484 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

Con esta conceptuación es difícil dist inguir entre a g e n t e d i mercio y concesionario. En principio, ante la realidad obs< no parecen diferenciarse totalmente, no siendo muy convincen? diferenciación que hace Zavala Rodr íguez .

No obstante, el agente ha sido m á s estudiado que el coilOI nario, por lo cual, merced a los citados trabajos de Fa r iña , Mal r r iga (h) y Zavala Rodr íguez , se ha llegado a una cercana p red i conceptual. As í , la dist inción con el corredor se h a r á sobre la 1) de la estabilidad que tiene el agente y de la cual carece el corred quien ac túa ocasionalmente. Este mismo rasgo lo distingue titin bien del comisionista, única figura a la que s e r í a asimilable • I agente en nuestro derecho positivo. Compartimos con Far iña | | opinión de que el agente puede tener r ep re sen tac ión , sin que pul ello se desdibuje la figura.

La au tonomía es otra de las notas que caracterizan al a g e n t e En cuanto a la exclusividad, el punto se discute, como ya lo hemol visto m .

La dist inción con el factor es neta; é s t e tiene relación de depen dencia y es administrador general de una fábrica o de un estable cimiento mercantil .

La dist inción del agente respecto del viajante de comercio t an bien tiene su punto principal en la relación de dependencia.

En la actualidad, se denomina en lenguaje común "agencia" | muchas actividades que no lo son: de turismo, de cambios, de t r an i portes, e t c é t e r a . Se r í a necesaria una legislación que ordenara el tema, e incluyera t amb ién a los concesionarios si se los cree figuri au tónoma .

Más adelante, al estudiar el contrato de agencia, el de conct sión y el de corretaje, veremos con mayor precis ión estas figura*, encaradas ahora sólo como introducción al tema.

Una variante de i n t e r é s podr í a ser la figura italiana del procac-ciatore di affari, quien t e n d r í a la mayor parte de las connotaciones del agente de comercio, pero sin vinculación ju r íd i ca con principal alguno, llevando negocios a donde crea conveniente para sus pro­pios intereses (algo así como un productor l ibre).

1 7 3 Giuseppe Giordano, citado por Fariña, El agente de comercio, LL, 124-1369, piensa que es de la esencia del contrato, pero la realidad italiana es diferente.

CAPÍTULO V I I

L A E M P R E S A

A ) NOCIÓN CONCEPTUAL

§ 178. INTRODUCCIÓN. - Este vocablo "empresa" tiene una es­pecial sugerencia en el derecho comercial, nacional o extranjero continental, ya que toda la p rob lemát ica que se ha planteado por medio de numeros í s imos trabajos es p r ác t i c amen te desconocida en el mundo anglosajón.

E l Diccionario de la Real Academia Españo la da de la voz "em­presa" varias acepciones, de las cuales seña lamos tres: "Acción ar­dua y dificultosa que valerosamente se comienza || Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo cons­trucciones, negocios o proyectos de importancia... || Com. E n t i ­dad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la pro­ducción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de pres tac ión de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad". L a ú l t ima es el cri terio económico.

Mucho se ha hablado de este complejo concepto mercantil , de difícil ap rehens ión dada la anfibología que normalmente implica, aun l imitándolo al campo del derecho, y m á s aún del derecho mer­cantil .

E l esquema conceptual es de este siglo, aunque la palabra em­presa se empleaba ya en muchas legislaciones del siglo pasado; en el siglo xx, a par t i r de Vivante y con las contribuciones de Asquini y Mossa, mucho se ha escrito sobre la empresa y especialmente so­bre la empresa mercantil .

Los primeros intentos de identificar el derecho comercial con la empresa se manifestaron en Alemania; pero fue en I ta l ia donde la escuela de Mossa lo llevó a sus ú l t imas consecuencias

i Zavala Rodríguez , Derecho de la empresa, p. 53 y siguientes.

486 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

En economía, el perfi l de la empresa toma en cuenta que I I t rata de una unidad económica, administrativa y contable. Todo ello se logra mediante una organización de bienes o servicios pan la producción o el intercambio de bienes o servicios. General mente se persigue un fin económico, especulativo o de lucro.

Es en el siglo x ix cuando la empresa comienza a presentarse como un fenómeno real frente al orden jur íd ico: por ejemplo, en las organizaciones para depós i to , hoteles, transportes o seguros. L l empresa es un fenómeno social y real; una realidad compleja y pro teica. No es sencilla su relación con el derecho, porque é s t e en sus diversas disciplinas, regula aspectos de la empresa. As í , el dere­cho administrativo, el laboral, el comercial y el c ivi l contienen nor­mas que se refieren a la empresa o a ciertos aspectos suyos parti­culares. También el derecho fiscal2.

A par t i r de la idea económica aparece la organización empresa r ia en el derecho. As í , p o d r á haber una empresa estatal, una em­presa c ivi l , una mercantil . Por su parte, el derecho del trabajo re­gula un aspecto interno de la empresa: las relaciones laborales del grupo humano que conforma la organización.

A la vez, son muchos los enfoques que pueden hacerse al estu­diar la empresa: la t e o r í a de los doctrinarios, el encuadramiento j u ­risprudencial, reglas legales que se refieren al f e n ó m e n o 3 .

§ 179. LA LEGISLACIÓN ARGENTINA. - L a tradicional regla que menciona a la empresa en el derecho comercial, se halla, como he­mos visto, en el art . 8 o , inc. 5 o, del Cód. de Comercio, que dice: "La ley declara actos de comercio en general: . . .5 o ) Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depós i tos o transportes de m e r c a d e r í a s o personas por agua o por t ierra".

Este ar t ícu lo tuvo como antecedentes indirectos el Código de Portugal : arts . 203, 204 y 205; el Código f r ancés : a r t . 632, y el de W ü r t t e m b e r g : arts. 3 o y 9 0 4 , y consagra una noción e s t á t i ca de la empresa, como otras menciones que se hallan t a m b i é n en el Có­digo desde que fuera redactado por los juristas Vélez Sársfield y Acevedo (v.gr . , las menciones de los arts. 162, 163, 184, 313, 370, e t c é t e r a ) .

Debemos a Per ro t ta 5 , haber obtenido, siguiendo a Levene, el

2 Anaya, en Anaya - Podetti, Código de Comercio, t. I , p. 298, n° 81, se refie­re a esta rama del derecho, que consideró la empresa como "unidad de producción".

3 Zaldívar, La empresa comercial, LL, 116-960. 4 Garó, Derecho comercial. Parte general, p. 117, cita como antecedente el

art. 3 o , inc. 7 o, del Código de Comercio italiano anterior al Códice Civile de 1942. 6 Perrotta, Introducción al estudio de las fuentes del Código de Comercio, en

"Libro del Centenario". Ver también Etcheverry, Raúl A . , La noción de la em-

PARTE GENERAL 487

origen directo del ar t . 8 o , que fue el Proyecto de Código Mercantil de Pedro Somellera y Bernardo Vélez, cuyos arts. 34 y 37 hablan de "toda compra por mayor de frutas o de primeras materias con for­ma; toda empresa de fábr icas , ingenios o prensas destinadas en grande a dar nueva forma o mejorar materias mercantiles; toda em­presa de provisiones, de conducción de efectos por t ie r ra o canales o toda empresa de espectáculos públicos; todas las operaciones de bancos públicos, de cambio y corretaje autorizado; toda emisión de dinero a ganar bajo seguridad, de efectos mercantiles y fianza de negociante, toda empresa de construcción de buques de comercio, todo lo relativo a su gu ía y dirección, a fletamientos, seguros, em­p r é s t i t o s bajo seguridad de casco, carga o flete, todo lo pertene­ciente a estiba, alije, pasaje y salarios de t r ipulac ión , todas las com­pras, ventas y reventas de buques o aparejos".

E l derecho patrio, pues, no recibió una noción dinámica, sino es tá t i ca , de la empresa. Tampoco reguló al empresario, sino, como hemos visto, al comerciante como sujeto del derecho mercan­t i l . É s t a s eran, por otra parte, las ideas en los dos úl t imos siglos pasados, en los que se identifica -como recordara Galgano- la em­presa con la locación de obra.

La noción de empresa, en la legislación argentina moderna, se presenta, no como unidad, sino en posición parcial y sugerente de ciertas modalidades y de ciertos efectos ju r íd icos .

En el derecho laboral la empresa se caracteriza según los fines generales y específicos de ese sistema normativo, sin n ingún signi­ficado en lo que concierne a nuestra materia. La ley de contrato de trabajo dice as í : " A r t . 5 o. A los fines de esta ley, se entiende como 'empresa' la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el lo­gro de fines económicos o benéficos".

É s t e es el concepto laboral, que indudablemente se incorpora al ordenamiento general de manera especial y teniendo como mira el fin que esa materia persigue; se enfoca sólo desde el punto de vista del factor trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos los asalariados. Por ello es inaplicable a una concepción ju r íd i ca general de empresa mercantil; la ley misma lo indica, cuando dice "a los fines de esta ley", pero, aun desde el punto de vista laboral, la conceptuación es deficiente 6 .

Complemento de esa idea y como norma superior con igual sig­nificado -aunque no e s t é vigente t o d a v í a - , la regla del ar t . 14 bis

presa y similares y su utilización jurídica, en "Revista Jurídica de San Isidro", 1978, n° 14, p. 60.

6 V e r Marsili, María C , La empresa y su transferencia, RDCO, 1976 L91,

n° 50.

488 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

de la Const. Nacional consagra el derecho de par t ic ipación de los trabajadores en las ganancias de las empresas con control de la pro­ducción y colaboración en la dirección.

L a ley de sociedades comerciales 19.550 lleva consigo, en el ar t . I o , la noción de empresa. E l texto es el siguiente: " H a b r á sociedad comercial cuando dos o m á s personas en forma organiza­da, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las p é r d i d a s " .

Pero aquí la ley ha pretendido definir la sociedad, no la em­presa, como lo reconocen diversos autores, sirviendo la mención ún i camen te para categorizar la organización que debe poseer toda sociedad 7, empleando un cri terio económico, no j u r í d i c o 8 .

La ley concursal, a par t i r del ar t . 182, se ocupa de un inst i tuto que se ha dado en llamar "continuación de la explotación de la em­presa". La ley 19.551 se refiere a la posibilidad de continuar la ex­plotación de la empresa económica del fallido (d is t inguiéndose la noción de establecimiento), sin separarla del sujeto propietario, a diferencia de lo que establecen otras regulaciones legales falimen-tarias extranjeras (v.gr. , Francia).

Para terminar estas referencias diremos que aparentemente la empresa podr í a aparecer subjetivizada en la reforma de la ley de sociedades por la ley 22.903, de 1983, al regularse los contratos de colaboración empresaria. E n los arts. 367 y 377 se mencionan dos clases de sujetos: las sociedades y los empresarios individua­les. Pero esta mención no legisla sobre la empresa como sujeto ni como objeto, sino que alude al empresario individual, que no es otro que el que nuestro viejo Código l lamó "comerciante".

No hay posibilidad, pues, de admit i r que se haya legislado en forma directa algún concepto moderno y dinámico de empresa.

Sólo quedan las menciones del Código de Comercio, que se ins­piraron en un concepto es tá t ico ochocentista, proveniente de sus si­milares del derecho francés o español . L a empresa del siglo pa­sado es, como lo recuerda Rubio 9 , la sede, los locales, los talleres, la tienda, la fábrica, el establecimiento.

A todo esto, corresponde preguntarse sobre qué partes de la empresa se legisla en el derecho. Como lo ha observado Anaya'",

7 V e r Etcheverry, Empresa y objeto social, RDCO, 1982-781, especialmente las conclusiones, p. 795-796.

x Colombres, Gervasio R . , Curso de derecho societario, p. 117. 9 Rubio, Introducción, p. 449. 1 0 Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de 1.a

Plata", 1976, año X V I I I , n" 37, p. 97.

PARTE GENERAL 489

el derecho argentino no contiene - y tampoco el latinoamericano salvo algunas pocas excepciones- la estructura empresaria catego-rizada, sino aspectos, perfiles del quehacer empresarial.

Es muy difícil que con el r é g i m e n patrimonial actual (a cada persona corresponde un patrimonio, etc.), pueda verse una p róx ima regulac ión ju r íd i ca integral de la empresa; en este sentido es clara la afirmación de Le Pera 1 1 , cuando dice que "todo intento de des­cr ibi r o definir en sí misma la empresa es una tarea condenada de antemano al fracaso, porque no hay tal noción absoluta por captar. Existe un uso común de la palabra en el lenguaje no científico, pero su significación y referencias son demasiado vagas para que puedan resultar suficientes sin m á s especificación".

Es exacto lo que ha dicho Wuerdinger, citado por Zavala Ro­d r í g u e z 1 2 , que la empresa es sólo un supuesto de hecho (Tatbes-tand) y no un concepto traducible al mundo ju r íd i co .

Sólo se nos d a r á n en el derecho aspectos parciales, no todas las facetas que impl icar ía la figura13; por esas mismas razones parece inaplicable a la empresa la noción ju r íd ica de universalidad; por lo mismo t ambién , la poca legislación aplicable al tema es un mosaico de diversas procedencias, fenómeno que se da t a m b i é n en el dere­cho positivo europeo.

§ 180. DOCTRINA TRADICIONAL ARGENTINA. - Una larga nota compuso Segovia 1 4 sobre las empresas de fábrica que precisamente revelan un parentesco directo con esa noción e s t á t i ca de la que he­mos hablado.

P l a n t e á n d o s e el significado de la palabra empresa, S ibu ru 1 5

t ra ta de localizarlo acercándose a la ciencia económica y recordando los tres factores de la producción, naturaleza, capital y trabajo, que organizados forman el concepto.

Recuerda t a m b i é n Siburu que no hay organización sin un pen­samiento director, que seña la a cada elemento la función que ha de cumplir: es el empresario, persona que preside y ordena los facto­res de la producción. A ello le agrega las ideas de riesgo y r e t r i ­bución incierta, directamente vinculadas al empresario.

Subjetiviza G a r ó 1 6 la noción de empresa, distinguiendo las in­dustriales de las comerciales. Dice que desde el punto de vista

" L e Pera, Sergio, La "empresa", RDCO, 1970-187. 1 2 Zavala Rodríguez , Derecho de la empresa, p. 39. 13 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 60, n° 4. 14 Segovia, Explicación y crítica, t. I , nota 48. 15 Siburu, Comentario, t. I I , p. 108, n° 300. 1 6 Garó, Derecho comercial. Parte general, p. 117 y siguientes.

490 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

económico hay que entender por empresa, en general, toda entidad que r e ú n a en su seno un conjunto de bienes utilizados por su dueño, quien t ambién , por lo común, la dirige, persiguiendo una finalidad económica.

Seña la Satanowsky un concepto ju r íd ico de la empresa: es ac­t ividad del comerciante o de sociedades anónimas o de responsa bilidad limitada. Para él, el art . 8 o , inc. 5 o, incluye un concepto económico de empresa. Este autor argentino real izó un prolijo re­cuento de todas las doctrinas subjetivas y objetivas de la empresa en el derecho comparado de su é p o c a 1 7 .

Cuando se refiere al "concepto actual" de la empresa, dice Xa vala R o d r í g u e z 1 8 que ha sufrido una t ransformación tota l en los úl­timos años . Según la nueva or ientación, la empresa no representa un aspecto parcial o aislado del derecho comercial, sino que a tañe a su esencia y a la profesión de comerciante.

Af i rma el ju r i s t a que con el concepto de empresa se subjetiviza nuevamente el derecho mercantil , como en sus comienzos, y cita a Finzi : el comercio, en su esencia actual, es algo distinto de la fun­ción intermediaria: es un fenómeno de organización. E l comercio no es solamente el intercambio; es la organización para realizar ese intercambio. No hay verdadero comercio donde falte la empresa.

Recuerda A n a y a 1 9 el pasaje de la noción económica de la em­presa primero al derecho fiscal y d e s p u é s al laboral. E n el dere­cho comercial expone el problema terminológico que ha asimilado la empresa a hacienda, sociedad, fondo de comercio, casa comercial, negocio. No obstante pasa revista a la extensa dogmát ica exis­tente sobre la empresa, a las posiciones atomista, subjetiva y obje­t iva , para exponer d e s p u é s el sistema de la empresa como acto de comercio.

Traduce H a l p e r i n 2 0 la noción de empresa como "la organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios", y vincula el concepto al ar t . I o de la ley 19.550; rechaza las t e o r í a s del patrimonio de afectación, de la ins t i tución y otras subjetivistas. Parece admit ir , en cierto modo, que la empresa es un objeto de derecho.

Recuerda Fontanarrosa 2 1 que la noción de empresa ingresa en

1 7 Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 189-190; t. 1, in extenso, las teor ías extran­jeras sobre la empresa.

1 8 Zavala Rodríguez, Código de Comercio comentado, t. I , p. 57-58, especial­mente n° 98.

1 9 Anaya, en Anaya - Podetti, Código de Comercio, t. I , p. 298-299. 2 0 Halperin, Curso, vol. I , p. 47, n° 14; p. 75, n° 3; p. 76, cita del plenario de

la CComCap, 12/3/38, LL, 10-662, que parece admitir el concepto. 2 1 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I , p. 178, n° 148.

PARTE GENERAL 491

el campo mercantil a t r a v é s de la industria manufacturera y di ' la brica. E l Código de Comercio -d ice - con técnica defectuosa, sólo enunció cinco ca t egor í a s de empresas (art. 8 o , inc. 5 o ) , pero la norma es extensible a otras, por ser un sistema enunciativo.

Empresa, para Fontanarrosa, es "ese quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organización". Junto a ella e s t á el t é rmino de "hacienda", que es el conjunto de bienes or­ganizados para la explotación de la empresa (cosas corporales, de­rechos, c réd i tos , deudas y relaciones ju r íd i ca s de diverso orden). E n su opinión la ley mercantil no se ocupa de la regulación del fe­nómeno económico de la empresa, sino de disciplinar el sujeto em­presario y la entidad ju r íd i ca hacienda.

Colombres 2 2 parece asimilar la empresa a objeto o actividad, dándole una profunda relación con la organización. Para Zaldí -v a r 2 3 la empresa es una universalidad institucional, es decir, una creación opuesta a la contractual, formada por una serie de elemen­tos, algunos de los cuales escapan al control de las partes; la acti­vidad de todos estos elementos, más que tender a la ut i l idad del propietario de la empresa, procura el beneficio de la colectividad.

§ 181. DOCTRINA DE PRINCIPIOS DE SIGLO. - E n Alemania, a principios de este siglo, se abandona la concepción del acto de comer­cio objetivo, impuesta durante cien años por el Código de Comercio f rancés . Alrededor del ar t . 343 del Cód. de Comercio a lemán se crea una nueva dogmát ica : la de la empresa. As í , la materia co­mercial se vincula directamente a una actividad profesional, a la or­ganización de una empresa.

Resulta claro el t r á n s i t o operado: de la figura del comerciante, se pasa al acto de comercio; de él , a la empresa mercantil . A su vez la doctrina de la empresa segu i rá varios caminos: a) una idea subjetiva favorecida por la ideología corporativista; b) una concep­ción objetiva; c) un criterio jurídico que categoriza a la empresa como actividad. A ello puede agregarse una cuarta posición, que com­partimos, y es la negatoria de la empresa como ca t ego r í a ju r íd ica , que algunos autores han llamado "atomista".

Con Heck se advierte la diversidad de criterios respecto de la cont ra tac ión c iv i l y comercial. Esta ú l t ima contiene una vocación masiva de contratar; de ahí a la necesidad de una organización em­presarial que haga posible el tráfico repetido, en masa, hay sólo un paso.

En I ta l ia , a comienzos de este siglo, se siguen y desarrollan las ideas alemanas. Sobre la organización empresarial se impregna

2 2 Colombres, Curso, p. 115. 2 3 Zaldívar, La empresa comercial, LL, 116-963.

492 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

la idea corporativa. As í , Mossa relata la preeminencia de la Carta del lavoro sobre la de empresa, y en 1943, ante el flamante Código C i v i l italiano de 1942, Asquini estudia en su cé lebre Perfiles de la empresa, toda la estructura empresarial desde el punto de vista corporat ivo 2 4 .

Entonces, t amb ién en Alemania se admi t í a la concepción sub­j e t iva de la empresa, la existencia del Führerprinzip y la subordi­nación de todas las empresas al Estado.

E l derecho actual italiano supr imió la Carta del lavoro, pero mantuvo en l íneas generales el Código Civ i l de 1942.

En el art . 2082 este Código define así al empresario: " È im­prenditore chi esercita professionalmente una a t t i v i t à economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o d i ser­viz i" .

De ahí surge t a m b i é n el concepto de empresa con estos carac­teres: empresa s e r í a toda organización de trabajo y de capital con finalidad de p roducc ión de bienes o servicios para el cambio (As­quini) .

Debemos notar la ausencia de las nociones de lucro, lucrat ivi-dad, especulación, provecho, fin económico u otras parecidas. No es ajeno a esto el sentido corporativista de la legislación que co­mentamos.

Pero la diferencia se explica t amb ién desde otro punto de vista: la empresa que se ins inúa en el Código a t r a v é s de la figura del em­presario, tiene que abarcar tanto organizaciones mercantiles como civiles.

En el sistema italiano todav ía vigente parece ser subjetiva la noción de empresario ("quien ejerce") y objetiva la de empresa, aunque la ley no define ni regula el concepto.

"Profesionalmente" se refiere al medio de vida, a la habituali-dad, a la principal labor económica. La actividad debe ser econó­mica y organizada: es decir que el empresario organiza capital (pro­pio y/o ajeno) y trabajo (propio y/o ajeno), y con un objeto concreto (actividad específica) enfrenta el riesgo de la empresa, poniendo en marcha un mecanismo complejo y dinámico.

La empresa p o d r á ser grande, mediana o pequeña ; el empresa­rio la d i r ig i rá e impulsa rá , siendo el principal afectado (de una u otra forma) con el resultado de la explotación.

A l referirse a la "producción" (industria) o intercambio de bie-

2 4 Asquini, Alberto, Profili dell'impresa, en "Riv. Dir. Comm.", 1943, t. I , p. 1. Casanova, Mario, Impresa e azienda, en Vassalli, Filippo, dir., "Trattato di diritto civile italiano", voi. X , t. I o , fase. I o , p. 67, n° 23, critica la concepción cua-tripartista de Asquini, diciendo que se trata de cuatro nociones distintas sobre la empresa.

PARTE GENERAL 193

nes o servicios ( in termediac ión) , se muestra la realidad económica que hemos descripto.

E n s ín tes i s , para el sistema italiano i n t e r e s a r á que un empre­sario organice capital y trabajo con fines productivos o de intercam­bio (de bienes o servicios), sin importar si se obtienen beneficios o no (directos o indirectos). As í , s e r í a empresa una asociación, una sociedad c iv i l , una asociación artesanal, una cooperativa o mutual, e t c é t e r a . Y empresario quien profesionalmente la organice, dina-mice y dir i ja .

E l Código Civ i l italiano se refiere t a m b i é n a la noción de ha­cienda (art. 2555: "complejo de bienes organizados por el empresa­rio para el ejercicio de la empresa"), que es ajena a nuestro derecho y no debemos -como hacen equivocadamente algunos autores- t ra­tar de introducirla en él.

No obstante la claridad de las reglas italianas, los autores han discutido el concepto de empresa y su funcionamiento legal; es que la controvertida noción y la compleja regulación normativa han sus­citado dudas, problemas y encontrados juicios interpretativos.

Dejando de lado la tendencia economicista de Despax, la social de Speth y la u t i l i ta r ia de Casanova, son diversas las concepciones y hasta las escuelas que intentaron conceptualizar j u r í d i c a m e n t e a la empresa en I ta l ia .

Para Francisco Fe r r a r a 2 5 la hacienda es la organización pro­ductiva que constituye un capital, y la empresa la actividad profe­sional del empresario, idea que es aceptada por la mayor parte de la doctrina italiana t radicional 2 6 .

Sin embargo, Ascarelli , Navar r in i , Scialoja y Ruggiero optan por una concepción calificada por Barassi de "atomista", porque la empresa o el establecimiento no posee ninguna relación ju r íd ica unitaria en el derecho positivo.

Seña la con acierto Ascarelli que la unidad de la empresa es me­ramente económica 2 7 ; similar es la idea de V i v a n t e 2 8 , quien ve en el establecimiento una mera universalidad de hecho, sin au tonomía j u ­r íd ica , n i como sujeto n i como objeto de derecho.

En una somera revis ión, vemos que en el derecho francés existe la noción ju r íd ica de fonds de commerce, aná loga a la nues­tra; expres ión que se usa en general para la p e q u e ñ a empresa.

2 5 Ferrara , Francesco, Teoría jurídica de la hacienda mercantil, p. 93-94. 2 6 Braceo, Roberto, L'impresa nel sistema del diritto commerciale, p. 160.

E n esta misma posición es tá Barbero, para quien la empresa no existe, sino que se ejercita.

2 7 Ascarelli, Introducción al derecho comercial, p. 127. 2 8 Vivante, Tratado de derecho mercantil, t. I I , n° 842.

494 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

V a l é r y separaba ya en 1902 las personas del conjunto de vaJ res de los fonds y las maisons de commerce.

La doctrina francesa ha discutido mucho sobre la noción, que no es precisa, sino confusa t amb ién en su legislación; es que, como dice R ipe r t 2 9 , el legislador ha confundido fáci lmente la empresa con la propiedad o la sociedad.

Y algunos autores la asimilan al fondo de comercio, ya q u e i n el derecho francés la empresa no constituye una persona moral ( ju r íd ica) , con activo y pasivo distintos de la persona o sociedad que la tiene en propiedad; Ripert reconoce t ambién que el fondo de CO mercio (que llama "empresa") no tiene personalidad; por tanto, s u s deudas se confunden con el pasivo propio de él en la persona de quien ellas nacen.

En E s p a ñ a J e s ú s Rub io 3 0 recuerda que en la legislación espa ñola se repite varias veces el t é rmino "empresa". Y en una bu queda detallada advierte que a veces la palabra se usa como s ino nimo de "empresario" (v.gr . , arts. 283, 285, 286, 67, inc. 2 o , 69, 70, 175, inc. 2 o , 547, etc., Cód. de Comercio), y otras como conjunto de bienes que constituyen el instrumento objetivo que el empresario organiza (arts. 1903, ap. 4 o , Cód. C iv i l , 1582, 1056, 475 y especial mente el art . 1413, en el que empresa equ iva ld r í a a hacienda).

Polo siguió a Mossa, exponiendo su t eo r í a ; Rodr íguez y Lan-gle, entre otros, afirman que la empresa es una universalidad; Ga rrigues, con cambios en su pensamiento en el transcurso del tiem­po, se muestra partidario de una visión atomista; U r í a entiende la actividad en la empresa como centro motor de la noción.

Por su parte, Broseta Pont 3 1 conceptúa la empresa como un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo), señalando que cuando el derecho positivo se refiere a la empresa, debe ha cerlo necesariamente aludiendo a su concepto económico. Señala que la empresa es una unidad funcional a la cual las partes, e in­cluso el ordenamiento positivo, en ocasiones consideran como s i fuera una unidad, especialmente cuando sobre ella se estipulan ne­gocios j u r í d i c o s 3 2 .

Participa F e r n á n d e z Novoa 3 3 de aquellas posiciones que sepa­ran el concepto ju r íd ico y el económico de la empresa, admitiendo para el primero un cri terio t r i la teral .

2 9 Ripert, Tratado elemental, t. I , p. 245. 3 0 Rubio, Introducción, p. 474 y siguientes. 3 1 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 80-81. 3 2 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 82-83. 3 3 Fernández Novoa, C , Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus

problemas jurídicos, RDM, 1965, n" 95, p. 7.

PARTE GENERAL 195

§ 182. ESTUDIO CRÍTICO DE LAS POSICIONES DE LA DOCTRINA. - Er razón de lo hasta aquí expuesto, no e s t á de más intentar la clasil'i cación y análisis de las distintas concepciones.

a) CONCEPCIÓN SUBJETIVA. Algunas corrientes ju r íd i cas subje-t ivizan el concepto de empresa, adjudicándole la facultad de adqui­r i r derechos y contraer obligaciones.

As í , el empresario s e r í a la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se a t r i bu i r í a al ente, que t r a s c e n d e r í a a las personas que la integran (aun a los fundadores o los propietarios j u ­r ídicos del activo, e t c é t e r a ) .

En el lenguaje común es a veces normal decir "las obligaciones de la empresa", "demanda contra la empresa", "trabajar para una empresa", forma de expresarse que no es ajena a algunas leyes.

Como bien lo hace notar Le Pera, esta concepción subjetivista de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al pa t r i ­monio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio; el mismo autor señala las grandes dificultades y poca acogida que ten­d r í a el intento de convertir en ley positiva esta concepción.

Empero cabe otra idea subjetiva de la empresa cuando no es ella objeto de derecho de un empresario individual o colectivo. Nos referimos a las soluciones corporativistas y a las socialistas.

