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LA DINMICA DEL CAMBIO CONSTITUCIONAL EN MXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie Versin de autor, nm. 13

COORDINACIN EDITORIAL

Lic. Ral Mrquez Romero Secretario Tcnico

Lic. Wendy Vanesa Rocha Cacho Jefa del Departamento de Publicaciones

Mara Teresa de Jess Baena Snchez Apoyo editorial

Ana Julieta Garca Vega Formacin en computadora

Mauricio Ortega Garduo Elaboracin de portada

Jos Mara serna de la Garzaisidro de los santos oliVo

Coordinadores

LA DINMICA DEL CAMBIO

CONSTITUCIONAL EN MXICO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONALMxico, 2018

Primera edicin: 15 de febrero de 2018

DR 2018. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades

Ciudad Universitaria, 04510 Ciudad de Mxico

Impreso y hecho en Mxico

ISBN (libro electrnico): 978-607-30-0265-3

VII

CONTENIDO

Teora y cambio constitucional en Mxico: Tensiones y contradicciones en la refundacin contempornea del Estado de Derecho . . . . 1Ral Vila ortiz

Mitos y paradigmas sobre la Constitucin mexicana y su reforma. Breve reflexin en torno al prximo Centenario y ante la necesidad de una nueva constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23Jos Luis caballero ochoa

La Constitucin a detalle desde la perspectiva de la teora constitucional en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41Jos Miguel cabrales lucio

Constructivismo Jurdico, Entropa y Neguentropa en el Constitucio- nalismo contemporneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63Enrique cceres nieto

El neoliberalismo y las grietas del neoconstitucionalismo . . . . . . . . . . 91Jaime crdenas Garca

Algunas reflexiones en torno a la teora y prctica del cambio constitucional en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113Manlio Fabio casarn len

Reordenacin y consolidacin del texto constitucional respecto del control ex officio de convencionalidad en materia electoral (trayectoria y problemas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137Eduardo de Jess castellanos hernndez

La reforma constitucional en Mxico: disfuncionalidad del modelo demo- crtico constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161Hugo Alejandro concha cant

La desnaturalizacin de los artculos transitorios en la reforma constitucional poltico-electoral de 2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177Oswaldo chacn roJas

VIII CONTENIDO

El caso espaol. La crisis del rgimen de 1978 y las posibilidades de una reforma constitucional (un anlisis sociopoltico desde la perspectiva de la inteligencia emocional) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197Javier Esteban Guinea

La dialctica cambio-permanencia constitucional: a propsito del anteproyecto de texto reordenado y consolidado de la Constitucin Pol- tica de los Estados Unidos Mexicanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221Imer B. Flores

El cambio constitucional en Amrica Latina. (Nota sobre un fenmeno recurrente de las ltimas dcadas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241Domingo Garca belaunde

Teora y prctica del cambio constitucional en Mxico . . . . . . . . . . . 251Mara del Pilar hernndez

La forma de la norma. Reflexin sobre el carcter reglamentario de algunas disposiciones constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273Carla huerta

Desafos en la instrumentacin de una reforma constitucional de claro- scuros en materia electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299Sal ManduJano rubio

La necesidad de esquematizar el contenido de los derechos humanos de la Constitucin mexicana de 1917 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321Sergio Arnoldo Morn naVarro

El diseo de la reforma constitucional en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . 339Mariana del Pilar olMeda Garca

Reforma, mutacin o enmienda constitucional? . . . . . . . . . . . . . . . . 361Jos F. PaloMino MancheGo

Nueva Constitucin para Mxico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389Francisco Jos Paoli bolio

Las ineficacias legales y polticas del Hiper-Reformismo Constitucional mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397Francisca Pou GiMnez

El procedimiento de la Reforma Constitucional: un examen crtico . . 409Andrea Pozas loyo

La constitucin en piezas: asistematicidades y reforma constitucional . . 415Mauro Arturo riVera len

IXCONTENIDO

La Constitucin de 1917, reforma de las constituciones estatales y las nuevas constituciones de Guerrero y de la Ciudad Mxico . . . . . . . 433Marcial rodrGuez saldaa

Revisin del diseo y la tcnica constitucionales en Mxico . . . . . . . . 457Miguel ngel rodrGuez Vzquez

La dinmica de la Constitucin en Mxico. Circunspecciones entre la novedad y la revisin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479Isidro de los santos oliVo

La dinmica del cambio constitucional en Mxico: hacia una agenda de investigacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495Jos Ma. serna de la Garza

Los problemas de tcnica constitucional en Mxico . . . . . . . . . . . . . . 517Jos Mara soberanes dez

La reforma constitucional en Mxico: algunas notas para orientar la revisin del Corpus constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533Enrique uribe arzateMartha Guadalupe bustaMante Medrano

La dinmica del cambio constitucional en Sinaloa y la proteccin de los derechos humanos de la poblacin indgena . . . . . . . . . . . . . . . 549Gonzalo arMienta hernndez Karla Elizabeth Mariscal ureta

Los retos del constitucionalismo del siglo XXI, bajo la ptica de la Cons- titucin 1917 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573Daniel Montero zendeJas

Balance y perspectivas de la reforma constitucional penal del 18 de junio del 2008 a febrero del 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593Rafael snchez Vzquez

El modelo mexicano de gobiernos de coalicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637Francisco tortolero cerVantes

1

TEORA Y CAMBIO CONSTITUCIONAL EN MXICO: TENSIONES Y CONTRADICCIONES EN LA REFUNDACIN

CONTEMPORNEA DEL ESTADO DE DERECHO

Ral Vila ortiz *

suMario: I. Introduccin. II. Teora y prctica del cambio constitucional. III. Las transiciones: Cientfico-epistmica, Econmica, Social, Poltica yJurdica. IV. Avances y contradicciones en la refundacin del Estado de Dere-cho: Legitimidad y eficacia en juego. V. Desafos persistentes y retos urgentes.

VI. Conclusiones.

I. introduccin

Este trabajo tiene por objeto mostrar el resultado de un anlisis practicado en torno a la coherencia entre teora y prctica del cambio constitucional en el Mxico de los ltimos veinticinco aos, enfatizar la correlacin entre las transiciones cientfico-epistmica, socioeconmica y poltica con el cambio jurdico, no slo pero s sobre todo en ese lapso--, hacer notar las inconsis-tencias entre los cambios jurdicos y la pretendida refundacin contempo-rnea del Estado de Derecho, y apuntar algunos de los principales desafos urgentes que encara tal proceso.

Por una parte, es claro que la teora del cambio constitucional en M-xico se ha enfrentado en la prctica a diversas distorsiones generadas por el peculiar contexto histrico en que ha transcurrido y del cual este ensayo da cuenta. Los es tambin que tal dinmica reformista ha contribuido a forjar un patrn institucional cargado de fortalezas y debilidades que es conve-niente identificar y que, un cuarto de siglo despus, se ha tornado rgido y abigarrado, a imagen y semejanza del texto constitucional. Por la otra, esta

* Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor de Posgrado de la misma universidad, dela Universidad Autnoma Metropolitana, la Universidad Autnoma de Tlaxcala y la Uni-versidad de Xalapa.

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

DR 2018. Instituto de Investigaciones Jurdicas - Universidad Nacional Autnoma de Mxico Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional

Libro completo en: https://goo.gl/8cEQmT

2 RAL VILA ORTIZ

realidad constitucional formal y material plantea nuevos retos que ven-cer, de los cuales se ocupa hoy con denuedo la ciencia jurdica preocupada por los alarmantes ndices a la baja de cultura constitucional, dficit legal eineficacia normativa que se experimentan en el pas. En este sentido, simple y sencillamente, constitucionalizar desde arriba el orden jurdico es intil sin constitucionalizar desde abajo la mente y el espritu del pueblo. A la vez, institucionalizar la reconstruccin jurdica de la democracia constitu-cional en un entorno globalizado no ser un proceso viable y exitoso sin el prioritario cambio en las mentalidades de los principales actores acadmi-cos e intelectuales pero, por supuesto, con el concurso de la participacin social y ciudadana a travs de los instrumentos que hemos venido forjando mediante la propia democracia pluralista.

En ese orden de ideas, el texto revisita de manera breve la teora del cambio constitucional, aborda el contexto histrico relevante en que se ha venido practicando transiciones en los sistemas sociales, incluido el siste-ma jurdico , identifica fortalezas y debilidades de ese proceso, apunta los desafos ms notorios y asienta las conclusiones respectivas.

II. teora y Prctica del caMbio constitucional

En trminos epistmicos convencionales, positivistas o la determinacin de la verdad en tanto correspondencia entre pensamiento, discurso y realidad externa al sujeto (no en trminos de coherencia entre construcciones her-menuticas intersubjetivas y resultados sociales)1 se observa en la experien-cia mexicana del ms reciente cuarto de siglo suficiente coherencia entre la teora sobre el cambio constitucional y sus productos normativos. Esto es notorio sobre todo a travs de la reforma al texto, es decir, de los pro-cesos de acomodacin de las normas constitucionales a la realidad que incluyen las complejas mutaciones constitucionales o actos de complemen-tacin constitucional, de interpretacin y construccin constitucionales, y

1 Vase, al efecto de esta distincin y otros problemas epistmicos relacionados: Cceres Nieto, Enrique, Institucionalismo jurdico y constructivismo social, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nmero 100, Enero-Abril 2001, Nueva Serie, Ao XXXIV, Con-sultado en Biblioteca Jurdica Virtual, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas; y La Constitucin emergente (Un ensayo de meta-teora constitucional desde el constructivismo jurdico, en Serna de la Garza, Jos Mara (coord.), Contribuciones al Derecho Constitu-cional, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Serie Versiones de Autor, nm. 1, Mxico, 2015, pp. 139 -158.




