derechode acci6n, clue es un derecho ptiblico subjetivo, no solo cl proponer con mala

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se confie o se considere meramente posible que sewn justas (l5) . Delprincipio de la controversia entre las partes no se deriva, en cambio,a mi juicio, la licitud de las afirmaciones conscientementes falsas (16) ."Tampoco la libertad de conducta que los principios expuestos reser-van a las partes (justificada en cuanto solo esten en juego sus dere-chos materiales)", (lice Prieto Castro, "ptiede it tan lejos que permitala licencia, el ataque a la bztiena fe y a la etica procesal y el empleodeliberado del Bolo y el fraude . Aunque el proceso sea una luclha,persigue el derecho y ha de ser leal y guiada por la verdad tanto en toque afecta al fondo o el derecho pretendido comp a la forma. de lle-varlo" (17) .

La ilicitud de las manifestaciones conscientemente falsas de laspartes no encuentra su base iu7icamente, sin embargo, en la prohi-bici6n del ahuso de los derechos . Se deriva tambien de los princi-pios que rigen en materia de imposicion de costas . Aunque haya nu-merosas excepciones, por regla general, la imposicibn de costas noesta determinada en el proceso civil por el principio objetivo del ven-cirniento, sing por el de resarcimiento por culpa. El Tribunal Supremoinvoca, a este respecto, el articulo 1 .902 del C6digo civil . La malafe determina, incluso, una excepcion en los casos en que ripe el crite-rio del vencimiento, asi, po-r ejemplo, en los articulos 78 y 782 de laL. E. Civ. (18) . "I-a L. E. Civ. (y los tribunales) -dice Prieto Cas-tro- castigan 1a mala fe procesal con la condena en eostas, a vecesunida al resarcimiento de dazios e incluso a multa y prision subsidiariaen caso de insolvencia, a litigantes temerarios, al planteamiento inde-bido de cuestiones de coinpetencia, recusaciones de jueces infundadas,el embargo improcedente, para la conducta dolosa en el interdicto deadquirir, la falta de requisitos para el beneficio de justicia gratuita,

fe, sino tambien con grave ligereza una demanda infundada; vease BATrAGLirn,Sulla illiceitcz della "iniusta petitio", Giustizia penale, 1931, pig. 968.

(15) Yor esto, en la estafa procesal es preciso, coma veremos, el dolo di-recto ; no basta el dolo eventual.

(16) En Alernania, donde se introdujo el deber de veracidad de las partes,mis de un autor estima quo la situacion sigue siendo la misma clue antes ; vease,por ejemplo, SAUER, System des S'trafrechts, $es. Toil, 1954, pigs. 84-5 ; yJavuscx, en Leipiger Konamentar, pigs. 458 y ss . E1 deber de veracidad de1as partes, segiin Sauer (ob. cit., pig. 84), "es inherente a la idea del procesoy a la idea del Derecho, orientada en la verdad y en la justicia". Silva Melerorecuerda que "el poder de disposici6n de los derechos esta entre nosotros lirni-tado por exigencias legales o par el interes u orden pfiblico, por imperativodel art. 4.° del Cddigo civil" y que, par tanto, "sin violentar nuestra ordena-ci6n juridica cabe perfectamente niantener el principio de la veracidad en elproceso" ; vease SxLvA Mnr,rRo, .El llamado deber de decir verdad en el pro-ceso civil, Rev. Gral . de Leg. y Jnr., t . 168, 1936, pig. 723.

(17) Vease PRzrxo CASTno, Derecho procesal civil, 1 . .° parte, Madrid, 1964,pig. 353, y iatica irrocesal, Valoraci6n de la conducta de las partes, Dstudiosy cowcentarios 1>ara la teoria v la prdctica Qrocesal civil, I, 'Iladrid, 1950, pA-ginas 141 y ss . ,

(18) Vease G6NiTz OxsANr7A-Hrxcc QurlIADA, Derecho procesal, I . Derechoprocesal civil, 4:a ed., Madrid, 1955, pigs . 808 y ss .

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etcetera (arts. 108, 211-3, 1 .646, II ; 31, 32), tambien con correccio-nes disciplinarias" (19) (20) .

La ilicitud de las manifestaciones conscienternente falsas se veconfirmada, ademas, por otros preceptos de Derecho positivo . El Es-tatuto de la abogacia impone a los abogados deberes de cooperaciony lealtad (21.) . En la L. E, Cic. quedan aun restos del antigun jura-nlento de que no se procede con malicia, como en la aportacion dedocumentos nuevos (arts. 506, 2.,,, y 862, 4.0, y en el articulo 1 .947(en lnateria de jurisdiccion volttntaria) (22) . El recurso de revision(articulo 1 .796) es tambien tin medio contra la mala fe (23) . Por ul-titno, en la Ley de Sociedades An6nimas (art. 70, nitm . 11) se esta-blece que : "Cuando se evidencie que cualquiera de los litigantes pro-cedi6 de mala fe, suscitando pretensiones temerarias o dolosas, orecursos notoriamente falsos de fundamento o con znanifiesto propo-sito dilatorio, el tribunal podra, con independencia de la indemnizacionde perjuicios, si procediere, imponer, adema.s de las costas, una san-cion de caracter 1)ecuniario, acomodada a la importancia cualitativadel ple:to y a la gravedad del fraude" (24) .

(19) Wase PRIETO CnsTRo, Derecho ¢rocesal civil, La parte, pAg. 35 .3 . SsL-vn NLFLrxo considers que el dole procesal constituye tin ilicito civil, en los casesen que no sea punible, "cuya reparacion incompleta no va mss ally de la con-dena en costas, aunque de iure condendo seria deseable pudiera ser ampliada lareparaci6n con tin complete y total resarcimiento dentro de to posible" ; veaseSILVA Mrr)FRO, Ilicitud civil y penal, Rev. Gral . de Leg. y Jur., t. 179, 1946,pAg. 28 .

(20) En el proceso penal la temeridad o mala fe es fundamento de la con-dena al page de las costas al querellante particular o actor civil (mum. 3, ar-ticulo 240 L. E. Crim .) . En cuanto al procesado, rige, en cambio, e1 principioabsoluto del vencimiento (num . 2.°, art. 240 L. 'E. Crim ., y art. 109 del Codigopenal) .

(21) Vease PRirTO CASTRO, Derecho ¢rocesal civil, 1." parte, pag. 353 ; eInforme general sohre princi¢ios politicos y tecnicos ¢ara una ley procesal civiluniforsne en la cosanmidad ldspdnica de naciones, Trabajos y orientaciones deDerecho procesal, Madrid, 1964, pAg. 675.

(22) Vease PRZExo CASTRO, Derecho procesal civil, 1.1 parte, pAg. 353.(23) Segfn el art. 1.796 : "Habra lugar a la revisihn de una sentencia firme :1.° 5i despues de pronunciada se recobraren documentos decisivos, deteni-

dos per fuerza mayor o per obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.2:° Si hubiere recaido en virtud de documentos que al tiempo de dictarse

ignoraba nna de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuyafalsedad se reconociere o declarare despucs.

3 .' Si habiendose dictado en virtud de prueba testifical, los testigos hubie-ren side condenados per false testimonio, dado en las declaraciones que sirvie-ron de fundamento a la sentencia . -

4° Si la sentencia firme se hubiere ganado injustainente en virtud de co-hecho, violencia u otra maquinacion fraudulenta."

