------------ COMISION 2: Discapacidad y Salud -----------

Dra. Silvia Beatriz CATTANI Dra. Telma Cristina RONCAGLIOLO

LA DISCAPACIDAD Y EL DERECHO A LA SALUD.

La Salud, un bien intransferible, inalienable, imprescriptible El Derecho de Acceder a las Coberturas Médicas.

A modo de introducción en la temática de la discapacidad, podemos decir que, nuestro ordenamiento Jurídico es uno de los mas avanzados, completos y abarcativos en comparación con otros países, contamos con una vasta legislación que ampara en forma integral las necesidades, los derechos, y la asistencia de las personas con discapacidad. Comenzando por nuestra Constitución Nacional, Tratados Internacionales que se han incorporado al plexo normativo interno y que revisten jerarquía Constitucional en virtud de lo normado por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.18; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3, 8 y 25; Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, art. 1, 4, 25; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Parte II, art. 2 ap.3; Constitución de la Provincia de Buenos Aires art. 11, 12 inc. 1 y 3, 20 ,36 inc. 5 y 8, y las disposiciones de la ley 7166 y del C.P.C.C. en tanto resulten compatibles con las normas de superior jerarquía constitucional (art. 31 de la C.N.), Ley Nacional Nº 22.431 y Leyes Provinciales de adhesión a la Ley Nacional, y sus reglamentaciones. Entiéndese por persona con discapacidad, conforme lo establecido por el art. 2° de la Ley 22.431, a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social, implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

La ley Nacional 24901 y Dec. Reg. Ley Nac. 22.431 son los pilares, rectores en materia de Discapacidad, a partir de la cual las provincias han ido sancionando sus normas análogas de adhesión.

Esta ley Instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1),

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Atento la obligatoriedad a cargo de las obras sociales en la cobertura determinada en el artículo 2º de la ley citada, “Las Obras sociales, comprendiendo por tal concepto -las entidades enunciadas en el art. 1° de la Ley 23.660-, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas”.,

Por su parte, al modificar el párrafo 1º del art. 4 Ley 22431, aclara que el Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquellas, o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes servicios… (art3)

Y, “las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes del Estado” (art4).

Determina también en su art. 8, que el Poder Ejecutivo propondrá a las provincias la sanción en sus jurisdicciones de regímenes normativos que establezcan principios análogos a los de la ley 24901 y su reglamentación.

El Poder Ejecutivo Nacional propone al Gobierno de la ciudad autónoma de Buenos Aires, a las provincias y Municipalidades, de acuerdo a nuestro sistema federal de gobierno la sanción en sus jurisdicciones de regímenes normativos que establezcan principios análogos a los de las leyes nacionales.

Es decir, que la actividad legislativa en la materia ha avanzado significativamente, la ley nacional ha establecido la definición legal de persona con discapacidad, las políticas implícitas en Salud, Educación, Trabajo, Seguridad Social y Accesibilidad.

Las provincias argentinas han ido dictando las distintas leyes provinciales en la materia, adhiriendo y siguiendo las pautas previstas en la ley nacional “sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad”.*

Se ha incrementado progresivamente la legislación nacional, provincial y municipal, relacionada con los derechos, servicios y beneficios para las personas con discapacidad.

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LEGISLACION EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

LEY Nº 10.592

Analógicamente la Provincia de Buenos Aires, ha dictado la Ley 10.592 en materia de discapacidad siguiendo los lineamientos de la Ley rectora 24901/22.431, y demás leyes nacionales.