3TEORA Y CAMBIO CONSTITUCIONAL EN MXICO...

prcticas poltico sociales convertidas en convenciones constitucionales.2 En efecto, si a partir de literatura constitucional relevante3 consideramos cinco indicadores: a) fuentes del cambio, b) frecuencia, c) procedimientos, d) lmi-tes y d) contenidos reformistas, es posible establecer lo siguiente:

a) En dicho periodo el cambio no slo se ha expresado en abundantesreformas legislativas sino en mutaciones va cada vez ms intensa y extensa actividad reglamentaria, pero sobre todo de fuente jurisprudencial y de manera sustancial para completar o incluso recrear disposiciones legislati-vas cuando en el periodo previo, es decir, entre 1970 y 1990 la dinmica del cambio constitucional se concentraba en el texto legislado.

En efecto, y tan slo a manera de ejemplo, productos de investigacin emprica recientes confirman el crecimiento exponencial de la produccin legislativa constitucional y la pertinencia de proceder a reordenar y conso-lidar el texto.4

En este tenor, siguiendo tan significativo reporte, se extrae que la di-nmica de la reforma constitucional entre 1921 y julio de 2015 concret 642 cambios mediante 235 decretos de reforma constitucional a mltiples artculos, y que fue a partir de 1982 (el sexenio del presidente Miguel de la Madrid) cuando dicha dinmica se aceler registrando el 66.9% y 56.4% de esas modificaciones.

2 Cfr. Da silva, Jos Alfonso, Mutaciones constitucionales, en Cuestiones Constitu-cionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Nmero 1, Julio-diciembre 1999, en Biblioteca Jurdica Virtual, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas. En el mismo sentido, ya otro autor emblemtico, apoyado en Loewenstein, haba anticipado una dcada antes que la mutacin denota la transformacin del poder poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses sin que el texto constitucional se actualice en el sentido que se ha-yan producido esos cambios. Es decir, la mutacin constitucional no contempla los cambioshabidos en el texto sino los producidos en la realidad y ...no necesariamente implica unfalseamiento o quebrantamiento de la Constitucin, Cfr. Valads, Diego, la Constitucinreformada, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie G, Estudios Doctrinales,nm. 108, Mxico, 1987, p. 15.

3 Vase, por ejemplo, los rubros o indicadores referidos y utilizados en el texto de Sal-vador Valencia Carmona, Constitucin y reforma constitucional en Mxico, en Varios, Liber ad Honorem Sergio Garca Ramrez, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1999, Tomo I, pp. 681-705. En la misma obra, en particular sobre los lmites a la reforma y la doctrina mexicana: Huerta, Karla, Sobre la reforma a la Constitucin, pp. 303-319.

4 Vase, desde luego, en lo que sigue y salvo cita en diversa: Fix-Fierro, Hctor y DiegoValads (coords), Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Texto reordena-do y consolidado. Anteproyecto. Ley de Desarrollo Constitucional. Anteproyecto, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Cmara de Diputados, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, 2016.




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Pero, ms todava, junto a ese fenmeno habra que apuntar que el de-sarrollo de textos jurdicos procedentes de fuente administrativa y de fuente judicial han llegado a provocar silenciosas subversiones a contenidos y sen-tidos del propio texto constitucional escrito.5 Esta aseveracin se fortalece si se considera la mutacin provocada por la apertura del sistema jurdico mexicano a fuentes supranacionales6 y el formidable impacto que est co-brando sobre ste ltimo la gobernanza global.7

b) Consecuentemente, la frecuencia del cambio se ha incrementado, se-gn lo revela aquel estudio, lo que ha provocado la sobre-extensin del pro-pio documento escrito. Al respecto, el citado reporte muestra que, medido en el nmero de palabras, si la versin original de la Constitucin de 1917 contena 21 mil, en 1982 haba alcanzado casi 30 mil, es decir haba aumen-tado un 42.6%. Desde entonces, la frecuencia del cambio se intensific. En breve, del extremo menor de dos decretos y 8 reformas realizadas en el cua-trienio 1920-1924 o el caso de 1 decreto y 2 reformas entre 1952 y 1958, o bien el intermedio de 8 decretos y 11 reformas del periodo 1964-1970, entre 1970 y 2015 ningn periodo sexenal ha registrado menos de 14 decretos y 30 reformas. Ms an, de las 864 palabras que las reformas de 1970 a 1976

5 Lamento, claro est, no haber podido consignar aqu los datos sobre la produccin jurisprudencial mexicana en clave diacrnica, por ejemplo, entre las tres ltimas pocas jurisprudenciales, y menos sus principales lneas e impactos sobre la Constitucin legislada. Ntese, sin embargo, la importancia que el neo-constitucionalismo le asigna a la interpreta-cin judicial pues, como asienta al respecto Pedro Salazar, En esa medida el contenido de la Constitucin no solo se encuentra en el texto del documento normativo que lleva ese nombre sino tambin en las interpretaciones que estn contenidas en las sentencias judi-ciales, Salazar, Pedro, Sobre el concepto de Constitucin, en Favra Zamora, Jorge Luis y Ezequiel Spector (eds), Enciclopedia de Filosofa y Teora del Derecho, Volumen Tres, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2015, p. 1944.

6 Al respecto, Astudillo, Csar, El bloque y el parmetro de constitucionalidad en M-xico, Tirant Lo Blanch, Mxico, 2014.

7 Vase, si no, los siete mensajes de Serna de la Garza al introducir su ms reciente obra, cuando advierte sobre la expansin indita del papel formal e informal de las institu-ciones multilaterales; el incrementado alcance, densidad y grado de influencia de normas de fuente internacional en las sociedades nacionales; cambios de fondo en la comprensin poltico-jurdica y tica de la soberana estatal y la relacin entre Estado, ciudadano y comu-nidad internacional; apertura de Estados nacionales a influyentes regmenes internacionales diversos; creciente interpenetracin entre derechos internacional y nacional, instituciones internacionales y aparatos administrativos domsticos; y la emergencia de esquemas de re-des de interacciones interdependientes en ausencia de una autoridad poltica global en lugar de una subordinacin jerrquica entre actores. Cfr. Serna de la Garza, Jos Mara, Estudio introductorio, en Serna de la Garza, Jos Mara (Coord), Gobernanza global y cambio estructural del sistema jurdico mexicano, UNAM-Instituto de investigaciones Jurdicas, Mxico, 2016, pp. 3-4 (Consultado en www.jurdicas.unam.mx el 28.03.16).





le agregaron al texto, hay que considerar que en solo dos periodos sexena-les presidenciales, el de 2006-2012 y el de 2012 hasta julio de 2015 este ltimo an en curso pues concluir hasta 2018 se aprobaron 58 decretos y 200 reformas, es decir el 31.2% de todas las reformas, y sumaron 20,708 palabras al texto o casi el equivalente a las 21 mil palabras originales que contena el ao de su entrada en vigor (1917), lo que entraa que el texto se ha triplicado en extensin en poco menos de cien aos.

c) El procedimiento reformista ha sido, ciertamente, el mecanismo pre-visto en la propia Constitucin escrita, es decir en el artculo 135, que invo-lucra mayoras calificadas en las dos cmaras del Congreso de la Unin ms la mayora de las legislaturas de los Estados de la Repblica. Sin embargo, el escenario luce ampliado si se considera que la apertura y parametrizacin internacional introducida en junio de 2011, en materia de derechos huma-nos, multiplica las disposiciones de orden legislativo, las normas aplicables y las interpretaciones construidas sobre ellas, no menos que su obligatoriedad en trminos de la jurisprudencia de la propia Suprema Corte de Justicia de la Nacin.8

Cabe destacar, en clave crtica, que la dinmica reformista mexicana sigue dejando de lado el refrendo popular en todo tipo de reformas, ya no se diga en aquellas que tocan principios constitucionales. En este punto es vlida la pregunta sobre el grado de flexibilizacin de la Constitucin, cen-tral en la teora y la prctica de la democracia constitucional pro derechos fundamentales y la organizacin gubernativa para efectos de la estabilidad de la primera, y la gestin y tutela eficaces de los segundos. Tal acertijo halla respuesta, en mi criterio, no en la Constitucin formal sino en la Constitu-cin material, en particular en la composicin y dinmica real del sistema de partidos, hegemnico hasta antes de 1997 y pluralista moderado con tendencia a la fragmentacin a partir de entonces, as como en los intereses de la elite dirigente en el pas.9

d) La cuestin de los lmites se mantiene sin definicin formal en el textoconstitucional, pero es claro que no hay principios ni instituciones funda-mentales explcitos o implcitos que pudieran funcionar como diques a la reforma, segn lo prueban, precisamente, las llamadas reformas estructu-rales que fueran incorporadas al texto entre 2013 y 2014. No obstante, el

8 Al respecto: Astudillo, Csar, El bloque, Ob. Cit., Supra, Nota 5.9 Me refiero, desde luego, a las reformas de fondo o estructurales que tocan el nervio

econmico del pas y que slo han sido posibles mediante el llamado Pacto por Mxico al que concurrieron a finales de 2012 los tres partidos polticos nacionales ms grandes, PAN, PRI y PRD.