(24) Vease, a este respecto, PRIM CASTRO, lnforrne general, pag. 675. I nlas conclusiones a que llega Prieto Castro en su Informe se dice : "E1 fraudeprocesal se perseguint en terminos de rigor compatible con la libertad de de-fensa, empleando medios realistas y eficaces ." Segun me indica el profesorGuasp, en el proyeeto de nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en periodo deelaboracion, se establece un precepto que faculta al juez para reprimir el fraudeprocesal.

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Las afirmaciones conscientemente falsas de las partes son, pues,ilicitas y constituyen un engano susceptible de realizar la figura deldelito de estafa (25) .

En Alemania, antes de la introducci6n del deber de tieracidad de laspartes, el Reichsgericht y algunos autores estimahan que no bastanless simples afirmaciones conscientemente falsas pares integrar el en-gafic caracteristico de la estam ; era preciso que el autor, pares atialarsus afirmaciones, recurriese a la utilizaci6n de documentos o testigosfalsos (26) . Se admitia tarnbicn la posibilidad de la estafa en los su-puestos de proceso aparente, es decir, euando less partes, con£abuladas,simulan un proceso pares perjudicar a tin tercero (27) . El fieichsgerichtconsideraba, en jurisprudencia constante, que el juez que these creditoa afirmaciones no demostradas de less partes infringia su deber y queesta infraccion del deber y no la conducta enganosa de less partes erala causante del perjuicio. Esta tesis estaba en contradicci©n con la posi-cicin adoptada por el Reichsgericht en el problema causal . El Reichs-

(25) En el proceso penal se estima que estan sujetos al deber de veracidadel denunciante, el querellante y el perjudicado, y se considera que pueden ser,por ello, sujeto activo del delito de talso testimonio . Wase, por ejernplo, CumimCniAx, Derecho Penal, II, Parte Especial, It .' ed ., 1961, pags . 277-8 ; ()tJZ--7-g..vo Rzrora As, Curse de Derecho Penal, Madrid, 1963, II, pags . 580-81 ; yFEitALx Same, Coinentarios al Codigo Penal, 111, Ifurcia, 1948, pag. 409. Veasetambien less sentencias del Tribunal Supremo de 8 noviembre 1877 y 9 junia 1882.En cuanto al procesado, es mess problemAtico que est6 soinetido a un deber deveracidad. En primer lugar, el procesado conserves en todo memento la facultadde no responder, sin que pueda emplearse ningun medio coactivo ni intitnida-torio contra 6l (art. 389, II, L. E. Crim .) . Por otra parte, en el art. 387 dela L. E. Crim . se dispone : "'No se exigir~ juramento a los procesados" (y,par tanto, tampoco la promesa de decir verdad), "exhortandoles solamente adecir verdad y advirtiendoles el juez de instrucci6n que deben responder deuna manera precisa, clara y conforme a la verdad a has preguntas que les fue-ran hechas ." Parece, pues, que el procesado esta sometido al deber de veraci-dad (aunque no se exija juramento o promesa de decir verdad), pero este deberpuede entrar en conflicto con el derecho de la propia defensa, y este conflictotiene que resolverse en favor del derecho. Vease, a este respecto, CUrra.o CaLfirr,ob . cit., hag. 2'78 ; FFrni;zi SArtA, ob . cit., pags . 409-10, y la sentencia del Tri-bunal Supremo de 2 diciembre 1924 .

(26) En este sentido, per ejemplo, MrvrRArrxLLV, Lehrbuch des deuts-chen Strafrechts, 8.a ed ., 1922, piig. 474 ; v. LISZT, Lehrbiach des DeutschenStrafrechts, 21 y 22 ed ., 1919, pag. 459 ; GnfirrrI-mT, 70r Lehre vorn YroNess-betmg, Rheinische Zeitschrift filr 7ivil and Prozessrecht, 13 Jahrgang, 1924,gags, 138 y ss,, y Juristische Wochenschrift, 1932, p6g. 678 ; y afm hey, S.Axj~,,R,System des Strafrechts, I3es . Teil, 1954, pag. 84 (basandose, come Meyer-Allfeld y Crimhut en la teoria de la causalidad adecuada). Consideraban, encanlbio, suficientes less afirmaciones conscientemente falsas para apreciar el en-gaizo en la estafa, Myrxm, Die Lehre vom strafaren Betruge, KriminalistischeAbhandlugen, 1867, t, 2, pags, 286-7 ; BINDING, Lehrbuch des gemeinen dettschenStrafrechts, Des. Teil, I, Leipzig, 1896, pig. 186 y, especialmente, nota 5 ;HLVmx, Vergleichende Darstellungg, Ides . Teil, t. 7, jag. 437 ; y FRANK, ob . cit.,pags . 59'3-4 .

(27) Vease, a este respecto, FRANK, ob . cit., pag. 594 ; y PAL, Truffa pro-cessuale, Cxiust Pon., 1940, 11, col. 6.

La estafa procesal 187

gericht admitia la teoria de la equivalencia de las condiciones, con arre-glo a la cual, la infraccion del deber -cuando se these efectivamente-no excluiria el nexo causal entre la conducta enganosa de la parte yel perjuicio irrogado por la sentencia. Esta contradiction fue subra-yada por varios autores (28) . hn Lspafia, al seguir tambien el Tri-bunal Supremo, en general, la teoria de la equivalencia de las condi-ciones, no puede negar co'nsecuentemente en esos casos la relacidn decausalidad (29) .

En Italia, donde no se establece tampoco en las leyes procesalesel deber de veracidad de las partes (30), alguncs autores consideraninsttficientes las Ineras afirmaciones conscienteniente falsas para inte-grar el engafio caracteristico de la estafa . Consideran necesaria lapresencia de un engano calificado . Asi, por ejemplo, Zani (31), Batta-glini (32) y Saltelli (33), invocando los mismos argumentos que elReichsgericht, exigen que el autor haya utilizado medios de prueb.afraudulentos . Solo cabe apreciar la existencia de artificios o embustes(artifici o raggiri), segtin Marsich, cuando el autor haya utilizado me-dios p'rocesales que tiendan a engafiar a la otra parte o al juez, o aambos, sobre los hechos o la prueba de los mismos . No basta el sim-ple ejercicio' del derecho de acci6n aunque la pretensifin sea objetivay subjetivamente infundada (34) . Escobedo exige, adema.s, que los

~(28) Por ejetnplo, por FRANK, ob . tit ., pdg. 594 ; BINDING, ob. tit ., pagi-nas 186-7, nota 5, y GRiJNIII;T, Zur Lehre vows Prosessbetrug, pdg . 142 y ss .Vease tambieu, a este respecto, KOFFKA, Der Prowessbetrug enter Berii.cksich-tigung der neueu Zivilfiroaessordnung, Z . Str . W . 54, 1934, fast. 1-2, pags . 51y ss . ; PAL, ob . cit ., eels . 4 y ss, ; MEZGER-BLE'I, ob . tit ., p6g. 176 ;~ SALjFR,.System des- Stra-frechts, pig. 84 ; y SCII6NKE-SCHR6DFR, ob . tit., pag. 1087 .

(29) En la estafa se ha desviado, sin embargo, con frecuencia de la teoriade la "conditia sine qua non" y ha seguido la teoria de la causa suficiente ola de la causalidad adecuada ; vease ANT6N ONFCA, Las estafas y otros enga-nos, pigs . 7-8 ; y QUINTANo-RInoLLFs, Tratado de la Parte Especial del Dere-clao Penal, II, pags . 597 y ss .