En su artículo 1º ha dispuesto: Establecese por la presente ley un régimen jurídico básico e integral para las personas discapacitadas. El estado provincial asegurará los servicios de atención médica, educativa y de seguridad social a los discapacitados en imposibilidad de obtenerlos. Asimismo, brindará los beneficios y estímulos que permitan neutralizar su discapacidad, teniendo en cuenta la situación psico-física, económica y social, y procurará eliminar las desventajas que impidan una adecuada integración familiar, social, cultural, económica, educacional y laboral.

artículo 2º: a los efectos de la presente ley, se considerará que, dentro de la experiencia de la salud, una discapacidad es toda restricción o ausencia –debida a una deficiencia- de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para el ser humano.

artículo 3º: La certificación de la existencia de la discapacidad, a los fines de esta ley, de su naturaleza y grado, y las posibilidades de rehabilitación del afectado, será efectuada por los organismos que determine el Ministerio de Salud. La certificación se expedirá previo estudio… el certificado acreditará la discapacidad en todos los supuestos en que sea de aplicación la presente ley, especificándose en el mismo la finalidad de su otorgamiento.

Artículo 4º: El Estado Provincial brindará a los discapacitados, en la medida en que éstos, las personas de quienes dependan o los organismos de obra social a los que pertenezcan no posean los medios necesarios para procurárselos, los siguientes servicios, beneficios y prestaciones destinados a eliminar factores limitantes. a) medios de recuperación y rehabilitación integral para lograr el desarrollo de sus capacidades.

Por su parte el artículo 19 de la Ley 10.592 determina que “El Instituto de Obra Médica Asistencial de la Provincia de Buenos Aires I.O.M.A., promoverá y prestará asistencia médica integral a las personas discapacitadas afiliadas al mismo, con vistas a su rehabilitación, de conformidad con las disposiciones que rijan el funcionamiento de ese Organismo, y en concordancia con los propósitos y finalidades de la mencionada ley.

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En igual sentido el artículo 1° de la ley 24.754 establece que "las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido en las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones".-

Sin embargo, a pesar de contar con toda esta normativa que contempla el derecho a la salud, la inclusión y la protección de las personas discapacitadas, son innumerables los casos en que se vulneran sus derechos, y si no se recurre a algún tipo de herramienta para efectuar el reclamo no se puede acceder al beneficio.

En la mayoría de los casos, la persona discapacitada debe poner en funcionamiento el aparato judicial para hacer cumplir esos derechos que no necesitarían en teoría, ninguna confirmación judicial ya que nuestra ley es vasta en el tema y muy clara, sin embargo cada día son más los derechos que se declaran a través de fallos por medio de la presentación de “amparos” a los que recurren los particulares ante el incumplimiento de las prestaciones médicas, y la inobservancia de la legislación en la materia por parte de las obras sociales, de la medicina prepaga, e incluso del mismo Estado.

SISTEMA DE SALUD

Nuestro sistema de salud es muy vasto y heterogéneo, en la nuestro país podemos identificar tres modelos de atención: 1) el público (hospitales públicos, provinciales o municipales), 2) el de seguridad social (sistema de obras sociales - nacional y provinciales, y 3) el de seguro voluntario prepago (privado). Todos los sistemas de salud deben brindar el Programa Médico Obligatorio (PMO). Sin embargo, al ser tan heterogéneo el sistema de seguridad social, hay segmentaciones que hacen que por ejemplo las obras sociales provinciales tengan distintos planes y coberturas del PMO, no es lo mismo la atención que se brinda a los afiliados en Buenos Aires a través del PMO, que la atención que cubre el PMO de Formosa por ejemplo.

El Estado debe velar por lograr la integración, la Igualdad de Oportunidades, y facilitar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, si en cambio no lo hace, es la Corte, quien por medio de sus fallos impone al Estado el deber de garantizar el derecho a la preservación de la salud de las personas discapacitadas.

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La Corte, en este sentido ha dictaminado en innumerables fallos a favor del afiliado discapacitado, obligando a las obras sociales y a las prepagas a cubrir las prestaciones básicas. Se destaca entre sus fallos, que ha ampliado la cobertura con relación a los prestadores del sistema de salud, es decir para las personas discapcitadas que se encuentran afiliadas al sistema médico privado, “empresas de medicina prepaga” ha determinado que deben recibir las prestaciones básicas establecidas en la normativa vigente, y que el Estado está “obligado” a “garantizar” el derecho a la salud, y si el prestador no tiene los medios para afrontar el tratamiento adecuado que necesita el afiliado, será el Estado en forma “directa” o “indirecta” quien se ocupará de brindar la asistencia necesaria. En este sentido el mas alto Tribunal entiende y sostiene que los prestadores del sistema de salud, son obligados directos por lo dispuesto en la Ley 24901, Ley 22431, y su reglamentación.