E n ellas podr í a descartarse al empresario como persona t i tu la r de la empresa; él sólo las r e p r e s e n t a r í a y c o n t r a t a r í a de acuerdo con sus necesidades.

Pero, por ex tens ión , podr ía decirse que el administrador en­cargado no es el empresario, sino que ta l empresario es el Estado mismo, con lo cual la empresa volver ía a una posición objetiva.

Se adhieren al subjetivismo, Asquini , Gierke, Gelpecke, Mommsen, Endemann, Hassenplug, Voldendorf, Ripert , Duran, H e r m á n Krause (se refiere al tema al estudiar en 1954 la Comuni­dad Económica del Carbón y del Acero), Despax (sujeto de derecho en nacimiento), Santoro Passarelli (sujeto y objeto al mismo t iem­po) y en nuestro pa í s Zavala Rodr íguez , P u e y r r e d ó n y Varangot.

Dicen que la empresa es una universalidad institucional, Zal-d íva r , Manóvil , Rovira, Ragazzi y San Millán.

b) BIFURCACIÓN DEL SUBJETIVISMO. E S de notar que son varias las corrientes bás icas dentro de la concepción subjetiva de la em­presa.

E n primer lugar, el enfoque con or ientación preponderante-mente privatista, tesis con la cual se manifiesta de acuerdo el pro­fesor Zavala Rodr íguez . Habla él del fin social de la empresa; en su excelente l ibro sobre la empresa, no la define, pero entiende que la regulación ju r íd i ca debe tener estos presupuestos: a) organiza ción; b) capacitación; c) or ientac ión y función social, con que deben

496 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

medirse: 1) la lucratividad: capital y relaciones entre los componan tes socios o propietarios de la empresa; 2) las relaciones c o n lo empleados; 3) los servicios y relaciones con la clientela; 4.) las rala ciones con el Estado y la comunidad. Todo este complejo, eviden temente, no s e r í a una simple agrupac ión entre el capital y el tra bajo. E l citado autor señala que empresa es, fundamentalmente, actividad; pero no la actividad del empresario, que es otra c o s a

Zavala R o d r í g u e z defiende con vigor la importancia de la em presa en la vida mercantil actual y la rehabi l i tac ión de un nuevo subjetivismo a propós i to de ella, cargado de un concepto, también nuevo, de profesionalidad. As í , la empresa volver ía a subjetivi/ .ar el derecho mercantil , pero impregnada de propós i tos claros y ra deada de precauciones para que alcance los altos objetivos que hoy deben perseguir el derecho y la e c o n o m í a 3 4 .

Es indudable que la fuerza argumental y la expresividad pro pias de nuestro querido maestro, impulsan a considerar muy seria mente su posición subjetivista; máx ime cuando relata con vigor y claridad la realidad actual y defiende el control del Estado en cuanto a su papel de ordenador económico tendiente a preservar el bien c o m ú n 3 5 .

Compartimos estas ideas, pero no la de subjetivizar la empresa. Fuera de la escuela de Mossa, encontramos en Francia otra co

rr iente del concepto de empresa subjetiva, basada en la t e o r í a de la ins t i tución. Esta doctrina, de largos antecedentes, ha sido apli­cada a empresas y a sociedades, cuando se ha hablado de su natu­raleza j u r í d i c a 3 6 .

E n el tema de la empresa no es aceptable la t e o r í a de la inst i­tución, porque implica t amb ién el subjetivismo, con el cual hemos manifestado ya nuestro desacuerdo; un i n t e r é s au tónomo institucio­nal en la empresa significaría, dice Asca re l l i 3 7 conceder una esfera casi de soberan ía , en contraste con el Estado y con los propios in ­tereses de los trabajadores.

Por otra vía , se podr í a advert i r que las llamadas "empresas del Estado" s e r í a n precisamente empresas subjetivas. Pero no es asi, ya que es el Estado mismo el empresario, el sujeto de derecho.

Es decir que todo lo que se piense para regular y definir el con­cepto de empresa, h a b r í a que hacerlo tomando su noción de univer-

3 4 Zavala Rodríguez , Derecho de la empresa, p. 38, citando a Garrigues, Sa-tanowsky, Dalmartello y Mossa.

35 V e r Durand, Paul, La noción jurídica de la empresa, LL, 46-971.

36 Colombres, Curso, p. 22 y en opinión opuesta Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 31, y Zaldívar, La empresa comercial, LL, 116-960.

3 7 Ascarelli, Iniciación al estudio del derecho mercantil, p. 315.

PARTE GENERAL 497

salidad o conjunto de elementos heterogéneos; en cuanto a las reglas vinculadas a la actividad, a la d i íámica o hasta a su organización, podrán estatuirse mediante normas que conciernan a los sujetos de derecho individuales o colectivos.

En otra dirección, Despax 3 8 , con criterio basado en realidades económicas, confía en que, frente al desprendimiento de la empresa del empresario - c o m ú n en el derecho falimentario f r a n c é s - se pueda otorgar a ella un ca r ác t e r subjetivo.

Dejando de lado las inactuales ideas corporativistas, apareci­das con el establecimiento del Führerprinzip en Alemania e I ta l ia , otro enfoque subjetivo corresponde a la doctrina de los pa í ses so­cialistas sobre la empresa.

Recuerda C á m a r a la definición de empresa del derecho sovié­tico, citando a Crespi Reghizzi 3 9 : son las personas j u r í d i ca s tipifica­das como aquellas organizaciones que poseen un patrimonio separa­do, con facultad para adquirir derechos patrimoniales y derechos personales no patrimoniales y asumir obligaciones, como actuar en juicio, rigiendo la norma general, la rec íproca irresponsabilidad del Estado y de las propias organizaciones económicas.

Todas las concepciones subjetivas son inaplicables en nuestro derecho porque no existe un sujeto ju r íd ico identificable como em­presa. N i el Código Civi l (art. 33) enumera a la empresa como su­je to , n i existe alguna otra ley especial que, delimitando a un sujeto "empresa", le otorgue capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones.

c) CRITERIO OBJETIVO. En el Código de Honduras de 1950 la empresa se define en su art . 644: "Se entiende por empresa mer­cantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos , para ofrecer al público, con propós i to de lucro y de manera s i s temát ica , bienes o servicios". Este cri ter io objetivo se ve reforzado en el art . 646, que dice que "la empresa mercantil s e rá reputada como un bien mueble", aunque a continuación se advierte que "la t r ansmis ión y gravamen de sus elementos inmuebles se re­g i rá por las normas del derecho común".

Más objetivo aún es el Código de Comercio de Bolivia; en su art. 448 se da el concepto de empresa y de establecimiento de este modo: "Se entiende por empresa mercantil a la organización de ele­mentos materiales e inmateriales para la producción e intercambio de bienes o servicios.

Una empresa podrá realizar su actividad a t r a v é s de uno o más establecimientos de comercio. Se entiende por establecimiento el

38 Despax, M. , L'entreprise et le droit, n° 351 y ss., y 391. 3 9 Cámara, El concurso preventwo y la quiebra, t. I , p. 85 y nota 63.

:iü. Parte general.

498 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

conjunto de bienes organizados por el empresario para realiam l fines de la empresa".

En I tal ia , Franceschelli, y Halperin y Cohombres, en mi pa í s , defienden una idea que aproxima la empresa al concepta d objeto de derecho.

Otros autores la relacionan de a lgún modo con un organii mo organización, más o menos vinculada a la noción de hacienda i Fontanarrosa, Greco, Despax, Carnelutt i , W. Ferreyra).

E s t á n t amb ién por un criterio objetivo: Mossa, Brecher i objetiva con ciertos aspectos subjetivos), Valé ry , Saleilles, Uekkoi (estos tres referidos al patrimonio de afectación), y con varianUi Schoenfeld, Langle y Rubio y Requiáo (Brasil).

E n el derecho argentino, Halperin, Colombres, Fontanarro I Richard y Quintana Ferreyra.

La empresa, objetivamente considerada, se caracteriza por UM conjunto patrimonial de bienes cuya t i tular idad o propiedad perte nece a una o m á s personas. Es el empresario o el t i tu la r de la em presa quien contrata o realiza en general diversos actos jur íd ico de admin is t rac ión y disposición sobre la empresa, sea en su total! dad o en partes de ella (p.ej. , alquila toda la explotación a un ter cero, vende una maquinaria por obsoleta, e t cé t e r a ) .

La empresa, así objetivada, t e n d r á como organizador al em presario, que s e r á su t i tu la r y quien a s u m i r á el riesgo propio de la actividad empresarial. Sin ésta , que es propia del empresario, la em presa s e r í a un conjunto de bienes es tá t icos , sin acción n i vida (este concepto se asemeja al que después propugna Halperin para el "fondo de comercio").

La empresa como objeto de derecho se r í a susceptible de negó ciación ju r íd ica ; si sus titulares son varias personas de existencia visible (mínimo, dos), h a b r á sociedad, que p o d r á ser regular o no, c iv i l o comercial. Se da as í el empresario colectivo. Esqueniah cemos lo dicho:

Sujetos: a) Persona de existencia b) Persona de existencia ideal o empre < visible (o física) rio colectivo (varias personas de exl

tencia visible con igualdad jurídical

Objeto: a') Titular de una empresa b') Titulares de una empresa (objeto) (objeto)

Queda fuera de esta concepción, todo el sector trabajo de la empresa, incluyéndose al propio empresario. É s t a es una de las c r í t i cas más graves que es posible hacer a esta idea.

La empresa no puede ser una masa de bienes que se asemeje a la noción de objeto de derecho. No es tampoco una universalidad de derecho semejante al patrimonio de cada persona.

PARTE GENERAL l!l!l

Por otra parte, el t é r m i n o universalidad de hecho, es es tá t ico , impreciso y nada a ñ a d e al intento de categor ización de la empresa.

E l grupo de elementos organizados no puede tener entidad j u ­r íd ica , separado del factor trabajo y del propio empresario. Y aunque se separase, el conjunto de elementos unidos por razones económicas por el empresario, tiene una heterogeneidad ta l , que impone la aplicación de diversos sistemas ju r íd i cos a cada uno de ellos.

Respecto del ar t . I o de la ley 11.867, es posible decir que en él no se menciona "un concepto" de empresa, sino que se establece una descr ipción con valor ju r íd ico , pero de contenido total econó­mico.

Para finalizar la cr í t ica , recordemos con Anaya a Ascarelli , respecto de la protección ju r íd ica de la idea organizadora de la ha­cienda. Este jur is ta sostuvo que no es frecuente la organización de haciendas sobre ideas originales, con lo cual en estos casos es­t a r í a n desprotegidas j u r í d i c a m e n t e . A d e m á s , no toda idea origi­nal da derecho a una exclusividad o protección especial, sino las que pueden entrar en la esfera de las reconocidas por la legislación so­bre los bienes inmateriales. Por úl t imo, la protección a la idea or­ganizadora conducir ía a la supres ión de la concurrencia y al mono­pol io 4 0 .

d) TEORÍA INTERMEDIA. Santoro Passarelli, que sigue en pr in­cipio la t e o r í a obje t iva 4 1 , dice que hay que abandonar los sistemas que clasifican de modo excluyente los entes j u r í d i c o s y las cosas. Hay complejos de bienes que constituyen entes intermedios, o cen­tros de relaciones j u r íd i ca s , que no son ni objeto ni sujeto de de­recho.

Estos bienes, por su organización y su fin, se s i túan , recibiendo un haz de relaciones ju r íd i cas , en una zona intermedia entre los su­jetos y los objetos.

Es fáci lmente advertible que esta t eo r í a es de imposible apli­cación en nuestro medio, por carecer en absoluto de sustento legal.

e) LA EMPRESA COMO ACTIVIDAD. Como hemos visto, una gran parte de la doctrina italiana identifica empresa con actividad del empresario.

As í surge a t r a v é s y a par t i r del concepto de empresario, de­finido por el Código Civ i l italiano (art. 2082) y el de hacienda (art. 2555).

4 0 Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", 1976, año X V I I I , n° 37, p. 123, con cita de Ascarelli, Iniciación al estudio del derecho mercantil, p. 279.

4 1 Santoro Passarelli, Francesco, L'impresa nel sistema del diritto eivilt, en "Riv. Dir. Comm.", 1942, t. I , p. 376.

500 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

E n el derecho español Rodrigo U r í a 4 2 dice que la empresa es pura forma o modo de actividad del empresario.

Para Le Pera, al igual que Guidini , la ca t ego r í a "actividad no existe en nuestro derecho". Anaya, siguiendo a Ascarelli , encuen­t ra que la actividad es un hecho (art. 896, Cód. Civi l ) descompuesto en actos; varios actos tendientes a una finalidad común, manifesta­dos exteriormente por la realización de un mismo sujeto.

Para Anaya, el derecho comercial es un derecho de activida­des, no de actos, y la actividad produce efectos ju r íd icos ; da como ejemplos el seguro, la calidad de comerciante, la diferencia entre acto y actividad del art . 9 o del Cód. de Comercio.

E l art . 25 del Cód. de Comercio de Colombia define en estos t é r m i n o s la empresa: "se e n t e n d e r á por empresa toda actividad económica organizada, para la producción, t ransformación , circula­ción, adminis t rac ión o custodia de bienes o para la p res tac ión de servicios. Dicha actividad se rea l iza rá a t r a v é s de uno o m á s es­tablecimientos".

Los establecimientos son bienes organizados por el empresario (Libro I I I , T í tu lo I , art . 515 y ss. del Código de Colombia) y la em­presa es una actividad. Junto a este r ég imen , en el art . 20 se de­terminan una serie de dieciocho actos de comercio, lista abierta o enunciativa.

No concordamos con la idea de que la empresa sea la actividad del empresario, ya que é s t a constituye un concepto ju r íd i co situa-ble dentro del sistema legal. No es posible decir lo mismo de la empresa.

Dice Garrigues que sostener que la empresa es actividad im­porta volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere de­finir, porque es precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores la que ha creado la empresa como cosa distinta de esa actividad. La actividad crea la empresa, pero no es la empresa misma. La empresa -para este j u r i s t a - es la organización de la ac­t ividad, y a de más , un conjunto de elementos de naturaleza variada. La actividad del empresario no puede separarse de su persona 4 3 .

§ 183. DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. - La Iglesia Católica no puede dar una noción ju r íd i ca de la empresa. Su misión evangeli-zadora y puramente espiritual la obligan a prescindir de interesarse por lo material, excepto en lo necesario para mantener sus fieles y sus ministros. Pero es irrenunciable a la enseñanza religiosa la formación de los cristianos en toda su actividad y compromiso frente al mundo.

4 2 Uría , Derecho mercantil, p. 29-30. 4 3 Garrigues, Curso de derecho mercantil, t. I, p. 172.

PARTE GENERAL SOI

Por eso la Iglesia se ocupa de la empresa en algunas encíclicas, encarándola como actividad humana y mensurando la distancia en­t re el ser y el deber ser de la empresa, como un camino de mejo­ramiento que deben recorrer principalmente los empresarios priva­dos, t i tulares de estas unidades económicas de producción.

La religión es una escuela integral de vida y abarca todos los aspectos de ella: espirituales y materiales. E l cristiano es t á i n ­merso en un mundo materialista y debe enfrentar su vida y su ser trascendente en base a su fe, a sus principios.

E n la encíclica Sobre el progreso de los pueblos, el papa Pablo V I ha señalado nuevamente la conducta de individuos y pueblos, la única conducta que puede llevar a una mayor justicia, y t ambién a la paz. Y este llamamiento -reiterado siempre, antes y después , a t r a v é s de todos los medios de comunicación, por la Iglesia- es he­cho a todos los hombres del mundo.

Y así la Iglesia Catól ica enseña un deber de solidaridad, una superac ión del l ibre cambio, la necesidad del diálogo y la plegaria, la superac ión del nacionalismo excesivo, del racismo, de la injusti­cia en los contratos; la imperiosa necesidad de la lucha contra el hambre y el apoyo a los débi les .

Muchos creen que la religión es algo separado de la economía, de la polí t ica, del mundo. Por ello establecen una suerte de asép­tica división; no es as í . Si bien es verdad que cualquier rel igión se dirige principalmente al e sp í r i tu , en cuanto supone una vida que trasciende la física, humana y limitada, t a m b i é n e n s e ñ a a v i v i r frente a la realidad del mundo, y orienta en la selección de los va­lores.

L a rel igión no es directamente aplicable al derecho o a la eco­nomía; la rel igión se dirige al e sp í r i tu . ¿Pero es realmente tan ajena a la vida terrenal?

E n el mundo se observan dos sistemas igualmente injustos y opresores: ni el capitalismo ni el socialismo han logrado la felicidad del hombre. E l capitalismo reconoce mayor l ibertad, pero el exce­sivo egoísmo material distorsiona la buena intención de los propug-nadores del sistema.

E l socialismo ha suprimido en buena medida la tenencia mate­r ia l de bienes, la propiedad, el deseo de lucro; pero su base, la lucha de clases, induce a crear enfrentamientos entre seres humanos, su­puestos bandos de "buenos" y "malos"; además , en un sistema donde se pierde el incentivo de la propiedad, se debe cercenar la l i ­bertad de las personas, obl igándolas a seguir un camino excesiva­mente planificado.

E n Francia se han hecho serios intentos para llegar a una s ín­tesis de ambos sistemas económico-polít icos; tomar lo mejor de am­bos y organizar una nueva estructura s e r í a ta l vez una buena solu-

502 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

ción. Pero h a b r í a que eliminar algo: el odio y el egoísmo de una y otra concepción, y esto no es polí t ico, n i ju r íd ico , ni económico: per tenece a la mente y al alma de los humanos.

Si se lograra idear una organización basada en el amor mutuo, en la solidaridad y la cooperación, que tuviera como sujetos a indi­viduos y pueblos, la felicidad del g é n e r o humano s e r í a m á s ase quible.

E n suma, no hay una empresa "social cristiana"; la rel igión no puede darla. Pero sí es posible que los juristas, economistas, di­rigentes y polít icos piensen en una solución que acerque a ese ideal.

Y la tarea no es utópica; e s t á probado que el hombre ha alean zado objetivos y metas mucho más complejas. Hay que llegar a la solidaridad, a la convivencia, a la verdadera fraternidad. Más aún en un mundo de guerras, de odios, de ego ísmos , donde la superpo­blación, la carrera armamentista, la polución ambiental y la falta de alimentos obligan a acoger la salida - l a ú n i c a - que se viene ofre­ciendo a la humanidad desde hace dos milenios: la caridad, el amor fraterno entre los hombres.

§ 184. LA DOCTRINA NEGATORIA O ATOMISTA. NUESTRA OPINIÓN. -A l exponer ún icamen te el perfi l patrimonial de la empresa, Anaya reconoce que la enumerac ión es incompleta: cita diez opiniones so­bre la empresa. En la nota 63 dice: "la exposición efectuada en el texto, si bien incompleta, es suficiente para revelar el caos impe­rante en la mater ia" 4 4 .

En 1971, Alfred Solal 4 5 , llega a la conclusión de que es impo­sible dar un concepto ju r íd ico de empresa, en posición ya susten­tada por M a r s i l i 4 6 y por nosotros.

Sin definir la empresa, H é c t o r C á m a r a 4 7 entiende que es un concepto no aprehendido uni tar iamente; para él , la empresa es un organismo funcional y dinámico, elemento v i ta l del capitalismo, pero t amb ién reconocido en el sistema socialista.

Por su parte, A n a y a 4 8 expone, sin definir la empresa, los diver­sos perfiles ju r íd icos que ella presenta.

4 4 Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de L a Plata", 1976, año X V I I I , n° 37, p. 115.

4 5 Solal, Alfred, "Revue Trimestrielle", jul.-set. 1971, se inclina por la apari­ción de un derecho económico autónomo y diverso del derecho comercial.

4 l i Marsili, La empresa y su transferencia, RDCO, 1976-991; ver también E t -cheverry, Manual, § 252.

4 7 Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 97 y siguientes. 4 t í Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de L a

Plata", 1976, año X V I I I , n° 37, p. 97 y siguientes.

PARTE GENERAL

La empresa, para nosotros, no es una ca t egor í a ju r íd ica . No ha sido recibida como tal por el ordenamiento.

Se critica esta concepción, l lamándola "atomista", porque cada elemento de la empresa e s t a r í a regido por la ley que le es propia; y esto, en nuestro derecho, es as í , dado que la empresa no es sujeto, n i objeto, n i puede asimilarse al concepto ju r íd ico de ac­t ividad. Si la empresa posee bienes registradles, trabajadores, impuestos que pagar, inmuebles, derechos inmateriales, cada ca­t e g o r í a d e b e r á regirse j u r í d i c a m e n t e por el r é g i m e n legal que co­rresponda.

L a única unidad - m u y re la t iva- e s t á dada por la ley de trans­ferencia de fondos de comercio, que sólo establece un procedi­miento especial en casos específicos (ver § 201).

E n el conjunto que la economía polí t ica denomina "empresa", hay bienes, derechos y hasta personas: el empresario y todos los trabajadores de la empresa.

L a empresa no es tampoco una universalidad de derecho ni de hecho, posición esta ú l t ima que no dice mucho en t é rminos j u r í d i ­cos, porque en su complejidad no pod r í an incluirse, por ejemplo, los derechos o el factor humano.

Tampoco es aceptable la posición de Rosario Nicoló, que estima que la empresa es una ca t egor í a nueva: el derecho que se ejerce so­bre una pluralidad de elementos organizados para la producción de bienes o servicios. Y es así porque el orden ju r íd i co no ha unifi­cado la noción de empresa, no le ha dado cabida aún como concep­ción de derecho nuevo y particular.

§ 185. EMPRESA CIVIL, COMERCIAL, ESTATAL. EL FIN DE LUCRO.-Si acep t á semos por un momento que hab íamos logrado una concep­ción unitaria y sólida, desde el punto de vista ju r íd ico , de la empre­sa, t e n d r í a m o s que dilucidar que ella no es ún icamen te mercantil , n i tampoco pr ivat iva del derecho privado.

H a b r í a empresa en el orden civi l y t amb ién una empresa de ca­r á c t e r público.

Y a d e m á s , dentro de este esquema, h a b r í a que distinguir la empresa que tuviera o no como fin el de lucro, es decir, el de ob­tener ganancias.

As í , a p a r e c e r í a un gran muestrario de "empresas" posible (ver cuadro de página 504):

No debemos confundir empresa y comunidad de bienes, pues son conceptos diferentes (por ejemplo, universal: sociedad con­yugal; parcial: condominio). Los bienes en comunidad no poseen el dinamismo de la o rgan izac ión ; respecto del consorcio, aún se discute.

504 DERECHO COMERCIAL Y ECONOMICO

Organización para la pro­ducción o intercambio de bienes o servicios que produce efectos jurídi­cos (según las tenden­cias por sí o mediante el propietario-sujeto) y actúa con riesgo (re­sultado).

a) Sin fin de lucro

Con fin \ lucrativo \

("fundaciones Derecho J a s 0 c iac iones privado [consorcios de prop. horizontal Derecho [ Iglesia Católica público ^municipios (Cód. Civil, art. '•'••'•)

a toda la comunidad: empresa estatal

Indirecto < hacia f cooperativas un <

.sector [mutuales

Mixto

Personal o directo

I S A prop. estatal mayoritana Isoc. de economía mixta

comerciales por su forma: em­presas estructuradas como sociedad mercantil regular

comerciales por sus actos: al­gunos actos de comercio y las sociedades de hecho

civiles: por su objeto, natura­leza y regulación legal (art. 1648 y ss., Cód. Civil)

§ 186. LA REALIDAD ACTUAL. EL FUTURO. - Pese a que hemos adoptado la opinión negatoria, creemos una obligación de honesti­dad intelectual, seña la r que no parece haberse logrado consenso al­guno sobre la empresa.

L a doctrina en general coincide en que hay una empresa, defi­nible en el plano económico 4 9 ; as í : la "unidad de producción" o la "unidad intermediadora o productora de bienes y servicios". É s t a es una realidad comprobable dentro del campo económico 5 0 .

No podemos afirmar que las posiciones atomista, objetivista o subjetivista, tienen, alguna de ellas, m a y o r í a suficiente para impo­ner cri terio. También han fracasado nuevas v ías de reforma, que ven a la empresa como comunidad de intereses 5 1 .

L a empresa es un concepto económico, ex t ra ju r íd ico . Es en realidad, una noción económico-pol í t ica 5 2 . Sólo adquiere significa-

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5 2 Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, t. I , p. 67.

PARTE GENERAL 505

ción ju r íd ica el concepto de empresario (individual o colectivo), o ciertos aspectos o perfiles de la empresa económica 5 3 .

La sociedad comercial es una estructura ju r íd ica destinada a regular algunos aspectos de ciertas empresas. No puede hoy dis­cutirse la dist inción entre empresa y sociedad 5 4.

Pese a las recomendaciones hechas por los prestigiosos juristas asistentes al I I I Congreso de Derecho Comercial 5 5 , aún no se ha lo­grado la regulación ju r íd i ca de la empresa, cuest ión t ambién pro­puesta en I tal ia mediante un proyecto concreto 5 6 .

63 L a CNCom, Sala A , (28/11/85, "SA Cía. Azucarera Tucumana s/quiebra c/ Cía. Nacional Azucarera SA"), ha dicho, ratificando el dictamen del fiscal de Cáma­ra, que el "nacimiento de una empresa se encuentra ligado, necesariamente, a la existencia de un plan -operativo y razonable- que organice un conjunto de elemen­tos y los oriente hacia la producción de bienes y servicios. Para que exista empresa harán falta tres elementos: a) riqueza: entendida como materia prima, maquinarias, energía , crédito, etc.; 6) trabajo: que será el factor de aprovechamiento de la rique­za; c) organización: que es la armonización del conjunto de riquezas y esfuerzos (tra­bajo) en pos de una finalidad productiva y comercial".

6 4 V e r Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 61; Halperin, Isaac, Efectos de la noción de empresa de seguros sobre el contrato, RDCO, 1972-1; Arecha - García Cuerva, Sociedades comerciales, p. 34, n° 15.

5 5 Recomendaciones del I I I Congreso de derecho comercial: Las principales sobre el tema "empresa" son las siguientes: Recomendación 1: "Sin perjuicio de destacar la principal función del empresa­

rio, debe concluirse que la empresa comercial, en su importancia y estructura ac­tual, requiere una organización económica, técnica y jurídica que la habilite para al­canzar la producción de bienes o servicios que exige el mundo económico y la función social de la misma".

Recomendación 2: " E s a organización, que debe alcanzar un perfeccionamiento adecuado para permitir el desarrollo de la empresa, no desaloja al empresario de su primordial y tradicional rol".

Recomendación 3: "Dentro de estas característ icas , el derecho comercial debe legislar la empresa, contemplando sus aspectos jurídico-económicos y su orientación social".

Recomendación 4: "Se considera absolutamente necesario dictar normas que regulen el estatuto profesional del empresario".

Recomendación 6: " E s conveniente que se llegue a la sanción de un estatuto de fondo de comercio, el que deberá contemplar su organización jurídica, los nego­cios de que puede ser objeto y su protección, atendiéndose , entre otros temas, los siguientes: noción, composición, caracteres, creación, registración, usucapión, com­praventa, transmisión por causa de muerte, permuta, dación en pago, aporte, re­mate judicial, extinción, usufructo, locación del fondo, comodato, prenda, acciones reales, acción por competencia desleal, locación de locales para comercio o industria con la posibilidad de reglamentar la institución que en otros países se ha aceptado bajo el nombre de 'propiedad comercial', además de los problemas que surgen con motivo de transformación, fusión, absorción y disolución de sociedades y de los que acontecen por transferencia de todas las cuotas de sociedad de responsabilidad limi­tada y de todas las acciones de sociedad en comandita por acciones del art. 381 del Cód. de Comercio y de sociedades anónimas".

6 6 Ver el Statuto dell'impresa (pública y privada), en "Nozione di impresa da] Código alio statuto", Appendice 1 y la "Relazione", en el Appendice 2.

506 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

L a empresa es actualmente como la apor ía de Ar i s tó t e l e s . En el futuro, puede llegar a constituir un verdadero concepto ju r íd ico basado en la idea estructural de una comunidad laboral de produc­ción o in te rmediac ión , ta l vez inscripta en el marco del moderno de­recho económico, el cual, como visión diagonal de los fenómenos económicos permite enfocar con novedad viejas y nuevas cuestiones de derecho.

B ) A S P E C T O S JURÍDICOS D E LA EMPRESA ECONÓMICA

Y SU ORGANIZACIÓN

1) INTRODUCCIÓN

§ 187. PRECISIONES METODOLÓGICAS. - Creo que resulta claro, de acuerdo con lo que llevamos dicho, que la noción de empresa no se puede considerar acogida por nuestro derecho, ni en su aspecto subjetivo ni en su enfoque objetivo.

Dada la circunstancia que un comerciante o industrial piense en la explotación de una actividad organizadamente, con un fin de lu ­cro o económico, es posible uti l izar la noción de empresa, pero sólo en un sentido que indique cierta comodidad verbal o una mera sim­plificación de ideas de uso corriente.