(30) Fn el art. 88 del C6d. proc. civ. se establece un deber de comportarsecon lealtad y probidad, pero la opini6n dominante ell la doctrina estima que noimplica el deber de veracidad. Vease, a este respecto, PISANI, La tutela ¢enaledelle prove forimate nel processo, Milan, 1959, pigs . 30 y ss .

(31) Las simples afirmaciones de las partes son s61o suficientes, segun Zani,cuando la ley les atribuya fuerza probatoria, como secede con el reconocimientopresunto de escritura y la admisi6n de hechos, especialmente en el proceso cje-cutivo, monitorio y en rebeldia . En este caso el medio, inidcineo en si, es aptopara influir en el convencimiento del juez. Zani no admite, sin embargo, laestafa procesal . Vease ZANi, Della tricffa processuale, Rivista di diritto pro-cessuale civile, afio 111, 1926, Parte II, pigs . 264 y ss .

(32) Vease BATTAGLINX, Sulla illiceita della "iniusta pwtitio ", Giustizia pe-nale, 1931, col . 965 .

(33) Saltelli no admite, sin embargo, la estafa procesal . SALTRLLI, Sula c . d, trnffa Processzcale, en Annali di. dir e Proc . pen. 1937, pig . 13. Veasela opini6n de SALMLLI en ADoRNATo, La cosidetta tniffa Processuole, Riv. it.Dir, pen. 1957, pags . 597 y 601 .

(34) MARSicx no admite, sin embargo, la estafa procesal . MARSICx, Lacosidetta truffa processzucle, Il diritto commerciale, 1927, pfig. 128. En el mis-mo sentido MANCI, La truffa nel Codice p'enale italianoa 1930, pag. 95 .

188 Jose Cerezo Mir

artificios o embustes sean de particular intensidad (35) . Carnelutthconsiders necesaria una cierta cualidad o intensidad del media, demodo que se rebase el limite entre el dolus bonus y el dolus malus (36) .Son licitos, segun Adornato, todos los engaiios que puedan ser neu-tralizados par la sagacidad de la otra parte (dolus bonus) ; pero noaquellos en los que el sujeto se aprovecha de la situacibn de ignoran-cia o inferioridad del contrario o rebasa las cautelas ordinarias, demodo que engane no s61o al juez, sino tambien a la otra parte. Estees el caso, segtun Adornato, cuando se utilicen falsos medios de prue-ba (37) (38) . Capotosti exige que a la mala fe en la demands se anadala mala fe en el comportamiento en el proceso (39) .

(35) Vease EsCOBEDo, La truffa processuale anche in rapporto al progettodel nuovo codice penale italiano, Giustizia penale 1928, cal . 1434-5 y 1444-5 ; yAncora sulla nosione di truffa firocessuale e di un fallace criteria per esclu-derla, Giustizia penale 1937, II, cal. 318-9 y 325 . En el rnismo sentido, Gio-FFREDI, Frode processscale, truffa processuale e truffa nella giurisdizione vo-lontaria, Giustizia penale, 1941, II, cal . 699 y 677.

(36) CARNELUTTI, Contro il firocesso fraudolento, Rivista di Diritto e pro-cedura civile, 1926 ; vease la opini6n de CARNELLTTI en Esco$EDo,, La truffa¢rocessuale anche in rapporto al progetto del stuovo codice ¢enale italiano, Giust.Penale 1928, pig. 1431 .

(37) Vease ADORNATo, La cosidetta truffa processuale, Riv . it . Dir . pe-nale, 1957, pig. 597 .

(38) Despues de la promulgaci6n del C6digo de 1930, la opini6n dominanteen la doctrina italiana rechaza la posibilidad de la estafa procesal. La mayorparte de los atitores que mantienen este criteria to bacen principallnente, Sillembargo, par estimar que al incluir ahora el legislador en el C6digo penal, den-tro de los delitos contra la Administraci6n de Justicia, una figura limitadade fraude procesal (art. 374) quedan impunes los restantes supuestos ; en estesentido, par ejemplo, MANZIxi, Tratt. di diritto penile, IX, 4.' ed ., 1963, pa-gina 658 ; MANCi, La truffa nel Codice penile italiano, Turin 1930, pigs . 97 ySS. ; SALTELLI, Su la c. d. truffa processuale, Armali di dir. e proc . pen. 1937,pagina 35, vcase la opini6n de SALTEi.Li, en ADORNATo, La cosidetta truffapr ocessuale, I2iv. it. Dir. pen. 1957. pig. 601 ; DE MARSIco, Delitti contra ilpatrimonio, 1940, pigs : 217 y ss . ; SANDIILLI, Frode processuale, Scuola Posi-tiva, 1932, pigs . 136 y ss . ; SICILIANI, Sulla cosi detta truffa processuale, Gius-tizia Penale, 1936, Il:, cal. 1488 ; PEDRAZZI, Inqanno ed errore nei delitti contrail ¢atrinionio, Milan 1955, pig. 108 ; RANIERI, Manuale di Diritto penile, II,Parte Speciale, 2." ed ., Padua 1962, pig. 375 ; VENDITTI, Ijt, terra di truffa pro-cessuale, Giustizia Penale, 1957, II, pig. 843 ; y PISAPIA, Istitiuvioni di Dirittopenile, Parte Generale e Parte Speciale, Padua 1965, pig. 508. Este criteria esmantenido constantemente par la jurisprudencia . En la £igura delictiva del ar-ticnzlo 374 se castiga al que, en el curso de tin procedimiento penal, civil o ad-ministrativo, con el fin de engariar al juez en tin acto de inspecci6n o de cc-periencia judiciales, o al perito en la practica de una pericia, alters artificiosa-mente la situaci6n de los lugares, las cosas o las personas . Algunos autoresestfnan, sin embargo, que este precepto no es obst6ct4o para el castigo de laestafa procesal en aquellos casos en quo se den los requisitos del delito deestafa ; vease, par ejemplo, ANTOLISEI, Manztale di Diritto penile, Parte Spe-ciale, I, Milan 1954, pig. 251 ; ADORNATo, La cosidetta truffa ¢rocessuale, Riv.it . Dir. pen. 1957, pigs . 600 y ss . ; MAGGIoRE, Diritto penile, 11, Parte Speciale,T. prinio, 4.n ed., 1960, pig. 282 ; CAFOTOsTi, Lite tesneraria e truffa processua-le, Giust Pen. 1956, II, pig. 703 ; 13ATTAOLINI, Sulla illiceitc2 della "iniusta peti-tio", Giust. pen. 1931, pig. 966 ; EsroBFDo, Ancora sulla nozione di truffa pro-

La estafa procesal 180

Dada la ilicitud en nuestro Derecho de las afirmaciones conscierrtemente falsas de las partes y al no exigirse en los articulos 528 ysiguientes, especialmente en el articulo 533, del Cddigo penal, la pre-sencia de un engafio calificado (40) -como sucede en el art. 640 delC6digo penal italiano (artifici o raggiri) o z1 art. 405 (lei Codigo penalfrances (maniobras fraudulentas)- no cabe reducir el ambito de laestafa a aquellos casos en que el actor, para avalar sus aiirmaciones,recurra a la utilizaci6n de medios de prueba fraudulentos (41) . ElTribunal Supremo espafiol ha apreciado la estafa aunque el actor nohubiera utilizado doctunentos o testigos falsos (42) . No es posible,desde luego, reducir el ambita de la estafa a los supuestos de procesoaparente (43) .