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principio de progresividad de los derechos obliga a interpretar y justificar su mejor garantizacin institucional, lo que a su vez abre espacio al ajuste no menos que a la posible manipulacin de la parte orgnica y, por qu no, de la propia parte dogmtica de la Constitucin. Esto, en su turno, est generando interesantes controversias jurdicas de carcter doctrinal y prctico pues caben ponderaciones entre tales principios e instituciones, ya entre federalismo y democracia, ya entre derechos y seguridad, o bien entre derechos y soberana econmica, por ejemplo.10

e) En el rubro de contenidos, se registra un claro aumento en catlogos dederechos mezclados con mtodos y tcnicas de garanta en varios artculos.11 Es notoria la atencin prioritaria a normas sobre acceso al poder (la materia electoral) y menos atencin a las condiciones de su distribucin, divisin y equilibrio, ejercicio y control, aunque hay esfuerzos en marcha en estos m-bitos, especialmente en materia de transparencia y rendicin de cuentas.12 Si se adoptara como parmetro la literatura profesional predominante en trminos del constitucionalismo garantista, podra suavizarse la crtica si es que la sobre-extensin de los artculos transitorios abonara a la efectiva ga-rantizacin procedimental de los compromisos constitucionales incorpo-rando instructivos va artculos transitorios, solo que en los hechos, adems de problemas de coherencia y sistematizcin (duplicidades, terminologa, proporcin y profundidad, reglamentacin y expresin de programas de go-

10 Tales debates has estado y continan presentes con intensidad variable entre actores acadmicos y polticos. Vase, en el caso de la tensin entre democracia y federalismo: Mo-lina Pieiro, Luis, et. al (coords), Sobre el nuevo federalismo electoral en Mxico, UNAM, COPUEX, INE, Mxico, 2015.

11 Segn el reporte coordinado por Fix-Fierro y Valads, las materias ms importantes, objeto de las reformas han incluido el control de la constitucionalidad de leyes; autonoma de gobierno y administracin de los municipios; sistema electoral y representativo (federal y local); derechos fundamentales, tanto individuales como sociales y sus medios de proteccin; derechos y autonoma de los pueblos indgenas; propiedad y justicia agrarias; transparencia y acceso a la informacin pblica gubernamental; sistemas de justicia penal y seguridad pblica; presupuesto control del gasto pblico y rendicin de cuentas; relaciones del Estado con las Iglesias y las comunidades religiosas; independencia, gobierno y carrera judiciales; rectora del Estado sobre el desarrollo nacional y sistema de planeacin democrtica; y ex-plotacin de recursos energticos y empresas productivas del Estado, ello adems de la renovacin y creacin de diversas instituciones.

12 Al respecto, Peschard, Jacqueline (coord.), Hacia el sistema nacional de transparen-cia, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Seminario Universitario de Transparen-cia, Mxico, 2016; y, en particular, Gutirrez Salazar, Miguel ngel, La importancia de construir un Sistema Nacional de Rendicin de Cuentas en Mxico, en Hechos y Derechos. Revista electrnica de opinin acadmica, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Nmero 19, Enero-Febrero 2014, consultado en www.juridicas.unam.mx.





bierno y polticas pblicas, segn el reporte aludido) se aprecia el incumpli-miento legislativo en los plazos para la reglamentacin respectiva. Esta mala prctica hace que cobre an ms pertinencia la propuesta de introducir en el sistema jurdico nacional las leyes de desarrollo constitucional, propuestas en el reporte arriba mencionado de Fix-Fierro y Valads.

III. las transiciones: cientFico-ePistMica,econMica, social, Poltica y Jurdica

Ahora bien, es importante poner de relieve que el cambio constitucional re-ferido es parte de una transicin jurdica mayor que est ocurriendo dentro del contexto ms amplio signado por mltiples transiciones. Veamos cuatro de ellas, antes que la propiamente jurdica y antes de volver al cambio cons-titucional mexicano acelerado a lo largo de los recientes decenios.

a) La transicin cientfica de cuo europeo supone tres ciclos de cambiocognitivo y epistmico que van de la transicin de la filosofa especulativa medieval al objetivismo racionalista, empirista, trascendental, pragmatista y analtico positivista de los siglos XIX y XX y, de all, a diversas formas de pos-positivismo hermenutico, contextual, humanista y constructivista post-segunda Guerra Mundial que en los entre-siglos XX y XXI se intensi-fican con la irrupcin del neo-pragmatismo una suma prctica de aque-llas posturas, el cual est en la base de las ms recientes aceleraciones del capitalismo global.13 En Mxico, en donde tales movimientos filosficos se han recibido y practicado desfasada y con frecuencia incompleta y distor-

13 Para apreciar ese decurso histrico panormico, vase, por ejemplo: Oldroyd, David, El arco del conocimiento. Introduccin a la Filosofa y Metodologa de la Ciencia, Crtica, Madrid, 1993; Hottois, Gilbert, Historia de la Filosofa del Renacimiento a la Posmoderni-dad; D Agostini, Franca, Analticos y Continentales: Gua filosfica de los ltimos treinta aos, Ctedra, Madrid, 2009; o bien, Rorty, Richard, La filosofa y el espejo de la naturale-za, Ctedra, Madrid, 1983 y, del mismo autor, Consecuencias del pragmatismo, Tecnos, Madrid, 1995. Vase, igualmente, Garca, Rolando, La epistemologa gentica y la ciencia contempornea. Homenaje a Jean Piaget en su centenario, Gedisa, Madrid, 1977, y Cceres Nieto, Enrique, La Constitucin emergente, ob, cit., Supra, nota 1, en particular cuan-do advierte: Junto con Rolando Garca, sostengo que en la historia ha habido dos grandes derrumbes epistmicos: el de la epistemologa especulativa y el segundo el del empirismo positivista que presupone la existencia de una realidad dada, objetiva y ontolgicamente independiente de cualquier mente que la piense y que en el caso del derecho corresponde al derecho positum, o dado en el mismo sentido que las manzanas que caen de los rboles. Dos conmociones han removido al empirismo desde sus cimientos: la demostracin de que la realidad es un constructo cognitivo y el fin del determinismo, pp. 141-142.




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sionadamente en el propio contexto, el referido tercer ciclo neo-pragma-tista apenas comienza y ya enfrenta serios opositores.14

b) La transicin econmica, ms estudiada y sobre la que reina ms am-plio consenso, significa que durante los ltimos aos se asiste en escala pla-netaria a la Cuarta Revolucin Industrial.15 Las tres primeras revoluciones cientficas y tecnolgicas propulsadas en el mundo occidental impactaron desfasadamente en Mxico. La primera, manifiesta entre 1750 y 1850 con base en la mecanizacin de la agricultura y la industria textil, la mquina de vapor y el ferrocarril, el carbn, el acero y la hulla, as como el motor de combustin interna, aceleraron el desarrollo liberal capitalista urbano-burgus y vio, mediante revoluciones democrticas en los dos lados del At-lntico, la implantacin de constituciones y el Estado de derecho de la lega-lidad proyectado en el movimiento codificador, lo que en Mxico se reflej tarda y frgilmente en la Constitucin de 1857 y el Porfiriato.16 La segunda, bsicamente fundada en nuevas fuentes de energa, comunicaciones y trans-portes: petrolera y elctrica, cable submarino, telgrafo y telfono, radio, aviacin y televisin se extendi de mediados del siglo XIX hasta mediados del siglo XX y gener la economa industrial masificada junto con la am-pliacin del sufragio, la dialctica capitalismo-socialismo y la consolidacin del Estado-nacin de legalidad, que entr en crisis en Europa Occidental luego de la Segunda Guerra Mundial, cuando aqulla la segunda revo-

14 As, por ejemplo, para algunos historiadores de las ideas europeo-latinoamericanas, los momentos epistmicos cartesiano (hasta finales del siglo XIX), el momento freudeano (primera mitad del siglo XX) y el momento lacaniano (segunda mitad del siglo XX) de origen europeo no se corresponden en tiempos e impactos con los ritmos y contenidos intelectua-les americanos en los que tambin se advierten posturas hbridas y propias antipositivistas, crticas, liberadoras y poscoloniales. Ms an, posturas revisionistas y emancipadoras del colonialismo y la dependencia filosfica y epistmica, que pasan por la obra de Leopoldo Zea y sus discpulos, por ejemplo, Dussel, o bien de autores como Boaventura de Souza, an no encuentran motivacin suficiente en la intelectualidad y academia mexicanas. Vase: Can-cino Troncoso, Hugo, Sussane Klengel y Nanci Leonzo (Eds), Nuevas perspectivas tericas y metodolgicas de la Historia intelectual de Amrica Latina, Vervuert Iberoamericana, Madrid, 1999; Dussel, Enrique, Historia de la Filosofa y Filosofa de la Liberacin. Textos completos, Editorial Nueva Amrica, Bogot, 1994, y Dussel, Enrique, Eduardo Mendieta y Carmen Bohrquez (Eds), El pensamiento filosfico latinoamericano, del Caribe y lati-no(1300-2000): historia, corrientes, temas y filsofos, Siglo XXI, Mxico, 2009.