Dice Herschel, citado por Brunet t i , que "si la empresa perte­nece a una sociedad comercial, se come te rá , con frecuencia, el error de designar la sociedad por empresa. Esta p rác t i ca es inexacta. Del mismo modo que una persona física no puede ser una empresa sino un empresario, puede decirse que en las sociedades mercanti­les la persona ju r íd i ca es simplemente empresaria, y, como ta l , t i ­tular de la empresa, o sea, la propia empresa".

L a noción de empresa se torna vaga, porque e s t á fundada so­bre diversas acepciones que indican a su vez otras tantas realidades distintas; a esto hay que agregarle los criterios, cargados de subje­t ividad, que t a m b i é n añaden otros matices al concepto.

Por ello, d i s t ingüese la empresa, la que a su vez puede ser eco­nómica o no, pública o privada, con o sin estructura que la acompa­ñe . En nuestro derecho no es posible aceptar que la empresa res­ponda a una norma o a un sistema í n t e g r o de normas.

Opina Ascarelli que a par t i r de la noción económica debe darse la e laboración doctrinaria; sólo de spués su rg i r í a la regulación j u r í ­dica in tegra l 5 7 .

5 7 Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 17 y si­guientes.

PARTE GENERAL 507

Hemos visto que el I I I Congreso de Derecho Comercial pro pugnó la regulación de la empresa en su faz ju r íd ica . Estimamos que esa tarea, por el momento, es de difícil real ización, dada la vas­tedad del fenómeno.

Señala t ambién Ascarelli los distintos enfoques de la noción, desde el punto de vista de juristas y economistas. E n nuestro me­dio, Marsi l i ha demostrado la diferente conceptuación (y aplicación jur íd ica) de esta controvertida noc ión 5 8 .

Nos proponemos, por tanto, seguir el tratamiento de este tema, estudiando los diversos supuestos en que la empresa econó­mica trasciende el plano propio y se vuelca en efectos j u r í d i c o s . De esta manera iremos descubriendo c r í t i c amen te cuáles son esas manifestaciones y si ellas revisten o no importancia.

E n este sentido, a par t i r del cri terio económico (no interesa la visión de una posible empresa no económica a los fines de esta obra), veremos la manifes tación material de esta unidad organizada de producción de bienes o servicios o intercambio de los primeros, respecto del orden jur íd ico argentino.

Es út i l recordar que para la concepción subjetivista, de la que participan Mossa, Garrigues (aunque hubo algunos cambios en su opinión), y en nuestro medio Zavala Rodr íguez , I turraspe y, aun­que con variantes, Varangot, el empresario e s t a r á siempre "den­t r o " de la empresa, o se confundirá con ella, lo cual la hace "suje­to". E n cambio, en el cri terio objetivo el empresario es el sujeto y la empresa el objeto complejo que aquel organiza, controla y di-namiza.

Siempre a par t i r de la definición económica podemos estudiar las manifestaciones ju r íd i cas de la empresa en sus grandes rasgos y principales enfoques. Dentro del esquema damos t a m b i é n un lu ­gar al empresario, aunque la empresa, encarada con visión objeti­va, no podr ía darle cabida como integrante de ella.

En el siguiente cuadro provisional de trabajo, se expone no sola­mente la noción espacial, sino también la noción temporal (ver p. 506):

L a "organización d inámica" que va hacia el " f i n" , expresa el ac­cionar constante, el movimiento, de la empresa.

E l trazo que encierra los elementos de la empresa, expresa la organización y la complejidad de la combinación de los factores de la producción.

E l objeto de la empresa económica s e r á intermediar en bienes (comercio), producirlos (industria) o realizar una tercera actividad distinta de las anteriores, que es la pres tac ión de servicios; es de­cir, respecto del servicio no puede haber producción ni intermedia­ción. E l servicio se presta.

5 8 Marsili, La empresa y su transferencia, RDCO, 1976-192.

508 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

A: Primer momento

Actos preparatorios (los cumple el empresario individual o colectivo)

B: Segundo momento

Empresario (sujeto individual o colectivo)

ORGANIZACIÓN DINÁMICA

factores de la producción

a) trabajo 6) naturaleza factores

de la producción . . . f materiales

c) bienes 1 . (capital)l l n m a í e -

l nales

O B J E T O : producción o intercambio de bienes y prestación de servicios.

A C T I V I D A D

R I E S G O

C: Desarrollo en el tiempo

—*• F I N económico

o lucrativo

E l fin d i s t ingu i rá la empresa existente en diversas ramas del derecho.

E l empresario p o d r á estar parcialmente "dentro" del círculo de la empresa (objetivamente seña lada) , si presta un trabajo adicional concreto, a d e m á s de su labor empresarial. Pero en la concepción objetiva y al ser él mismo sujeto de derecho, siempre e s t a r á fuera de la empresa, como t i tu la r de ella: el empresario es propietario, t i ­tular de dominio de la empresa.

Respecto de la relación dinámica interna, es útil confrontar el trabajo de Durand, quien concibe la empresa como universalidad de hecho 5 9 .

2) E L EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES

§ 188. CARACTERIZACIÓN DE LA FIGURA DEL EMPRESARIO. - Esbo­zadas las nociones anteriores, conviene examinar esta importante figura, que podr í a reemplazar a la antigua noción de "comerciante" o "mercader". Y el reemplazo se r í a út i l , como lo es el cambio ver­bal, porque la palabra es comprensiva de muchas "formas empresa­riales" (p.ej. , la industrial).

E l empresario s e r á individual o colectivo (sociedad de cual­quier tipo legal). Si bien el estudio de la materia societaria nos es ajeno en esta parte de la obra, tenemos que adelantar que dos o más personas organizadas, que realicen aportes con un fin lucrativo

Durand, La noción jurídica de la empresa, LL, 46-971.

PARTE GENERAL 509

y sobre la base de una igualdad ju r íd ica predeterminada, forman sociedad (art. I o , ley 19.550).

L a figura del empresario es inseparable de la empresa econó­mica; es ello evidente en la empresa de propiedad privada (capita­lista); pero t amb ién existe el empresario en la empresa coopera­t iva , estatal, en la corporativa y en la socialista. E n estos cuatro úl t imos casos el empresario dirigente s e r í a el pr imer empleado de la empresa, y no el t i tu lar del dominio sobre los bienes que la in­tegran. Pero el empresario existe, puesto que es fundamental su labor de organización, dirección y control de los d e m á s componen­tes de la estructura empresaria.

En la empresa capitalista, si el empresario no es capaz, traba­jador o eficiente, la organización funcionará mal; en las otras em­presas mencionadas, si se da el caso, al empresario se lo podrá reemplazar.

Pero en la empresa económica de capital privado el empresario t e n d r á poderosos incentivos para actuar: gusto por el trabajo, po­sibil idad de c reac ión , defensa de su patr imonio contra el riesgo inherente a la actividad empresaria, esperanzas de incremento econó­mico personal con todas las satisfacciones que ello implica, e t c é t e r a . En la empresa que pertenece al Estado (p.ej. , el encargado de la organización y dirección) es privado del lucro, porque n ingún alto ingreso puede reemplazar la expectativa de una ganancia i l imitada.

Para el empresario privado, la eficiencia (mayor rendimiento sin pé rd ida de esfuerzos inút i les) , s e r á una necesidad imperiosa y la obtención de un buen dividendo o uti l idad, su máx ima esperan­za. Aunque ya explicamos que el motor principal del empresario privado no siempre es el lucro.

E n economía y en derecho se reconoce la existencia del peque­ño, mediano y gran empresario, en proporción al volumen econó­mico de su empresa. El lo se da con grandes efectos en materia económica o fiscal (crédi tos , promoción, obligaciones contables, etc.); con algunas consecuencias ju r íd i cas t amb ién .

De todos modos, la evolución m á s notable es el paso de comer­ciante y artesano a empresario e industrial; en este avance queda descolocado el artesano, que, habiendo sido al principio en alguna medida sujeto de derecho mercantil (corporaciones, etc.), pasa en la actualidad a ser considerado según los casos y los autores, figura del derecho c iv i l .

E l empresario, con el fin de producción, que en la actividad p r i ­vada es un fin personal (Ascarelli lo califica de "egoís ta" ) , cumple con el i n t e r é s público; pero para ello, dice el autor i ta l iano 6 0 , hay

60 Ascarelli, Iniciación al estudio del derecho mercantil, p. 314.

510 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

que someter la iniciativa privada a l ími tes y obligaciones: pueden adoptarse medidas encaminadas a garantizar la consecución de aquel i n t e r é s público en el cual encuentre su fundamento úl t imo la iniciativa privada, y puede y debe apoyarse en la ges t ión pública cuando y donde la iniciativa privada no sea instrumento eficaz para la consecución del bienestar común.

§ 189. EL TRABAJADOR DEPENDIENTE, LA COGESTIÓN Y OTRAS FOR­MAS PARTICIPATIVAS. - No es posible estudiar aquí profundamente estas complejas figuras. No obstante, hay que reconocer que es imposible "cosificar" el factor trabajo en una empresa económica. E l trabaj o es el esfuerzo de un ser humano, no mensurable única­mente por su resultado; ya vimos que su cont ra tac ión no es acto de comercio.

En los intentos polí t icos y económicos estructurados por la hu­manidad en demanda de una mayor justicia, la concepción de la em­presa en forma subjetiva y dependiente de un poder externo, d i r i ­gida hacia un fin predeterminado, tiene un sentido teleológico.

En todos los r e g í m e n e s económicos del mundo, que van desde el capitalismo hasta el socialismo, se reconoce al factor "trabajo" una gran importancia. De ahí que algunas soluciones propugnen que esos trabajadores de la empresa, codirijan y se beneficien con parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.

As í , se habla de copart icipación en general: y en especial de co­ges t ión y copropiedad; esta ú l t ima se intenta con variantes en la solución cooperativa de algunas naciones como P e r ú y Yugosla­via, sobre diversas bases y estructuras.

Nuestra Const i tución Nacional p r e v é cierta par t ic ipación de la fuerza laboral en su art . 14 bis, que dice: " E l trabajo en sus diver­sas formas gozará de la protección de las leyes, las que a s e g u r a r á n al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada l i ­mitada; descanso y vacaciones pagados; re t r ibuc ión justa; salario mínimo v i ta l móvil; igual r emunerac ión por igual tarea; participa­ción en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitra­rio; estabilidad del empleado público; organización sindical l ibre y democrá t i ca , reconocida por la simple inscripción en un registro es­pecial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colecti­vos de trabajo; recurr i r a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las g a r a n t í a s necesarias para el cumplimiento de su ges t ión sindical y las relacio­nadas con la estabilidad de su empleo.

E l Estado o t o r g a r á los beneficios de la seguridad social, que t e n d r á ca r ác t e r de integral e irrenunciable. En especial, la ley

PARTE GENERAL

es tab lece rá : el seguro social obligatorio, que e s t a r á a cargo de en­tidades nacionales o provinciales con au tonomía financiera y econó­mica, administradas por los interesados con par t ic ipación del Esta­do, sin que pueda exist ir superposic ión de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una v i ­vienda digna".

E l empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor sea su empresa, tanto más neces i t a r á de sus colabo­radores.

E l factor trabajo es de fundamental importancia hoy en día; es el elemento principal de la empresa y como ta l debe ser valorado 6 1 .

Por ello, en la empresa económica moderna el organigrama se convierte cada vez en algo m á s delicado y difícil de elaborar, en­samblar y d i r ig i r . Haremos algunas distinciones para que poda­mos concebir una idea general.

Nive l gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor o gerente; esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la p e q u e ñ a empresa; en la mediana y la gran empresa, el factor interviene siempre.

E l factor o gerente s e r á quien, con poder general de adminis­t rac ión, secunde en lo inmediato al empresario, siempre en relación de dependencia con él (ver § 190). En las sociedades anónimas el factor se llama gerente o gerente general; en las sociedades de res­ponsabilidad limitada los gerentes no son factores, sino el ó rgano de adminis t rac ión de la persona ju r íd ica colectiva.

E n las empresas grandes y complejas hay diversos niveles ge-renciales; pero todos dependen de un gerente general o equivalente.

Generalmente el factor o gerente e s t á habilitado, lo cual no le otorga el c a r á c t e r de socio, ya que j a m á s contribuye a las pé rd idas ; tiene estabilidad laboral y e s t á siempre en relación de dependencia.

Otras ca tegor í a s laborales se rán : empleados, dependientes, profesionales, técnicos , agentes externos, mandatarios, comisionis­tas, e t c é t e r a .

Casi la totalidad del "trabajo" en la empresa e s t á legislada por el derecho laboral.

E l comerciante, con las limitaciones propias que le impone su personalidad humana, tiene que solicitar ayuda cuando no puede enfrentar solo las tareas que crecen en complejidad cuanto más se expande la empresa.

La dist inción consiste en establecer qué clase de relación j u r í ­dica se instaura entre el comerciante, empresario o industrial y las

6i Ver Livellara, Carlos A . , Sentido y dignidad del trabajo humano en la en­cíclica "Laborem exercens" y en la legislación argentina, JA, 1ÜN3-I-723.

512 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

personas que colaboran con él. Si tienen el mismo nivel de dere­chos y obligaciones, s e r án socios, compartan o no la dirección.

En cambio, si e s t án bajo ó rdenes laborales, cumplen horario, perciben un sueldo periódico y no participan en las pé rd idas n i en la propiedad de los medios de producción, s e r á n dependientes, em­pleados u obreros.

Los factores o gerentes son t amb ién empleados en relación de dependencia, con gran j e r a r q u í a y a veces importantes poderes que aumentan a medida que crece el organigrama empresario. La doc­t r ina otorga a su función la naturaleza ju r íd ica de mandato general de adminis t rac ión con r ep resen tac ión del principal (arts. 135, 137, 132 y concs., Cód. de Comercio).

Repetimos que, al decir "gerente", excluimos la aplicación de la voz para el ó rgano administrador de las sociedades de responsabi­lidad limitada, cuya función es específica y distinta de la gerencial o del factor.

Damos un ejemplo común de organigrama empresario:

Presidente del directorio o empresario individual

Comité ejecutivo

Gerente general (Director de área)

Jefe de

contabilidad

Gerente de publicidad y relaciones públicas

Jefes y capataces de producción y control

de calidad

Jefe de recepción y despacho

§ 190. E L FACTOR. - Los factores eran antiguamente repre­sentantes, en cada plaza, del gran comerciante europeo.

U n ejemplo lo tenemos en los banqueros Fugger, cuya fortuna se comparaba a la de los reyes; a és tos les otorgaban importantes

PARTE GENERAL 513

p r é s t a m o s y concluían negocios a cambio de concesiones que los en­r iquec ían más ; pero sus negocios los manejaban con poca movilidad personal, desde los centros en que se instalaban.

De allí la figura del factor pasó a los códigos escritos. Ellos, la doctrina y la jurisprudencia, t ra tan de precisar los caracteres de la función y su naturaleza ju r íd ica .

Se llama factor a un mandatario del comerciante, encargado de administrar la empresa o un establecimiento de és t a , r e p r e s e n t á n ­dolo en forma permanente y obligándolo en la medida de sus facul­tades debidamente inscriptas.

E l ar t . 2094 del Cód. C iv i l italiano habla del que "presta un trabajo subordinado en la empresa", lo cual lo diferencia muy bien del empresario, t i tu la r del sujeto de derecho (art. 2082, Código ci­tado). E l empresario organiza los medios de producción para ob­tener una ganancia il imitada y fija un objeto preciso a la actividad empresarial.

E n nuestro derecho se define al factor en el art . 132 del Cód. de Comercio, que dice: "Se llama factor, la persona a quien un co­merciante encarga la adminis t rac ión de sus negocios, o la de un es­tablecimiento particular".

E l factor -cuyo nombre proviene de los estatutos medieva­les- administra el comercio o la empresa bajo la supervis ión del comerciante t i tu la r del negocio. E n la moderna organización de la empresa, muchas veces se designa a los factores con el nombre de gerentes o gerentes generales, pero nunca son ó rganos sociales (la única excepción, como dijimos es la gerencia de la SRL, que es ór­gano necesario de dicha sociedad); a pesar de ello, tienen amplias facultades.

En la ley de sociedades 19.550, se indica que la adminis t rac ión de una sociedad puede ser ejercida por un socio o por terceros sin esa calidad. Pero cuidadosamente tenemos que hacer notar que no se t rata de un caso de aplicación de la figura del factor, sino de la t e o r í a orgánica en las sociedades. Es decir, no hay que confundir el órgano de adminis t rac ión societaria, en donde opera la t eo r í a or­gánica y no la del mandato, con la calidad de factor, el cual es un encargado dependiente, que administra una empresa o estableci­miento por delegación del principal (que puede ser un empresario unipersonal o un ó rgano administrador de una sociedad comer­cial). Dicho órgano administrador, que puede ser de sempeñado por un socio o tercero, no es mandatario de la sociedad, sino que es expres ión de la sociedad misma en acción. Es parte del ente que encarna: opera por sí y en nombre y con facultades propias. E l ór­gano concluye negocios ju r íd icos como ta l , en un campo propio de poder y de responsabilidad; y su actuación constituye una carga, a diferencia de la r ep re sen tac ión , que es principalmente voluntaria,

33. Parte general.

514 DEPECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

E l mandato del factor, en cambio, es un poder amplio de admi­nis t rac ión, por el cual aquél se inviste con la cualidad de represen­tante voluntario.

Es decir: se le confiere poder y se le determina el contenido concreto y los l ími tes de dicho poder; es mandatario y t a m b i é n ad­ministrador.

E l factor ac túa en relación de dependencia; como ocurre con cualquier empleado en esa subordinación ju r íd ica , le corresponden los beneficios, derechos y obligaciones del derecho laboral (la regu­lación í n t e g r a del contrato de trabajo en relación de dependencia y leyes complementarias).

E l factor puede figurar como gerente, gerente general, admi­nistrador, encargado o cualquier otro t í tu lo : lo que nos indicará que estamos ante un factor de comercio (denominación en desuso ac­tualmente en nuestro pa í s ) , s e r á el ámbi to ju r íd ico de poder que posea y su status ju r íd ico con relación a la empresa que administra (ver art . 146, Cód. de Comercio).

Es necesario aclarar que a veces se designa como "factor" a otras figuras ajenas al mandatario general cuyo concepto hemos ex­puesto (p.ej. , una de las partes en el contrato de factoring suele de­nominarse as í ) .

a) CAPACIDAD. Aparte de las nociones especiales sobre capaci­dad civi l y capacidad desde el punto de vista del derecho del traba­jo , el factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132, Cód. de Comercio), aunque ya vimos que no ejerce el comercio en su ac­t ividad sino que lo hace por cuenta de su principal.

¿Cuál es la aplicación al caso de los arts. 1897 y 1898 del Cód. Civil? La doctrina comercialista indica que el art . 132 no obsta para que se apliquen las disposiciones del Código Civ i l sobre man­dato; frente a terceros, aun sin inscripción del mandato (art. 134, Cód. de Comercio), el factor obliga al empresario: los actos realiza­dos fuera de los l ími tes del mandato no inscripto son inoponibles a los terceros de buena fe. Pero esa obligación va acompañada de la correlativa responsabilidad por la negligencia, omisión o daño que irrogue (arts. 1904 y 1908, Cód. Civ i l ; arts. 226, 227, 228, 229, 230 y concs., Cód. de Comercio, y art . 166, ley 19.551).

En torno a la capacidad, hay que tener en cuenta que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con facultades ge­nerales para el ejercicio de la actividad comercial (art. 244, ley 19.551).

b) E L CONTRATO INSTITORIO. A S Í se llama en doctrina la rela­ción ju r íd ica que une al factor con el empresario propietario del ne­gocio (que puede ser persona j u r í d i c a o de existencia visible) . Otros autores la denominan "preposición insti toria".

PARTE GENERAL 515

L a naturaleza de esta relación es un contrato de trabajo espe­cial regido s i m u l t á n e a m e n t e por la legislación laboral y las normas del mandato ( in tegrándose é s t a s a la regulación específica mer­cantil).

E l factor de comercio ac túa en nombre y por cuenta del prepo-nente (no proponente, como por error dice el Código), con el fin de celebrar negocios ju r íd icos que no lo obl igarán personalmente.

Y a dijimos que el mandato es general y permanente; y es re­vocable.

A pesar de que el Código de Comercio exige "una autorización especial" del principal (art. 133), no determina que deba ser escrita; sin embargo, muchos autores indican que debe tratarse de una au­torización escrita, sin que sea necesario extenderla por escritura públ ica. Es lógico que se considere conveniente el contrato escri­to, pero la prác t ica no lo utiliza.

A este contrato, por su naturaleza, tendremos que aplicarle las reglas concernientes a los poderes generales y permanentes de ad­minis t rac ión ante terceros jun to a las laborales concernientes a la re lación interna entre mandante y mandatario (ley 20.744 de con­trato de trabajo).

Sin perjuicio de lo dicho, es úti l recordar que el contrato ins­t i tor io importa algo más que mandato y relación de dependencia, pues crea obligaciones adicionales especiales (cfr. arts. 107 y 166, ley 19.551).

A los factores se les califica la conducta en caso de quiebra del principal (art. 238, ley 19.551).

c) PODERES DEL FACTOR. Dijimos que el poder del factor se asi­mila a un poder amplio de adminis t rac ión , pero no en el sentido del Código C iv i l , sino de acuerdo con el derecho empresario comercial; es decir, el "acto de adminis t rac ión" que autoriza el poder no ten­d r á su contrapartida en lo que civilmente se conoce como "acto de disposición" (p.ej. , t r ansmis ión de inmuebles). As í , el factor lle­v a r á a cabo todos los actos que sean út i les y se encaminen al cum­plimiento del objeto de la empresa comercial y s e r á ése el enmar-camiento de sus facultades.

Hay, por tanto, un mandato representativo para administrar por otro una empresa económica o parte de ella, mandato que se ex­tiende en forma general y permanente, aunque es, naturalmente, revocable (arts. 1869, Cód. C iv i l , y arts. 221, 222, 132 y 134, Cód. de Comercio). Este mandato puede ser expreso o tác i to .

E l convenio con terceros que el factor suscriba t e n d r á como efecto inmediato obligar al principal como si hubiese celebrado él personalmente el contrato; es decir, se produce la t ras lación de obligaciones t íp ica de la r ep re sen t ac ión .

516 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

Sólo los factores e s t án eximidos de la necesidad de poder espe­cial para firmar letras de cambio o p a g a r é s en nombre de sus pr in­cipales (art. 9 o , decr. 5965/63). Las restricciones a este respecto tienen que ser hechas conocer a los terceros, o inscribirse en el Re­gistro Públ ico de Comercio 6 2 .

1) INSCRIPCIÓN. La autor ización o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro Público de Comercio de la j u ­risdicción, a fin de que surta efectos ante terceros; la jurispruden­cia ha atenuado la exigencia del art . 133 basada en la doctrina de la apariencia.

Ent re el principal y el factor de comercio, el otorgamiento del poder, que puede ser incluso una cuest ión fáctica, no escrita, tiene efectos desde que el contrato queda concluido, es decir, desde que comienza a cumplirse la función administradora del representante.

Basta, pues, la capacidad de los contratantes y el comienzo de las operaciones, para que se dé la investidura factorial ante el pr in­cipal y ante terceros.

2) FALTA DE INSCRIPCIÓN. EFECTOS. E l poder no inscripto t amb ién es invocable por terceros en v i r t ud de la doctrina de la apariencia; con esta or ientac ión doctrinaria es congruente el art . 58 de la ley 19.550 de sociedades.

E n cambio, la falta de inscripción de ciertas limitaciones que desee imponer el principal al factor, de acuerdo con necesidades o conveniencias, produce efectos con relación a terceros: esas l imi ­taciones no le s e r á n oponibles, salvo que los terceros conocieran el contenido contractual de tales restricciones que unen al principal con su administrador general (ver art . 135, parte 2 a , Cód. de Co­mercio).

Los contratos firmados por el factor, dentro de los l ími tes de su mandato, obligan al principal sin necesidad de ratificación, n i ex­presa ni tác i ta , por parte de é s t e , del negocio ju r íd ico concluido.

Desde otro punto de vista, la obligación pactada recae sobre la totalidad del patrimonio del empresario y nunca sobre los bienes personales del factor, salvo el caso de inconducta c iv i l o penal (art. 137, Cód. de Comercio).

E l art . 36 del mismo Código indica, en el inc. 4 o , la pertinencia de la inscripción del poder. E l art . 39 debe considerarse aplicable, no así el 42, que e s t a r í a virtualmente derogado por la legislación la­boral. En el mismo sentido se deben interpretar los arts. 133 y 134 del Cód. de Comercio.

3) EXTENSIÓN. Dijimos que el poder se presume general y am­plio para la adminis t rac ión de una unidad económica o parte de ella

«2 CNCom, Sala B, 13/6/78, LL, 1979-A-57.

PARTE GENERAL 517

(p.ej . , uno o m á s establecimientos). El lo obtiene certeza si se otorga poder escrito con cláusulas generales (art. 135, Cód. de Co­mercio).

Pero g e n é r i c a m e n t e los contratos suscriptos por el factor se p r e s u m i r á n realizados en nombre del empresario individual o colec­t ivo propietario del establecimiento (art. 138). Sus poderes com­prenden, no sólo los actos normales que exija la dirección del esta­blecimiento administrado, sino t amb ién los anormales, a los que la actividad mercantil pueda dar ocas ión 6 3 . Estas reglas cuidan pre­cisamente la posición del tercero de buena fe.

4) EXCESO. E l exceso del poder e s t a r í a pautado por el objeto de la empresa económica, en general, y los actos de adminis t rac ión necesarios para cumplir ese objeto, en especial.

E l factor incur r i r á en responsabilidad personal si contrata fuera del mandato general, o de los l ími tes del poder inscripto, o si contrata en nombre propio (art. 139, Cód. de Comercio). E n este úl t imo caso, el tercero podrá probar que la negociación se hizo por cuenta del comitente; la ley, entonces, reconoce opción para deman­dar el cumplimiento ante el factor o ante el comitente (el primero en forma personal), pero no contra ambos. Es una solución con­gruente, pues o se obliga el factor por sí y para sí , o queda obligado el principal; nunca puede entenderse solidaria esa obligación, salvo expresa disposición convencional al respecto.

E l castigo para cuando el factor cometa actos ilícitos no puede estar previsto por un Código de Comercio; sin embargo, nuestro antiguo ordenamiento p r e v é algunas situaciones especiales, las cua­les e s t á n t a m b i é n incluidas en todo el r é g i m e n de responsabilidad civi l por daños y perjuicios, o penal, si el acto cometido es delito.

5) TRANSMISIÓN DEL PODER. La regla general es la intransmisi-bilidad del poder, según lo dispone el art . 161 del Cód. de Comer­cio. As í , el factor es personalmente responsable por el cumpli­miento de su obligación genér ica de adminis t rac ión de la unidad económica o establecimiento al frente del cual se encuentra.

Pero no por ello debe realizar personal y materialmente todas y cada una de las tareas del giro, ya que podrá a su vez contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos d e b e r á n obtener la aprobación del principal, que se r á su empleador único.

Si delega algún acto, é s t e no se invalida, sino que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente.

d) L A LABOR DEL FACTOR. Podemos seña la r algunos caracteres de ella: se la ejerce en forma permanente en un lugar determinado

«• S C B A , 12/11/68, ED, 30-387.

518 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

previamente por el principal al suscribir o pactar verbalmente el contrato insti torio; su pres tac ión es onerosa y nunca se presume gratuita; el factor representa al comerciante individual o al colec­t ivo y t ra ta y realiza las operaciones del giro en su nombre; lleva la contabilidad (art. 145, Cód. de Comercio) y los papeles exigidos por la ley; controla a los d e m á s empleados u operarios que trabajan en la empresa; generalmente es beneficiado con habil i tación, es de­cir, con una par t ic ipación en las ganancias, en a tención al alto cargo que d e s e m p e ñ a .

Si el empresario posee varios establecimientos (comerciales o industriales), podrá tener un factor a cargo de cada uno de ellos.

E n las grandes empresas modernas, cuya forma ju r íd ica e s t á instrumentada en sociedad comercial, los factores se llaman geren­tes, conociéndose distintas organizaciones y niveles gerenciales, en cuya cúspide se halla el gerente general. No obstante, ya hemos aclarado antes y lo reiteramos, que no hay que creer que los geren­tes de las sociedades de responsabilidad limitada sean factores, ya que en esta única sociedad el cargo indica la actuación misma del órgano administrador del ente.

Los actos de los factores respecto de terceros s e r án todos los que impliquen o exijan el cumplimiento de su función: administrar la empresa, cumpliendo su objeto económico y ju r íd ico . Fuera del objeto no le e s t á permitido ningún negocio que pretenda compro­meter a su principal.