La afirmaci6n conscientemente falsa de una parte solo constituye,

cessuale e di un fallace criterio per escluderla, Giustizia penale, 1937, II, pa-ginas 315 y ss . ; GIOFFREDI, Frode processuale, truffa processuale e truffa nellagiurisdizione volontaria, Giustizia Penale, 1941, II, pags. 663 y ss ., 670 y 676 ysiguientes ; y Rnc*xo, en su reciente monografia, Contributo alla confiqurazionedel delitto di truffa Qrocessuale, Giuffre, 1964 (vease nota en la Rivista penale,1964, Dic. N. 12).

(39) Vease, CAPOTOSTI, Lite temeraria e truffa ¢rocessuale, Giust. Pen.,

19 56, I1, pig. 702.(40) Vease, a este respecto, Anton Oz'rcA, Las estafas y otros engan"os,

paginas 6 y 7 ; y QUINTANo RIYOLLEs, Tratado de la Parte Especial del De-recho Penal, II, pags . 594 y ss .

(41) El presentar a sabiendas documentos o testigos falsos en juicio cons-tituye delito en nuestro C6digo (arts. 304, 307, 313 y 333) .

(42) Vease, por ejemplo, las sentencias de 30 de junio de 1906, 7 de mayode 1920, 9 de marzo de 1936, 9 de julio de 1951 (frustraci6n), 23 de mayo de1964, 27 de junio de 1964 (teltativa) y 31 de octubre de 1964 (frustraci6n). Haapreciado la estafa habiendose servido el actor de documentos falsos en lassentencias de 29 de noviembre de 1887, 24 de marzo de 1914, 23 de mayo de1919, 12 de abril de 1927, 11 de febrero de 1929, 18 de noviembre de 1941, 2 dejulio de 1945, 24 de octubre de 1950, 13 de abril de 1951, 21 de enero de 1954,19 de junio de 1957, 4 de noviembre de 1957, 26 de junio de 1962, 15 de marzode 1963, 6 de abril de 1963, 28 de mayo de 1963, 20 de marzo de 1964 y 8 defebrero de 1965 .

(43) RODxiGVrz DEVESA admite itnicarnente la estafa cuando el proceso "sodesarrolla entre terceros abusando del principio dispositivo, en cuyo caso hayque admitir que se trata de una maquinaci6n engafiosa" ; vease RODIifGUFz DE-visd, Derecho Penal Espahol, Parte :Especial, I, pag. 385, nota 23 . No es ciertoque la jurisprudencia excluya el engaino cuando el proceso se dirige contra elsujeto pasivo, por toner este la oportunidad de defenderse . En algunas sen-tencias en clue se niega la estafa procesal, el Tribunal Supremo alude aeste criterio (vease, por ejemplo, las sentencias de 29 de enero de 1883,2 de aoviennbre de 1899, 8 de mayo de 1956, 6 de noviembre de 1958y 17 de febrero de 1959), pero ha apreciado muchas veces la estafa cuan-do el proceso se dirigia contra el suieto pasivo y este tenia la oportunidadde defenderse (vease, por ciemplo, las sentencias de 29 de noviembre de 1887,30 de junio de 1906, 24 de marro de 1914, 23 de mayo de 1919, 7 de mayo de1920, 12 de abril de 1927, 11 de febrero de 1929, 18 de novicinbre de 1941, 2de julio de 1945, 24 de octubre de 1950, 9 de julio de 1951, 19 de junio de 1957,4 de noviembre de 1957,' 15 de inarzo de 1963, 6 (le abril de 1963, 28' de inayo

190 Jose Cerezo Mir

sin embargo, un engafio susceptible de realizar la figura del delita deestafa, cuando sea mantenida despues de haber sido rebatida por laotra parte. S61o cuando la afirmacidn de una parte ha sido rechazadaPOT la otra se convierte en objeto de examen para el juez, de acuerdocon el principio ;de la controversia entre las partes,, Hasta ese mo-mento no puede estirnarse, por ello, que la declaraciOn vaya dirigida aengaiiar al juez (salvo en el caso de proceso sirnulado o de enganoprevio del contrario) . Su destinatario es la otra parte (44) .

El demandante que silencia la existencia de hechos que limitan oanulan su derecho, o de tun derecho del demandado que excluye elsuyo, no trata afro de engafiar al juez . De acuerdo con el principiodispositivo es el demandado el que debe alegarlos. Distinto es el casocuando el demandanterechaza (con conciencia de la falsedad de suafirmaci©n) la alegacifin del demandado. En este caso no. cabe afirmar,a mi juicio, que la contestaci6n (lei demandante no vaya dirigida aengafiar al juez, sino que implica unicamente una invitaci6n a la partecontraria a que pruebe su afirmacion (4S) . Lo contrario implicaria,ademas, el reconocimiento de tin derecho a hacer afirmaciones cons-cientemente falsas . 1='uede suceder, no obstante, que una afirmacionconscientemente falsa de una parte (demandante o demandado) no serealice con intencidn de enganar al juez, sino con la de retrasar laresolucion con la practica de 1a prueba o un aplazamiento.

En los casos en que la decision judicial se adopta en virtud de lademanda unilateral de una parte, pero sabre la base de un examen,aunque sea sumario, de la verdad de los hechos aducidos (por ejemplo,en el erinbargo preventivo, art. 1 .397 y ss ., L. E. Cic. y las medidascautelares para el aseguramiento de obligaciones de hater o no hater,art. 1 .428 L. F. Civ.), toda afirmacion conscientetnente falsa consti-tuye el engazfo caracteristico de la estafa . Al no ser oido aqui el con-trario, como en el proceso contradictorio, no puede alegar los hechosque limitan o excluyen el derecho del demandante . Este esta obligado,POT ello, en estos casos, a mencionar los hechos que conozca que seopongan a su pretension (46) .

de 1963, 20 de marzo de 1964, 23 de mayo de 1964, 27 de junio de 1964 y 8 defebrero de 1965) .

En los supuestos de proceso simulado o aparente el Tribunal Supremo haapreciado, desde luego, siempre la estafa, vease, 1as sentencias de 26 de juniode 1889, 24 de noviembre de 1917, 25 de junio de 1917, 20 de marzo de 1944,3 de junio de 1948, 6 de mayo de 1953, 1 de diciembre de 1955, y 10 de marzode 1964 .

(44) Vease, en este sentido, KorYKA, Der Prozessbetrug enter Z3eriicksich-tigung der necen Ziviifrosessordsuwg, .Z. Str. W. 54, 1934, fase . 1-2, pigs . 53y SS .

(45) Como estiman algunos autares (Ubxnrs, ScszWARzr, H0FFMArr) ; vcaseKorrxA, ob . tit ., pigs . 55 y ss . KoSTLIN negaba en todo caso la posibilidad dela estafa procesal por estimar que las partes que hacen afirmaciones falsastratan siempre unicamente de obligar al contrario a probar sus alegaciones ;vease PAL, ob . tit ., col . 2 .

(=16) Vease, a este respecto, KOFFKA, ob. tit., pig. 57 .