En algunas obras sociales provinciales, como en el caso de IOMA, los incumplimientos en la prestación básica, asistencia, y cobertura de salud de las personas con discapacidad son constantes y además de la atención deficitaria, se suma el faltante de medicamentos.

Si bien el art. 19 de la Ley 10592 pone en cabeza del IOMA la obligatoriedad de asistencia integral a las personas con discapacidad afiliadas al mismo, las normas que rigen el funcionamiento de dicha obra social no pueden desconocer o desnaturalizar por vía reglamentaria la cobertura médica integral a la que IOMA por vía directa está obligada y por medio de aquella lo está en definitiva la Provincia de Buenos Aires tal como lo establece el art. 1° de la Ley 10592. Así por prestación integral cabe considerar aquella que resulte “COMPLETA”, es decir, la necesaria para satisfacer la dolencia o requerimiento.-

Con relación a ello, la Corte se ha pronunciado en resguardo de los derechos del afiliado discapacitado a través de diversos fallos, entre los cuales se pueden mencionar:

*Causa Nº 139/05 “ H.F.Z.B. c/Instituto de Obra Médico Asistencial – I.O.M.A.- S/ AMPARO. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo San Martín”. En el cual determinó que a partir del marco constitucional y legislativo el IOMA, en su carácter de entidad autárquica de la Provincia con capacidad para actuar pública y privadamente de acuerdo a las funciones establecidas en la ley 6982, debe garantizar a su afiliado la atención integral desde el punto de vista médico, educativo y de seguridad social y la equiparación de oportunidades por eliminación de las desventajas que impidan una adecuada integración familiar, social, cultural, económica, educacional y laboral. Y condenó a la demandada a que mantenga internado al Sr. H.Z.B. en el instituto Pinep con pago de las mensualidades correspondientes y a que

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abone las diferencias que adeuda a Pinep, de acuerdo con la suma que el amparista individualiza en el escrito inicial”…

*“H. L. R. C/ I.O.M.A. S/ AMPARO¨, Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata, quien con fecha 15/09/2005 resolvió: 1) Hacer lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. H. L. R.. 2) Condenando al Instituto de Obra Médica Asistencial a mantener definitivamente, y mientras perdure la dolencia de la actora, la prestación cautelaremente otorgada a fs. 30/33 de las presentes actuaciones, mediante la cual se obligara a la citada entidad, a proveer a la actora dos audífonos marca PHONAK Claro, 211 DAZ. 3) Condenar en costas a la demandada en calidad de vencida; eximiéndola del cumplimiento de la Tasa de Justicia y contribución sobretasa por encontrarse exenta(art.270delCódigoFiscal).“…” Luis Federico ARIAS Juez Juz. Cont. Adm. Nº1 Dto. Jud. La Plata.

*“C. P. de N, C.M.A. y otros v. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, Fallo de la Corte que por mayoría, determinó que las empresas de medicina prepaga están obligadas a cumplir con las necesidades de sus afiliados con discapacidad.