Los actos comerciales de adminis t rac ión tienen un c a r á c t e r m á s amplio que el concepto civilista. S e r á n todos los que caigan dentro del objeto de la empresa (aunque se incluyan actos que para el derecho civi l son de disposición; p.ej . , venta de inmuebles).

La labor del factor debe relacionarse con el concepto de em­presario. E l empresario tiene que combinar los factores de la pro­ducción, naturaleza, capital y tecnología , con recursos humanos: técnicos o especialistas, empleados, obreros; todos los estamentos humanos así reunidos ac túan en relación de dependencia respecto del empresario: cumplen horario de trabajo, ó rdenes e indicaciones, y deben permanecer a disposición del empleador en función de la labor contratada. E n el pr imer puesto j e r á rqu i co del elemento hu­mano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, es­t a r á el factor de comercio. Y él a c tua r á obligando al principal me­diante contratos con terceros, en los cuales señala por cuenta de quién contrata, no siendo indispensable que agregue poder o cons­tancia alguna para la validez del acto.

Este "primer empleado" de la empresa se mueve, como vemos, en un ámbi to amplio, cuyo poder permanece incluso más allá de la vida del empresario individual si no hay expresa revocación (art. 144, Cód. de Comercio).

PARTE GENERAL 519

No podrá , en cambio, realizar por sí actos en competencia con los propios del giro del empresario a quien representa, porque esto i m p o r t a r í a un acto de concurrencia desleal (art. 141, Cód. de Co­mercio).

En la vida actual y dentro del sistema capitalista, se impone reconocer mayor par t ic ipación en la empresa a las fuerzas del t ra­bajo, dentro de las cuales cumple, como vimos, destacado papel el factor de comercio.

e) FINALIZACIÓN DEL CONTRATO. En general, el contrato con el factor no tiene un t é r m i n o ni un l ími te temporal. É s t a es la regla.

Para hacerlo cesar en su tarea, d e b e r á el principal aplicar las disposiciones del derecho laboral, pe r tenec iéndo le al pr imer em­pleado la totalidad de derechos que ese ordenamiento le recono­ce. Su labor no se cons idera rá interrumpida por la venta del esta­blecimiento comercial (pese al ar t . 144, Cód. de Comercio), porque esta regla ha sido expresamente modificada por la legislación la­boral.

§ 191. OTROS EMPLEADOS Y AUXILIARES. - Para apreciar debida­mente las actividades del factor tenemos que observar que hay fi­guras afines o colaterales a la actividad citada, que es necesario dis­t inguir bien.

Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor, pero que no son tales; t amb ién se pueden cumplir labores para el empresario, pero en forma independiente o au tónoma; no hay su­bordinación. Se t rata , por ejemplo, de los corredores, martilieros, comisionistas, despachantes de aduana. Ellos no son factores, sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del mandante; en otros casos lo hacen en nombre propio. Son, en general, comerciantes, calidad que no tiene el factor.

Hay otras ca t egor í a s de subordinados del empresario que, aun­que e s t á n en esta si tuación ju r íd ica , no son factores: distinguimos, en general, los técnicos o especialistas, asesores, empleados de d i ­verso nivel, obreros. Cumplen ó rdenes e instrucciones, tienen el deber de estar a disposición del principal dentro de un horario y re­ciben t a m b i é n un sueldo o r emunerac ión , pero no tienen ese poder general de adminis t rac ión del negocio o empresa que distingue al factor 6 4 .

Ent re los empleados, algunos poseen cierta capacidad legal de contratar, pero obsé rvese que ta l facultad es un poder especial para determinados actos, no un poder general de adminis t rac ión . Los

« C N C i v , Sala B , 23/4/74, LL, 1975-A-665.

520 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

empleados pueden ser autorizados expresamente mediante poder (arts. 146 y 147), que siempre s e r á especial, o mediante otras for­mas expresas o t ác i t a s de otorgamiento y de te rminac ión de sus fa­cultades (arts. 148, 149 y 151, Cód. de Comercio). Se aplica en ge­neral a estos empleados el r ég imen previsto para los factores (art. 150 del mismo Código). Aclaremos que otra clase de empleados no tienen n ingún poder de r e p r e s e n t a c i ó n 6 6 , con lo cual su posición j u ­r íd ica queda agotada en la mera re lación de dependencia. Se llama dependientes a quienes tienen un poder especial para ciertos actos ju r íd icos establecidos en la au to r i zac ión 6 6 y simples emplea­dos a los que no poseen poder alguno (cfr. a r t . 147, Cód. de Co­mercio) 6 7 .

La ley de contrato de trabajo 20.744, se aplica tanto al factor como a los d e m á s empleados en relación de dependencia respecto de un empresario o sociedad comercial. Dicha ley p r e v é derechos (re­munerac ión , seguridad, ocupación, igualdad de trato, ascensos, va­caciones y licencias, descanso, protección contra enfermedades o accidentes, pautas especiales para el trabajo de mujeres y menores, r é g i m e n del despido, suspensiones, derecho de huelga, privilegios, etc.) y deberes de los trabajadores (facultad de dirección del em­presario, organización de la empresa, fidelidad, responsabilidad por daños , justif icación de ausencias, e t c é t e r a ) . Esta ley, aunque no deroga expresamente leyes laborales anteriores, en algunos casos las reemplaza totalmente.

Por otra parte, cabe seña la r que es pasible de aplicación de todo el sistema tu i t ivo laboral cualquier persona que desarrolle una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, ge­rente o director. Una ley especial, la 16.593, dispone que las per­sonas que, integrando una sociedad, le prestan toda su actividad, o una parte principal de ella, en forma habitual o personal, con suje­ción a instrucciones o directivas que se impartan, s e r á n considera­das como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de las leyes protectoras laborales. Se e x c e p t ú a n las sociedades de familia entre padres e hijos.

6 5 Pese a lo dicho, aun para los dependientes, la jurisprudencia ha considerado que obligan al principal, si, pese a que la operación puede considerarse no autoriza­da, se crea un estado de apariencia tal que hace pensar razonablemente que la per­sona que actúa a nombre de otra obra en ejercicio de un mandato suficiente (CNCom, Sala C , 8/8/86, "Varibe S A c/Organización Ochoa SA").

66 CComCap, 18/7/47, LL, 48-899. 67 S C B A , DJBA, 1944-IX-675. V e r también Alterini, Atilio A. - Ameal, Os­

car J . - López Cabana, Roberto M. , Curso de obligaciones, t. I , p. 108, n" 211.

PARTE GENERAL 521

3) E L CAPITAL DE LA EMPRESA

§ 192. CAPITAL Y PATRIMONIO. - Hay que dejar claras algunas nociones ju r íd i cas antes de pasar a exponer lo referente al "capital" o al "patrimonio" de la empresa.

Cada persona física o ju r íd ica tiene sus bienes, sus crédi tos y sus deudas. A este conjunto se lo llama patrimonio, y existen muy pocas personas que no posean un activo aunque sea pequeño y mí­nimo (cfr. ar t . 2312, Cód. Civ i l ) .

E l concepto de capital, j u r í d i c a m e n t e , designa un conjunto de bienes (materiales y/o inmateriales) y c réd i tos , sobre cuya base se inicia una actividad comercial.

Si la t i tular idad de la empresa es individual , el capital de ella se rá una parte del patrimonio tota l del empresario afectado a un objeto y fin determinados; sin embargo, el patrimonio del empresa­rio individual r e s p o n d e r á en su totalidad por las deudas de la em­presa, excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declara inembargables.

Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incorpora rá el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de excusión) y patrimonio personal del socio.

Si el empresario colectivo es sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad se rá indepen­diente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le a lcanzará .

E n las sociedades y en la empresa con t i tular idad individual, el capital s e r á una cifra ideal inalterada (salvo aumento o disminución por causas legales), que r e v e l a r á qué es lo que el empresario pro­mete como aporte a la empresa. Coinciden aquí el concepto j u r í ­dico y el contable.

Puesta en marcha la empresa, se i nve r t i r á el capital y ya las ci­fras no coincidirán; una cosa s e r á el patrimonio (conjunto de deudas y c réd i tos a valores reales) y otra la cifra del capital, que es por na­turaleza intangible.

§ 193. CAPITAL: ¿DE LA EMPRESA O DEL EMPRESARIO? - E l razo­namiento nos ha llevado a hablar del capital de la empresa y de su patrimonio. E n realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo.

Nuestra ley, con pocas excepciones 6 8, reconoce un solo patr i ­

es Una de ellas podría ser la formación del fondo común operativo de las tgru

522 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

monio a cada sujeto de derecho (colectivo o singular). Por ello el empresario puede tener varias organizaciones distintas, iniciadas con parte de su patrimonio. Pero esas distintas empresas econó­micas no s e r á n independientes, n i siquiera au tónomas : las deudas de todas y cada una de ellas se rán deudas del empresario, a las que se s u m a r á n las personales o las que por cualquier concepto ad­quiera (esto, con las debidas salvedades del r ég imen societario).

Aclara Giuliani Fonrouge 6 9 , respecto del fallo de la Corte Su­prema de la Nación en que parece subjetivarse la noción de empre­sa, que la relación entre el Estado y el sujeto se refiere siempre a un plano personal, no real. E l impuesto se impone a un sujeto y si el sujeto es colectivo, el derecho fiscal averigua la realidad eco­nómica subyacente, en donde siempre aparece una persona de exis­tencia física o visible. U n ejemplo bien patente de todo ello, donde se usan sin sentido jur íd ico las voces "empresa", "capitales", "establecimientos estables" y aun "sociedades anónimas en forma­ción", podemos hallarlo en la ley 21.287 y su decr. reg í . 1692/76, re­ferentes al impuesto sobre el "capital de las empresas".

4) LOCACIÓN ESPACIAL

§ 194. INTRODUCCIÓN. - E l empresario organiza su empresa con colaboradores, bienes materiales y bienes inmateriales.

Elige uno o varios lugares para desplegar su actividad; ella s e r á productiva, intermediadora o de servicios. De acuerdo con su volumen o complejidad, podrán habilitarse varios centros activos para actuar en el mercado. Tengamos presente lo dicho sobre el domicilio del comerciante.

Las diversas variantes son estudiadas por la economía, pero el sistema legal se refiere a veces a ellas, aunque empleando t é rminos con distinto significado y alcance.

U n mismo empresario puede ser t i tu la r de una o m á s unidades económicas de industria o comercio; t amb ién es posible la vincula­ción entre diversos empresarios que así agrupan o entrelazan sus bienes, su personal y su tecnología .

En el ámbi to del derecho societario (empresario colectivo, como dijimos), se dan distintas modalidades de control, participa­ción y vinculación entre sociedades comerciales. E n efecto, la

paciones o uniones temporarias de empresas, receptada en 1983 por la ley de socie­dades comerciales.

6 9 Giuliani Fonrouge, Carlos M. , El sujeto de la obligación fiscal y el concepto de empresa en el impuesto a los beneficios extraordinarios, LL, 68-506, comentario al fallo de la C S J N , 31/7/52, "Bombal c/Dir. Gral. Impositiva".

PARTE GENERAL 523

principal legislación sobre vinculaciones, grupos o participaciones entre empresarios, se da (dentro del ámbi to de la licitud) en el de­recho societario (ver, p.ej . , lo que disponen los arts. 30 a 33, ley 19.550).

Es que, en general, en el campo de las grandes empresas eco­nómicas aparecen los agrupamientos y combinaciones entre ellas; y cuando las empresas adquieren cierto volumen, por diversas razo­nes toman la forma o estructura de sociedad mercantil regular.

Por ello dejaremos expresamente de lado este vasto campo, para posponer su anális is hasta que expongamos el derecho socie­tario.

No ignoramos que vinculado al tema de sociedades pero sin de­j a r totalmente de lado a las empresas unipersonales, surge a par t i r de 1983 una nueva legislación sobre agrupamientos y ex tens ión de la quiebra, que quita la exclusividad del tema al derecho societa­r io . Pero aparece como m á s propio t ratar lo con relación a él y no en este lugar 7 0 .

Mas, en el empresario pequeño y mediano, se producen fenó­menos menores de vinculación, control, descentra l ización y organi­zación que conviene seña lar , por lo menos en su base conceptual.

§ 195. DIVERSAS DENOMINACIONES. - Las leyes se refieren a las unidades espaciales des ignándolas de modo diferente; "fondo de co­mercio" es una forma de nombrarlas, adoptada del sistema francés , a la cual nos referiremos m á s adelante. Otras variantes son: "ofi­cinas", a las que se refiere el art . 170 de la ley 19.551 de concursos; "establecimiento", en la misma ley, art . 182 y ss.; "empresa", art . 182 y ss. de la ley 19.551, y art . 2 o , inc. a, de la ley 18.832, e tcé­tera.

§ 196. LOCAL HABILITADO. - Casi siempre neces i t a r á el empre­sario, para su giro, por lo menos un bien inmueble. Sólo en el caso de pequeños mercaderes ambulantes u otros casos de excepción, el ámbi to físico de desenvolvimiento y desarrollo de una empresa eco­nómica no es un inmueble.

E n lenguaje común se lo denomina "negocio", "local", "casa", "empresa", "escritorio", "oficina", "agencia", "sede", "comercio", "fondo de comercio", "establecimiento", "matriz", " f i l i a l " , "sucur­sal", e t c é t e r a . Todos estos t é rminos deben ser puestos en orden para una mejor organización económica y ju r íd ica de nuestro tráfico mercantil .

70 Ver , en el tema de la responsabilidad emergente de estas vinculaciones, Bl cheverry, Raúl A . , Responsabilidad de la persona controlante, RIH'O, 1986 579

524 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

Según Halperin el "local habilitado", es decir, con autor ización suficiente para funcionar (por municipalidad o equivalente) forma parte del patrimonio del comerciante; s egún ese concepto, la "habi­l i tación" es un bien inmaterial .

Y realmente lo es, porque no es sencillo obtenerla siempre, y ade má s , se da frecuentemente el caso de planes reguladores que impiden la creación de nuevos centros en ciertas zonas (pero respe­t ándose el derecho adquirido de los ya instalados). En un su­puesto como el indicado, la "habi l i tación" tiene además un valor económico.

La falta o cesación de esa habil i tación o autor ización adminis­t ra t iva puede ser, como recuerda Ha lpe r in 7 1 causal de resolución del contrato de venta del fondo de comercio. Desde otro punto de vista puede justif icar un reclamo por daños y perjuicios.

§ 197. ESTABLECIMIENTO. - Cuestiones de semánt ica han d iv i ­dido por largo tiempo a los juristas. Convendrá , pues, t ra tar de aclarar conceptos, y el de establecimiento importa una dualidad es­pecial.

Por un lado se lo define como "unidad económica o técnica de producción"; as í , se asimila el establecimiento al lugar donde, por ejemplo, una industria elabora sus productos.

Otros autores lo identifican con sede; Halperin recuerda que el art . 90, inc. 4 o , del Cód. Civ i l lo asimila a sucursal.

Por fin, la ley 11.867 lo usa indistintamente al t ra ta r de todo lo referente al fondo de comercio.

Conceptualmente, la acepción conveniente es la que hace la ley 11.867, siempre que se uniformara la legislación con el fin de supri­mir la palabra "fondo" (respecto de los fondos de comercio) y se ge­neralizara el uso comprensivo de la actividad comercial e industrial .

As í como para el comerciante y el industrial surge el concepto sintetizador de "empresario", t amb ién para fondos de comercio o fábricas puede proponerse el nombre de "establecimientos indus­triales o comerciales".

Michelson, en su proyecto de ley de transferencias de fondos de comercio, cuidó detalladamente de que no sufriese cambios ese nombre, a causa del sentido unívoco que la doctrina y la ju r i spru­dencia le asignaban.

Pero pocos comerciantes o industriales usan ya esta expres ión , que, por lo demás , deja fuera la planta industrial o fábrica.

Tal vez e x t r a ñ a r á un poco llamar a un comercio "establecimien­to", pero t amb ién es verdad que pocos lo llaman ya "fondo de co­mercio", excepto ciertos iniciados en preceptos ju r íd icos .

7 1 Halperin, Curso, vol. I , p. 88.

PARTE GENERAL 525

E n s ín tes i s , hay que reestructurar la ley mercantil en general, regulando el establecimiento industrial o comercial como especial conformación de conjunto, r eemplazándose el nombre de origen francés , que ya no es apto para designar la nueva realidad econó­mica y ju r íd ica observable en nuestro medio.

Cada empresario, pues, podrá tener varios establecimientos (industriales o comerciales, s egún el caso), que m a n e j a r á y transmi­t i r á como unidades independientes. Se entiende que no consti­t u i r á el establecimiento un "patrimonio separado", sino un conjunto patrimonial con au tonomía dinámica. Pero si se establece la dife­rencia entre "empresa" y "establecimiento" (v.gr . , art . 132, Cód. de Comercio) la unidad de explotación pareciera ser la segunda.

Con estas simples contraposiciones, queda demostrada la ver­dadera a n a r q u í a de nombres que una reforma legislativa debe re­solver.

§ 198. SUCURSALES. - Las unidades de producción, interme­diación o p res tac ión de servicios, tengan o no forma societaria, cuando crecen, necesitan descentralizar sus operaciones.

Sin entrar en el tema de las sucursales de empresas extranje­ras en el pa í s ( t ambién propio de las sociedades, arts. 118 y 88., ley 19.550), vemos aquí la organización del empresario que, en su di­námica , se expande, necesitando crear nuevos puntos de apoyo -nuevos centros de act ividad- en diversos lugares dentro del pa í s .

Por lo común en el comercio y menos frecuentemente en la in­dustria se da esta noción. Son dos establecimientos distintos (casa matriz y sucursal), pero que tienen un solo patrimonio y una misma adminis t rac ión; ún i camen te se desenvuelven en ámbi tos espaciales distintos por razones de descentra l ización.

A l frente de la sucursal e s t a r á un factor de comercio, que de­b e r á inscribir sus poderes para que sean oponibles ante terceros las limitaciones que ellos contengan.

L a contabilidad de la sucursal forma parte de la contabilidad central, con cierta descentra l ización m o m e n t á n e a , que después se vuelca en un total .

No tiene la sucursal patrimonio ni personalidad propios; lleva el nombre de la empresa principal; tiene un domicilio especial a causa de la necesidad de descentra l ización que la c reó .

E l tema de las sucursales debiera sistematizarse legalmente, de modo que abarcara tres aspectos: sucursales de empresas del pa í s , dentro de él; sucursales de empresas del pa í s instaladas en el extranjero; sucursales de empresas extranjeras instaladas en núes t ro pa í s (único s i s t emá t i camen te legislado por el momento).

E n cuanto a las sucursales, dice el art . 90, inc. 4 o , del Cód. < ' i v i l : "Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucuisa

526 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

les, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimien­tos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí con t ra ídas por los agentes locales de la sociedad".

Esta regla, aplicable a las sucursales, incluye por error los es­tablecimientos, que no son entes j u r í d i c a m e n t e descentralizados como ellas.

§ 199. F I L I A L E S . - Tenemos que aproximarnos a una idea de filial, aunque ella sea utilizada preferentemente en el sistema socie­tario.

A diferencia de la sucursal, se t ra ta de una organización j u r í ­dicamente distinta, con distinta personalidad, medios propios y conducción diferenciada.

L a empresa unipersonal no puede crear una f i l ia l que no sea una sucursal de ella.

Sin perjuicio de que ambas unidades son j u r í d i c a m e n t e inde­pendientes, existen especiales vínculos , empleados por las técnicas societarias, que determinan que una sociedad sea tota l o parcial­mente controlada por otra (art. 33, ley 19.550).

Dice Halperin que la fi l ial es una especie dentro del g é n e r o "so­ciedades controladas" (aunque puntualiza que "sociedad controlada" no tiene una definición doctrinaria). Za ld íva r enseña que las fil ia­les por lazos económicos o de control, se pueden considerar ligadas a la sociedad principal.

L a fi l ial tiene un patrimonio y una organización propios; posee nombre, domicilio y personalidad independientes de la sociedad principal. Pero de alguna manera esa independencia es sólo for­mal, ya que por un mecanismo societario u otro la fi l ial e s t á contro­lada por la casa central o matriz (pueden usarse t a m b i é n diversos pactos de dominación de naturaleza contractual).

Si se admitieran las empresas limitadas (en forma unipersonal), s e r í a más sencillo aceptar el concepto de f i l ia l en diversas relacio­nes (sociedad f i l i a l de otra, empresario unipersonal f i l i a l de so­ciedad, sociedad fi l ia l de empresario unipersonal o empresario uni­personal filial de otro empresario unipersonal).

Estas variantes no son, en nuestra opinión, frecuentes, pero sí posibles, incluso en el estado actual de la organización del empre­sario individual sin responsabilidad limitada. En estos casos, cual­quiera que sea la estructura, lo que importa es que un sujeto de de­recho dependa económicamente de otro, acatando obligatoriamente sus decisiones, con apariencia de au tonomía total .

Las obligaciones que contrae la filial, dicen Za ld íva r , Manóvil ,

Ragazzi, Rovira y San Mi l l án 7 2 le son propias; pero en algunas ai­

ra Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 318.

PARTE GENERAL 527

tuaciones concúrsa les se puede llegar a la ex tens ión de la respon­sabilidad hasta la casa matriz.

§ 200. AGENCIAS. - No hay que confundir la "agencia" con el contrato de agencia o el contrato de concesión; la agencia es una ofi­cina del empresario, que no celebra negocios ni contratos. Zaldí­var, Manóvil , Rovira, San Millán y Ragazzi la llaman "mera oficina administrativa", sin a t r ibución ju r íd ica alguna y sin au tonomía ne-gocial. Realiza la agencia tareas de adminis t rac ión , cobranza, re­cepción, expedición, control.

Ent re la sucursal y la agencia existen a veces l ími tes confun­dibles, porque una p e q u e ñ a sucursal puede ser agencia, o una agen­cia importante comenzar a realizar tareas de sucursal. De todos modos, no hay un factor al frente de la agencia, sino un jefe y em­pleados: o un solo empleado.

L a dist inción entre agencia y sucursal no es legal sino doctri­naria, por lo cual h a b r á que estudiar cada caso en particular, antes de poder determinar cuál es la clave de descentra l ización existente.

Como a propós i to de la filial, no hay leyes que se refieran a la agencia en el sentido que aquí explicamos. Sí existen pocas nor­mas de uso ambiguo de la palabra "agencia", que habitualmente aluden al agente mercantil o al contrato de agencia, figuras que tampoco han sido t í p i camen te legisladas.

5^sEONDO DE COMERCIO

§ 201. CONCEPTO. - Halperin no define el fondo de comercio; dice que una parte de la doctrina identifica la empresa (que él con­cep túa como una universalidad de hecho) y el fondo de comercio; y que otros entienden que el fondo de comercio s e r í a el sustrato ma­ter ia l de la empresa, el conjunto de bienes integrantes, excluyendo al empresario y la actividad ju r íd ica de é s t e ; as í , el fondo de comer­cio s e r í a la empresa en estado e s t á t i c o 7 3 .

No concordamos con esta opinión. Hay que concretar qué en­tiende la ley por "fondo de comercio" y no lo que la doctrina enseña , habitualmente en v i r t ud de elaboraciones de autores extranjeros.

E n nuestro derecho son dos las normas que nos pueden servir de base para determinar qué es el fondo de comercio: una es la ley para transferirlo (11.867) y otra la que regula el contrato de trabajo (¡eó.?44T

E n cuanto a la primera, dejando de lado las cr í t icas que se le han hecho, lo que se transfiere como "fondo de comercio", es decir,

7 3 Halperin, Curso, vol. I , p. 79.

528 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

como universalidad, son los bienes materiales o inmateriales, La ley 11.867 en suar t . 1° dice: "dec lá ranse elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos 3e su t r ansmis ión por cualquier t í tu lo" . No comprende la norma las deudas, que no son transferibles si hay oposición del acreedor y é s t e exige el pago (arts. 4 o , 5 o, 7 o y concs., ley 11.867) y hasta las no vencidas 7 4 .

Según Satanowsky y Zavala Rodr íguez , tampoco se transfieren los c rédi tos personales en favor del enajenante (que se rá el empre­sario).

Por eso, el "fondo de comercio", ta l como es tá legislado en nuestro pa í s , no es la empresa en sentido es tá t ico y tampoco el con­

j u n t o de bienes materiales e inmateriales de una empresa, sino una estructura ju r íd ica o mecanismo, apto para permi t i r la venta de una organización o empresa económica en bloque, facilitando la la­bor del empresario adquirente, que puede continuar con la explota­ción sin solución de continuidad. Colombres 7 5 acertadamente dice que la ley lo regula a fin de posibilitar la satisfacción de los acree­dores antes de que salga de la t i tular idad del propietario deudor.

En cuanto a los trabajadores con relación de dependencia, la ley de contrato de trabajo establece normas que, si bien no signi­fican que al venderse el fondo de comercio se transfiera inclusive el trabajo humano (lo cual r e p u g n a r í a por inmoral), aseguran la per­sistencia de los derechos sociales (an t igüedad , derecho a indemni­zación mayor por despido inmotivado, vacaciones, etc.) del trabaja­dor contratado.

E l fondo de comercio, desde el punto de vista económico, s e r í a el conjunto de bienes y cosas que un empresario posee en forma de unidad de producción o in te rmediac ión . Puede transferirlos por separado, hasta uno a uno. La ley sólo p r e v é la transferencia en bloque, con el objeto de permi t i r la continuación de la actividad sin los perjuicios que i r r o g a r í a n un cierre y una nueva apertura.

No es posible que se inscriba el fondo de comercio en la ma­t r í cu la de comerciantes del Registro Público de Comercio 7 6 .

En nuestro derecho la au tonomía patrimonial se da por cada sujeto de derecho; a las personas de existencia física se admite por el ordenamiento alguien que paralelamente posea un patrimonio au tónomo: las personas ju r íd i cas . No en todos los casos la res­ponsabilidad termina en los bienes de la persona ju r íd ica de que

7 4 CNCom, Sala B , 27/5/76, ED, 67-461. 7 5 Colombres, Curso, p. 118.

« CNCom, Sala B, 19/4/61, ED, 1-448.

PARTE GENERAL 52!)

se t rate . Suárez Anzorena ha realizado un exhaustivo estudio del tema 7 7 .

Con relación a este aspecto, es út i l recordar que económica­mente el fondo es parte del patrimonio de una persona, no un pa­tr imonio separado o distinto.

Sobre el concepto de fondo de comercio los autores aún discu­ten. El lo se debe al atraso de nuestra legislación en el tema, a pe­sar de contarse en el pa í s con dos excelentes proyectos de reforma de los profesores Michelson y Le Pera.

Hay dos valores en pugna: la continuidad de la explotación y el i n t e r é s de los acreedores. La ley 11.867 ha elegido el segundo, sa­crificando el primero. Si los acreedores se oponen a la venta en bloque, no se la podrá realizar si a quienes posean acreencias no se los satisface.

É s t a ha sido la cr í t ica fundamental al r é g i m e n actualmente v i ­gente.

§ 202,, HACIENDA^- E l t é rmino es aceptado por algunos auto­res como sinónimo de fondo de comercio (p.ej. , Halperin). Colom­bres 7 8 dice que es el patrimonio comercial.

E n nuestro derecho el t é rmino "hacienda" no tiene cabida, por­que es un concepto tomado del Código Civ i l italiano, que la define así : " A r t . 2555: L'azienda e i l complesso dei beni organizzati de-lPimprenditore per Fesercizio dell'impresa"; en la doctrina italiana han discutido Asquini y Greco, asignando a la empresa la natura­leza de sujeto y a la hacienda la de objeto, contra la opinión de Mossa y Santoro Passarelli (para no citar muchos más) , que al ne­gar subjetividad absoluta a la empresa, estiman que un concepto subsume al otro (aunque las opiniones no son coincidentes tampoco en cuál es el dominante). Brune t t i señaló en su momento el fin po­lítico de la noción de empresa para el derecho italiano, en contra­posición a la noción objetiva (conjunto de bienes) de la hacienda.

Ent re nosotros, aparte del tradicional concepto económico, nada significa j u r í d i c a m e n t e , por lo cual su uso debe ser descarta­do. A menos que una expresa regulación legal se refiera concre­tamente a la hacienda.

§ 203. "AWIAMENTO". LLAVE. CLIENTELA. - Muchos son los conceptos que la doctrina otorga a estas voces, t í p i camen te comer­ciales. Halperin identifica "valor llave" con "awiamento", t é r -

7 7 Suárez Anzorena, Carlos, en Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho socie­tario, t. I , cap. I I I .

78 Colombres, Curso, p. 118.

: I Pftrte general.

530 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

mino italiano que no ha llegado a ser unívoco, n i en el pa í s de or i ­gen, ni en la doctrina europea.

E l fondo de comercio puede tener un resultado p róspe ro , bue­no, normal, regular o malo; en ello influirán condiciones objetivas (si tuación, p resen tac ión , oportunidad de la instalación, necesidades de la población, competencia y acti tud de la competencia, mercade­r í a o tarea elegida) y subjetivas (el empresario se rá o no inteligen­te, sagaz, previsor, amable y de buen o mal t rato, audaz, eficiente, negligente, ágil).