La estafa procesal 191

Dudosos son, en cambio, los casos en que la decision se adopta envirtud de la demanda unilateral de una parte, pero queda confiada alarbitrio judicial sin que se exija una demostracion de la veracidad delos hechos aducidos (reclamacidn contra la admision de la apelacifinen un solo efecto, del art. 385 en relacion con el n6un . 3 art. 384L. E. Civ. y suspension de la ejecucidn a peticion del dernandanteen el juicio de revision, art. 1 .843 L. E. Civ.) . Solo cuando el juez,pares el ejercicio de stt arbitrio, examine la verosimilitud del contenidode la demanda y no merainerite su correccidn externa y el actor hayacontado con tal examen podri, apreciarse el engaino caracteristico dela estafa (47) .

Algunos autores hall negado que el juez pueda ser equiparado alparticular comp sttjeto pasivo del engario. "La figura del juez -diceDe Marsico-- personifica el ordenamiento juridico,, con el complejode less leyes y de less instituciones de clue consta y clue son precisa-mente cliques y armas contra el engano., unas veces de eficacia pre-ventiva, otras de eficacia represiva y reparatoria . Puede concebirse yes, sin duda, susceptible de engano por efecto de artificios o embustesun particular, pero la defensa del particular esta. precisamente en eljuez, quo debe considerarse no susceptible de aquel" (48) . La incapa-cidad del juez para ser victima del engafio en la estafa es una ficcion,clue resulta adema.s inadmisible en la teoria de la codelincuencia . Enesta no se puede desconocer la posibilidad de cometer un delito uti-lizando como medio (autoria mediata) una persona clue actua licita-mente (49) .

La conducta enganosa de la parte tiene quo inducir a error al juez .En Lip mayor parte de los casos no plantea problemas la determinacionde cuando el juez yerra. Hay clue toner en cuenta, sin embargo, clue,de acuerdo con el principio de la controversies entre less partes, el jueztiene clue aceptar como verdaderos los hechos quo no sean objeto decontroversies, es decir, clue Sean aceptados por ambas partes . Si estoshechos son falsos, el juez no yerra, pues e1 no cree clue sean verda-deros. Se limita a considerarlos como tales en virtud de una ficcionlegal, y no podria hacer otra cosy aunque estuviera convencido de su

(47) Vease, en este sentido, KorFxn, ob . cit ., pigs . 57-8 .(48) Vease, DE MARSICO, Suffidoneitta dell'imnzvtaaione nella frode Pro-

cessua-le, en Scritti giuridici in onore di v, ITANZINI, 1954, pig. 159 ; en el mismosentido VLNVITTI, In tenaa di truffa processuale, lug. cit., pig, 843. 'Este cri-terio es mantenido tambi6n de modo constante, en los izltimos anos, par elTribunal de Casaci6n italiano (sentencias 2 de abril de 1940, 20 de diciembrede 1940 : "La figura del juez como suieto pasivo de los artificios o ernbustesclue clan villa al delito de estafa, series la negaci6n del juez" ; y 12 de octubrede 1956). En contra, BATTAOLINX, ob . cit., col. 963 ; MAGGIORE, ob, cit., pig. 282 ;ANTOLTSRI,, ob . cit., pig. 251 ; GxoYrRrm, ob. cit., pigs . 668-9 ; y CAVOTOSZI, ob .cit., col. 703.

(49) Vease, por ejemplo, ZVrr,zFL, Dos deutsche Strafrecht, 9 .' ell ., 1965,paginas 94-5 ; MAURACH, Deutsches Stra-frecht, Allg. Teil, 2.a ell ., 1958, paginas500 y SS . ; y MFZCER, Strafrecht, 1, Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch, 6.° ell,,pig . 222 .

192 Jose Cerezo Mr

falsedad (50) (51) . Lo mismo sucede en los casos en que la afirma-cion de una parte tiene que ser considerada, en virtud de una ficcionlegal, como admitida por la otra . Fn Alemania se discute la posibili-dad de la estafa procesal en estos casos de declaracidn aislada de unaparte (en el proceso ejecutivo, en el pie rebeldia, en el de confesionde parte y en el procedimiento monitorio) . La opinion dominante seinclina por la tesis afirmativa despues de la introduccion del deber deveracidad en el articulo 138 de la L. E. Civ. (Z, . P. 0.) ; antes seadmitia unicwnente en los casos de engafio sobre los presupuestos delproceso (52) . Schcinke-Schroder observa, sin embargo, con raz6n, que"la sentencia en rebeldia y e1 mandato de ejecuci6n se basan, tantoahora como antes, en una detertninada conducta de una parte. . . y noen la convicci©n judicial de la verdad de los hechos aducidos" (53) .

En los casos en que e1 juez tiene el deber de examinar la veraci-dad de los hechos aducidos, pero, comp consecuencia de las alegacio-nes de las partes y la practica de la prueba, no llega a la convicci6nde la verdad ni de la falsedad de un hecho, la decisi©n debe recaer encontra de la parte que tiene la carga de la prueba . ZYerra el juez eneste caso? Creo, coma Koffka (54), que debe admitirse el error cuan-do la incertidumbre sabre la veracidad o la falsedad de un hecho cons-tituya la base de una disposicion patrimonial que no hubiera tenidoltugar sin la conducta engaiiosa de la parte.

En los supuestos de proceso aparente el juez yerra no sabre 1averdad de los hechos, sino sobre la existencia misma de la controver-sia. Fl juez cree err6neamente que existe una controversia entre laspartes, cuando en realidad estas fingen un proceso para conseguir unasentencia perjudicial a un tercero (5S) .

Coma consecuencia del error el juez ha de llevar a cabo un actode disposicion . Hamm y Griinhut consideran inadmisible la equipara-cion de la sentencia a un acto de disposicicin . La razcSn cstriba, segunHamm, en que los actos judiciales no son actos de voltmtad y parello no son actor de disposicidn sobre el patrimonio de una parte (56) .

(50) Vease, en este sentido, KoFi"PKA, ob . cit ., pigs . 46 y ss . ; y PAL, ob . cit .,Col . 16 .

(51) En caso de que el juez incurriera realmente en error faltaria el nexocausal entre el error y el acto de disposici6n (sentencia) .

(52) Wase KorFKA, ob. Cit., pigs . 47 y ss, ; MEZGLR-BLL1, ob. cit.,pigs . 176-7 ; FRANK, ob . cit ., pigs . 593-4 ; HrGLER, ob . cit ., pig. 438 ;WELZEL, ob . cit., pigs . 330-1 ; MAURAM, Deutsches Strafrecht, TI, (yes . Teil,4 .' ed ., 1964, pugs . 301-2 ; JAGUSCZI, en Leip;iger Kommentar, pigs . 458 y ss . ;SCIT8NxI';-SCIIR©nmi, pigs . 1086 y ss . ; y KoHLRAUSci-x-LANGE, ob . cit., pfigi-nas 578-9.

(53) Smi8mm-SCEIR8DER, ob. cit ., pig. 1087 ; cn el mismo sentido PAL,ob . cit ., Col . 6-17 ; cease tambieza KorricA, ob . cit., pigs . 47 y ss ., y KoxxLRAVscii-LANGn, ob . cit., pig . 578.

(54) Vease, KorrxA, ob. cit ., prigs . 48 y ss .(55) En estos casos se ha admitido sieznpre en la doctrina alemana la exis-

t:encia del error en el juez ; vease KOMCA, ob . cit., pig. 46 ; FRAXzc, ob . cit., pfi-ginas 593-4 ; KoHLRALSC'I3-I,ANGE, ob . cit., pigs . 578-9, y PAL, ob . cit., Col. 16 .