15 Sobre las revoluciones econmicas o industriales, como las llama la literatura interna-cional, y en particular la revolucin en curso, vase: Schwab, Klaus, The Fourth Industrial Revolution, World Economic Forum, 2016.

16 Sobre este punto, vase: vila Ortiz, Ral, Eduardo de Jess Castellanos Hernndez y Mara del Pilar Hernndez (coords), Porfirio Daz y el Derecho. Balance Crtico, Cmara de Diputados, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2015.





lucin industrial en parte motiv la Revolucin Mexicana de 1910 y la Constitucin de 1917, sobrepas estos acontecimientos y se prolong, sobre todo a partir de la Gran Depresin y el cardenismo, con economa y sistema poltico protegido hasta finales de los aos ochenta.17 La tercera revolucin: informtica, microelectrnica y telemtica, genmica, de la inteligencia ar-tificial y robtica, comunicacin satelital y celular, red electrnica y econo-mas cada vez ms abiertas y globalizadas, entre otras, propulsada desde mediados hasta finales del siglo XX ha marcado la transicin del capitalis-mo industrial al capitalismo financiero y bancario en Europa y Norteam-rica, sustituido legalidad por constitucionalidad e iniciado el largo camino hacia la democracia constitucional supranacional y cosmopolita en tanto en Mxico, desde finales de los ochenta en adelante, ha yuxtapuesto aque-llos dos procesos, es decir la constitucionalizacin democrtica nacional y su supra-estatalidad.18 La cuarta revolucin industrial, apenas advertida en los aos que corren, adems de la sustitucin del petrleo por nuevas fuentes de energa, tiene que ver, en sntesis, con la digitalizacin intensiva, expan-sin e interconectividad de las tecnologas de informacin y comunicacin en red o el llamado internet de las cosas y servicios. Esto aumentara la flexibilizacin, calidad, eficiencia y asertividad en todo el ciclo econmico y de e-gobierno y polticas pblicas de fuente constitucional multidimensio-nal y se mezcla riesgosamente con la economa informal y la del crimen. En Mxico este proceso avanzar sobrepuesto a los procesos de las dos etapas previas y se apreciar refractado en una estructura socioeconmica, poltica y jurdica cada vez ms compleja. Ella se definir por su capacidad de ac-ceso a economas en red, de manera desigual en diferentes regiones del pas y con mayor vinculacin y aceleracin en los centros industriales y de ser-vicios (de Puebla, Estado de Mxico y Quertaro a El Bajo y el eje Saltillo-Monterrey, o bien el eje Cancn y Riviera Maya, a manera de ilustracin), desde luego en claves transnacional y globalizada en relacin, especial pero no slo exclusivamente, con los Estados Unidos de Amrica.

17 Sobre este largo ciclo poltico mexicano, pre y post revolucionario, vase: Crde-nas Garca, Nicols, La formacin de un rgimen autoritario, 1880-1929, en Hernndez Chvez, Alicia (coord), Mxico Contemporneo 1808-2014. La Poltica, Fundacin MA-PFRE, FCE, El Colegio de Mxico, Mxico, 2015, pp.155-201, Tomo II.

18 Segn lo he tratado de fundamentar en: vila Ortiz, Ral, Historia y Derecho en Mxico: Reflexiones para su reinterpretacin desde el constitucionalismo garantista, en Carbonell, Miguel, y Oscar Cruz Barney (Coords), Historia y Constitucin. Homenaje a Jos Luis Soberanes Fernndez, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2015, pp. 31-60.




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c) En otro mbito inter-conectado, en esos mismos veinticinco aos elcambio en la estructura y las tendencias sociales es ms que visible.19 En breve, si las dos primeras revoluciones econmicas provocaron la aparicin y consolidacin de las clases tpicas de la industrializacin: burguesa y pro-letariado o propietarios y no propietarios de los medios de produccin, en las dos subsecuentes la globalizacin con nfasis neoliberal ha venido afec-tando la composicin y concepciones mismas de aquellas. As, por ejemplo, se ha formado una suerte de meta-burguesa global bancaria y financiera des-nacional, asociada con un complejo meditico y tecnolgico-militar que desplaza y controla a la tradicional burguesa industrial y debilita al mxi-mo todo actor y organizacin procedentes de las etapas previas, inadap-tadas a las nuevas condiciones y contrarias a sus designios, incluidos Esta-dos-Nacin y sus clases sociales y polticas tradicionales, cuyos mrgenes de maniobra soberanos o autnomos resultan reducidos al mnimo.20 Se trata de un nuevo imperialismo: tecnolgico, financiero, bancario, electrnico y meditico que somete pueblos, naciones y estados enteros y que compite, esto hay que observarlo con cuidado, con las economas informal y del cri-men transnacional en la conquista de territorios y personas, que es decir mercados, en franco detrimento de formas clsicas de autoridad y poder.

d) En particular, tales cambios han venido acompaados e impulsadospor el cambio poltico, de regmenes cerrados a regmenes liberalizados o ms abiertos y con tendencia a su constitucionalizacin y democratiza-cin.21 En este punto, si utilizamos la concepcin de las tres o cuatro olasy contra-olas democratizadoras que van, la primera del siglo XIX (1828)a inicios del siglo XX (1926) en el Norte de Europa, Norteamrica y Aus-tralia; la segunda, de la mitad del siglo XX en adelante (1943 a 1962) en elcentro de Europa y otras regiones; la tercera ola, que cubre de mediados delos setenta en adelante varios pases del sur de Europa y Amrica Latina, yla cuarta ola en partes del Mundo rabe y el Norte de frica en el ms re-ciente decenio, podr apreciarse su sincrona con las revoluciones cientfica,econmica y social. Si en las dos primeras olas o revoluciones democrticas

19 Vase, por ejemplo, el ya clsico de Touraine, Alan, Podremos vivir juntos? Iguales y diferentes, PPC Editorial, Madrid, 2003, o bien, Ramonet, Ignacio, El quinto poder, en Le Monde Diplomatique, edicin espaola, Octubre 2003, (Consultado en la Web el 21.03.16).

20 Vase: Piketty, Thomas, El capital en el siglo XXI, FCE, Mxico, 2014.21 En lo que sigue, vase: Huntington, Samuel, La tercera ola. La democratizacin

a finales del siglo XX, Madrid, Paids Ibrica, 1994, y Carpizo, Jorge, Concepto de de-mocracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2007.





la transicin se orient de viejos imperios y fuente del poder supra-terrenal a los estados-nacin y fuente de poder popular canalizada va democracia representativa, en las dos subsecuentes la transicin se ha conjugado con el movimiento hacia la construccin de estados-regin y repblicas geo-grficas compartidas o multidimensionales, imbricados con regmenes ju-rdicos pblicos y privados supra-nacionales flexibles y una reconstruccin conceptual consustancial a tales procesos. En Mxico, cuyo estado-nacin con base en la legalidad formal entr en consolidacin despus de la Segun-da Guerra Mundial, la tercera ola democratizadora le ha conducido a implantar, luego de ms de siete dcadas de Estado de legalidad, una demo-cracia constitucional en doble vertiente, nacional y supranacional regional que contina penosa y contradictoriamente en proceso de reconfiguracin en el contexto de la globalizacin neoliberal.

e) En lo que toca a la transicin jurdica el cambio corresponde, segnse ha atisbado lneas arriba, al trnsito del estado de legalidad al estado de constitucionalidad en tres momentos.22 Esto significa que la trayectoria poco ms que bicentenaria del derecho europeo continental ha experimentado dos revoluciones o refundaciones y se enfrenta a una ms a lo largo del ms reciente cuarto de siglo. Por una parte, el paso del Derecho premo-derno propio del estado autocrtico feudal previo al siglo XIX al derecho moderno estatal y nacional propio del siglo XIX y primera mitad del siglo XX. Y de aqu al derecho posmoderno posterior a la segunda mitad delsiglo XX, al cual se suma el giro del jus-constitucionalismo supranacional,cosmopolita o multinivel de finales del siglo XX e inicios del siglo XXI. Porla otra, en el caso mexicano la historia del derecho permite afirmar que talevolucin ha venido teniendo lugar en su propio contexto al transitar delDerecho indiano jusnaturalista divino y racional que caracteriz la pocapre-moderna virreinal (1521-1821) a su primera refundacin como derechodel Estado legislativo (1821-1994) y de aqu a su segunda refundacin encurso (1994 en adelante) en trminos del Estado de Derecho constitucional,slo que en su doble faceta: nacional y supranacional o multinivel y tenden-cialmente cosmopolita. En uno y otro casos, tales revoluciones y refundacio-nes cientfico jurdicas han alterado y continan provocando impactos en laestructura y operacin del Derecho pues el sistema jurdico ha pasado o seest transformando de nomoesttico a nomodinmico y de all a nomoes-

22 Para las lneas siguientes, vase, en particular: Ferrajoli, Luigi, la democracia a travs de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo terico y como proyecto pol-tico, trad. de Perfecto Andrs Ibez, Trotta, Madrid, 2014; y vila Ortiz, Ral, Historia y Derecho en Mxico, Ob. Cit, Supra, Nota 17.