Del resultado de los factores del sujeto que dirige - y sus cola­boradores- y de los componentes básicos del fondo de comercio, su rg i r á la medida en que el negocio (o industria) sea p róspe ro y ofrezca mayores utilidades. Una z a p a t e r í a en la calle Florida ne­cesariamente h a b r á de obtener, según parece, mayores beneficios que otra de barrio; pero no siempre ocurre as í . D e p e n d e r á de cómo el comerciante maneje sus costos, su clientela (que es el con­jun to de personas que por los diversos factores mencionados acos­tumbra a comprar allí), sus empleados, sus proveedores.

E l valor llave es una noción de no fácil comprens ión, ya que constituye un concepto abstracto que no posee tampoco existencia independiente del establecimiento que lo origina.

Nuestra ley 11.867 no lo incluye entre los elementos constitu­tivos del fondo de comercio, aunque, como es sabido, el valor llave no sólo constituye una realidad ju r íd ica , sino t ambién , y principal­mente, económica.

La ley argentina incorpora, en cambio, la noción de clientela (es decir, la habitualidad de un determinado n ú m e r o de personas en la concurrencia a cierto lugar), que en realidad es uno de los ele­mentos que integran el valor llave.

En la ley de transferencias vigente se menciona a la clientela como integrante del fondo de comercio; en realidad, la costumbre de ciertas personas de concurrir a un local determinado, no es in­mutable, n i tampoco transferible. Por eso algunos fallos asimilan ese concepto al más completo de " l lave" 7 9 .

No debe confundirse la "organización", la "dinámica", la "clien­tela", con el valor llave o de resultado; é s t e s e r á la expres ión en t é r m i n o s económicos de lo que el comercio o industria han eviden­ciado hasta el momento en que se calcula: la apt i tud del estableci­miento para producir ganancias. A d e m á s , se entiende como algo obvio y que no hay razones para que ese "resultado" decline en el futuro. Por consiguiente, es un valor mensurable que forma parte del precio en caso de venta.

79 CComCap, 26/4/45, LL, 38-496; CCiv2 a Cap, 24/7/50, JA, 1951-1-674; CNCom, Sala B , 15/9/52, JA, 1954-1-412.

PARTE GENERAL 531 U n comerciante d i r ía , según Scolni 8 0 , . que "la llave de un nego­

cio es el valor asignado al conjunto de elementos invisibles que de­terminan la ganancia que é s t e rinde, con independencia de la per­sona de su t i tu lar o de la m e r c a d e r í a que expende". En nuestra opinión, quien e s t é al frente del negocio y de las m e r c a d e r í a s que ofrezca, h a r á que el valor llave aumente o disminuya.

Ese valor puede mermar, si se reducen los factores objetivos del fondo de comercio o los subjetivos del empresario. Pero tam­bién por razones externas es posible su pérdida, a veces total (juicio de expropiación o simplemente la afectación para ese f in, disposi­ciones estatales sobre precios, prohibiciones, importaciones; activi­dades de la competencia, leales o no, e t cé t e r a ) .

E l valor llave, por tanto, es un bien inmaterial (a nuestro modo de ver, la clientela lo integra), que tiene una especial part iculari­dad: a diferencia de otros bienes inmateriales, no es transferible con independencia del conjunto de bienes que forman el fondo de comercio.

Por eso algunos autores hablan de "cualidad" del fondo de co­mercio, y la jurisprudencia la identifica con "la fama, c réd i to , pres­tigio o afianzamiento de un determinado negocio, como realidad económica" 8 1 .

B é r t o r a ha sido en nuestro medio uno de los que han estudiado seriamente el tema 8 2 . Este autor nos recuerda los o r ígenes eco­nómicos del concepto y los primeros casos jurisprudenciales, or igi­narios de los tribunales ingleses: uno de los m á s antiguos es el caso "Broad c/Yollyfe", en el que la Corte inglesa identificó clientela con llave (año 1620); en 1810 el Lo rd Canciller Eldon, eminente ju r i s ta inglés , en el caso "Cruptwel l c/Lye", dejó sentada su desde enton­ces famosa definición: "no es otra cosa que la probabilidad de que los antiguos clientes sigan frecuentando el antiguo lugar".

E n general, la idea de valor llave se da más allá de la noción de uti l idad, para llegar a la de "superutilidad" o "superganan-cias". Es decir, ganancias más allá de lo que prudentemente se puede esperar que un negocio produzca 8 3 .

Sintetizando opiniones del derecho anglosajón y continental, B é r t o r a se expresa en estos t é r m i n o s : "Nosotros opinamos que llave de negocio es la probabilidad de ganar utilidades por encima de lo normal -superutilidades-, referidas estas ú l t imas a sus valo-

8 0 Scolni, Miguel, Transmisión de establecimientos comerciales e industria les, p. 69.

si C N C i v , Sala C , 26/8/85, "P. de S., M. c/S., F . F . " , LL, 1985-D-541. 8 2 Bértora, Héctor R . , Llave de negocio, Bs . As . , 1956. 8 3 C N C i v , Sala E , 14/10/71, ED, 40-624. L a Cámara Civil lo describe como

"un producto en potencia de utilidad".

532 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

res actuales. S in t é t i c amen te nuestra definición p o d r í a quedar concretada en los siguientes t é r m i n o s : la llave de negocio es el va­lor actual de las superutilidades futuras m á s probables" 8 4 . Halpe-r i n se pronuncia en forma similar.

Advert imos que en el concepto se da una esperanza, sobre ba­ses ciertas de una ganancia extraordinaria (de ahí la noción de su-perutil idad) en el futuro. Por ello incide en el valor tota l del bien que se desea adquirir. Se rá un plus que d e b e r á pagarse por tal posibilidad de ganancia y que integra el capital de la empresa eco­n ó m i c a 8 5 .

Por lo dicho, cabe concluir que el valor llave es perfectamente transmisible con el establecimiento comercial o industrial , teniendo en cuenta que la ley lo admite de alguna manera al incluir la clien­tela como elemento constitutivo de él. Todo negocio tiene un valor l l ave 8 6 , pero el monto va r í a considerablemente de uno a otro.

E l tema que estudiamos ha sido desmenuzado por los autores y la jurisprudencia, encon t rándose que e s t á compuesto por varios elementos que lo integran; todos ellos se vinculan a la posibilidad futura y cierta de mayores ganancias. Son, en general, los si­guientes: la habilidad del empresario, su prestigio comercial, su p repa rac ión técnica o experiencia, sus relaciones comerciales, sus c réd i tos , la clientela, la ubicación del negocio, los elementos inma­teriales: nombre comercial, marcas, patentes, dibujos y diseños , franquicias o concesiones, habil i tación o autor ización, la publicidad anter ior 8 7 . De todos los elementos que contribuyen a formar el valor llave, algunos tienen existencia, vida y transferibilidad pro­pias.

Como es fácil advertir , muchos elementos integrantes de la no­ción son subjetivos y pertenecientes a la conducción empresaria: ¿son en realidad transmisibles? Y esta pregunta puede hacerse, porque es obvio que lo único imposible de t ransmit i r al transferir un establecimiento comercial o industrial es el sujeto principal: el empresario.

E n realidad, los elementos subjetivos que forman el valor lla­ve, aunque se r í an en principio intransmisibles, dejan a causa de su existencia anterior, una predisposición del público en general (des­tinatario final de la actividad comercial o industrial) que s e r á favo­rable al fondo que se pretende transferir.

A l analizar los componentes subjetivos y objetivos del valor llave, hay que distinguir sus principales particularidades.

8 4 Bértora, Llave de negocio, p. 21. 8¡¡ C N C i v , Sala E , 14/10/71, ED, 40-624. *¡ CNCom, Sala A, 11/9/73, ED, 56-185. 8 7 CNCom, Sala C , 4/4/72, ED, 44-640; C N C i v , Sala E , 14/10/71, ED, 40-624.

PARTE GENERAL 533

La habilidad del empresario se refiere a sus cualidades de or­ganizador de la unidad económica, su facilidad para combinar los factores de la producción (naturaleza, capital, trabajo, tecnología) y estimularlos para obtener el resultado deseado. L a dinámica de la empresa económica organizada por él depende de su empuje, e n e r g í a y eficiencia. A esto hay que añad i r su solvencia técnica: tanto m á s lucrativa y p r ó s p e r a s e r á una actividad, comercial o in ­dustrial , cuanto m á s profundamente se haya preparado el empresa­rio para dir ig i r la . Esto puede llevarlo, como dice B é r t o r a , a una posición de privilegio que equivalga a un monopolio de hecho.

E l prestigio del comerciante principal se funda en ciertas cua­lidades personales, unas innatas y otras adquiridas con estudio, p repa rac ión o experiencia. L a conducta es de una incidencia fun­damental en el ámbi to comercial o industrial . Como ha dicho Le Pera, el derecho comercial avanza por una senda nueva, donde se vuelve un poco a los o r ígenes , en el sentido de que uno de sus va­lores permanentes -ahora m á s destacado- es la buena fe, la lealtad, el buen proceder comercial. Esto da al comerciante o al industrial prestigio, que incide en el c réd i to y en sus relaciones comerciales.

E l c rédi to es imprescindible para un eficiente desarrollo indus­t r i a l o mercantil; no se da ún icamen te por las condiciones materia­les del peticionante o su solvencia económica; tiene gran preponde­rancia su personalidad, su actuación y su conducta.

Los factores llamados subjetivos pueden encabezarse con la clientela, que se halla t a m b i é n en cierta forma singularmente ligada a la figura del empresario. Empero, esta cualidad del fondo -par­te del valor l lave- es en cierta medida separable del comerciante que la originó, siempre y cuando el empresario-sucesor posea, en general, condiciones personales que lo hagan posible.

La clientela se origina, por tanto, en una doble motivación; el factor personal del principal y la ubicación, e s té t i ca y funcionalidad del local, oportunidad de su inaugurac ión , así como la calidad, mar­ca, necesidad, variedad y p resen tac ión de los productos.

La ubicación del local o establecimiento, puede ser o no impor­tante, según el objeto de que se t rate . También e s t á en relación directa con la actividad a desarrollar y la clase de producto que se ofrece: si es muy escaso o sofisticado, no i m p o r t a r á el sitio en que se encuentre. A veces la ubicación resulta intransferible (p.ej . , a causa de la no transferible locación del inmueble) o es tá condicionada.

Los elementos inmateriales t amb ién tienen suma importancia: mucha de la fama o prestigio de un establecimiento se acumula en su nombre comercial, que es un bien j u r í d i c a m e n t e transferible.

L o mismo puede decirse de las marcas, patentes, dibujos y diseños industriales o secretos de fabricación o elaboración, que constituyen un patrimonio perceptible, si se desea adquirir el esta

534 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

blecimiento en marcha (llave en mano), es decir, con todas las cua­lidades y condiciones atribuidas o reales que posea.

Ya hemos dicho que tiene suma importancia la autor ización ad­ministrat iva para funcionar, que a veces no se puede volver a re­pet i r en una misma zona (p.ej. , planes reguladores). También las franquicias o concesiones del Estado poseen un valor apreciable para formar el total económico que se conoce como valor llave.

También es elemento importante la publicidad que se haya dado al establecimiento en el pasado, porque ella ha contribuido ya a dar a conocer al público en general todas las ca rac t e r í s t i ca s que el empresario hubiera considerado provechoso difundir. Una buena publicidad puede cambiar totalmente la imagen del estable­cimiento y de los d e m á s componentes del valor llave, según los he­mos descripto.

Hay que recordar, por tanto, que el valor llave -que los italia­nos llaman avviamento, los franceses achandalage, los anglosajo­nes goodwül-, se concreta materialmente en una suma de valor económico a veces importante, en el momento de evaluar montos para la transferencia del establecimiento. En cambio, es obvio que dicho valor desaparece si no se produce la transferencia del fondo de comercio, sino la t r ansmis ión parcial de los distintos bie­nes que componen la unidad económica referida.

Por úl t imo, tenemos que dejar en claro que, contablemente, el valor llave sólo aparece cuando se produce la primera transferencia del fondo de comercio y se paga ese elemento, que as í , y por ese va­lor pagado, se incorpora a las registraciones de contabilidad.

§ 204. TRANSFERENCIA. CRÍTICAS. - Mucho se ha escrito en el pa í s acerca de la transferencia del fondo de comercio, coincidiendo los autores en la necesidad de modificar la ley vigente, muy c r i t i ­cada, que data de 1934.

Uno de los estudios m á s detallados pertenece al doctor Carlos Juan Zavala Rodr íguez , quien le dedica gran parte del tomo se­gundo de su Código de Comercio comentado88.

Las cr í t icas principales son las siguientes: 1) Confusión terminológica en la ley; se habla de "estableci­

miento" y de "fondo" indistintamente; se t ra tan en conjunto bienes corporales y bienes inmateriales, y se vier ten algunos no felices enunciados: "distinciones honoríf icas" .

2) La imposibilidad de que se opere la t r ansmis ión de toda la empresa en marcha; la oposición de muchos deudores obs t a r í a a

8 8 Zavala Rodríguez, Código de Comercio comentado t . I I , p. 209 y siguien­tes.

PARTE GENERAL 535

la transferencia del fondo de comercio y al desarrollo de la empre­sa, con la consiguiente repe rcus ión patrimonial, económica y so­cial. Precisamente el d e s i d e r á t u m de un r é g i m e n de transferencia de establecimiento en marcha es que pueda rea l izá rse la sin interfe­r i r en su desenvolvimiento comercial.

3) La ley no puede evitar situaciones de fraude a terceros 8 9 y permite el desenfreno en la transferencia de fondos de comercio ba­sada ún icamen te en la especulación.

Seña la Zavala Rodr íguez que muchas veces se perjudica al acreedor paciente o de buena fe, cuando se maniobra con la seña , se incumple con los depós i tos , se revende el mismo bien, se simulan transferencias.

Dado el r ég imen vigente, se da como posible la venta del i n ­mueble sin incluir el fondo de comercio o viceversa, lo cual no es fácil de captar para un tercero sin p reparac ión ju r íd ica suficiente.

A d e m á s , se plantea el problema de los p a g a r é s de existencia independiente, que pueden acumularse y diversificarse por sucesi­vas transferencias.

í) En s ín tes i s , no se protege debidamente ni al comprador ni a los terceros acreedores n i al personal empleado.

a) E L RÉGIMEN LEGAL. A pesar de todas las fundadas cr í t icas , ese instrumento legal sirvió durante muchos años como estructura reguladora de las innumerables transferencias de establecimientos mercantiles. Pero hay que reconocer que el r ég imen ha dado ya todo cuanto t e n í a que dar de sí y es hora de renovarlo.

Son transferibles todas las instalaciones y m e r c a d e r í a s , el derecho al local (que, sin embargo, d e b e r á regirse por las reglas de cada si tuación especial), y los derechos inmateriales (marcas, pa­tentes, nombre y enseña , clientela, dibujos y modelos).

Si no se hace la transferencia en bloque, que es la regulada por la ley, hay otras formas ju r íd i cas para lograr la misma finalidad: la transferencia de determinadas m e r c a d e r í a s o maquinarias; la com­pra de una empresa económica con estructura societaria, cediéndola in integrum, con su dinámica y en marcha, con un simple cambio de t i tu lar ; hay otras modalidades de absorción, fusión, sucesión o com­pra de "activo", que no es del caso enumerar aqu í .

L a venta fraccionada sólo se admite en el r é g i m e n legal para el caso de remate en pública subasta.

L a t r ansmis ión de la unidad económica llamada fondo de co­mercio puede hacerse o no por medio de terceros: puede mediar un escribano, un corredor (aunque la ley no nombre a este auxiliar) o

8 9 Zavala Rodríguez, Código de Comercio comentado, t. I I , p. 220, con cita de Halperin.

536 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

un marti l iero; o las mismas partes pod rán hacerlo directamente sin in te rmediac ión alguna.

E l t i tu la r del fondo de comercio debe entregar al comprador una nota enunciativa de los nombres de los acreedores, detallando a d e m á s sus domicilios, el monto de sus crédi tos y las fechas de ven­cimiento (art. 3 o , ley 11.867).

La intención de transferir se publ icará por edictos en el Bole t ín Oficial, en la Capital Federal, o similar en cada provincia por cinco d ías ; cons t a rá la clase y el local o dirección del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador; si intervienen escribano o mart i l iero, sus nombres (art. 2 o , ley 11.867).

Hasta diez d ías después de la ú l t ima publicación, los acreedo­res del vendedor podrán oponerse, notificando su voluntad en el do­micilio denunciado en el anuncio o en el del escribano o rematador (si intervienen); en el respectivo acto de oposición pod rán exigir la r e t e n c i ó n de las sumas que se les adeuden (ar t . 4 o , ley 11.867). También d e b e r á n pagarse las deudas previsionales, tasas, impues­tos y toda otra que corresponda al giro del fondo de comercio que se transmite.

Si hay oposición, el comprador, el escribano, el rematador, el corredor, en su caso, deben hacer la re tenc ión del dinero adeudado; ese depós i to se m a n t e n d r á por veinte d ías para que los acreedores obtengan el embargo judicial . Este plazo es evidentemente muy breve para nuestra prác t ica actual.

Cuando el crédi to sea cuestionable (art. 6 o , ley 11.867), el ven­dedor p o d r á pedir autor ización judicial para recibir el precio, pres­tando caución para eventualmente responder si se verifica su pro­cedencia.

E l documento de venta se h a r á por escrito, siendo innecesaria la escritura pública, aunque a veces, en la prác t ica , se la hace; el instrumento se e x t e n d e r á pasado el pe r íodo de oposición antes ex­plicado y debe inscr ib í rse lo dentro de diez días de otorgado en el Registro Público de Comercio de la jur isdicción del bien, anotación que h a b r á de realizarse en los libros especiales al efecto (art. 12). Sin esa inscripción la transferencia no p roduc i r á efectos respecto de terceros (les s e r á inoponible) 9 0 .

La ley 11.867 se preocupa en los arts. 8 o y 9 o por evitar posi­bles fraudes: no se p o d r á vender un fondo de comercio a un precio inferior a las deudas del t i tu lar (las denunciadas, las oposiciones de­nunciadas o no); vale el pacto en contrario suscripto por todos los acreedores.

Los c réd i tos se entienden los propios del giro del fondo de co­mercio, no los ajenos a él, que h a b r á n de llevar otro t r á m i t e para

9 0 CNCom, Sala B, 28/8/85, "Domínguez Carneiro c/López".

PARTE GENERAL 537

lograr su seguridad de cobro; este precepto no es claro y, además , obsta a la igualdad de los distintos grupos de acreedores, colisio-nando con el r é g i m e n concursal.

Si hay entregas a cuenta o como seña , del comprador al vende­dor, se presumen, de pleno derecho, simuladas si pueden perjudi­car a los acreedores (art. 9 o); aqu í t amb ién el r é g i m e n debiera co­rregirse, adecuándolo a las reales necesidades actuales.

L a venta se puede hacer en remate público; así e s t á previsto en el art . 10, que señala la posibilidad de ventas en bloque o frac­cionadas. E l martiliero deberá hacer un inventario y las publicacio­nes que prescribe la ley; y t a m b i é n retener el dinero en caso de oposición, siguiendo el procedimiento legal.

Si la subasta no cubre la suma que se tiene que retener, h a b r á que depositarla en el banco que corresponda a los depósi tos judicia­les (el propio del fuero comercial, en la Capital Federal); podrá de­ducir su comisión y gastos, pero no m á s del 15 % del total que la venta produzca. Si hiciere pagos el rematador, habiendo oposi­ción, q u e d a r á obligado solidariamente por las sumas que hubiere pagado en esas condiciones.

Una regla de responsabilidad impone el art . 11: las omisiones o transgresiones a lo dispuesto por la ley, h a r á n responsables soli­dariamente al comprador, vendedor, mart i l iero, corredor o escri­bano que las hubieren cometido, por el importe de los crédi tos que resulten sin pagar y hasta el monto del precio de lo vendido.

b) PROYECTOS DE REFORMA. La necesidad de una reforma legal quedó evidenciada varias veces para la antigua ley de 1934; de las cr í t icas , hemos recogido sólo las más importantes.

E n 1958 el Poder Ejecutivo nacional encargó al doctor Gui­llermo Michelson que redactara el proyecto de ley modificatoria del r é g i m e n para transferir fondos de comercio; su trabajo fue estu­diado públ icamente , habiendo el propio autor respondido a las cr í ­t icas 9 1 .

E l proyecto constaba de 39 a r t í cu los , que con ten ían una con­cepción totalmente original al decir de Halperin y Zavala Rodr í ­guez 9 2 .

Alguna cr í t ica se le ha hecho por la ex tens ión de su articulado; C á m a r a cuest ionó la in te rvenc ión de los bancos 9 3 que era obligato­ria y, a falta de ella, se exigía actuación de escribano público, pero

91 Michelson, Guillermo, Examen de las críticas al proyecto de ley sobre transferencia de fondos de comercio, Bs . As . , 1960.

92 E l texto del proyecto puede verse en Zavala Rodríguez , Código de Comer­cio comentado, t. I I , p. 210.

93 Cámara, Héctor , Anotaciones al proyecto de ley de transmisión de fondos de comercio, JA, 1959-IV-54, secc. doctrina.

538 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

no necesariamente instrumento público. Las deudas no se hacen totalmente oponibles (art. 13 y ss.) y se p r e v é un rég imen en el cual se pueda transferir el pasivo.

En general, el proyecto sigue la or ientación de la ley 11.867, con las importantes salvedades descriptas, otras menores y un más detallado y preciso r ég imen de operatividad; p r e v é el proyecto tam­bién la competencia desleal (art. 28), la índole del procedimiento para el caso de contiendas (art. 21) y la coordinación con la ley de alquileres vigente en aquella fecha (art. 32).

Otro importante proyecto de ley llamado "anteproyecto" para la "transferencia de establecimientos comerciales" fue el preparado por Sergio Le Pera en 1969, solicitado a consecuencia de las ideas del mencionado jur is ta , expuestas en el I I I Congreso Nacional de Derecho Comercial, celebrado en Rosario en 1969; el Ministerio de Justicia lo consideró y modificó someramente, pero es de lamen­tar que no se lo aprobara 9 4 .

E l sistema ideado por Le Pera tiende a facilitar una transfe­rencia del fondo de comercio coincidente con la naturaleza de la uni­versalidad que se t ransmite; propone t ransfer i r las deudas y la t i tular idad de los contratos y crédi tos del fondo; para lo primero, aprovechando la contabilidad del t i tu lar , pero man ten i éndose el sis­tema de publicidad.

En el anteproyecto podemos observar el sistema transmisional ideado, que permite la transferencia total , por un mé todo sencillo, de todo un fondo o establecimiento mercantil en explotación, aun asumiéndose deudas -salvo las desconocidas-, los derechos reales sobre inmuebles (que las partes incluyan) y la t i tular idad de los contratos, con excepción de los intuitu personae respecto del t i t u ­lar del fondo.

U n acierto es acompañar lo de las pertinentes reformas penales (art. 9 o del texto). También es elogiable la brevedad, precis ión y sencillez del sistema adoptado.

No tiene el mismo valor la modificación hecha en 1973 al ante­proyecto, que en muchos detalles lo desv i r túa ; pero algunas de sus reglas podr í an agregarse sin sacrificar el e sp í r i t u de la obra.

Las cr í t icas al trabajo de Le Pera son pocas; no compartimos la proposición de colocarlo como un capí tu lo especial dentro del Tí­tulo de cesiones de c réd i tos y asunción de deudas; la transferencia importa un contrato de venta especial o tal vez uno innominado o de nueva caracter ización.

9 4 L e Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, incluye en los apéndi­ces los fundamentos, la exposición de motivos, las modificaciones del Ministerio y las ponencias del autor.

PARTE GENERAL 539

La te rminolog ía : consideramos desacertado util izar la palabra "hacienda", ajena a nuestro derecho mercantil . E l reemplazo de "fondo de comercio" d e b e r á hacerse, si se acepta, por "estableci­miento comercial o industrial", dando a "establecimiento" un nuevo sentido en nuestro derecho, como ya lo hemos propuesto más arriba.

Se podr ía ta l vez agregar a la ley que se proponga la obligación adicional de disponer una publicidad suficiente en el frente del local del fondo de comercio que se desea transferir, la cual debe r í a dar cuenta del estado de transmisibilidad en que se halla esa unidad de explotación.

H a b r í a n de establecerse t a m b i é n pautas orientadoras de los terceros, que suelen ser, en la generalidad de los casos, personas sin asesoramiento adecuado, porque, como dice Le Pera, las trans­ferencias de establecimientos comerciales por el r ég imen de esta ley interesan al comercio o industria pequeño o mediano. Pero no se olvide que, si bien en montos totales puede significar menor vo­lumen, encarada la cuest ión desde el punto de vista personal, incide en un mayor n ú m e r o de personas de existencia física o visible.

La nueva ley d e b e r í a resolver asimismo cuestiones de transfe­rencia parcial, cesión de partes, su relación con la sociedad de he­cho, boletos provisionales, casos de simulación o entorpecimiento de la venta cuando no implica la transferencia del inmueble, la exis­tencia de pluralidad de fondos, el problema de la ejecutividad del t í tu lo (boleto) cuando se adicionan p a g a r é s 9 5 , su concordancia con el r ég imen falencial y el societario y la incorporación de un sistema que evite la competencia desleal posterior 9 6 .

6) L O S BIENES INMATERIALES. L A TECNOLOGIA

§ 205. NOCIONES INTRODUCTORIAS. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. -La creación intelectual da lugar a la formación de parte de los lla­mados bienes inmateriales. Las obras de ingenio constituyen una propiedad exclusiva de orden a r t í s t i co ; los inventos y descubri­mientos, la creación de signos y marcas, de dibujos y d iseños espe­ciales para la industria y el comercio, permiten obtener para sus autores, un derecho de propiedad especial, que generalmente se llama "propiedad industrial".

95 V e r CNCom, en pleno, 29/12/67, "Cotty S C A c/Blas, Serapio A.", El), 21 166; id. , Sala A , 26/5/76, "Gómez c/Parodi de Panno".

9 6 E n efecto, la ley actual no incluye el pacto de no volver a establecerse, por parte del vendedor, haciendo competencia desleal con el nuevo titular del fondo E n tal sentido, deben establecerse en el contrato cláusulas expresas, para que B ta obligación -que debiera entenderse incluida- sea operativa. Ver, como ejemplo, CNCom, Sala A, 13/3/86, LL, 1986-C-92.

540 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

Para algunos autores, el nombre comercial, que hemos tratado aparte, es t amb ién una modalidad de la propiedad industrial . Ya veremos el nuevo r ég imen de marcas y designaciones (§ 207).

Tradicionalmente, el derecho civi l se ha ocupado de las obras y creaciones a r t í s t i c a s y el comercial de las correspondientes a la téc­nica, industria o comercio.

L a doctrina francesa, por influencia de las ideas de Picard, ha unificado el concepto l lamándolos a todos, "derechos intelectua­les". En nuestra materia importa estudiar la parte de los derechos intelectuales que se vincula con el empresario y con su empresa.

La ley protege esta clase de propiedad tanto en un sentido positi­vo, para permi t i r a su autor disfrutar de ella, como en un sentido negativo, al impedir que otros utilicen el dibujo, el modelo, la mar­ca, el invento. Se establece así la obligación de abs tenc ión para los d e m á s miembros de la comunidad.

Como bien inmaterial , la propiedad industrial es transferible; su destino natural, dice Ascarelli , acogiendo ideas francesas, es concentrarse en manos de los empresarios.

Según lo especifica Gugl ie lmet t i 9 7 , estos derechos intelectuales o inmateriales no se definen por su objeto, sino por su contenido, es decir el conjunto de facultades que el derecho concede a su t i t u ­lar, no el objeto sobre el cual recaen esos poderes ju r íd icos .

Son los empresarios los que pueden sacar un provecho econó­mico de la propiedad industrial , pues ellos la utilizan en su labor combinándola con los d e m á s factores de la producción.

Para Ascare l l i 9 8 la protección de la creación intelectual no se funda en la compensación por la real ización de un trabajo, sino en el i n t e r é s de promover, por este camino, el progreso cultural o t éc ­nico del pa í s .

E l derecho que venimos estudiando no es n i puede ser absolu­to. Las leyes específicas regulan el tiempo y las condiciones de su ejercicio.

Por un lado, hay que proteger al inventor o creador, para com­pensar su esfuerzo e instarlo a que lo siga cumpliendo. Por otro hay que l imi tar su derecho a la utilización exclusiva, de modo que no haya perjuicio para la comunidad. La ley t r a t a r á de evitar un monopolio.

E l orden jur íd ico t amb ién tiene que d i r imi r un posible conflicto entre dos o más creadores independientes que trabajen en una misma idea o ideas similares o complementarias.

9 7 Guglielmetti, Giannantonio, II marchio. Oggetto e contenuto, p. 222. 9 8 Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 277.