(56) grease, KOFrXA, ob . cit., pigs . 58-9, y PAL, ob . cit., Col. 2 y 2().

La estafa prooesal 183

Griinhut dice que entre el engatiado y el perjudicado tiene que existiruna relacion de representaci6n, una relativa identidad clue no se daentre el juez y las partes o incluso un tercero. "La sentencia firme enel proceso civil representa la union ideal de dos fines de la tutela ju-ridica : la fijacifln y la realizacifln del Derecho. Ambas cocas solo puedelograrlas la autoridad del Fstado." La relativa identidad entre el juezy la parte no existe . "Pues la sentencia es un acto juridico con efec-tos que no puede prodwcir 7zunca la parte y cuyo alcance rebasa enmuchos casos considerablemente la esfera de los intereses individualesde la parte." "La fuerza ordenadora del Derecho y no el silogismonecesario para su formulacion constituye to caracteristico, la esenciade la sentencia judicial." "Por ello la actividad de las partes y lasentencia pertenecen a do;s mundos completamente separados." Laequiparaci6n de la sentencia a tin acto de disposicion implica, segtanGriinhut, una concepcion puratnente iusprivativista de los efectos delas sentencias, es decir, su concepcion coma un bien juridico privadosometido a la libre disposici6n de las partes . La sentencia "es tin actode tutela juridica por parte del Estado, que es fundamentalmente in-dependiente en su validez de la verific?ci6n de las relaciones juridi-cas materiales, que quiere proteger". "Las sentencias judiciales no sonactor de disposici6n sobre el patrimonio de las partes ; el juez repre-senta en todo caso la voluntad del Estado, pero no la de la parte ; 1 elengafio del juez no es una estafa!" (57) . Pedrazzi, siguiendo a Griin-hut, ha negado tambien que las resolucicnles judiciales puedan sereonsideradas corno un acto de disposicion . "El juez no ejercita unpoder de disposicion sobre los derechos de las partes, sino un po-der jurisdiccional, eminentemente ptiblico, que imprime a la provi-dencia un caracter inconfundible con el del acto de disposicifln, quees un elemento constitutive de la estafa. Fs verdad que la esfera ju-ridica de las partes se encuentra 'sujeta al poder del juez ; pero lasupremacia que vincula a las partes y sus intereses a la providenciano es sine un memento y tin aspecto de la funcicin jurisdiccional .Esto significa que cuando el juez es victima de un etigafio antijuri-dico, la incidencia del fraude sobre los intereses de la parte quedaahsorbida per el atentado a la funcion jurisdiccional, coma el interes'privado queda absorbido per el interes pfblico. Trente a la lcigica ju-ridica el fraude se califica come atentado a la funcion jurisdiccional ;no es licito calificarlo con base en aquella que es meramente un efec-to reflejo" (58) .

Estas objeciones no tiepen la fuerza que a primera vista parece.Segtin la opini©n de la mayor parte de los autores, el acto de dispo-sicidn en la estafa no debe ser interpretado en seatido estricto, esdecir, en el sentido que se atribuye a este terinino en el Derecho pri-

(57) grease GxurrrzUT, Z7cr Lehre z.,om ProNessbetrug, pigs . 147 y ss .(58) Vease PEDRazzi, Izvgawio ed errore riei dclitti contro il° patrimouio,

Milan 1955, pag. 106 ; en el mismo sentido VENDITTI, In te7s2a di truffa pro-cessuale . col. 84.3 .

194 Jose Cerezo IVlir

vado . "Cuando se habla de acto de disposici6n a prop6sito de estedelito -dice Ant6n- es preciso concederle el amplio concepto dise-fiado en las lineas anteriores : no se ernplea la expresi6n en equiva-lencia a negocioa juridico o declaraci6n de voluntad en sentido delDerecho civil . Por consiguiente, no hace falta clue el disponente tengafacultad juridica para disponer de la cosa ; como no la tiene, porejemplo, el sirviente clue entrega al estafador, enviado fingido de suamo, un objeto clue en su nombre le es pedido" (59) . Por otra parte,el atentado a la funcion jurisdiccional, clue implica, sin duda, Cl en-gano en estos casos, no es obstaculo para apreciar al mismo tiempoun atentado a la propiedad.

Del acto de disposici6n llevado a cabo por el juez, es decir, de 1asentencia, tiene clue derivarse un perjuicio patrimonial para la otraparte o un tercero. En general, la sentencia injusta misma, aunque nosea firme, representa ya el perjuicio patrimonial (60) . En algunos casosexcepcionales, sin embargo, el perjuicio no se produce hasta la eje-cuci6n de la sentencia (61) . Segun Manzini, esto s.eria to corriente yen estos casos s6lo podria admitirse la estafa cuando el sujeto pasivocumple la sentencia voluntariamente . Cuando la victima se ve coac-cionada a dar o hacer faltaria la voluntad enganada caracteristica dela estafa (62) . Este criterio me parece insostenible, pues el acto dedisposicion propio de la estafa es la sentencia judicial y es el dispo-nente, el juez, el clue ha de ser enganado . No es necesario clue seengaifie tambien al perjudicado. Es en el disponente, es decir, en eljuez, donde debe darse necesariamente la voluntad engankada caracte-ristica de la estafa .

Entre la conducta enganosa, e1 error, el acto de disposici6n y elperjuicio patrimonial debe existir una relaci6n de causalidad (63) . 'Ca-

(59) Vease ANr6N ONFCA, Las estafas y otros enganos, pag. 10. En elmismo sentido, por ejemplo, v. Liszz, ob . cit., pag. 459 ; FRANK, ob cit., pagi-na 593 ; PAL, ob . cit., Col. 20 ; GiOFFZZEVr, ob . cit., Col. 674 ; WELZEL, ob. cit.,pagina 330 ; Scx6NKE-Scxx6DER, ob . cit., pag. 1081 y MEZCER, Strafrecht, 11,Bes. Teil, Ein Studienbuch, 5.a ed ., 1956, pag. 173. Pero incluso algunos auto-res clue exigen clue el enganado tenga la facultad juridica de disponer de losbienes del perjudicado aprecian, en sentido amplio, esa facultad en el juez y ad-miten la estafa procesal ; vease, por ejemplo, BINDING, ob . cit., pags . 183 y 186y SS ., y IIEGLER, ob . cit., p6gs . 430 y 438.

(60) Vcase, en este sentido, JACUSCET, en Leipsiger Komwieatar, pags . 458y SS ., Scrs6NKE-ScxR6DLx, ob. cit., 1088 ; y XMITTIAnznIER, Lehrbuch des Be-sonderen Teals des Strafrechts, 1950, pag. 272. Algunos autores consideran clue1a sentencia quo no es firme s61o puede representar el perjuicio patrimonialcuando sea susceptible de ejecuei6n provisional ; vease, por cj emplo, Korrxn,ob. cit., pig. 59 y ss . ; y PAT., ob . cit., cot. 20 y ss .

(61) I'or ejemplo, en un proceso simulado de ejecuci6n hipotecaria, en clueel supuesto acreedor consigue la sentencia de remate para la subasta de unafinca inexistente o de cabida menor a la real .

(62) Vease, MANZINI, ob . cit., pag . 659 .(63) Sobre la supuesta interrupci6n del nexo casual entre la conducta en-

gafiosa y el perjuicio por la infracci6n de un deber por parte del juez, vease todicho en las pigs . 8 y ss .