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ttico y nomodinmico; la norma de reconocimiento ha transitado de la verdad cristiana a los principios laicos de legalidad y constitucionalidad; las fuentes han cambiado de plurales, particularistas y dispersas a unificadas, generales y codificadas, y de aqu a una nueva pluralidad de fuentes en clave constitucional abierta; la relacin entre derecho y moral se ha deslizado de una ecuacin de identidad a otra de no identidad y de all a su interaccin va principios combinando validez y democracia de derechos en las dimen-siones formal y sustancial; el actor jurdico principal se ha desplazado del monarca al Congreso y el legislador, y de aqu al legislador, el administrador y el juez constitucional as como a espacios extra-estatales y supranacio-nales; la filosofa jurdica ha mutado del jusnaturalismo de corte doctrinal y jurisprudencial al juspositivismo formalista y de aqu al neoconstituciona-lismo, juspositivismo crtico o simplemente pos-positivismo; y el papel del jurista y la ciencia jurdica ha navegado del oficio de glosador y comenta-rista a descriptor y crtico del derecho legtimo e ilegtimo, y de aqu a una funcin crtica y proyectiva sustancial para prever y resolver contradiccio-nes y llenar lagunas normativas. Ms an, se plantea el reto de aumentar su legitimidad y eficacia para atajar y superar problemas sociales y proteger la dignidad humana de los ms dbiles frente a los ms fuertes en todas las esferas de la vida en comn.

Bajo las premisas anteriores, en las siguientes dos partes de este trabajo se identificarn fortalezas, debilidades y retos del proceso de refundacin contempornea del Estado de Derecho en Mxico, lo que est vinculado de manera ntima al cambio constitucional.

iV. aVances y contradicciones en la reFundacindel estado de derecho: leGitiMidad y eFicacia en JueGo

Ya hace algunos aos que la doctrina constitucional mexicana viene promo-viendo y siguiendo el curso de la reconfiguracin del Estado de Derecho en clave constitucional en Mxico.

Entre los autores y textos ms asiduos en el tema, procede aqu consi-derar, slo como botones de muestra, a Miguel Carbonell, Pedro Salazar y Diego Valads.

Ya Carbonell,23 a travs de su abundante obra analtica y de divulgacin apuntaba y sugera hace ms de una dcada las reformas mnimas necesa-

23 Vase, tanto slo como recurso ilustrativo: Carbonell, Miguel, La Constitucin de 1917 hoy: Cinco retos inmediatos, en Varios, Hacia una nueva constitucionalidad, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2000, pp. 33-52.





rias y la orientacin que asumira el proceso digamos reconstituyente mexicano, a la vez que llamaba a una renovacin jurdica con nfasis en los derechos, la regulacin de los poderes emergentes, diseos para la goberna-bilidad democrtica, una nueva interpretacin constitucional y otra cultura constitucional que, entre otras cosas, refrescara y relevara los textos doctri-nales mexicanos entonces predominantes.

Una dcada despus, para Carbonell y Salazar24 la reforma en derechos humanos de junio de 2011, la cual modific once artculos de la Constitu-cin y emiti mandatos precisos en varios artculos transitorios, daba un paso crucial en la consolidacin del constitucionalismo mexicano en favor de los derechos, a la vez tan rezagados y vulnerados en la realidad social. Ms an, en texto ulterior, Salazar sostuvo con entusiasmo que dicha re-forma aceleraba la marcha mexicana hacia la democracia constitucional y comprometa a mltiples actores, operadores y sectores de la vida jurdica nacional para adaptarse al cambio.

Para Valads,25 adems del gran ausente en la Constitucin mexicana: un eficaz sistema de control del poder, que lo ha llevado a proponer incluso la disciplina del Derecho procesal poltico en el marco de la Repblica por venir: la Repblica de las garantas,26 aqulla se enfrenta por momen-tos a procesos de des-constitucionalizacin e incluso al riesgo de regresiones graves al no fortalecer la institucionalidad democrtica del Estado consti-tucional.

Sumado a lo anterior, cabe mencionar que el Instituto de Investigacio-nes Jurdicas ha promovido encuestas para medir y entender la cultura cons-titucional y la cultura jurdica de los mexicanos, que arrojan resultados a la vez decepcionantes pero alentadores por cuanto el inters mostrado, a con-trapunto, de los ciudadanos por los temas pblicos.27 De los bajos ndices de conocimiento de la Constitucin se infiere que el discurso y la prctica

24 Carbonell, Miguel y Pedro Salazar (coords), La reforma constitucional de derechos humanos: Un nuevo paradigma, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2011.

25 Vase: Valads, Diego, El control del poder, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1998; o bien La parlamentarizacin de los sistemas presidenciales, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2008.

26 Valads, Diego, La Repblica en Mxico, en Carbonell, Miguel y Oscar Cruz Barney (coords), Historia y Constitucin. Homenaje a Jos Luis Soberanes Fernndez, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2015, Tomo I, p. 508.

27 Recomendable leer, al menos, las respectivas conclusiones de los reportes Segunda Encuesta Nacional de Cultura Constitucional. Legalidad, legitimidad de las instituciones y rediseo del Estado, UNAM, INE, Mxico, 2011 y la coleccin Los mexicanos vistos por s mismos. Los grandes temas nacionales, en particular los volmenes Percepcin del desem-




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del constitucionalismo en Mxico circunscribe su impacto a los operadores jurdicos principales y a los agentes interesados en la normatividad pero pe-netra muy dbilmente en las capas medias y bajas de la sociedad. Esta limi-tante se erige en uno de los principales retos para el cambio constitucional y la transicin jurdica mexicana en curso.

Desde mi perspectiva, el tema de fondo es el equilibrio indispensable en-tre legitimidad y eficacia de las instituciones renovadas o de nueva creacin pues el Estado constitucional no tendra sentido alguno como construccin conceptual e institucional si no arraiga en las prcticas y las creencias polti-cas y sociales, y esto tiene menos probabilidad de ocurrir si las instituciones no ofrecen resultados eficaces y comprobables en favor de las personas.

En esa dinmica se observan nuevos avances y contradicciones aejas que registrar como son los siguientes:

En trminos de avances, hay que hacer notar algunas de las reformas estructurales de 2013-2014 que fortalecen derechos y mecanismos de con-trol y garanta, si bien otras tensan principios y afectan valores tradicio-nales.28 Me referir de manera breve a las reformas en materia educativa, electoral, en transparencia, sociedad de la informacin y el conocimiento, combate a la corrupcin (2015), y el Distrito Federal (2016).

Para empezar, la reforma educativa, cuyo eje es el artculo 3, ha co-locado en el centro del discurso y la reforma institucional los principios de calidad, inclusin y equidad, y ha construido las bases de un andamiaje normativo que re-centraliza diversas funciones en la materia, en particular en el tema de la profesionalizacin de la funcin docente. Si en el papel la reforma refleja una lgica impecable, en el contexto en que pretende ser aplicada se enfrenta a poderes fcticos, en particular la disidencia sindical en varios estados del sureste, sobre todo pero no slo en Oaxaca, que de-fienden y atacan con una lgica diferente, menos tcnica y ms integral pero igualmente ideolgica, detrs de la cual su mayora, cada vez ms debilita-da, ya ni siquiera esconde intereses ilcitos que se niegan a declinar. Pero una cosa es reprobar los mtodos de movilizacin, boicot y daos a terceros con que suelen operar los grupos de maestros disidentes y otra no atender los planteamientos crticos justificables que suelen enarbolar puesto que las limitaciones del sistema educativo mexicano, como tampoco sus fortalezas,

peo de las instituciones de seguridad y justicia y El dficit de la democracia en Mxico, UNAM, Mxico, 2015, (consultables ambos documentos en www.juridicas.unam.mx).

28 Vase, en este ltimo sentido, Crdenas Gracias, Jaime, La Constitucin de 1917 y las reformas estructurales, en Guerrero Galvn, Ren y Carlos Mara Pelayo Moller (coords), 100 aos de la Constitucin Mexicana: De las garantas individuales a los derechos humanos, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2016, pp. 119-139.





se reducen a la idoneidad de los docentes o a los vicios de sus lderes, ms que de sus bases sindicales. Si bien el sentido garantista de la reforma es ntido, su contradiccin reside en presentar un parmetro nacional en un muestrario espacial y demogrfico demasiado heterogneo y desnivelado.