Cita en ese sentido el art. I o , V I I I , de la Constitución de los Estados Unidos.

PARTE GENERAL .,11

Otro l ími te legal impuesto es que no todo invento o "idea" es patentable, así como no toda marca es registrable como ta l .

E l invento, la marca, el dibujo, no suministran por sí , uti l idad alguna; no se prohibe tampoco que el propio inventor o un tercero utilicen la creación sólo para su uso personal.

E l creador de un derecho intelectual no sólo puede utilizarlo por sí mismo, sino que puede impedir que los terceros lo usen sin su consentimiento. Lo que la ley tutela mediante ciertos mecanis­mos es el derecho a obtener por la creación un beneficio económico concreto.

E l invento, el modelo, la marca, adqu i r i r án un valor económico en tanto se exterioricen en la fabricación o in te rmediac ión de mer­cader ías ; en tanto se los pueda aplicar al proceso industrial , comer­cial o de servicios.

Las creaciones del llamado derecho industrial sólo toman su verdadera dimensión, cuando son utilizadas por el empresario que se inserta en el mercado.

L a reg i s t rac ión de un invento no produce una ganancia directa al inventor, aunque su idea sea genial. Si ella no es utilizada industrialmente, ese derecho de propiedad se r á económicamente neutro.

Hay dos ámbi tos o instancias j u r íd i ca s que deben separarse cuidadosamente: la creación en sí misma, que concluye cuando la idea se materializa y su posterior utilización, que referida al con­junto de derechos denominado derecho industrial , significa la pro­ducción de una cierta e n e r g í a que la creación genera, la que com­binada con actos, hechos, procesos o m e r c a d e r í a s , potencia a és tos .

Como dice Ascarelli , el llamado dominio público del bien inma­ter ia l (su genér ica posibilidad de utilización en v i r t ud de la t e rmi­nación del plazo de duración del derecho), es un fenómeno que no tiene paralelo en el ámbi to de las cosas materiales. Se relaciona con la l imitación de la duración de ese derecho 9 9 .

Otra cuest ión importante es la dependencia que impone la ad­quisición de la tecnología extranjera. E l diverso desarrollo de los pa í s e s del mundo hace que no sea igualitario el intercambio tecno­lógico. Los menos desarrollados tienen que acudir frecuentemente a la adquisición de medios y productos tecnológ icamente más avan­zados.

Cuando las empresas públ icas o privadas de los pa í s e s en de­sarrollo necesitan mé todos más modernos de producción o comer­cialización, adquieren tecnología ajena, y deben pagar r ega l í a s por ella. Por esta razón los pa í ses en desarrollo implantan r e g í m e n e s

9 9 Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, \> ""

542 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

especiales de transferencia de tecnología que regulan las condicio­nes de su adquisición.

La cuest ión de la tecnología hay que centrarla en sus justos t é rminos , en lo que a la polí t ica de un pa í s se refiere. Los hallaz­gos y descubrimientos no dependen, por lo común, de una casuali­dad o del esfuerzo personal de un sujeto.

Modernamente se investiga s i s temát icamente mediante la for­mación de equipos, durante años , para llegar a crear o perfeccionar nuevos procedimientos tecnológicos. Ese esfuerzo es costoso: los Estados o las empresas invierten grandes sumas en la invest igación para el desarrollo tecnológico.

De ahí que un pa í s en desarrollo tenga que situarse en una acertada posición polí t ica, de sdeñando actitudes chauvinistas o per­misivas que, por ser extremas, son nocivas.

Es necesario esforzarse para que el pa í s desarrolle esta clase de bienes, que constituyen una de las v ías para conseguir la moder­nización y el progreso. Pero hay que hacerlo cuidando de no caer en la dependencia o en la aceptación de cláusulas o condiciones de verdadero abuso (como, p.ej . , las c láusulas "corbata" o "atada", por las cuales se exige en la tecnología que se vende, el empleo de ma­teriales especiales que poseen solamente los mismos proveedores).

Por ello es fundamental elaborar una legislación que corres­ponda a una polí t ica de equilibrio, que permita el avance del pa í s sin caer en dependencias económicas que hagan la incorporación de la tecnología más dañina que beneficiosa 1 0 0.

E l tema de los derechos de propiedad industrial es, ta l como el derecho comercial, susceptible de adqui r i r vigencia t a m b i é n en el ámbi to internacional.

Existe derecho uniforme o de normas en conflicto, en constante elaboración en el mundo; a esto no escapa el derecho industrial .

Recuerda Ascarelli el Convenio de P a r í s , que más adelante examinaremos, y otras convenciones más restringidas: registro in­ternacional de marcas (Madrid, 1891), registro internacional de di­bujos y modelos industriales (La Haya, 1925), protección de indica­dores de procedencia (Madrid, 1891), protección de denominaciones de origen (Lisboa, 1958) 1 0 1 .

En nuestro pa í s se presentan como bienes inmateriales perte­necientes a personas físicas ju r íd i cas y de ese modo vinculados a la empresa, los siguientes:

1 0 0 L a s Naciones Unidas, por medio de la U N C T A D , han realizado estudios demostrativos del perjuicio que el rég imen internacional significa para los pa í ses en desarrollo. V e r Laquis, Revisión del Convenio de París en el marco latinoameri­cano, RDCO, 1976-447.

1 0 1 Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 312.

PARTE GENERAL 54 3

a) Patentes de invención. b) Marcas de fábrica, comercio y agricultura, indicadores de

procedencia o calidad. Designaciones. c) Modelos de utilidad, dibujos y diseños industriales. d) Asistencia técnica y operativa parcial o integral. e) Suministro de ingeniería básica y de detalle. Transferencia

de conocimientos tecnológicos. f) Know-how.

La ley argentina 17.011, del 10/11/66, aprobó el llamado Conve­nio de P a r í s de 1883, para la protección de la propiedad indus­t r i a l . Este convenio tuvo diversas revisiones: la de Bruselas en 1900, Washington en 1911, La Haya en 1925, Londres en 1934, Lis ­boa (Acta de Lisboa) en 1958, Estocolmo en 1967 y Ginebra en 1975 1 0 2 .

Nuestro pa í s se ha adherido hasta el Acta de Lisboa; no e s t á obligado por la revisión de Estocolmo. E n el mundo existe, en v i r ­tud de esa Convención, una Unión de pa í ses que se han adherido a ella parcial o totalmente.

Aun de este modo imperfecto, se ha avanzado hacia la integra­ción del derecho en este importante campo.

E l Convenio de P a r í s , no sólo abarca las patentes de invención, sino que regula t ambién modelos y diseños industriales, marcas y el nombre comercial.

Este Convenio es ley para la Argentina, pero son notorios los desajustes con nuestro sistema, para entender que e s t á él en pleno funcionamiento 1 0 3 .

No obstante, en general, la Convención de P a r í s , por medio de la ley 17.011, rige en el te r r i tor io nacional, siempre que se presente operatividad para e l lo 1 0 4 , y teniendo en cuenta las normas y reglas de derecho interno que son su complemento o permiten su aplica­ción 1 0 5 .

De modo más general, mediante la ley 23.313, que aprueba el Pacto Internacional de Derechos Económicos , Sociales y Cultura-

102 Para ampliar el tema, ver Correa, El patentamiento internacional y la ex­plotación obligatoria de las patentes de invención. Análisis de la ley argentina, LL, 1976-B-512, especialmente ver nota 42.

103 Laquis, Manuel A . , Indispensable reconsideración de la ley 17.011 de ad kesión al Convenio de París, LL, 147-1147.

104 Lo que no ocurre, p.ej. , en el caso de las "licencias obligatorias", no admi tidas en nuestra legislación interna. Para el tema, ver C N F e d , Sala I I CivCom. Lfl 3/77, ED, 82-340, con nota de Kunz Hallstein, Hans Peter, Patentes de invención.

105 C S J N , 9/12/80, "Gabrieloni, Atilio G." , ED, 92-529, n" 1168.

Derechos inmateriales

de tecnología

544 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

les, y Civiles y Pol í t icos , se establece en su art . 15, el derecho de toda persona a "beneficiarse de la protección de los intereses mo­rales y materiales que le correspondan por razón de las produccio­nes c ien t í f i cas , l i terar ias o a r t í s t i c a s de que sea autora". Este derecho, según el art . 4 o de la ley d e b e r á estar sujeto al principio establecido en el art . 18 de nuestra Const i tuc ión Nacional.

§ 206. PATENTES DE INVENCIÓN. REGULACIÓN LEGAL. - Las pa­tentes de invención es t án legisladas en la ley 111, decr. ley 12.025/ 57 y ley 17.011. Son t ambién bienes propios del autor o inventor (art. 1272, reformado por la ley 17.711, Cód. Civi l ) , pero el pro­ducto de ellos, mientras e s t é vigente una sociedad conyugal, s e r á ganancial; no es aplicable el art . 1277 del Código citado, que exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales r e g í s t r a l e s .

La Convención de P a r í s protege las patentes de invención y crea normas de validez internacional, obligatorias en los pa í ses en que se la hubiere aprobado; la Convención creó una Oficina Inter­nacional para la protección de la Propiedad Industr ial que e s t a r á sometida a la autoridad del Gobierno de la Confederación Suiza; y se r e u n i r á n per iódicas Conferencias para actualizar las reglas sobre la materia.

a) CONCEPTO. Nuevo descubrimiento o invento es el nuevo producto industrial , los nuevos medios y la nueva aplicación de me­dios conocidos para la obtención de un resultado o un producto in­dustrial (art. 3 o , ley 111) 1 0 6 . E l art . 4 o excluye de la posibilidad de patentar las composiciones f a r m a c é u t i c a s 1 0 7 , los planes financieros, los descubrimientos o inventos púb l icamente conocidos por publica­ciones de per iódicos , folletos o libros; los puramente teór icos sin aplicación industrial y los contrarios a las leyes, la moral y las bue­nas costumbres.

La invención patentable debe ser una novedad, en un doble sentido: emerger de un invento o descubrimiento y su no difusión anterior en el pa í s , proveniente del extranjero o del propio te r r i to ­rio nacional.

La invención, al ser patentada, concede a su inventor o des-

1 0 6 Se ha dicho al respecto que "no hay invención más que cuando se manifiesta una idea creadora, verdaderamente original con respecto a la que puede inspirar el estado de la técnica del momento" ( C N F e d , Sala I CivCom, 27/4/79, "Cari Braun C a -mera-Werk c/Mira, Guillermo", RDI, 1980-417 y ED, 85-739).

1 0 7 E l concepto de "composiciones farmacéuticas" ha sido extendido por la Corte Suprema desde antiguo a los productos veterinarios, criterio que ha sido rei­terado recientemente, C S J N , 29/8/86, "Martínez Bolin c/Gobierno Nacional" 85 367

PARTE GENERAL 545

cubridor el derecho de monopolizar su explotación por el tiempo le­gal (art. I o , ley 111) y ser mencionado como autor en la propia pa­tente (art. 4 o ter, ley 17.011). E l invento debe tener aplicación l ícita, ser individualizable, de ut i l idad para la industria o el comer­cio, posible (serio) y no estar prohibido su uso o util ización.

Pueden ser ti tulares de una patente los empresarios individua­les y los colectivos; el derecho es eminentemente transferible.

E l mismo derecho de explotación exclusiva se concede a las in­venciones o descubrimientos realizados en el extranjero, siempre que quien lo solicite sea el propio inventor o un sucesor legí t imo; la ley 17.011 contiene un sistema internacional para la simultaneidad de patentamientos en diversos pa í s e s (art. 4 bis, aps. I o a 5 o); al pa­tentarse en uno de los pa í ses de la Unión, el registro hace cober­tura en los d e m á s por el plazo de un año.

Antiguamente en Europa, la solicitud de patente no exigía exa­men alguno de la autoridad de contralor, n i era posible su rechazo; por eso la ley habla t odav í a de depós i to . E n Francia o I tal ia , cual­quier persona "depositaba" en la oficina de patentes la descr ipción de un invento y se le e x t e n d í a en el acto un certificado de patente, sin controlar que hubiera o no otras ya registradas; para evitar esto, se evolucionó hacia el sistema del control antes del otorga­miento del certificado, no sólo con el fin de averiguar si hay pree­xistencia de patentes, sino t amb ién si el invento sirve para un fin industrial . Nuestra ley en este sentido fue precursora.

E l t r á m i t e en nuestro pa í s se indica en la ley 111, inc luyéndose las tarifas, obviamente desactualizadas ya; por decr. ley 12.025/57 se autor izó a la Dirección Nacional de la Propiedad Industr ial , que es el organismo gubernamental de control y aplicación, a reglamen­tar el t r á m i t e respectivo.

Si dos personas concurren s i m u l t á n e a m e n t e a patentar la misma creación -dice el art.-32, ley 111-, no se t o m a r á la inscrip­ción salvo acuerdo entre ellas. Esta regla no se ha aplicado en la prác t ica , en v i r t ud de la imposibilidad de que el hecho ocurra (si­multaneidad de creación y simultaneidad de p resen tac ión) . No obstante, indica el celo con que deben guardarse las investigaciones en desarrollo.

E l plazo de protección monopólica s e r á de cinco, diez y quince años , según el m é r i t o del invento y la pet ición del solicitante (art. 5 o , ley 111); el art . 20, a su vez, señala como plazo máximo el de diez años , extensible a cinco años más si de alguna forma se jus t i ­fica el pedido. La resolución al respecto la adopta la Dirección Na­cional de la Propiedad Industr ial sin consultar en este caso al M i ­nisterio respectivo (art. 4 o , decr. ley 12.025/57).

Ningún signo o mención de patente se ex ig i rá sobre el produc­to, para reconocimiento del derecho (art. 5 o , D , ley 17.011). Esto

H l'art e Renerai.

546 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

se dispone así porque la protección de la invención patentable se otorga en cuanto a la explotación del invento o descubrimiento, no en cuanto al uso, como se da en el sistema marcario.

E l derecho de patentes conlleva, m á s que otros, la ya tradicio­nal l imitación de todo derecho subjetivo. Esta limitación debe en­tenderse m á s amplia en los pa í s e s de menor desarrollo por un pr in­cipio de justicia.

Laquis recuerda que el Convenio de P a r í s admite el control de abuso de derecho en cuanto a la explotación de la propiedad tec­nológica. E l ar t . 5 o , A , 2, dice: "Cada uno de los p a í s e s de la Unión t e n d r á la facultad de tomar medidas legislativas, previendo la concesión de licencias obligatorias, para prevenir los abusos que pod r í an resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente, por ejemplo, falta de explotación". Sin embargo, de todo el trabajo de este autor al respecto se infiere su censura a la única vía posible para el l ími te y control de estos derechos tan trascendentales para el desarrollo de un pa í s o región. Respecto del abuso del derecho, Laquis expone las diversas manifestacio­nes legislativas del mundo, así como las opiniones doctrinales a t i ­nentes 1 0 8 .

b) CERTIFICADOS DE ADICIÓN. E S un derecho que se otorga a quien mejore un descubrimiento o invento ya patentado.

Con un t r á m i t e similar al necesario para obtener una patente, se pide el certificado de adición, que no p o d r á concederse por más tiempo que el que falte para el vencimiento de la patente principal, pero que no e x c e d e r á de 10 años (art. 27, ley 111).

E l adicionista podrá explotar su invento, pero pagando una p r i ­ma, que h a b r á de fijarse, al pr imer inventor. Si é s t e decide usar la mejora, puede pagar la prima al mejorante o compartir la explo­tación con él.

E l adicionista no puede usar el invento pr imi t ivo solamente, sin su agregado a él.

Si dos personas concurren al mismo tiempo a solicitar adición y no se ponen de acuerdo, no se la a c e p t a r á (art. 32, ley 111).

E l r ég imen de los certificados de adición no e s t á totalmente lo­grado; se deja su resultado en manos de las partes, lo cual puede llevar a inuti l izar un invento o la adición a él, que n e c e s i t a r á la co­munidad.

D e b e r í a crearse un r ég imen arbi t ra l que solucionara los casos en que los oponentes no llegan a un acuerdo, en beneficio del inte­r é s general.

1 0 8 Laquis, Revisión del Convenio de París en el marco latinoamericano, RDCO, 1976-465.

PARTE GENERAL 547

c) PATENTES PRECAUCIONALES. Del art . 33 al 40 la ley 111 le­gisla lo concerniente a estas patentes, que se refieren a inventos o adiciones en proceso de invest igación, con el fin de evitar que al concluir una obra, ya alguien la haya registrado como resultado de sus propias investigaciones o por medio del espionaje industrial .

Quien se ocupe de un invento o mejora, puede solicitar una pa­tente precaucional que d u r a r á un año y s e r á renovable cada vez que venza el plazo; se la inscr ib i rá en un l ibro especial, que lógicamente no es de consulta pública. E l registro seña lado otorga al regis­trante el derecho a que no se otorgue patente o certificado de adi­ción sobre el mismo proceso sin comunicárselo; al recibir la notif i­cación, se podrá oponer durante tres meses. Si no se opone en ese lapso o cambia de domicilio sin dar aviso, p e r d e r á el derecho a ha­cerlo (art. 38).

E l encargado de la oficina de patentes, a quien la ley llama "co­misario", med ia rá en caso de oposición; si los inventos son iguales, ex ig i rá el acuerdo entre ellos; si son dis ímiles , los p a t e n t a r á inde­pendientemente.

Otro caso puede ocurrir cuando un inventor trabaje en una obra que no sabe si e s t á ya registrada o no; podrá averiguarlo pre­sentando un boceto básico sin los secretos del invento: mediante un sencillo t r á m i t e , le informarán si tal invento existe o no.

d) PATENTES COMPLEJAS. E S posible, s egún la ley 17.011, art . 4 o , G, 1 y 2, d iv id i r la solicitud de patente, si es compleja, en varias parciales, conservando como fecha de cada una la de la solicitud in i ­cial y, si corresponde, el beneficio del derecho de prioridad.

e) TRANSMISIBILIDAD. E l t i tu la r de la patente o certificado de adición puede transferirlo, porque representa para él un bien inma­terial ; la transferencia puede hacerse en conjunto con los d e m á s bienes de un fondo de comercio (si lo hubiere) o separadamente.

La in s t rumen tac ión se ha rá en escritura pública, previo pago de los impuestos correspondientes y con la debida inscripción en la oficina de patentes; se inscr ib i rán allí las modalidades de la cesión con sus respectivas restricciones, si las hay.

P o d r á reservarse el inventor determinados derechos al hacer la cesión; podrá t a m b i é n ceder sólo el uso del invento patentado, a cambio de la percepción de r ega l í a s o royalties, mediante el con­trato de licencia. Es posible la cesión de una patente a una socie­dad, como transferencia con las variantes explicadas; o al consti tuirse, como aporte de socio.

f) PUBLICIDAD. La ley 111, en los arts. 43, 44 y 45, p revé un régimen de publicidad por medio de "un aviso en los diarios". El re gistro, a d e m á s , es público y t amb ién se p r e v é la publicación a n u a l

548 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

de un volumen con la incorporación de un informe descriptivo o d i ­bujos de los descubrimientos, inventos o adiciones registrados.

g) NULIDAD Y CADUCIDAD. Tanto la nulidad como la caducidad de las patentes o certificados de adic ión, se producen ipso iure, sin necesidad de declaración judicial (art. 49, ley 111); sin embargo, la persona que tenga i n t e r é s leg í t imo (así d e b e r á interpretarse la frase "sólo puede ser deducida"), p o d r á incoar demanda de nulidad o caducidad ante el t r ibunal competente (art. 48 ) 1 0 9 , o peticionar la ineficacia del impedimento que artificialmente cree a lgún opositor (art. 50), ex propietario de la patente.

La caducidad o nulidad de una patente o adición, declarada en juicio (cuyo procedimiento s e r á sumario y a tenor de las reglas del art . 51, ley 111), d e b e r á ser inscripto en la oficina de patentes res­pectiva, cuando e s t é firme la sentencia. E s q u e m á t i c a m e n t e , son causas de nulidad y caducidad las siguientes:

Patentes o certificados obtenidos en contravención, como lo que indica el art. 4 o de la ley.

Los obtenidos con t í tulo falso que no correspondiere a la in­vención.

Cuando el dibujo o la descripción fueran inexactos o incom­pletos.

Cuando se pretenda obtener un certificado de adición de una patente no obtenida.

Cuando, siendo un invento extranjero, hubiera caducado la patente revalidada antes en la República o se explotase en ella en la fecha de la patente el descubrimiento o invento que fuera su objeto.

Que transcurran dos años desde que se inscriba y no se ex­plote el invento de que se trata (art. 47). Respecto de este punto, se controvierte en doctrina y jurisprudencia qué se debe entender por exp lo tac ión 1 1 0 .

Cuando se venía explotando el invento y se interrumpe por un lapso de dos años, salvo fuerza mayor o caso fortuito. Cuando se vence el tiempo por el que se la otorgó. Otros países tienen como causa de caducidad el no pago de ta sas y derechos. L a ley 17.011 prevé un plazo de gracia y rehabilitación en este caso (art. 5 o bis, 1 y 2).

I I CivCom, 20/10/78, "Messerer, Walter c/Sue'ss S R L " ¿ ¿itêu! ' ^ ^ ie laTpIZtlTlnveS * fa patona

Causas de

nulidad

Causas de

caducidad

1)

2)

3)

4)

5)

2)

3) 4)

PARTE GENERAL 54!»

h) PENAS. La ley contiene disposiciones penales que deben concordarse con los correspondientes a r t ícu los del Código Penal (ver arts. 53 a 60).

Algunas cr í t icas al r é g i m e n vigente, sancionado en 1864, ha formulado Jorge Otamendi 1 1 1 . Coincidimos en que no existe una cabal protección "efectiva y realista" del inventor, que beneficiará a la larga a toda la comunidad.

Propone Otamendi que se ajuste la ley según las legislaciones de otros pa í ses m á s adelantados. Piensa que hay que reformular lo referente a: 1) definición de la invención y requisitos de paten-tabilidad; 2) defensa del inventor; 3) explotación de la invención.

Pese a que hubo algunos proyectos de reforma, nuestra ley y su jurisprudencia interpretat iva se han quedado cien años a t r á s . E n nuestro pa í s se ha deteriorado el sistema de patentes 1 1 2 , y se hace imprescindible re vitalizarlo.

Va de suyo que el tema, como el general de creación y trans­misión de tecnología , conlleva la necesidad de una definición ideo­lógica de polí t ica económica.

§ 207. MARCAS DE INDUSTRIA, COMERCIO Y AGRICULTURA. DESIG­NACIONES. - La marca es un nombre o signo dist intivo de un pro­ducto o servicio; la designación lo es de una actividad.

Aplicados en el comercio o la industria, estos "signos dis t in t i ­vos" adquieren un valor relevante. La función de ellos es hacer conocer un producto, un servicio, una actividad, diferenciándolos de otros similares.

Es importante la identificación precisa del producto, servicio o actividad, pues sobre ellos se e s t ab lece rá un privilegio legal, opo-nible a toda la comunidad, en beneficio de quien registre el nombre o signo dist int ivo.

La función de identificación se cumple en el mercado y va es­trechamente unida a la publicidad que el empresario propietario de la marca vuelca sobre ese mercado.

A veces, la marca sólo identifica al producto; en otras ocasiones la marca será reconocida cuando se agregue la mención del producto.

Las marcas, así como t a m b i é n las designaciones, tienen un claro valor económico, que la ley protege; sirven indudablemente para penetrar en el mercado y atraer y mantener a una clientela.

También se relacionan con la buena fe que los consumidores de-

i i i Otamendi, Jorge, La reforma de la ley 111 de patentes de invención, 1,1.. 1983-B-888.

U2 V e r O'Farrell , Ernesto, Las patentes y el desarrollo tecnologi en argtnti no. Una nueva propuesta, LL, 1985-C-1088.

550 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

positan en los productos, servicios o actividades de los empresa­rios.

Las marcas y las designaciones obran como indicadores de ca­lidad y origen. Su difusión procura la concentración de la de­manda en esos productos, servicios o actividades, evitando el des­concierto o la d ispers ión de los usuarios o compradores.

La palabra o signo marcario es colocado materialmente sobre el producto, para que se lo pueda identificar.

Mediante la publicidad, el empresario utiliza los medios de co­municación para hacer saber a los consumidores cuál es el signo o nombre dist int ivo de su producto, completando su mensaje con la breve explicación de cómo o para qué se lo utiliza. Es un llamado de a tención generalmente rei terat ivo.

En ciertas ocasiones, además del registro, que obra como an­tecedente necesario para la protección de la marca, el Estado o ciertas organizaciones particulares otorgan certificaciones adiciona­les de calidad, origen o sinceridad del contenido.

Muchas marcas adquieren una inusitada notoriedad. Son las que la doctrina llama "marcas supernotorias o de alto renombre". Se desarrollan casi como "una obra del ingenio protegida con inde­pendencia de su referencia a un g é n e r o de productos o servicios" m .

a) RÉGIMEN LEGAL MARCARIO. La ley 22.362 sobre marcas y de­signaciones (B.O., 2/1/81) derogó las leyes 3975 y 17.400, los arts. 2 o , 3 o , 5 o , 6 o , 7 o y 8 o del decr. ley 12.025/57, el decr. del 3 de no­viembre de 1915 sobre escudos y banderas y los decrs. 126.065/38, 21.533/39 y 25.812/45.

E l art . I o de la ley 22.362 describe qué expresiones gráficas, signos o palabras pueden registrarse como marcas, que distingui­r á n a productos o servicios.

E l nuevo r ég imen legal recogió parte de la doctrina y decisio­nes jurisprudenciales sobre marcas. E n cuanto a los servicios, se produce la novedad de su admisión en el r ég imen legal.

Ya el art . 6 o sexies de la ley 17.011 las reconocía , pero no obli­gaba a los pa í s e s de la Unión a registrarlas.

En su momento, explicó Labaqui 1 1 4 , la evolución y el avance de las marcas de servicio, no contemplados en la derogada ley 3975. Este autor, siguiendo a Mascarenas, define el servicio: la presta­ción hecha por una empresa a una clientela, de ciertas actividades, tales como el trabajo, locación, guarda, información, transportes, ho te l e r í a s , seguros, operaciones bancarias, emisiones radiofónicas y de te levis ión, espec táculos , diversiones, baños u otras prestacio-

U8 Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 398. i 1 4 Labaqui, Pedro D. , Las marcas de servicio, LL, 146-896.

PARTE GENERAL 551

nes hechas con fines lucrativos con exclusión de toda fabricación, producción o venta de productos.

Los prestadores de servicio pueden uti l izar su nombre comer­cial o ese mismo nombre o cualquier signo como marca registrada, a tenor del nuevo art . I o .

La ley 22.362 enumera en su art . I o -creemos que enunciativa­mente-, las siguientes modalidades: a) una o más palabras con o sin contenido conceptual 1 1 5 . Aquí podemos incluir el nombre como marca, con las limitaciones del art . 3 o , inc. h, de la ley; b) dibujos; c) emblemas; d) monogramas; e) grabados; f) estampados; g) sellos; h) imágenes ; i) bandas; j) combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; k) los envol­torios; l) los envases; m) combinaciones de letras y n ú m e r o s ; n) le­tras y n ú m e r o s por su dibujo especial; o) frases publicitarias; p) re­lieves con capacidad distintiva; q) todo otro signo con ta l capacidad.

E l úl t imo enunciado del art . I o deja abierta la posibilidad de que en el futuro nazcan nuevas ideas para mostrar, mediante sig­nos, una dist inción.

De este modo, la ley se adecúa al estado actual de la cuest ión respecto de la industria, el comercio y los servicios, sin cerrar el campo para el desarrollo de este dinámico ámbi to empresarial.

La ley 17.011 en el art . 7 o bis, en su tres apartados, admite las llamadas "marcas colectivas", que según Halperin, son marbetes de calidad.

E l art . 2 o de la ley 22.362, explica qué signos no se consideran marcas y por ende no son registrables:

a) Los nombres, palabras y signos que constituyen la designa­ción necesaria o habitual del producto, descriptivos de su naturale­za, función, cualidades u otras ca rac t e r í s t i ca s .

b) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que ha­yan pasado al uso general antes de su solicitud de registro.

L a ley desea que nadie se beneficie registrando signos, nom­bres o frases que a favor de los medios de comunicación, tengan ya plena vigencia o uso general en el mercado.

c) La forma que se dé a los productos. A diferencia de los envoltorios o envases, que sí pueden regis­

trarse, la forma de los productos no es registrable. d) E l color natural o in t r ínseco de los productos o un solo color

aplicado sobre ellos.

ns L a ley se amplió aquí en forma trascendente, siguiendo ideas de la i n n . prudencia; cfr. C N F e d , Sala II CivCom, 28/6/74, "Odol SA c/Stafford Miller Argén tina SA", ED, 58-378. V e r también, C N F e d C i v C o m , Sala I I I , 7/11/85, / , / , , 1966 C-133.