* Por su parte, la Corte Suprema de Justicia dictaminó que las empresas de medicina prepaga deben cubrir "como mínimo" similares prestaciones obligatorias a las de las obras sociales en los casos de rehabilitación y mejora de calidad de vida de personas con discapacidad. El máximo tribunal confirmó así un fallo contra el CEMIC, que se negaba a entregar 120 pañales descartables y una silla de ruedas de alta tecnología a un joven con una discapacidad severa. "Las entidades de medicina prepaga deben cubrir como mínimo las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales en el Plan Médico Obligatorio", incluidos los casos de discapacidad, resolvió la Corte. Los ministros entendieron que "al margen de las prestaciones propias del contrato", las entidades privadas "están compelidas obligatoriamente" a otorgar a sus afiliados las del PMO. Este Plan Médico Obligatorio es "susceptible de ser actualizado periódicamente por la autoridad de aplicación" o bien por el Congreso Nacional a través de la ley 24901, que establece el "Sistema de Prestaciones Básicas en habilitación y rehabilitación integral de las personas con discapacidad". Precisamente contra esta última norma se dirigía el planteo del CEMIC, que se negaba a la entrega de pañales y silla de ruedas por entender que las empresas de medicina privadas no estaban comprendidas en esa legislación.Este planteo fue rechazado por la Corte al confirmar un fallo anterior de la sala E de la Cámara Civil, que obligó a la prepaga a asistir al joven. La Corte basó su fallo en el derecho de toda persona "al disfrute del más alto nivel posible de salud‘ y ‘a una mejora continua de las condiciones de existencia‘. Además se recordaron pactos internacionales como el de "Derechos Económicos, sociales y culturales" que Argentina debe cumplir para proteger "las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas".

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Las prepagas "adquieren un compromiso social con sus usuarios", concluyó la Corte. El fallo fue firmado por mayoría con la disidencia de las ministros Elena Highton de Nolasco y Carmen Argibay y del presidente del máximo tribunal Ricardo Lorenzetti. Las dos ministras entendieron que la ley 24901 que fijó el marco de atención para personas con discapacidad no comprendía a empresas privadas en tanto que Lorenzetti sostuvo que esas prestaciones debía darlas el Estado. *CAUSA Nº 4823-M CCALP “MAREGA, ANTONIA BEATRIZ S/ AMPARO”

por mayoría, rechazó el recurso de apelación articulado por la demandada y confirmó el pronunciamiento de primera instancia.

Cám. Contencioso Adm. La Plata - Salud - Afiliación IOMA - Alumnos con discapacidades - Vigencia y operatividad del sistema

Conclusión: -------------------------------------------------

El Estado Nacional conforme lo establece nuestra Carta Magna, debe garantizar el derecho efectivo a la salud de todos los habitantes, pero particularmente de las personas discapacitadas “las personas con necesidades especiales” conforme lo define la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Vale decir que, las personas con discapacidad que carezcan de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la norma, a través de los organismos dependientes del Estado.

En consecuencia las coberturas de Discapacidad que están reguladas y resguardadas por nuestra Constitución Nacional, Constitución Provincial, Leyes Nacionales y Provinciales y sus reglamentaciones deben cumplirse y hacerse cumplir.

Se trata de equiparar las oportunidades, ya que las personas que sufren algún tipo de discapacidad, se encuentran en una situación de desventaja, en relación al resto de los individuos que no sufren ningún tipo de afección discapacitante. Y si bien todos los habitantes de la Nación Argentina tienen los mismos derechos, no siempre se los puede ejercer libremente.

En materia de salud, las personas que hayan obtenido su certificado de discapacidad, tienen derecho a una cobertura total por parte de las obras sociales, por parte de las prepagas y/o el Estado, éste en forma directa o indirecta mediante sus dependientes, ya que es el Estado quien debe garantizar el efectivo cumplimiento de las normas en materia de discapacidad.

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Como requisito, es necesario demostrar que para su integración requieran las prestaciones básicas cuya cobertura integral se solicita, demostrar que no posee los medios necesarios para procurárselos, y acreditar discapacidad mediante el certificado previsto en el artículo 3º de la ley 22.431 y sus homólogas a nivel provincial -art. 3º Ley 10.592-.

Cuando el Estado, una Entidad, las obras sociales, las prepagas, o los funcionarios en incumplimiento de sus funciones vulneran los derechos de las personas discapacitadas, estas deben recurrir a una herramienta legal “el recurso de amparo” y el obligado a la prestación debe ser sancionado porque el incumplimiento de su atención debe ser penalizada.-

COMISION 2: Discapacidad y Salud Dra. Silvia Beatriz CATTANI

Dra. Telma Cristina RONCAGLIOLO

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