La estafa prooesal 195

rece de fuerza, a mi juicio, la objecion de que el nexo causal entre laconducta engafiosa y el perjuicio patrimonial queda interrumpido porla realizaci(n de tin acto legal, la sentencia, que ordena la entrega dela cosy ((4) . Fl perjuicio patrimonial se derivaria entonces de la eje-cucion de la sentencia, pero no de la conductor engaflosa de las partcs .Si se ha.ce abstraccicin, no obstante, de la conductor enganosa de laspartes la sentencia injusta no habria recaido. Creo que no puede ad-mitirse, por tanto, una interrupcicin de la relacicin de causalidad entreel engar"Io y el perjuicio POT efecto de la sentencia.

No creo, POT otra parte, que la libertad del juez en la valoracionde la prueba sea un obst6tculo a la existencia o apreciacidn de larelacifin de causalidad entre la conductor engaizosa y la sentencia in-justa. Kohler dice que el juez dicta la sentencia basandose en ttnaimpresi©n de conjunto, obtenida en el curso de los debates y la prac-tica de la prueba, y no es posible reconducir la resolucion a ningunade las afirmacio~nes o pruebas aportadas POT las partes . La sentericiadel juez es el resultado de una actividad intelectual incontrolable (63) .La libertad del juez en la valoracion de la prueba no implica, sinembargo, comp dice Pal (66), que este desvinculado de las normasrelativas a la prictica de la prueba, ni que este exento del deber deindicar detalladamente en la sentencia las razones o motivos en quebasa su decision . Si entre ellas figura la conductor engafiosa de la

(64) Esta es la opinion de HAMM a la que se adhirieron en Italia, ZANI,iARSTCH, 'ESCOBEno, MANCI y SICILIANI; vease ZANI, Della truffor processuale,Riv. di dir. proc, civile, 1926, II, pigs . 266 y ss . ; MARSICII, La cosidetta truffaprocessuale, It diritto Commerciale, 1927, pig. 129 ; ESCOISF:vo, La truffa processua-le aneke in rapporto al progetto del nuovo codice penale italiano, Giustizia Pe-nale, 1928, Col. 1427 y ss . y 1439 y ss . ; y Ancora sulla nozione della truffor pro-cessuale e su un fallace criterio per escluderla, Uiust. Pen. 1937, II, Col., 321 ysiguientes, MANci, La truffa nel Cadice penale italiano, Turin 1930, pag. 95y SICILIANI, Sulla cosi detia truffa processuiale, Giustizia Penale, 1936, II, col.1489 y ss . En contra, AnoRNATo, ob. cit., pag. 598 ; MANZINI, ob . cit., pig. 659 ;BATTAGLINI, ob . cit., Col. 963 y ss . ; y PEDRAZZI, ob . cit., pftgs. lay y ss. jImLNY7

HuERTA observa, a cste respecto, que "tampoco es una particularidad especificade la estafa procesal clue desorganice la estructura del dclito de fraude, la dequo la disposicion patrimonial se efectfia en virtud de un acto legal clue ordenala entrega de la cosa, pues tambien en el tradicional delito de fraude genericopuede acontecer, sin clue por esto se desvirtue su consustancial esencia, clue ladisposici6n patrimonial se rcalice por un acto licito clue ordene la entrega, comoacontece, por ejemplo, cuando desplegadas las maquinaciones y artificios en-gafiosos sobre los miembros del consejo de adininistraci6n, estos ordenan a untercero, clue tiene en su poder y a disposicidn de la sociedad determinados bie-nes, quo haga entrega de ellos al sujeto activo del fraude, o cuando el engafiadoduefio de la cosy cursor instrucciones a un apoderado general residente en otrapoblacidn para clue otorgue en favor del sujeto activo del fraude una escriturade cornpraventa" ; JIN1tNEZ rl1YIZRTA, Traa2de maquinado y estafa procesal . Es-tudios Juridieos en I-lomenaje al profesor Luis finienez de Asiza, Buenos Ai-res, 1964, pags . 136-7.

(65) KoIILER, Treu urul Glaubea im Verkehr, 1893, pig . 56. (Vease la opi-ni6n de KOHIam en PAL, ob. cit., Col . 2 y 17 y ss .)

(66) Vease, PAL, ob . cit., Col . 17 y ss . Fn el mismo sentido MANZINI, ob .cit., pag, 659 y BATTAGLINI, 0l). Cit., Col. 963 y ss .

196 Joss Cerezo Mir

parte, la constataci6n de la relaci6n de causalidad no ofrecera dificul-tades. Yor otra parte, la relacidn de causalidad entre la conducta en-gafiosa y la sentencia injusta no queda excluida, de acuerdo con lateoria de la equivalencia de las condiciones, seguida generalmente pornuestra jurisprudencia, porque hayan contribuido, ademis, otras con-diciones a formar la convicci6n del juez .

La conducta del autor ha de ser dolosa. Del principio de la con-troversia entre !as partes se deriva, a mi juicio, una limitaci6n. Esnecesario el dolo directo. -No basta el dolo eventual (67) . 1Vtientras e1autor considere posible qtte su pretension sea justa o su afirmacidnsea verdadera no cabe apreciar un abuso del derecho y su conductasera licita. Falta el dolo cuando el autor quiere retrasar unicamentela resoluci6n con la pra.ctica de la prueba o tin aplazanniento .

La conducta del autor, ademas de dolosa, ha de ser realizada conanimo de lucro, injusto. Se trata de tin elemento subjetivo de la anti-juricidad. Si el autor realiza la conducta enganosa para apoyar unapretensi6n fundada o que cree justa no responders, de estafa (68) . ~Toes preciso que el autor trate de conseguir el lucro para si ; basta conque trite de obtenerlo para tin tercero (69) .

No cabe objetar, por ultimo, a la apreciaci6n de la. estafa procesalque con ella se crearia un obstaculo a la rapidez del procedimiento yse favorecerian las maniobras dilatorias de ciertos defensores, pues tomismo cabe decir de todas las cuestiones penales que pueden suspen-der el curso de un proceso civil (70) .

La estafa procesal no solo puede ser incluida en la figura comple-mentaria del articulo 533, sino tambien, cuando se den sus requisitos,en otras figuras del delito de estafa, concretamente en los nftmeros 1 .°,5.0 6:° y 8.1) del articulo 529 v el numero 2:° del articulo 532 (71) .

(67) En este sentido tambien, MEzcrER-Brrr, Strafrecht, Ein Studienbuch,II, Bes. Teil. 8." ed ., 1964, pig. 177 ; y Korrxa, ob cit., pig. 54 ; de otra opi-ni6n, Jncuscal en Leipgiger Ko7mnentar, ob . cit., pig. 458 y ss . (que incurre,sin embargo, en contradicciones) y PAL, ob . cit., Col. 11 y 25 .

(68) Vease, en este sentido, KOFFKA, ob. cit., pigs . 61 y ss . ; Jncuscn, enLeip�iger Konnneatar, pigs . 458 y ss . ; Scx6rrxr:-Scrixon~rx, ob . cit., pdg. 1087 ;CnrorOSTI, Ch. cit., pig. 399 ; y PAL, ob . cit., cots . 11 y 25 .

(69) Vease, a este respecto Ant6n ONFCA, ob . cit ., pAg. 14, y Jecuscii, enLeipaiger Kowmientar, pig. 460 .