En otro sector del ordenamiento, la reforma electoral, centrada en el artculo 41 el ms extenso del texto constitucional ha intentado forta-lecer y homologar en todo el territorio nacional, en todo mbito electivo, sea federal o local, la garanta ciudadana a elecciones libres y autnticas, consustancial a la democracia representativa, mediante la disminucin del principio federalista y la redistribucin de competencias en favor del Insti-tuto Nacional Electoral, el cual sustituy al Instituto Federal Electoral. Asi-mismo, se redisearon las formas de nombramiento de los integrantes de los organismos electorales locales con el objeto de reducir o evitar la presunta causa de la heterogeneidad local en ndices de integridad y calidad demo-crtica: los gobernadores. No obstante que la reforma establece como pro-psito la bsqueda explcita de elecciones ms equitativas e imparciales, de la primera experiencia de implementacin durante las elecciones locales y federales que tuvieron lugar en junio de 2014 se advierten fuertes tensiones relativas al nuevo modelo y la llamada a introducirle diversos ajustes pues no queda claro si se lograron dichos objetivos. Esto es particularmente no-torio en ciertas contradicciones: una corresponde a las formas de nombra-miento de fuente federal (INE para los consejeros electorales locales y Sena-do para los magistrados electorales locales) de los integrantes de organismos electorales pero presupuesto pblico de fuente local (va Congreso local, que es decir va Gobernador y, peor an, Secretara de Finanzas local), lo que tensa las relaciones interinstitucionales; otra tiene que ver con el modelo de financiamiento y fiscalizacin de recursos otorgados a los competidores, partidos polticos y candidatos independientes, que no ha producido sino un aumento en el costo de la democracia mexicana, es decir lo contrario a lo que la reforma se propuso; otro ms se relaciona con el modelo de comuni-cacin poltica que mantuvo rigideces notorias sobre las campaas electora-les, la libertad de expresin y el debate pblico, adems de su contribucin invisible a prcticas informales y el costo de las elecciones; y una ms, en fin, a la cuestionable proposicin de que la equidad y la imparcialidad puede ser garantizada, al menos predominantemente, desde la normatividad y la intervencin del Estado.

Otro tanto ha ocurrido con el derecho de acceso a la informacin p-blica y, en parte, el derecho a la proteccin de datos personales cuando se ha reorientado y rediseado la arquitectura institucional fundada en el ciclo




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2002-2007. Esta reforma, inspirada en el nuevo modelo electoral arriba re-ferido, modific el artculo 6 constitucional para crear el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos Persona-les, en sustitucin del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica (IFAI), y lo erigi como rgano garante rector de la transparencia y los mencionados derechos en el marco de un esquema de cooperacin con los rganos garantes de las entidades federativas y otras instancias federales. Al mismo tiempo, la ampliacin de los sujetos obligados, sobre todo a partidos polticos, sindicatos y universidades, y a toda persona que ejerza recursos pblicos y ejerza actos de autoridad; la ampliacin de sus respectivas obli-gaciones mnimas de transparencia, y, en general, el refuerzo de facultades, mecanismos, procedimientos, instrumentos y sanciones para evitar fraudes a la Constitucin segn suele realizarse- va legislacin, administracin o malas prcticas, debera redundar en la anhelada eficacia que la reforma pretende. No obstante ello, precisamente malas prcticas como la impre-visin presupuestal desde las constituciones o leyes generales o especiales respectivas, las incoherencias normativas cuya probabilidad es mayor en la medida de la extensin y detalle de los textos jurdicos, su correlacin con otras piezas normativas (desde la legislacin sobre archivos hasta la relativa a responsabilidades de los servidores pblicos y las sanciones conducentes) o bien y quizs peor an, la omisin o demora legislativa y/o administrativams las operaciones interpretativas y la decisin judicial ya revelan debilida-des de tan ambiciosa renovacin de instituciones que podran deslegitimar-las al no satisfacer las expectativas ciudadanas.

Importante, aunque ha pasado relativamente desapercibida en la doc-trina, la reforma al propio artculo 6 en trminos del derecho de acceso a internet y la sociedad de la informacin y el conocimiento, as como los derechos de los usuarios de telecomunicaciones y de las audiencias, lo que refleja las condiciones tecnolgicas progresivas e irreversibles en que trans-curre la vida contempornea. Nuevamente, en el papel la consagracin de ese tipo de derechos de cuarta generacin es ms que justificable no menos que el esfuerzo institucional que se ha empeado para concretarlo. Sin em-bargo, de nueva cuenta, la distancia entre los anhelos constitucionales for-males y las condiciones reales para su ejercicio es enorme, lo que no debe, por supuesto, desmotivar su curso.

La reforma en combate a la corrupcin, publicada en Diario Oficial de la Federacin recin el 27 de mayo de 2015, avanza no sin titubeos en la complementacin del sistema de transparencia y, sobre todo, en la conso-lidacin de controles al desempeo de la funcin pblica y la garanta del





buen gobierno mediante la creacin de un Sistema Nacional Anticorrup-cin operado por un Comit Coordinador interinstitucional y con partici-pacin de la sociedad civil (artculo 113 constitucional), el fortalecimiento de la Auditora Superior de la Federacin, una Fiscala Especializada en Combate a la Corrupcin, un Tribunal de Justicia Administrativa y un nue-vo rgimen de responsabilidades de los servidores pblicos. En este caso, la idoneidad de un diseo constitucional aun no probado en la prctica se enfrenta de entrada a la dilacin en la construccin y ensamblado de las piezas legislativas secundarias para ponerlo en acto. Huelga decir que de la eficacia del modelo que debera ser integral de rendicin de cuentas depen-de si bien no el entero s que una parte esencial de la operacin, legitimidad y eficacia del Estado constitucional en reconstruccin.

En el caso de la reforma al Distrito Federal, que se ha convertido desde el 29 de enero de 2016, fecha de publicacin del decreto reformista en el Diario Oficial de la Federacin, en el Estado de la Ciudad de Mxico, es claro que los derechos de sus habitantes se fortalecen al sustituir las Delega-ciones por demarcaciones territoriales gobernadas por alcaldas integradas por un alcalde y concejos con representacin plural, dotada de una Consti-tucin propia diseada y aprobada por una Asamblea Constituyente previs-ta en el propio artculo 122 reformado, es decir, mediante un mecanismo sui generis, que ha recibido crticas agudas,29 pero no deja, desde mi perspecti-va, de significar un ensayo valioso e ilustrativo para el futuro.

Ahora bien, por encima de tales avances reformistas, me permito apun-tar una serie de debilidades globales del proceso constitucional mexicano. Tres en particular: la persistencia de lgicas histricas constitucionales yux-tapuestas, las tensiones entre constitucin formal y constitucin material in-tra-nacional, y las tensiones entre la constitucin formal y material nacional frente a la arquitectura constitucional supranacional o lo que se denomina, segn se vio lneas arriba: gobernanza multidimensional, o bien un nuevo modelo de constitucionalidad en la globalidad.

En primer trmino, en el texto constitucional conviven en realidad cua-tro lgicas constitucionales: la de 1857, 1917, el largo ciclo reformista de corte estatista a partir de 1933 y, finalmente, el giro liberal contradictorio que va de Miguel de la Madrid en los aos ochenta a las reformas impulsa-das por Felipe Caldern y Enrique Pea Nieto. Al respecto, baste recordar que el propio Valads ha hecho notar en varias ocasiones, lo que ha detalla-

29 Vase, Salazar, Pedro, La Asamblea Constituyente: un poder constituido, en El Universal, Opinin, 26.02.2016.




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do otro constitucionalista en una obra reciente,30 los desfases en el lenguaje y la sistemtica constitucional, detrs de lo cual pervive el grave problema de la falta de sincrona en la accin comunicativa, la comprensin, inter-pretacin y eficacia de los textos con graves daos y perjuicios a la cultura jurdica.

En segunda instancia, pese al intenso ritmo de reformas constituciona-les y legales, y no obstante que la hegemona partidaria del Presidente de la Repblica desapareci desde 1997 en adelante, con lo cual se suprimieron prcticas polticas que favorecan un modelo hiper-presidencial de gobier-no, a partir de la alternancia ha quedado desnuda, por un lado, la debilidad orgnica formal del Presidente mexicano frente al poder formal y real de los gobernadores, partidos y Congreso federal, y, por el otro, ante antiguos y nuevos poderes fcticos lcitos e ilcitos. En todos estos casos, pero sobre todo en relacin con gobernadores y poderes locales, partidos y Congreso, el formato federal mexicano aguarda importantes reajustes, ms all de la coyuntural reconcentracin de poder va prctica poltica.31 La creacin de la Conferencia Nacional de Gobernadores (CONAGO) en 2002 debe ser entendida como un ejemplo tpico de mutacin constitucional que alter los equilibrios polticos y que, salvo que desaparezca en el futuro cercano tras la reconcentracin de poder y autoridad en curso a partir del regreso del PRI al Poder Ejecutivo Federal en 2012, debera ser formalizada en la Constitucin en tanto parte de una nueva correlacin de fuerzas dentro del federalismo. Otro rediseo est pendiente hacia adentro de las entidades federativas en donde prevalecen las dinmicas extrajurdicas que la muta-cin constitucional post-alternancia alent en beneficio de gobernadores sin controles institucionales y sociales efectivos, pues hasta el voto ciudadano y los nuevos mecanismos de transparencia y rendicin de cuentas lucen insu-ficientes en contextos especficos.32

En tercer lugar, y segn ya se ha mencionado en el presente trabajo, la debilidad consistente en que tanto estructuras constitucionales como con-ceptos para entenderlas, comprenderlas y re-expresarlas se encuentran en

30 Soberanes Dez, Jos Mara, Anlisis formal de las reformas constitucionales, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, CONACYT, Mxico, 2015.

31 Vase, de reciente aparicin: Barcel Rojas, Daniel A., Teora del federalismo y del Derecho Constitucional Estatal Mexicano, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2016.