552 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

Esta limitación e s t á plenamente justificada. Es posible regis­t ra r como marca combinaciones de colores aplicados a los productos o envases. Pero no lo es, registrar el color natural o un único color para el producto, porque se imped i r í a de manera monopólica la competencia.

E l art . 3 o de la ley 22.362 establece las restricciones en cuanto al registro. E l texto es el siguiente:

No pueden ser registrados: a) Una marca idéntica a una registrada o solicitada con anterioridad para

distinguir los mismos productos o servicios. b) Las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir

los mismos productos o servicios. c) L a s denominaciones de origen nacionales o extranjeras. Se entiende por denominación de origen el nombre de un país , de una re­

gión, de un lugar o área geográfica determinados que sirve para designar un producto originario de ellos, y cuyas cualidades y característ icas se deben ex­clusivamente al medio geográfico. También se considera denominación de ori­gen la que se refiere a un área geográfica determinada para los fines de ciertos productos.

d) Las marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la na­turaleza, propiedades, mérito, calidad, técnicas de elaboración, función, ori­gen, precio u otras característ icas de los productos o servicios a distinguir.

e) L a s palabras, dibujos y demás signos contrarios a la moral y a las bue­nas costumbres.

f) L a s letras, palabras, nombres, distintivos, s ímbolos , que usen o deban usar la Nación, las provincias, las municipalidades, las organizaciones religio­sas y sanitarias.

g) Las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones ex­tranjeras y los organismos internacionales reconocidos por el gobierno argen­tino.

h) E l nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.

i) Las designaciones de actividades, incluyendo nombres y razones socia­les, descriptivas de una actividad, para distinguir productos. Sin embargo, las siglas, palabras y demás signos con capacidad distintiva, que formen parte de aquéllas, podrán ser registrados para distinguir productos o servicios.

j) L a s frases publicitarias que carezcan de originalidad 1 1 6 .

1) L A PROPIEDAD DE LA MARCA. Las marcas empleadas para dis­t ingui r productos o servicios, pertenecen en propiedad a quienes las registran.

Integran los llamados "derechos intelectuales" 1 1 7 , a los cuales se refiere el art . 1272, p á r r . ú l t imo, del Cód. Civ i l , pese a que esta norma no aluda expresamente a las marcas. Son bienes propios del autor o creador de la marca, pero el producido de estos bienes

lie Ver también, C N F e d C i v C o m , Sala I I I , 7/11/85, LL, 1986-C-133. 117 Bien se ha dicho a este respecto, que "la peculiar naturaleza de la propie­

dad industrial torna improcedente el traslado liso y llano de los principios concer­nientes al dominio sobre las cosas" (CNFedCivCom, Sala I I , 25/9/81, L L , 1982-A-308).

PARTE GENERAL 553

durante la vigencia de la sociedad conyugal, es ganancial (art. 1272, Cód. Civ i l ) .

Puede registrarse una marca en condominio (art. 9 o , ley 22.362).

De los arts. 4 o y 8 o de la ley 22.362, resulta que la propiedad de una marca y la consiguiente exclusividad de su uso se obtienen por el registro y la prelación según el d í a y la hora en que se pre­sente la solicitud.

Tanto para ser t i tu la r de una marca como para oponerse a su registro o a su uso por otra persona, se requiere tener i n t e r é s le­g í t imo (art. 4 o ) .

La expres ión " in t e ré s l eg í t imo" que reemplazó el requisito de tener calidad de comerciante (según admi t í a la jurisprudencia in ­terpretando la ley anterior), tiene un sentido amplio, de acuerdo con los fallos más recientes, que sólo excluye las h ipótes i s de incon-currencia de alguna uti l idad sustancial 1 1 8 .

L a propiedad conferida por un t í tu lo marcario y el consiguiei-te derecho de formular oposición, se otorga, en principio, ún icamen­te respecto del objeto para el que se lo ha peticionado. Pero la protección puede extenderse a otros a r t ícu los diversos, de igual o diferente clase, cuando se dan situaciones de superposic ión o inter­ferencia entre los productos 1 1 9 .

L a jurisprudencia ha sancionado, empero, a quien se apropia de mala fe de una marca no registrada, pero muy conocida o que ha caducado por diversas razones. Como todo derecho, el marcario no puede prestarse a abuso.

L a propiedad de una marca puede ser indefinida en el tiempo, siempre que sea renovada al cabo del per íodo de registro que esta­blece la l e y 1 2 0 .

Este pe r íodo de registro se fija en el ar t . 5 o: el t é r m i n o de du­ración del derecho sobre la marca registrada s e r á de diez años . Vencido cada pe r íodo , puede renovarse por otro igual, sucesiva e indefinidamente. Pero como condición de aceptación de tal reno­vación, la ley exige que la marca sea utilizada, al menos dentro de

11» E n aplicación de la ley 3975, ver C S J N , Fallos, 227:297; 290:150. Para la nueva jurisprudencia, ver C N F e d C i v C o m , Sala I , 28/8/84, "Aguas Minerales S A c/ Fuente Mineral Vil la Albertina SA", LL, 1985-C-499. Anteriormente, la misma Sala resolvió de manera similar el caso "Mengrana" (CNFedCivCom, Sala I , 29/7/83, "Meligrana c/Plastificadora", ED, 106-210).

lis Ver C S J N , Fallos, 181:378; 187:131; 189:224; 193:92; 209:179; 237: 168; 245:287: 248:819; 255:26; 280:373; 286:72; así como las causas 8780, 28/9/79; 8150, :¡l 5/79; 9292, 22/8/80; 1368, 23/12/82 y 1760, 29/4/83, entre otras.

120 V e r C N F e d C i v C o m , Sala I I I , 21/12/84, LL, 1985-C-427, con nota de Bar bat, Isidoro H . , Exigencia del uso de las marcas de productos IJ servicios tremía por la ley 22.362. Su aplicación no retroactiva.

554 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

los cinco años previos a cada vencimiento. E l uso, como dice Ota-mend i 1 2 1 , representa un papel esencial para conservar el derecho a la marca: permite la declaración judicial de caducidad por falta de uso y condiciona la renovación del registro a un uso previo.

Una persona física o una persona ju r íd ica puede registrar una marca a su nombre.

L a marca es un bien libremente transferible en el mercado. Para que tal transferencia tenga efectos respecto de terceros, debe r e g i s t r á r s e l a en la Dirección Nacional de la Propiedad Industr ial (art. 6 o , ley 22.362).

L a marca puede formar parte de un fondo de comercio. Si é s t e se transmite, la ley presume (art. 7 o) que e s t á incluida la ce­sión de la marca. Puede establecerse, naturalmente, pacto en con­t rar io , reteniendo ese derecho en cabeza del transmitente.

E l registro, renovación, reclasificación, transferencia, aban­dono y denegatoria de marcas, así como su ext inción o modificación del nombre de su t i tu lar , s e r án publicados por la Dirección (art. 45, ley 22.362).

2) EXTINCIÓN DEL DERECHO. La ley 22.362 establece en qué ca­sos se extinguen las marcas registradas (art. 23 y siguientes).

La ext inción se produce por: a) renuncia de su t i tu lar ; b) ven­cimiento del t é rmino legal sin que se renueve el registro; c) decla­ración judicial de nulidad o de caducidad del registro.

Este úl t imo supuesto se considera en los arts. 24 y 26. La nulidad de la marca debe ser declarada ún i camen te por el

Poder Judicial. Con deficiente técnica legal, el art . 24 dice textualmente: "Son

nulas las marcas registradas: a) En cont ravención a lo dispuesto en esta ley. b) Por quien, al solicitar el registro, conocía o debía conocer

que ellas p e r t e n e c í a n a un tercero. c) Para su comercialización, por quien desarrolla como activi­

dad habitual el registro de marcas a t a l efecto". La acción de nulidad, en estos casos, tiene una prescr ipc ión de

diez años (art. 25). Otro inst i tuto regulado es el de la caducidad de una marca 1 2 2 .

Según el art . 26, p á r r . I o , puede ped í r s e l a cuando una marca regis­trada no hubiera sido utilizada en el pa í s , dentro de los cinco años

1981 D 2 1 9 0 1 t a m e n d Í ' J ° r g e ' E l US° y ° t m S c u e s t i o n e s e n l a n u e v a ley d e marcas, LL, 1 2 2 Para ampliar el tema, ver Vittone, Carlos C , Caducidad del registro de

marcas por taita de utilización en la República Argentina, LL, 1985-B-863.

PARTE GENERAL 555

previos a la fecha de la iniciación de la acción, salvo que mediaren causas de fuerza mayor.

Esta primera parte del art . 26 obliga a quien registra una mar­ca, a utilizarla; esta norma hay que complementarla con la del art. 5 o.

L a segunda parte del ar t . 26 señala : "No caduca la marca re­gistrada y no utilizada en una clase si la misma marca fue utilizada en la comercialización de un producto o en la p res tac ión de un ser­vicio incluido en otras clases, o si ella forma parte de la designación de una actividad".

3) E L TRÁMITE. E l t r á m i t e correspondiente al registro de una marca, e s t á establecido por el derecho interno de cada pa í s (art. 6 o , 1, ley 17.011).

Hemos dicho que la propiedad de la marca se obtiene con el re­gistro y la prelación, según el d ía y la hora de la p resen tac ión de la solicitud de registro (arts. 4 o y 8 o , ley 22.362).

A par t i r del art . 10, la ley 22.362 indica el modo de presentar el pedido de registro, que se h a r á por escrito, debiendo constituirse domicilio especial. Este t r á m i t e es público (art. 22).

Si se han cumplido las formalidades legales, la autoridad de aplicación, que actualmente es la Dirección Nacional de la Propie­dad Industr ia l (art. 42 y ss.), o r d e n a r á la publicación por un d ía en el Bole t ín de Marcas (art. 12).

Dentro de los t reinta d ías de realizada la publicación, la Direc­ción busca rá los antecedentes correspondientes a la marca cuyo re­gistro se solicita y d i c t amina rá sobre su registrabilidad (art. 12).

Dentro de esos mismos t re inta d í a s corridos desde la publica­ción, se h a b r á n de presentar las oposiciones al registro, que se de­duci rán por escrito y según las formalidades legales (art. 14). De ellas se notif icará al solicitante (art. 15).

A par t i r de aquí , la ley ha tratado de combinar el procedi­miento administrativo y la v ía judicial , sugiriendo insistentemente la posibilidad de un acuerdo entre el registrante y su oponente.

Pueden darse, por tanto, tres situaciones: la primera, que no haya ninguna oposición al pedido de registro de marca; en tal caso, la Dirección h a r á lugar o d e n e g a r á el pedido. Si lo deniega, la re­solución es apelable ante la Justicia Federal (art . 21).

Si hay oposición, puede zanjárse la mediante un acuerdo entre el peticionante y el oponente. O se podrá renunciar a la vía j u d i ­cial, en cuyo caso reso lve rá , de manera inapelable, la Dirección (art. 19) 1 2 3 .

123 Según se ha establecido "es facultad de la Dirección Nacional de la Propia dad Industrial oponerse al registro de una marca aunque no haya media,!., opoi le de los eventuales damnificados, debiendo esta facultad ejercitarse en forma prU

556 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

E n el tercer supuesto, h a b r á que r ecu r r i r a la v ía jud ic ia l . Pero no es el oponente el que debe hacerlo, sino el peticionante, que tiene que demandar judicialmente el levantamiento de la opo­sición.

L a demanda se presenta ante la Dirección Nacional de la Pro­piedad Industr ia l , quien la d e r i v a r á a la just icia en lo c iv i l y comer­cial federal (art. 17); el juez comunicará a la Dirección el resultado del juicio iniciado 1 2 4 .

Si es deducida la oposición, se cons ide ra rá que se abandona la pet ición de registro de marca, en los siguientes casos (art. 16): a) si no hay acuerdo entre solicitante y oponente para solucionar el caso o para someterlo a decisión inapelable de la Dirección; 6) si en el plazo de un año de notificado, el peticionante de la oposición no promueve demanda para removerla; c) si promueve demanda, pero se produce la perenc ión .

Si no hay oposiciones o é s t a s son removidas, la Dirección Na­cional de la Propiedad Industr ial r e g i s t r a r á la marca en un l ibro r u ­bricado al efecto y o t o r g a r á al solicitante un certificado de registro de su marca (arts. 43 y 44, ley 22.362).

b) L A S DESIGNACIONES. También es un derecho intelectual pro-tegible "el nombre o signo con que se designa una actividad" (art. 27, ley 22.362).

L a doctrina ha discutido largamente si las designaciones indi-vidualizadoras de una actividad eran bienes inmateriales, si podían registrarse, si otorgaban derechos de propiedad.

La ley 22.362 las reconoce, pero no admite su registro. Este cuerpo legal deja de lado la regulación del nombre y la reemplaza por la más amplia de designación, referida a una actividad.

S e gún el art . 28, la propiedad de la designación se adquiere con el uso y sólo con relación al ramo en el que se la utiliza. Como con­dición, debe ser inconfundible con las preexistentes en el mismo ramo.

La actividad cuya designación se protege, puede ser o no lucra­t iva (art. 27).

La ley t amb ién establece un derecho de oposición, que puede hacer valer el propietario de una designación ante el uso de ella por otra persona.

L a ley establece que la acción de protección que ella reconoce y que es amparada por la v ía judicial , prescribe al año, a contar

dente y razonable" (CNFedCivCom, Sala I , 30/3/84, "Ohio Nuclear Inc. c/Dirección Nacional de la Propiedad Industrial", LL, 1984-C-446).

o . „ p n 0 ™ , 0 ^ 0 0 " 1 ' S a l a l ' 2 9 / 7 / 8 3 > "Meligrana, Antonio R. c/Plastificadora S A , CJU, 10O-Z10.

PARTE GENERAL 557

desde el momento en que el tercero comenzó a uti l izarla en forma pública y ostensible o desde que el accionante tuvo conocimiento de su uso (art. 29).

E l derecho a la designación se extingue con el abandono de la actividad designada (art. 30).

P a r e c e r í a que t a m b i é n puede darse el caso de abandono, no de la actividad, pero sí de la designación misma, lo cual produci r ía , a nuestro juicio, la ext inción del derecho.

c) DEFENSAS PRECAUTORIAS E ILÍCITOS. En la Sección 2 a del Ca­pí tu lo I I I de la ley, se establece la posibilidad de que todo propie­tario de una marca ac túe en defensa de sus derechos si aparecen objetos con marca en infracción (art. 38 y ss., ley 22.362).

E l propietario puede pedir el embargo de los objetos y el se­cuestro de uno de ellos, sin perjuicio de promover acciones civiles destinadas a obtener el cese del uso de la marca o designación.

L a ley establece t a m b i é n un procedimiento para identificar ple­namente al infractor.

En los arts. 31 a 36 se imponen las sanciones penales que re­cae rán sobre quienes falsifiquen marcas o designaciones, quienes las usen o quienes las vendan. Es notable que se haya conferido una acción penal pública a este delito (art . 32 ) 1 2 5 .

E l damnificado puede solicitar el comiso y venta de las merca­d e r í a s y otros elementos con marcas en infracción o la des t rucción de las marcas y las designaciones en infracción (art. 34).

§ 208. MODELOS DE UTILIDAD Y DIBUJOS O DISEÑOS INDUSTRIALES. -E l art . 3 o del decr. ley 6673/63, ratificado por ley 16.478, dice: "Se considera modelo o diseño industrial las formas o el aspecto incor­porados o aplicados a un producto industrial que le confieran carác­ter ornamental". L a Convención de P a r í s (ley 17.011) no define el concepto, aunque declara que los modelos y dibujos industriales protegidos integran el amplio concepto de la llamada "propiedad in­dustrial". La ley 11.723 habla de "modelos y obras de arte aplica­das al comercio o a la industria".

E l decreto 048/84 en el P e r ú , define a los modelos de uti l idad, como "toda nueva configuración o disposición de elementos o meca­nismos de instrumentos, herramientas u objetos, que como fruto del ingenio humano permiten una mayor uti l idad de los mismos, su manejo o funcionamiento más fácil o eficaz u otra ventaja".

É s t a es la or ientación moderna, que distingue al modelo del <1¡ bujo, subrayando la util idad del primero.

1 2 5 Belardi, Roberto M. , La acción penal pública:? otra innovación trancen-dente de la nueva ley de marcas y designaciones, LL, 1981-C-927.

558 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

E l modelo es un objeto espacial, tridimensional; el diseño o d i ­bujo se s i túa en un plano y consiste en cierta combinación de colo­res o l íneas ; se les aplican g e n é r i c a m e n t e todas las normas protec­toras, razón por la cual, en principio, se los puede asimilar a las marcas, cuando el dibujo y el modelo se destinan a una explotación mercantil .

Se plantea en este tema la evolución del dibujo y diseño a r t í s ­ticos en su pasaje a la industria con fines mercanti les 1 2 6 .

Las reglas de la ley se refieren en escasa medida a los modelos de uti l idad y dibujos o diseños industriales, por lo cual tenemos que r ecu r r i r tan sólo a las diversas disposiciones generales de ella. Desde otro punto de vista, el r ég imen tiene aristas dispersas, por aplicarse, a veces de modo opuesto, los r e g í m e n e s del propio decre­to, el de la ley 11.723 y el de las patentes (art. 28, decr. ley 6673/63).

Lo que interesa al derecho comercial es su aplicación en ese campo, tanto del embellecimiento de la indus t r i a 1 2 7 como de propor­cionarle mayor funcionalidad a instrumentos ya logrados.

E l art . 1272, p á r r . úl t imo, del Cód. Civ i l les otorga a dibujos y modelos el c a r ác t e r de bienes propios.

§ 209. IDENTIFICACIÓN DE MERCADERÍAS. - La ley 19.982 derogó las leyes 11.275, 13.526 y 14.004 y es tableció un nuevo rég imen de identificación para los frutos o productos nacionales y las merca­d e r í a s fabricadas en el pa ís . Deben llevar impresa en envases, etiquetas o envoltorios, la expres ión "Industria Argent ina" (o "Pro­ducción Argentina", si se t ra ta de frutos o productos en estado na­tural) .

E l art . 2 o señala que la m e r c a d e r í a importada d e b e r á conser­var su identificación en nuestra plaza. En los frutos, productos y m e r c a d e r í a s nacionales, t ambién d e b e r á consignarse claramente en sus envases, etiquetas o envoltorios, la indicación de calidad y/o pu­reza o mezcla; t amb ién las medidas netas de su contenido, expresa­das en el sistema mét r i co legal argentino (art. 4 o ) . Las indicacio­nes mencionadas tienen que hacerse en idioma nacional (art. 5 o) y deben registrarse los ró tu los respectivos (art. 9 o ) .

Respecto de la relación de la identificación con el sistema mar-cario, la ley 19.982 dispone:

Art . 7 o - E n los bienes de producción o fabricación nacional, las marcas nacionales o extranjeras, registrados o no, formadas con palabras que no sean del idioma nacional o de idiomas muertos, o con nombres extranjeros de per­sonas; así como las marcas creadas por unión, combinación o alteración de vo-

1 2 6 Di Guglielmo, Pascual, La Convención de París. Modelos y dibujos in­dustriales, RDCO, 1973-17.

• 2 7 Cfr. C N C i v C o m F e d , Sala I I I , 20/8/82, ED, 102-264.

PARTE GENERAL 559

cabios, cuando uno o más de ellos o en conjunto tengan ortografía, pronuncia­ción o fonética con sentido o significado en idioma vivo extranjero, sólo podrán usarse consignando en los rótulos y publicidad escrita, inmediatamente arriba o debajo, y con caracteres destacados en relación con el realce, tipo y visibi­lidad con que las marcas se insertan, las expresiones "Industria Argentina" o "Producción Argentina", según el caso.

Igual exigencia regirá con respecto a las marcas de fábrica registradas o no, formadas con palabras del idioma nacional que puedan sugerir un origen distinto al real.

Art . 8 o - Una marca, registrada o no, acreditada para determinado pro­ducto, podrá ser usada en otro de igual clase de distintas característ icas o grado de pureza, pero en este supuesto se efectuarán las debidas aclaraciones en los envases, etiquetas, envoltorios y propaganda o publicidad. Las facultades del Poder Ejecutivo, para la reg lamentac ión y

aplicación del sistema se establecen en el art . 10. E l mismo Poder Ejecutivo s e r á quien determine quiénes s e r án los órganos de apli­cación de la ley (arts. 11 y 14) y o rgan iza rá el registro de ró tu los y de infractores (art. 19).

E l art . 12 señala los casos de infracción a la ley y las sanciones (multa).

Por úl t imo, se determina que en un plazo de tres años prescri­b i rán las acciones y las penas emergentes de la ley (art. 22).

§ 210. ASISTENCIA TÉCNICA. CONTRATOS DE LICENCIA. - Son di­versas las modalidades que asume la transferencia de tecnología , dentro del pa í s y en el ámbi to internacional.

Aún no se han unificado las voces ju r íd i cas para distinguir los diversos tipos contractuales, que en ocasiones se presentan combi­nados.

Distingue Cabanellas 1 2 8 los contratos de cesión de conocimien­tos y contratos de compraventa, el arrendamiento de conocimientos técnicos o de cosas, ventas de maquinarias con o sin p res tac ión de servicios técnicos, contratos de forma societaria con prestación de co­nocimientos o asistencia técnica, contratos laborales en los que se incluye la asistencia técnica, e t c é t e r a .

A su vez, A r g e r i t ra ta de precisar el concepto de contrato de know-how129.

Todas estas modalidades se e s tud i a r án en la parte contractual de esta obra, así como los problemas que implica la t r ansmis ión de la tecnología y la inclusión de cláusulas abusivas o muy onerosas, impuestas por quien tiene la posición dominante, el licenciante1.

E l Congreso de Derecho Comercial reunido en Rosario en 1969

1 2 f t Cabanellas (h), Guillermo, Contratos de licencia y de transferencia <lr t»C nología.

129 Argeri, Saúl A . , Contrato de "know-how", LL, 1981-C-1224,

560 DERECHO COMERCIAL Y ECONOMICO

r ecomendó , mediante una ponencia de Le Pera, que se establecie­ran disposiciones en defensa del licenciatario. Las conclusiones principales fueron las siguientes:

0) E l otorgamiento de una licencia implica: 1) L a concesión del uso por el término de la misma de todos los derechos

sobre patentes, marcas, derechos de propiedad intelectual y/o sobre diseños in­dustriales vinculados con la misma.

2) L a prestación del know-how, incluida la revelación de "secretos comer­ciales o técnicos" y la "información técnica" correspondiente.

3) L a prestación de "ayuda y asistencia técnica". 6) E l otorgamiento de una licencia comprende sus "mejoras", los "nuevos

modelos" y los "nuevos productos" que el otorgante pueda desarrollar durante todo su plazo de vigencia.

c) E l precio o regal ía convenida es entendido como compensación por la totalidad de las obligaciones asumidas por el otorgante, quedando a cargo de é s t e los gastos que deba efectuar a tal fin.

d) E n el caso de convenirse una regal ía mínima debe entenderse implícita una cláusula pooling (más especí f icamente averaging o carry over) por la cual cada período debe compensarse con los eventuales excesos sobre tales mínimos producidos durante todos los períodos anteriores.

e) Debe considerarse que todo otorgamiento de licencias es efectuado con la condición de "exclusividad". E n caso que expresamente la licencia no fuera otorgada con carácter exclusivo, debe considerarse implícita la llamada "cláu­sula de licencia más favorecida", por lo cual el beneficiario puede acogerse a las condiciones más favorables que el otorgante hubiera convenido con terceros.

f) L a posibilidad del beneficiario de adaptar los productos manufacturados y/o sus partes, al sistema métrico decimal.

L a regulación que se dicte deberá contemplar, entre otros aspectos: a) L a posibilidad o no de cesión u otorgamiento de "sublicencias" por

parte del beneficiario y, en su caso, las condiciones y formalidades de és tas . 6) L a posibilidad para el beneficiario de introducir "mejoras" en los pro­

ductos.

c) Los deberes de reserva y lealtad por parte del beneficiario. Finalmente, en la regulación que se efectúe deberá asegurarse: a) Un procedimiento apropiado y objetivo para decidir si la calidad de los

productos elaboradores satisface o no las exigencias de los standards mínimos convenidos por las partes, y reglas para el control judicial de la razonabilidad de tales standards.

b) Una prohibición de las denominadas tying-clauses, por las cuales el be­neficiario queda obligado a adquirir partes, equipos, materiales y/o elementos exclusivamente del otorgante, o de terceros vinculados o no con aquél.

c) Limitaciones a la posibilidad de rescis ión unilateral de las partes y/o rupturas arbitrarias del contrato.

a) E L "KNOW-HOW". Este t é r m i n o en inglés , que significa "sa­ber cómo", a ludía , en los comienzos de su evolución, al secreto de ciertos procesos de fabricación industrial que, no siendo registra-bles n i recibiendo por tanto protección legal, constituyen un verda­dero derecho intelectual, valioso t a m b i é n económicamente .

Masnatta, recordando que el t é r m i n o es una elipsis de to know how to do it, dice que "es el conocimiento técnico, procedimiento, conjunto de informaciones necesarias para la reproducc ión indus-

PARTE GENERAL 561 t r i a l , que proceden de la experiencia en el proceso de producción y que su autor desea guardar en secreto, sea para su uso personal, sea para transferirlo comercialmente a un tercero" 1 3 0 .

Le Pera, en cambio, se pronuncia por una idea más amplia in­cluyendo como know-how todo procedimiento secreto y no sólo el que comprende la elaboración técnica . Como dice este autor, los pa í s e s que invier ten tiempo y dinero en investigaciones tecnológi­cas, desean obtener d e s p u é s una compensación y una ganancia por ello.

Know-how es el grupo de informaciones, conocimientos, fórmu­las, pericias o especial habilidad técnica necesaria para obtener un producto, un proceso de fabricación o una actividad mercantil .

Recuerda A r g e r i 1 3 1 una cantidad de definiciones que ha elabo­rado la doctrina extranjera en torno al know-how. Concordamos con él en que el t é r m i n o no debe quedar circunscripto a lo indus­t r i a l , sino que tiene que comprender t a m b i é n la esfera de lo co­mercial y aun la de servicios.

Enumera Le Pera la lista de elementos que integran el know-how132: á) cronogramas; b) detalles de experimentos; c) dibujos de fabricación; d) planillas con cálculos y diseños; e) información para el d iseño básico incluidos manuales de diseño; f) especificaciones de procesamiento; g) especificaciones de material; h) especificaciones de comportamientos; i) especificaciones para las compras; j) datos para las pruebas; k) instrucciones para la operación.

A ñ a d e A r g e r i la faz comercial: procesos de organización, polí­tica de precios de compra, producción y venta, e t c é t e r a .

Siguiendo a Masnatta, A r g e r i diferencia el know-how de la asistencia técnica: "en el know-how la obligación es hacer entrega a la otra parte de lo que hace a un proceso industrial o comercial es­pecífico (informes, planos, etc.), obl igándose é s t a a la reserva del secreto y sin que en su aplicativa intervenga el otro contratante; en la asistencia técnica lo trascendente es la obligación de hacer con­cretada en el suministro futuro, de orden técnico, condicionado a un determinado resultado" 1 3 3 . Como se advierte fáci lmente , los con­ceptos e s t án muy próx imos .

Otra cuest ión que se plantea es que el know-how envuelve un conocimiento que generalmente, importa un secreto de quien lo po­see, siendo válido preguntarse si el secreto es, en realidad, un bien inmaterial .

130 Masnatta, Héctor , "Know-how" y asistencia técnica, RDCO, 1971-699,

131 Argeri, Contrato de "know-how", LL, 1981-C-1224. 132 L e Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 311, remitiendo 1

a Eckstrom. 133 Argeri , Contrato de "know-how", LL, 1981-C-122IÍ.

36. Parte Renerai

562 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

A este respecto, Gómez Segade, citado por Laquis, dice: " A l ­gunos autores han negado al secreto el c a r á c t e r de bien en sentido técnico- jur ídico, seña lando que se trataba de una simple si tuación de hecho. Pero quienes piensan de ese modo olvidan que el se­creto industrial posee las ca rac te r í s t i cas de bien jur íd ico : valor pa­tr imonial , apti tud para ser objeto de negocios ju r íd icos , e t c é t e r a . Más aún -concluye-, a nuestro juicio, el secreto industrial consti­tuye un au tén t i co bien inmaterial . A l igual que los d e m á s bienes inmateriales, es una idea fruto de la mente humana, que se plasma en objetos corpóreos (fórmulas, esquemas, diseños , apuntes, et­cé t e r a ) " .

Es advertible que se contraponen en el campo tecnológico (uno de los tantos donde se disputa el poder en el mundo), las necesida­des de los pa í ses que no poseen desarrollo tecnológico, frente a quienes con esfuerzo lo obtienen y después lo monopolizan.

Por eso, el know-how ("saber cómo") es un secreto industrial o comercial que no sólo puede abarcar el producto (que se r í a paten­table), sino los procedimientos para obtenerlo (únicos o más eco­nómicos), ayuda adicional en asesoramiento o instalación de la ma­quinaria y hasta a veces se extiende a un amplio asesoramiento en polí t ica comercial {know-how comercial). Algún autor ha hablado de t r ansmis ión de "enseñanza" .