(70) En este sentido, por ejemplo, SILvn MELrxo, Ilicitud civil y penal,pdg. 29 ; Maccxoxr, 0b . cit,, pig . 282 ; y SANvuiaa, ob . cit ., pig. 137 .

(71) El Tribunal Supremo ha aplicado, por ejemplo, el art. 533 (antes 534)en la senteneia 26 junio 1889, 10 marzo 1960, 27 junio 1964 y 31 octubre 1964 ;e1 n6m. 1.0, art. 529 (o los preceptos equivalentes de C6digos anteriores), en1as sentencias 30 junio 1906, 9 marzo 1936, 2 julio 1945, 6 mayo 1953, 1 diciem-bre 1955, 19 junio 1957, 4 noviembre 1957 y 20 marzo 1964 ; el dim. 5.°, art. 529(o los preceptor equivalentes de Udigos anteriores), en las sentencias 24 marzo1914, 23 mayo 1919, 12 abril 1927, 18 novieinbre 1941, 26 junio 1952, 15 marzo1963, 6 abril 1963 y 28 mayo 1903 ; el nfun, 6.", art. 529 (o preceptos equi-valentes de C6digos anteriores), en las sentencias 11 febrero 1929, 21 enero 1954y 8 febrero 1956 ; e1 num, 8.°, art. 529 (o preceptor equivalentes de C6digosanteriores), en las sentencias 29 noviembre 1887, 13 abril 1951 y 23 mayo 1964 ;

L.z estafa prooesal 197

El delito de estafa se consuma, segiin la opinion dominante en ladoctritka espafiola y el criteria mantenido par la jurisprudencia, cuan-do el sujeto activo obtiene el lucro perseguido (72) . En la estafa pro-cesal, por tanto, el delito se consumara cuando recaiga sentencia firmeo cuando, sin serlo, sea susceptible de ejecucion provisional . En losdemas casos, la sentencia que no sea firme no determina aun la con-sumacion del delito, pues supondra ya un perjuicio patrimonial parael sujeto pasivo (que very disminuido 5,u credito), pero el sujeto activono habra obtenido aun provecho alguno. En algunos casos excepcio-nales el provecho injusto no se conseguira hasty la ejecucion de lasentencia (73) .

Se ha discutido en la doctrina si las afirmaciones, conscientementefalsas de las partes representan en todo caso un acto de ejecucion.Segtin Frank (74), en los casos en que el juez solo puede dar creditoa la prueba, la afirmacicin conscientemente falsa representa unicamanteun acto preparatorio . Salvo clue el autor confie en que el juez de cre-dito a su declaracion y prescinda, faltando a su deber, de la practicade la prueba . En rni opinion, la afirmacion conscientenlente falsa deuna parte, mantenida despues de haber sido rebatida por la parte con-traria, represents ya en todo caso um acto de ejecucion. La afirma-cicin conscientemente falsa que no se ha canvertido sun en objeto 4eexamen para el juez represents un mero acto preparatorio (75) .

Al ser punible en nuestro Codigo la tentative imposible (par . 2.0del art. 52 en relacion can el parrafo 3 .o del art. 3.o) la conducts dela parte que trate de inducir a error al juez, con animo de lucro, conmanifestaciones conscientemente falsas de Dgrecho constituira tenta-tiva, frustracion y si fuere eficaz, en algun caso rarisimo (porque eljuez no esta vinculado a las manifestaciones de Derecho de las par-tes, ni puede exigirles que aporten pruebas de las mismas) delito con-sumado de estafa .

Estimo que en la estafa procesal deberia apreciarse la agravante

y el n6m. 2:°, art. 532 (o preceptos equivalentes de Codigos anteriores), en lassentencias 24 noviembre 1917 y 25 junio 1917.

(72) Los autores italianos, de acuerdo con la f6rnutla del art. 640 del Co-digo penal de su pais, consideran tambien que el delito se consume cuando elautor obtiene el provecho injusto. La doctrine alemana situa, en cambio, elmomento de la consumacion en la causacion del perjuicio, de actierdo con ladefinicion de la estafa del art. 263 del Codigo penal alem<tn. Es cierto que larealizaci6n del perjuicio y la obtenci6n del provecho injusto suelen coincidir,pero no coinciden necesariarnente . Vease, a este respecto, Anton ONncn, Lasestafas y otros engaios, pAg. 30.

(73) grease nota 51 .(74) Vease T'RAXZC, 0b . cit ., pigs . 593 y ss .(75) Vease, en este sentido, IsozPrx.a, ob . cit., pegs . 53 y ss . y 62 (vease to

dicho en la peg. 11 y 8s,), y PAL, ob . cit., cal. 22 . La opini6n dominante actual-mente en la doctrine alemana considers que las manifestaciones conscientementefalsas de las partes representan siempre un principio de ejecucion ; vease, porejeinplo, WELZEL, ob . cit., pig. 330, y Jncuscx, en Leipuiger Komntientar,pigs, 459 y ss .

198 Jose Cerezo Mir

16 -del articulo 10 (ejecutar el hecho con ofensa a la autoridad), puesno cabe duda de que el juez o tribunal estan comprendidos en elconcepto de autoridad del articulo 119 y la conducta implica, juntoa la lesi6n o peligro de la propiedad ajcna, una ofensa a la Adminis-tracidn do justicia .

Fs posible el concurso de la estafa con las falsedades documentales .Fn este sentido se manifiesta la jurisprudencia constante del TribunalSupremo despues de la reforma de 1944 en que se suprimi6 el ar-ticulo 323 del C6digo de 1932, en el cjue se hacia mencidn del lucroreportado o propuesto en la falsedad documental para imponer enese caso junto a la pena privativa de libertad otra pecuniaria (7F) .vueda, en cambia, absorbida en la estafa procesal, en mi opinion, lapresentacican en juicio de documentos falsos (arts. 304 y 307 C6digopenal), Tanto si la estafa se ha consumado, coma si ha rluedado engrado de tentativa o frustraci6n (77) . Queda consumida tambien enla estafa procesal la presentaci6n de testigos falsos en juicio (art . 333del C6digo penal) ' .

(76) Vease, par ejemplo, las sentencias 22 snayo 1947, 16 noviembre 1950,3 junio 1952, 30 marzo 1955, 21 y 25 junio 1955 y 29 febrero 1956 . Vease, aeste respecto, Anton ONECA, ob . cit., pag . 31, y QUINTANo RIPOLL%s, Z'ratadode lea Parte Especial del Derecho Penal, If, pigs . 685 y ss . Aunque bray algunaexcepei6n, coma, par ejeinplo, las de las sentencias de 7 diciembre 1951 y 4marzo 1964.

(77) lie otra opini6n, QuINTANo IZXPOLLS, ob . cit ., pig. 687. Quintano daprefereneia a los preceptos de las falsedades, par estimar clue se trata de pre-ceptos especificos, aanque en e1 caso de la consuinacion de la estafa admite laposibilidad de aplicar e1 art . 68 . A mi juicio no se trata de un caso de aplica-ci6n de los principios de la especialidad o alternatividad, sino del de consuncibn .

* Estando en prensa este trabajo, se publicci en el fasciculo anterior delANUAIZIO DE DERECF20 PENAL tin lnteresante articulo del profesor Ferrer San-lasobre la estafa procesal, que no pzde tener ya en cuenta.