32 Vase, para una ilustracin prctica de este problema: Flores Cruz, Cipriano, Gober-nar Oaxaca: Bonapartismo, parroquialismo, mitos y realidad poltica en un Estado del sur de Mxico, Edicin de Ral vila Ortiz y Prlogo de Carlos Ramrez, Plaza y Valds, Mxico, 2015.





transformacin en medio del cambio de poca, que es decir en el contexto de las transiciones cientfica, econmica, social, poltica y jurdica referidas en la segunda parte de este documento, no hace sino aumentar la comple-jidad y la incertidumbre de los procesos constitucionales contemporneos. El esfuerzo terico, doctrinal e institucional avanza, aunque por momentos no con la celeridad debida.

V. desaFos Persistentes y retos urGentes

Y es que, hasta cierto punto, me parece que asiste la razn a Cceres Nieto en el sentido de que estructura y funciones de sistemas jurdicos contempo-rneos en plena transformacin tornan intil pretender describir el fenme-no en trminos convencionales pues, habra que conceder lgicamente, la propia teora del cambio constitucional estara mutando en el contexto de la gobernanza global. No obstante, estimo prudente intentar ubicar un haz de desafos nada nuevos y otros que se han tornado urgentes y que asedian la dinmica reformista y al propio modelo de constitucionalidad mexicano en el umbral, por cierto, de la conmemoracin del centenario de la Consti-tucin de 1917. Los hay en el mbito de la ciencia, el estado y la sociedad nacionales, y los hay entre varios agentes en el espacio supranacional. Por ahora slo los dejar enunciados en pocas palabras.

En el mbito nacional, todos los operadores jurdicos y polticos, de todos los sectores pblico, privado y socialestn vinculados y, a la vez, li-mitados y comprometidas normativamente con los valores y principios que emanan del artculo 1 constitucional. En particular, dado que el Estado constitucional, tanto su representacin epistmica cuanto su encarnacin institucional y normativa, y, mejor an, su concrecin efectiva, dependen en buena medida de su arraigo en la conciencia y la participacin social y ciu-dadana, entonces sigue siendo urgente, como lo ha sido desde los orgenes del constitucionalismo mexicano, definir y poner en prctica una pedagoga jurdica inteligente y proactiva en trminos de poltica de Estado. La extra-estatalidad de las nuevas dinmicas jurdicas exigen, por ende, una actitud y conducta mucho ms incisiva en la materia, lo mismo por parte de empresas y consorcios acadmico, cientficos y comunitarios, de sindicatos y organiza-ciones civiles, ya sin mencionar a los medios de comunicacin tradicionales y las redes sociales.

En el mbito supra-nacional, el desplazamiento de poder extra-territo-rial que entraa la gobernanza global supone, simultneamente, la suscrip-cin y puesta en acto de compromisos especficos en favor de los derechos




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por parte de los diversos agentes internacionales que estn concurriendo a la compleja interaccin en curso. Sin embargo, ello debera tener lugar sin que tales agentes, con frecuencia no ajenos a intereses extra-institucionales, incurrieran en la tentacin de lesionar injustificadamente, con motivo de la defensa y proteccin de derechos fundamentales, ncleos de competencias reservadas desde el propio bloque de constitucionalidad a los Estados nacio-nales, y, a la vez, sin que stos justifiquen sus malas prcticas en tales ncleos competenciales.

VI. conclusiones

En este trabajo he tratado de plasmar una serie de apreciaciones y consi-deraciones en torno a la teora del cambio constitucional y su prctica en Mxico con relacin a la transicin jurdica contempornea que se experi-menta en el pas y que se conoce como transicin del Estado de legalidad al Estado de Constitucionalidad.

Para hacerlo, he iniciado con una referencia a la teora conforme a ciertos indicadores procedentes de la literatura profesional disponible y des-tacado que si bien se ha privilegiado la reforma al texto escrito no debe desconsiderarse la funcin interpretativa judicial constitucional que ha re-escrito dicho texto en varios sentidos de manera abundante y sustancial en ese mismo periodo.

He colocado el cambio constitucional y la transicin jurdica mexicana contempornea en el contexto amplificado de las transiciones cientfico-epistmica, econmica, social y jurdica que se registran cclicamente en el mundo occidental moderno con el propsito de hacer notar que el cambio de paradigma cientfico-epistmico impulsa cambios sistmicos tanto como stos inciden en los cambios paradigmticos.

Me he referido a una serie de reformas, conocidas en Mxico como re-formas estructurales, que desde por lo menos 2011 y, en particular en los aos 2013 a 2016, incluso, han incentivado la transicin jurdica hacia el Estado de Constitucionalidad, desde luego de manera compleja, discutida y hasta contradictoria.

He apuntado, finalmente, algunos de los retos que enfrenta la refunda-cin en curso del Estado de Derecho en Mxico, en particular en torno a la transformacin de la cultura jurdica constitucional de los mexicanos, en el umbral de la celebracin del centenario de la Constitucin de 1917. Este acontecimiento, que ahora es sincrnico con el ensayo re-constituyente en curso de la Ciudad de Mxico, tambin merecera un ejercicio institucional,





al menos como el que propone el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM en trminos de reordenamiento y consolidacin del texto escrito de la Constitucin, a efecto de encarar fortalecidos aquellos retos apelando a una sociedad afligida por antiguas y nuevas plagas. Una sociedad urgida de dinmicas de reconstitucin de su propia confianza, identidad y acceso a un mejor futuro, aun cuando ste no se asemeje ms al futuro por el que lu-charon quienes fundaron, reformaron y revolucionaron el Mxico moderno que, virtud a la globalizacin, ya no podr ni deber ser como entonces fue.




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MITOS Y PARADIGMAS SOBRE LA CONSTITUCIN MEXICANA Y SU REFORMA. BREVE REFLEXIN

EN TORNO AL PRXIMO CENTENARIO Y ANTE LA NECESIDAD DE UNA NUEVA

CONSTITUCIONALIDAD.

Jos Luis caballero ochoa*

SuMario: I. Nota introductoria. II. Mitos sobre la reforma a la Consti-tucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. III. Consideracin sobre la propuesta sustentada por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. IV. Conclusin. Nuevos paradigmas que tendran que plantearnos

una nueva constitucionalidad.

I. nota introductoria1

Ante el Centenario de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-canos (en adelante CPEUM o la Constitucin), y en el contexto de lo que se est perfilando en Mxico, mi propuesta puntual tiene como cometido analizar algunos de los mitos que giran en torno a la reforma constitucio-nal y sus implicaciones. De igual forma, hago un breve comentario sobre la propuesta coordinada por los Doctores Hctor Fix-Fierro y Diego Valads, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Texto reordenado y consolidado. Anteproyecto y que ha sido asumida por el Instituto de Investigaciones Jur-dicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (o indistintamente, IIJ-UNAM) como un proyecto de resignificacin del texto constitucional

* Acadmico investigador en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de Mxico. Agra-dezco a Cuba Flores Aranda y a Daniel lvarez Toledo sus puntos de vista sobre este trabajo.

1 En este texto desarrollo la ponencia presentada el da 5 de febrero de 2016, en el mar-co del VII Congreso Nacional de Derecho Constitucional en la ciudad de San Luis Potos, coordinado por los Doctores Jos Ma. Serna de la Garza e Isidro de los Santos Olivo.




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en razn de su extensin, desorden, asistematicidad y descuido de tcnica jurdica.2

Bsicamente su idea es, sin cambiar los contenidos, llevar algunas partes ms propias de otro tipo de normas que de una Constitucin a una Ley de Desarrollo Constitucional dando as carta de naturalizacin a las tam-bin llamadas leyes orgnicas y reordenar algunos contenidos en otras secciones del texto.

Finalmente, hago un breve recuento de los paradigmas que, a mi juicio, deben replantearse en un ejercicio ms amplio de una nueva constituciona-lidad y que deberan cruzar el eje de discusin en torno al Centenario; ms all de la pertinencia o no de adoptar un nuevo texto, tema que desde al menos un par de dcadas se discute entre nosotros, ya en la academia o en diversos foros pblicos.

II. Mitos sobre la reForMa a la constitucinPoltica de los estados unidos Mexicanos

Las constituciones nacen con una marcada aspiracin de estabilidad, pero con el tiempo las reglas, principios y valores que encarnan pueden tornarse obsoletos; es una gran paradoja que se debe solventar, mayormente por va de interpretacin, como garanta ordinaria de viabilidad constitucional; y, al mismo tiempo, deben transitar a la postre, las reformas que se requieran cuando no sea posible el ajuste interpretativo la garanta extraordinaria.3 Por ello es necesario prever mecanismos que permitan su adecuacin a la realidad social del momento, y con eso garanticen su pretensin de ser un texto perenne, como en el caso mexicano establece el artculo 136 de la CPEUM.4 Sin embargo, nuestro pas alberga una serie de construcciones epistemolgicas que pretenden condicionar la realidad a un supuesto ima-

2 Fix-Fierro, Hector y Valads, Diego (Coords.), Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Texto reordenado y consolidado. Anteproyecto, IIJ-UNAM, Mxico, 2016, p. 1.

3 Tomo las expresiones garanta ordinaria y garanta extraordinaria de Javier Prez Royo, en su magnfico trabajo Del derecho poltico al derecho constitucional: las garantas constitucionales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nmero 12, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, mayo agosto de 1992.