En general, el know-how no es patentable. Se discute, por tanto, si es un bien protegible j u r í d i c a m e n t e . Laquis ha hecho ui pormenorizado estudio de este aspecto de la cuest ión m .

E l tema del know-how se vincula t amb ién con el de la trans­ferencia tecnológica, la dependencia de los pa í ses menos desarro­llados frente a la conocida "brecha" y a los contratos de licencia y asistencia tecnológica.

De todo ello es imposible ocuparse ahora ya que el know-how e s t á presupuesto en los contratos mencionados que son modelos de modernos contratos del derecho comercial.

A l exponer estas nuevas figuras contractuales ampliaremos el tema del know-how y sus variantes (comercial, industrial) y las cláusulas o convenciones habituales en el manejo de la tecnología (p.ej. , c láusulas "a t ie r ra" o "corbata"), as í como la legislación po­sitiva en nuestro medio y en derecho comparado.

No obstante, parece muy úti l t ranscribir las conclusiones de Laquis en este importante tema:

"a) E l conocimiento técnico no patentado constituye una situa­ción de hecho objetiva, sin embargo carente de juridicidad mientras

1 3 4 Laquis, Revisión del Convenio de París en el marco latinoamericano RDCO, 1976-447.

PARTE GENERAL 563

no se le otorgue el ordenamiento positivo, e inoponible, por tanto, a los terceros.

b) E n cuanto si tuación de hecho, el t i tu la r del secreto de fá­brica goza de la tutela ju r íd ica sólo indirectamente, en su relación contractual y mientras el secreto subsista (arg. de Ascarelli).

c) De ahí es que, desaparecido el secreto, el conocimiento en­t ra en el dominio público sin óbices para su util ización.

d) No existiendo, pues, dominio o propiedad, la prohibición de utilización del secreto es arbitraria, cuando ella se establece una vez expirado el t é r m i n o del contrato.

e) E n ese orden de conclusiones creemos que debe conside­rarse un fundamental elemento constituido por la publicidad de los actos ju r íd icos , conforme a la or ientación predominante, que tiende a la eliminación de la existencia de privilegios o derechos ocultos, en favor de la estabilidad y seguridad en las relaciones ju r íd i ca s " 1 3 6 .

b) TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA. Muchos bienes tecnológicos son producidos en el exterior. Esto impone la necesidad de adqui­r i r esos bienes y obtener la transferencia de ellos.

Desde 1971, mediante la ley 19.135, se ha regulado legalmente, en la Argentina, la adquisición de tecnología .

E n 1974 el Congreso sancionó la ley 20.794, la cual creaba un registro para los actos que tuvieran como objeto principal o acceso­rio la transferencia de tecnología proveniente del exterior. La ley ejemplificaba: adquisición o licencia para la explotación de patentes de invención, modelos y diseños industriales y "cualquier otro de­recho industrial" que haya de crearse en lo sucesivo, la provis ión de conocimientos técnicos bajo cualquier forma, con t ra tac ión de perso­nal en el exterior para la instalación o puesta en marcha de bienes de capital o de procesos de producción, cont ra tac ión de trabajos de consul tor ía o asesoramiento y la pres tac ión de servicios técnicos .

Esta ley fue derogada por la ley 21.617, del 16/8/77, salvo en su art . 38, en el que ratificaba reglas anteriores, creando el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología .

E l ú l t imo r é g i m e n de transferencia de tecnología es el esta­tuido por la ley 22.426 del año 1981. Por él se disuelve el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología y se establece la obligación de registrar, ante el Ins t i tu to de Tecno­logía Industr ial , ciertos actos ju r íd icos .

Según el art . I o de la ley 22.426 quedan comprendidos en las disposiciones de la ley "los actos ju r íd icos a t í tu lo oneroso que ten­

ias Laquis, Revisión del Convenio de París en el marco latinoamericano, RDCO, 1976-491.

564 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

gan por objeto principal o accesorio, la transferencia, cesión o licen­cia de tecnología o marcas con personas domiciliadas en el exterior, a favor de personas físicas o ju r íd icas , públicas o privadas, domi­ciliadas en el pa í s , siempre que tales actos tengan efectos en la Repúbl ica Argentina". Cuando tales actos se celebren entre una empresa local de capital extranjero y la empresa que directa o in­directamente la controle, u otra fil ial de esta úl t ima, r e q u e r i r á n la aprobación de la autoridad de aplicación (art. 2 o ) , caso contrario sólo corresponde el registro a t í tu lo informativo (art. 3 o ) .

La falta de aprobación, cuando ella corresponda, no produce la invalidez, de los actos, pero las prestaciones a favor del proveedor no pod rán ser deducidas a los fines impositivos como gastos por el receptor y la totalidad de los montos pagados a consecuencia de ta­les actos se cons ide ra rá ganancia neta del proveedor.

E l art . 11 indica que la tecnología , patentada o no, y las marcas comprendidas en la ley 22.426, podrán constituir aportes de capital cuando esto sea permitido por la ley de sociedades comerciales. La autoridad de aplicación ha rá la valuación de tales aportes.

7) L A S EMPRESAS DIRIGIDAS POR E L ESTADO

§ 211. NOCIÓN. - Aunque su examen integral no forma parte de este l ibro, parece necesario destacar la importancia de la inter­vención del Estado en diversos campos de la economía, porque tam­bién la noción de empresa se ha empleado en estos casos.

En una economía capitalista la in te rvenc ión del Estado en ac­tividades comerciales que habitualmente competen a la iniciativa privada, no es t á justificada sino en muy pocos casos: cuando se trate de explotaciones básicas , e s t r a t é g i c a s o de v i ta l importancia en materia de seguridad, defensa y sobe ran í a del pa í s , o en situa­ciones de gran repercus ión social.

La actividad del Estado en el comercio, transporte, industria o ciertos servicios, se la puede prestar en forma monopólica (p.ej. , te léfonos, ene rg í a a tómica, ferrocarriles) o en forma compartida (acero, electricidad, aluminio).

Para ello existen estructuras ju r íd i cas legalmente establecidas, que suelen llamarse "empresas" (ver cuadro p. 563).

Aunque no deseamos extendernos en esta materia por ser pro­pia del derecho administrativo, diremos que la llamada "sociedad del Estado" es una concepción que, según algunos autores, es inútil en nuestro derecho, viola el requisito de pluralidad para los entes asociativos y no reporta beneficio alguno apreciable.

Los defensores de la figura, en cambio, sostienen que con esa forma ju r íd ica obtienen las sociedades del Estado una mayor efi­ciencia en su sistema organizativo y más y mejor operatividad.

PARTE GENERAL 565

1) Empresas del Estado

2) Sociedades del Estado (ley 20.705)

' 1) Sociedades de economía mixta (decr. ley 15.349/46 ratif. por ley 12.962 y complementarias)

2) Sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (ley 19.550)

Empresas binacionales o trinacionales

La Corporación de Empresas Nacionales primero y la Sindica­tura de spués constituyen un centro operativo de control para todas las empresas en que intervenga el Estado. A fines de 1986 se crea una nueva organización destinada al manejo y control de las empre­sas públ icas .

Buena parte de las grandes empresas del pa í s son manejadas por el Estado, por diversas razones.

Para dar una somera idea de la importancia económica de la ac­t ividad estatal en el comercio, mencionamos ejemplificando: a) em­presas del Estado: Y P F , Aero l íneas Argentinas, Obras Sanitarias, Gas del Estado, Fabricaciones Militares; b) sociedades anónimas con m a y o r í a estatal: P e t r o q u í m i c a Bah ía Blanca, A F N E .

Una estructura especial tiene Segba. Algunas actividades que podr í an trasladarse al ámbi to privado, son de imposible mate­rialización en esa esfera, como es el caso de los ferrocarriles. En otros supuestos s e r í a conveniente su traspaso. En nuestro pa í s , estos temas constituyen motivos permanentes de discusión y reaco­modamiento estructural.

Una pregunta a formularse es la relativa a si se aplica o no el "estatuto del comerciante" a las empresas del Estado. La cues­tión, que algunos autores plantean en este sentido, parece bizan­tina, ya que los comerciantes, las sociedades y las empresas del Estado tienen un diverso haz de normas que regulan su actividad dentro del ordenamiento ju r íd ico .

8) L A EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA

§ 212. INTRODUCCIÓN. - E l antes denominado comerciante or ganiza un centro complejo para realizar su tarea: contrata personal de diversas ca t egor í a s ( técnicos, asesores, empleados administ ra l i

Actividad | total a cargo i

del Estado |

Actividad compartida

con el capital privado

Actividad estatal

compartida con otro Estado

566 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

vos, obreros), dispone de capital y bienes diversos (propio o aje­nos), adquiere inmuebles para asentar las bases de su organización, puede poseer bienes inmateriales. Todo ello organizado de la ma­nera más perfecta que a cada empresario le es posible. Se fija un objeto: producción o intercambio de bienes o de servicios.

Se encara, al poner esta organización en marcha, un riesgo que e s t a r á más allá del que corre cualquier propietario de un bien. Se es empresario cuando se movilizan de ese modo los factores econó­micos básicos. La importancia del giro h a r á incurr i r al empresario en responsabilidades adicionales a las de un mero propietario, como el control, el r é g i m e n concursal, la superv is ión estatal.

E l empresario individual separa económicamente su patrimonio para formar su empresa. Pero la ley desconoce esa separación, apl icándole la regla general del derecho civi l , que señala que cada persona responde con todos los bienes que componen su patrimonio.

Sólo si forma sociedad de algunos de los tipos en que la respon­sabilidad es limitada, podrá quedar fuera de la regla patrimonial enunciada.

Se ha conocido siempre la forma ju r íd i ca del empresario indi­vidual. La ley moderna la sigue reconociendo (v.gr . , arts. 367 y 377, ley 19.550, de spués de la reforma por la ley 22.903). Con al­gunas excepciones menores, la regla general imperante en nuestro derecho señala que a cada persona le corresponde un patrimonio. L a única sociedad "universal" admitida es la conyugal.

No obstante, existe un mecanismo legal para transformar la empresa unipersonal il imitada en limitada: la creación de una em­presa unipersonal limitada. En nuestro pa í s no se da esa posibili­dad legal; s í , en cambio, en legislaciones americanas como P a n a m á y Costa Rica, y más recientemente, el Paraguay 1 3 6 . E n Francia se ha permitido el r é g i m e n en la ley 85-697 del 12 de ju l io de 1985 1 3 7 .

En la vida comercial surgen negocios u operaciones de alto riesgo patrimonial. E l empresario capitalista, uno de cuyos fines sustanciales es el lucro o una mayor uti l idad, puede no desear com­prometer todo su patrimonio en una empresa; lo h a r á si acomete la actividad sin concretar antes una estructura ju r íd ica que lo proteja contra el riesgo.

Cuando el empresario es colectivo (sociedad), la ley le da algu­nas opciones privilegiadas que por razones h is tór icas admitieron la limitación de la responsabilidad al patrimonio o conjunto de bienes

1 3 6 Nos referimos a la nueva "ley del comerciante". Ver Etcheverry, La ley del comerciante del Paraguay, ED, 16/4/85.

1 3 7 Salerno, Marcelo U . , Un acontecimiento jurídico: la nueva ley francesa de empresa unipersonal de responsabilidad limitada, ED, 19/9/85.

PARTE GENERAL 567

que se individualicen legalmente, como dispuestos para ese fin pro ductivo o intermediador. Por ejemplo, sociedades anónimas , de responsabilidad limitada, parte de capital de las comanditas, et­cé t e r a .

Pero, cuando el empresario es una única persona física, el or­denamiento no le otorga el beneficio de l imi tar su responsabilidad a parte de su patrimonio personal: t e n d r á que arriesgarlo todo, o asociarse o simular una sociedad. É s t a s son las tres únicas al­ternativas; la primera y la tercera importan situaciones nada de­seables para el empresario y el tráfico en general. As í , parece justificada la cr í t ica de S t ra t t a 1 3 8 , cuando no entiende por qué un hombre aislado no puede hacer lo que sí puede realizar unido a otros.

Fuera del ámbi to societario hubo que buscar - y se e n c o n t r ó - la solución; se la llamó "empresa individual de responsabilidad l imita­da" (Anstalt). Por ello, esta prob lemát ica puede apartarse de la regulación de las sociedades y situarse dentro de las posibilidades de variar las reglas patrimoniales de responsabilidad respecto de un patrimonio determinado.

§ 213. EL CONCEPTO DE EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA. - En­tramos al meollo de la cuest ión: ¿por qué ese impedimento? Los argumentos que se dan en favor de la no admisión de la figura se fundan principalmente en consideraciones de é t ica mercantil o de oportunidad legislativa.

E l análisis de esta cuest ión en nuestro medio, que lleva varios años de preocupación doctrinaria, se ha hecho a par t i r del derecho societario y en especial, cuando se estudiaban las sociedades de res­ponsabilidad limitada; empero, su admisión en el campo individual p e r m i t i r í a un mayor y mejor desenvolvimiento de esa figura.

A d m i t i r la "sociedad de un solo socio" (una forma de empresa unipersonal) no era posible en nuestro derecho, que requiere para la sociedad comercial dos o m á s personas (art. I o , ley 19.550; ver t amb ién art . 94, inc. 8 o , y Exposic ión de motivos, Sección X I I , § 4). La ley 20.705 quebró ese esquema, por ahora solamente apli­cable en el ámbi to estatal.

La doctrina dice que la imposición de pluralidad implica evitar la l imitación unipersonal de responsabilidad m . En uno de sus tra­bajos Le Pera expone las causas de semejante actitud; son situacio­nes en que se usa la forma societaria para fines que no merecen

188 Stratta, Osvaldo J . , La empresa individual de responsabilidad limitada, LL, 55-938.

iS9 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 73.

568 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

protección ju r íd ica : fraude a los acreedores, violación de prohibicio­nes legales, "vaciamiento" de sociedades conyugales, burla a las re­glas sobre la l eg í t ima hereditaria, etc.; as í , la prohibición de socie­dades unipersonales s e r í a como una "figura de peligro", dice este autor 1 4 0 . Halperin se pronuncia en forma parecida. Pero basta­r í a una solución general acorde con la que ya establece el art . 165 de la ley 19.551, para evitar cualquier si tuación de abuso que pu­diera darse en una figura no societaria con limitación de la respon­sabilidad.

No son razones morales las que invoca Zavala R o d r í g u e z 1 4 1 , sino que es arriesgado propugnar una inst i tución -dice siguiendo a A z t i r i a - que facil i taría la irresponsabilidad. E l mismo autor re­cuerda el proyecto de ley sobre el tema que mereció media sanción en el año 1949; y cita como única legislación positiva la del ducado de Liechtenstein. Le Pera, a su vez, menciona t a m b i é n la realidad estadounidense en las "one man companies", que se ace rca r í a a la figura estudiada 1 4 2 , y la evolución del concepto en algunos pa í s e s de Europa (p.ej. , la realidad alemana actual). Fontanarrosa recuerda las legislaciones de E l Salvador de 1971 (arts. 600 a 622) y de Costa Rica (arts. 9 o a 16). Le Pera señala que el abusar de las formas so­cietarias no es pr ivat ivo de la sociedad unipersonal; y que tampoco es verdad que todas o la mayor í a de las sociedades unipersonales se organicen con propós i tos de lesionar el orden ju r íd ico o la moral. Y agregamos: muchas formas ju r íd icas inocentes pueden ser válida­mente usadas para fines inconfesables; hay muchas maneras de abusar de la ley, tema al que no es ajeno el derecho societario. Es descartable por tanto, este reparo.

Stratta, que se hab ía adelantado dando bases para una futura legislación, menciona los principales inconvenientes que, según al­guna doctrina, t e n d r í a la adopción del insti tuto: a) razones morales; b) chocar ía contra el ordenamiento que prescribe la unidad del pa­trimonio; c) la naturaleza ju r íd ica de la empresa; d) dificultad para legislar la figura; e) poco créd i to de estas empresas en el comercio.

Opinamos que ninguna de las razones aducidas constituye una seria objeción al establecimiento de esta especial forma operativa mercantil .

§ 214. RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL. - Es importante advert i r que los fallos judiciales sobre el tema se refieren siempre al dere-

L e Pera, Sergio, Sociedades unipersonales y subsidiarias totalmente con­troladas, RDCO, 1972-14.

1 4 1 Zavala Rodríguez, Código de Comercio comentado, t. I , p. 354. 1 4 2 L e Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 104 y siguientes.

PARTE GENERAL 569

cho societario; pero lo hacen así porque de momento no hay otra forma legal para introducir en los hechos una figura como la que es­tudiamos, aunque con la reconocida pero especia l í s ima excepción de la ley de sociedades del Estado ya citada.

L a jurisprudencia nacional se ha pronunciado pocas veces so­bre la exigencia de pluralidad de socios para la sociedad; pero siem­pre, como lo recuerdan Za ld íva r , Manóvil , Ragazzi, Rovira y San Mi l l án 1 4 3 , lo ha hecho en sentido positivo en lo que a t a ñ e a causales de disolución de la sociedad por desapar ic ión de la pluralidad.

Sin embargo, en muchos casos, ni los terceros ni la justicia pueden hacer frente a la realidad de empresas unipersonales que funcionan como sociedades regulares, según hace muchos años lo a d v e r t í a ya Arecha.

En nuestra opinión, rodeando a esta figura de los convenientes controles y de una ajustada regulación, nada imped i r í a su adopción legal, como parece confirmarlo la realidad actual tanto norteameri­cana como alemana, francesa o centroamericana en nuestro conti­nente.

9) LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA

§ 215. PRINCIPIO GENERAL Y APLICACIONES PRÁCTICAS. — Esta no­ción se utiliza en el derecho comercial, desde el punto de vista so­cietario y t amb ién en el r é g i m e n concursal.

Para las sociedades, hay reglas, como las del art . 100 de la ley 19.550, que establecen la preferencia de que el sujeto cont inúe con sus operaciones y no que la sociedad se disuelva.

E l sistema concursal admite la necesidad de establecer la posi­bilidad de continuar con el giro de la empresa si ello es posible (art. 182 y ss., ley 19.551).

Estos principios no son más que la aplicación del principio ge­neral del derecho que prefiere la validez a la nulidad, tendiendo al mantenimiento del acto y no a su anulación.

L a llamada "conservación de la empresa" no legit ima la noción de empresa, como podr í a creerse, ya que, como surge muy clara­mente del trabajo de F e r r o 1 4 4 , las normas e s t án dirigidas a la pre-

1 4 3 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 74, nota 3. Ver CComCap, 1/4/32, JA, 37-1445; id. , 16/12/38, LL, 12-1052; C N C o m , Sala B , 10/12/52, LL, 71-43; como requisito de constitución: CNCom, Sala B, 14/3/51, LL, 62-181; Id., id . , 10/12/52, LL, 71-43; S C B A , 25/4/58, LL, 94-301; el libro citado remite a Halpe­rin, Isaac, Reseña crítica de jurisprudencia: sociedades (ario 1969), RDCO, 1970-705.

144 Ferro, Héctor R . , La empresa en la literatura jurídica nacional. A pro­pósito de las conclusiones del Tercer Congreso Nacional de Derecho ComtreUU, ED, 29-875.

570 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

servac ión de la unidad productiva o unidad económica, sin que ello implique cohonestar una concreta noción ju r íd ica . Y lo mismo puede decirse tanto en las situaciones de estabilidad patrimonial como en las de insolvencia.

L a ley, cuando ha regulado la continuación de la empresa, sólo indica medios técnicos adecuados para que la unidad productiva no deje de funcionar, con el consiguiente perjuicio social y económico. Es una solución ju r íd ica a un problema económico. Pero ello no in­dica realidad alguna que el derecho reconozca, en relación al tema que estudiamos.

10) E M P R E S A Y SOCIEDAD

§ 216. DIFERENCIACIÓN CONCEPTUAL. - Za ld ívar , Manóvil , Ro-vira , Ragazzi y San Millán distinguen la sociedad de la empresa. Pero dicen que la sociedad es la forma ju r íd ica de la empresa, idea que concuerda con la del ju r i s ta f rancés Pailleuseau.

La sociedad es un sujeto y la empresa no lo es. La sociedad responde a una estructura legal, lo cual no se advierte en la empre­sa; t a m b i é n se ha confundido la conservación de la empresa con la conservación del contrato social. Sin embargo, en la dogmát ica europea es frecuente que se confundan los conceptos de empresa y sociedad.

L a sociedad es algo distinto de la empresa, ya que existen em­presas individuales, es decir, que no son sociedades.

Vimos el art . I o de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Insistimos en que ese ar t ículo no tiene contenido preceptivo, sino descriptivo.

Si la empresa la encaramos ú n i c a m e n t e desde el punto de vista económico, podemos relacionarla tanto con la sociedad como con la empresa individual.

As í , para cada organización empresarial podremos encontrar en la ley diferentes clases de estructuras para ser llevadas legal­mente adelante: empresario individual, sociedad colectiva, coopera­t iva , sociedad con par t ic ipación estatal mayoritaria.

También existen empresas reguladas j u r í d i c a m e n t e por su ob­je to: bancos, seguros, bolsas, financieras.

11) EMPRESA Y FONDO DE COMERCIO

§ 217. CUESTIONES AL RESPECTO. REMISIÓN. - E l concepto de fondo de comercio es de origen francés; el de establecimiento es

PARTE GENERAL 571

más moderno 1 4 5 ; el de hacienda surge del Código Civi l italiano de 1942.

Por su parte, Carnelutt i , Mossa y Santoro Passarelli tienden a identificar ambos conceptos: hacienda o fondo y empresa. Pero ni el uno ni el otro pueden asimilarse a la empresa, pese a lo que se­ñala Halperin, que el fondo de comercio s e r í a la empresa en sentido es tá t ico (Carnelutti) .

Sostenemos con Picard que nada tiene que ver la empresa con el fondo de comercio.

En nuestra ley, el fondo de comercio no es una ca tegor ía legal. Tampoco lo es la hacienda, que la ley italiana regula como la orga­nización de los bienes del empresario.

Pero hay autores que identifican los conceptos, asimilación que es e r rónea . Remitimos en este tema al § 201 y siguientes.

12) CONTRATOS DE EMPRESA

§ 218. CONCEPTO Y CARACTERES. - Hemos visto la noción de empresa y su imprecis ión ju r íd i ca . Sin embargo, partiendo de ella se han originado dos posiciones en la calificación de los "contratos de empresa".

Por una parte, Zavala R o d r í g u e z 1 4 6 recoge toda la doctrina referente en realidad, no a tipos de contratos, sino a modalidades de la cont ra tac ión masiva moderna. Por otra, se llaman contratos de empresa aquellos en los cuales por lo menos una de las partes es empresa. Examinaremos brevemente ambas situaciones.

Zavala R o d r í g u e z estudia distintas modalidades del quehacer mercantil .

No es é s t e el lugar adecuado para exponer in extenso este tema. Sin embargo, podemos sintetizar algunas de las c a r a c t e r í s ­ticas que les son comunes y , a continuación considerar los distintos tipos de contratos a que se refiere.

a) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO. Son c láusulas o con­tratos completos, que los empresarios redactan para imponer sus condiciones al mercado en el tráfico en masa que realizan.

Encarada desde el punto de vista de los clientes del empresa­rio, su acti tud sólo puede ser de adhes ión o rechazo 1 4 7 .

145 E l establecimiento es cada unidad física de producción o intermediación, 146 Zavala Rodríguez , Código de Comercio comentado, t. I I I , p. 878 .v ll

guientes. 147 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 59.

572 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

b) CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. Son las elabora­das por los empresarios para que todos ellos las adopten obligato­riamente.

c) CONDICIONES PARTICULARES. Se refieren a ciertas partes del contrato en las cuales se establecen redacciones uniformes.

d) CONDICIONES IMPUESTAS. Si estas condiciones son impuestas (v.gr . , por el Estado) son obligatorias y se convierten en normas de derecho obje t ivo 1 4 8 .

§ 219. CONTRATOS AUTORREGULATORIOS. - Son aquellos en los que las partes fijan reglas de derecho en detalle (v.gr. , su interpre­tación) , eligiendo t a m b i é n la jur isdicción aplicable.

§ 220. CONTRATOS COACTIVOS O FORZOSOS. - Se dan cuando existe la obligación de celebrar un contrato con determinada per­sona en t é r m i n o s inflexibles, de los cuales no sea posible separarse (Zavala Rodr íguez ) .

Un ejemplo de ello lo constituyen las disposiciones estatales sobre control de precios, y otro, una variante: los contratos de hecho (v.gr., utilización de un aeropuerto por una aeronave en emergencia).

Zavala Rodr íguez establece una dist inción con los que él llama "contratos impuestos" 1 4 9 .

§ 221. CONTRATOS-TIPO. - Son, para Zavala Rodr íguez , aque­llos en que se han establecido las cláusulas principales, dejando a los contratantes la posibilidad de incluir disposiciones de acuerdo con su in t e r é s particular.

Esta ca tegor ía tiene una gran proximidad con los denominados "contratos-formulario".

§ 222. CONTRATOS NORMATIVOS. - Se t rata de la previs ión de un conjunto de normas lógicas y conexas que forman la estructura del contrato, para garantizar la aplicación de ellas a una masa de contratos futuros 1 5 0 .

§ 223. CONTRATOS CIENTÍFICOS O AUTOMÁTICOS. - Nacen del avance tecnológico y se concluyen sin necesidad de redactar un es­crito o firmarlo (v.gr . , cont ra tac ión por medio de máquinas ) .

148 Fargosi, Horacio P. , Sobre los contratos con cláusulas predispuestas, LL, 1976-A-566.

1 4 9 Zavala Rodríguez , Código de Comercio comentado, t. I I I , p. 384, n° 432 B. 160 Zavala Rodríguez, Código de Comercio comentado, t. I I I , p. 384-385, ci­

tando a Ascarelli.

PARTE GENERAL 573

Estas modalidades principales del moderno contratar del |>u blico en el mercado, tienen como ca rac t e r í s t i ca s comunes que: o) se las celebra repetitivamente o en masa; b) restan au tonomía a las voluntades contratantes; c) deben interpretarse de un modo que contemplen la buena fe, es decir, contra el proponente.

§ 224. CONTRATOS TÍPICOS COMO "CONTRATOS DE EMPRESA". — Por otro lado, aparece como "contratos de empresa" un cierto n ú m e r o de contratos t íp icos , en los cuales al menos una de las partes es em­presa y ella utiliza estas estructuras para la exter ior ización y rea­lización de su actividad empresarial.

En la clasificación de Broseta Pon t 1 6 1 hallamos: a) contratos de colaboración asociativa (sociedad) o de colaboración simple (comi­sión, agencia, corretaje, asistencia técnica, etc.); b) contrato de cambio, por medio de los cuales se produce la t r ansmis ión de bienes o de servicios (compraventa, suministro, operaciones bu r sá t i l e s , transporte, etc.); c) contratos de g a r a n t í a (fianza, hipoteca mobilia-r ia y prenda sin desplazamiento); d) contrato de cobertura de riesgo (seguro); e) contratos de concesión de créd i to (p r é s t amo , contratos bancarios).

Vemos en esta clasificación una gran generalidad. Reconociendo que la cont ra tac ión individualista tiene t odav í a

vigencia, Delfino Cazet 1 5 2 estima que la masiva o normada se s i túa en cuatro ámbi tos principales: seguros, transportes, operaciones bancadas y actividades financieras. És tos son para él los contra­tos de empresa, aunque reconoce con lucidez que no constituyen un tipo contractual especial 1 5 3 .

Como seña lamos en otra oportunidad 1 5 4 , el denominar estos contratos "de empresa", nada quita ni agrega a su tipificación y mo­dalidades.

Es criticable la opinión de Dalmar te l lo 1 5 5 que t e ñ í a todo el de­recho comercial con la noción de empresa. En primer lugar por­que el concepto aparece en el sistema civi l , laboral y fiscal. Pero, sobre todo, si la empresa aparece como un impredecible concepto jur íd ico ; si quienes establecen los contratos de empresa no se ponen

1 5 1 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 323-324. 152 Delfino Cazet, Luis A . , Algunos aspectos de los contratos de empresas,

RDCO, 1978-153. 153 Delfino Cazet, Algunos aspectos de los contratos de empresas, RDCO,

1978-156. 154 Etcheverry, La noción de empresa y similares y su utilización jurídica,

en "Revista del Colegio de Abogados de San Isidro", 1978, n° 14, p. 64-66. 155 Dalmartello, Arturo, / contratti delle imprese commerciale.

574 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO

de acuerdo sobre el tema, tenemos que concluir que no es conve­niente emplear esta denominación, que es indudablemente equívoca.

De todos modos, el mér i to de haber introducido esta t emát i ca , propia de elaboraciones italianas, alemanas y españolas , consiste en que se han podido estudiar las diversas variantes contractuales con singular amplitud.

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