4 Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, an y cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico, se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecer su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta




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ginario pacfico en torno a la reforma constitucional5 y que se han fortale-cido como mitos, porque le atribuyen a este procedimiento cualidades o excelencias6 de las que carece.

Un mito es el que sostiene que al elevar (as, empleando ese verbo) a rango constitucional las diferentes previsiones normativas, mgicamente stas adquieren un estatuto de pureza ontolgica, vacunado de cualquier afectacin de ambigedad, incoherencia, desde luego, inconstitucionalidad con respecto a otras previsiones presentes en el texto. Adems, soporta la idea de que es necesario reformar la Constitucin continuamente, incluso con cuestiones que bien podran encontrarse en otro tipo de normas, pero ante la debilidad que ofrece el resto de mbitos normativos en relacin con el estrato constitucional.

Es una especie de Constitucin fetiche, que manda el mensaje de que dicha elevacin a rango constitucional genera un crculo absolutamente asptico en torno al contenido normativo. Un ejemplo interesante y, al mis-mo tiempo, desastroso es haber elevado a rango constitucional la institu-cin del arraigo en 2008, cuando desde 2005 la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN o Suprema Corte) haba determinado su inconstitucionalidad.

Emerge tambin el mito relativo al mismo proceso de reforma constitu-cional, como solvente en s mismo, cuando en el artculo 135 de la CPEUM se encuentran algunas lagunas; por ejemplo, si efectivamente o no, sera posible modificar cualquier precepto constitucional e introducir cuestiones regresivas, especialmente en materia de derechos humanos; o bien, la cabal dimensin de la participacin de las entidades federativas, y la forma de efectuar el computo de sus votos. Otro tema pasa por la conformacin o no de un rgano ad hoc para llevar a cabo la tarea de la reforma;7 y as, incluso, la imposibilidad real de controvertir la aplicacin de esta disposicin, que es muy amplia y afectada de alguna vaguedad, segn mi punto de vista.

5 Como seguramente sucede en la mayora de los estados constitucionales; vase por ejemplo la dificultad de la reforma constitucional en Espaa, por cuestiones del propio di-seos de la Constitucin de 1978, y tambin por las cuestiones polticas que debe transitar, especialmente cuando se trata de una reforma por medio del procedimiento agravado.

6 Segn la definicin de mito de la RAE, http://dle.rae.es/?id=PQM1Wus|PQMf1C37 El texto establece: La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para

que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unin, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de los Estados y de la Ciudad de Mxico.





Otro mito, es el de la imposibilidad de cuestionar la constitucionalidad de las reformas constitucionales por cualquier va.8 Las razones que la Su-prema Corte ha dado para no entrar a conocer de fondo incluso cuestio-nes implicadas en el mismo procedimiento de reforma constitucional se dirigen a la idea de que el rgano Reformador de la Constitucin no tuvo la intencin de que las modificaciones a la Constitucin o su proceso de creacin, puedan ser sometidas a un control de constitucionalidad, pues para ello se estableci el procedimiento especial que se regula en el artculo 135.

Sobre estos tres mitos, indefectiblemente conectados, reflexiono breve-mente.

1. El mito sobre la necesidad de la reforma constitucional: la Constitucin fetiche

En nuestro pas subsisten una serie de lugares comunes sobre el sentidode la construccin del texto constitucional y sobre la proclividad de acudir indiscriminadamente al procedimiento de reforma constitucional, que si no se replantean, no nos permitirn situarnos en un estado de cosas distinto ante la reflexin que debe impulsar el Centenario.

Me parece que un mito se afinca en la rigidez de la Constitucin que, paradjicamente, conforma un imaginario bajo el cual se protege la hipe-ractividad de la reforma constitucional, e intenta exorcizar cualquier sospe-cha de un dficit del texto profusamente modificado, en una numeralia que nos asombra cada da.9 Es decir, como tenemos un procedimiento rgido, entonces no importa las veces que se pueda emplear. En realidad, es una cuestin que patentiza la fragilidad de la actualizacin del texto por va de interpretacin y la adecuacin constitucional cotidiana en legislacin, pol-tica pblica, decisiones judiciales.

Esta especie de garanta en el procedimiento agravado, solventa la idea de que todo lo que se incorpora a la CPEUM la actualiza, la vigoriza, ad-quiere posibilidades de producir cambios, y ha permitido transitar la enor-me cantidad de reformas sin cuestionar una problemtica ms de fondo que

8 A lo largo de los aos, la SCJN se ha pronunciado al respecto, al sealar que ni el am-paro, ni la controversia constitucional, ni la accin de inconstitucionalidad son vas idneas para controvertir una reforma.

9 En sus 99 aos de existencia, se han emitido 642 reformas o adiciones. Las ltimas dos reformas son: el Decreto de desindexacin del salario mnimo, publicado en el Diario Oficial de la Federacin (D.O.F.) el 27 de enero de 2016; y el Decreto de Reforma Poltica de la Ciudad de Mxico, publicado en el D.O.F., el da 29 de enero de 2016.




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se encuentra detrs: la debilidad misma del texto, que se integra por dispo-siciones de distinta naturaleza e ndole no propias de una Constitucin; las suspicacias polticas y la desconfianza de poder lograr acuerdos, elevando el costo a nivel constitucional de lo que es posible manipular en la legislacin que no se vota por mayora reforzada;10 la debilidad del Poder Judicial, que no ha sido del todo eficaz en la adecuacin del texto, a travs de la interpre-tacin; de las mismas entidades federativas, que han aprobado sin mayor cuestionamiento todo lo que ha sido reformado o adicionado previamente por el Congreso de la Unin.

2. El mito sobre la construccin de la reforma constitucional:Quin lo hace? Cmo lo hace?

De la mano de la idea de la garanta del procedimiento reforzado, como garanta del contenido, va tambin la idea de las capacidades del rgano Reformador de la Constitucin (el llamado constituyente permanente), que se conformara como un rgano ad hoc, no susceptible de revisin.

La ruta interpretativa de la Suprema Corte en relacin con la impo-sibilidad absoluta para ejercer un control mnimo al rgano Reformador de la Constitucin, tuvo su mxima expresin con la resolucin de la Con-troversia Constitucional 82/2001, presentada por el Ayuntamiento de San Pedro Quiaton, Oaxaca, ante la reforma constitucional en materia indge-na, de 14 de agosto de 2001. En una de las tesis de jurisprudencia emitidas, la SCJN seal que la funcin realizada por el Congreso de la Unin y las legislatura de las entidades federativas, no se hace en su carcter aislado de rganos ordinarios constituidos, sino en el extraordinario de rgano Reformador de la Constitucin, realizando una funcin de carcter exclusi-vamente constitucional, no equiparable a ninguno de los ordenes jurdicos parciales11 Ms adelante, al referir a la imposibilidad de ejercer algn con-trol a la tarea de este rgano, la SCJN seal que tal impedimento se debe a que en la conformacin compleja del rgano y en la atribucin constitu-cional de su funcin, se encuentra su propia garanta.12

10 Como lo ha sealado Pedro Salazar, Sobre la democracia constitucional en Mxico (pistas para arquelogos), Poltica y derecho. Derechos y garantas. Cinco ensayos latinoamericanos, Mxico, Fontamara, 2013, p. 99

11 Se trata de la Tesis P./J. 39/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVI, septiembre de 2002, p. 1136, de rubro: ProcediMiento de reForMas y adi-ciones a la constitucin Federal. no es suscePtible de control Jurisdiccional.

12 Idem.





Estas razones, que permiten la abdicacin de la SCJN para revisar el procedimiento y el producto de la reforma, estn pues en la conformacin y en la atribucin del rgano. Lo enormemente preocupante, es que ms all de la conformacin compleja, nos encontramos necesariamente frente a un rgano constituido que se sustrae automticamente de uno de los engra-najes del principio de la divisin del poder: el control.

La conformacin compleja tambin ha permitido transitar cualquier cuestionamiento que se haga al rgano Reformador de la Constitucin in-cluso, como ya sealaba, las ambigedades que se desprenden del artculo 135 de la CPEUM y de su prctica cotidiana, como es el concluir el com-puto de las votaciones de las entidades federativas cuando se obtiene la ma-yora de votos en el sentido aprobatorio, sin esperar el pronunciamiento del resto de las legislaturas. En la misma Controversia Constitucional 82/2001, el Ayuntamiento de San Pedro Quianton argument que el proceso a tra-vs del cual haba derivado esa reforma constitucional era irregular, y que ello obedeca a que la Comisin Permanente, al momento de realizar el cmputo de las votaciones emitidas por las Legislaturas de los estados, no haba tenido a la vista su totalidad, pues le haba bastado con la aprobacin de las 17 entidades suficientes para obtener la mayora. Para abonar a los silencios de la disposicin, ahora se suma cmo proceder en caso de empate de las entidades federativas en la aprobacin de la reforma constitucional, porque nos encontramos ya frente a las 32 integrantes, habindose incluido a la Ciudad de Mxico, mediante la reforma constitucional de 29 de enero de 2016.

3. El mito sobre el control de la reforma constitucional

Otro mito, frreo, ha sido la imposibilidad de cuestionar el trabajo delrgano Reformador de la Constitucin, que adems se ha acompaado de criterios inconsistentes de la Suprema Corte.

Con independencia del antecedente ms remoto e importante en las l-timas dcadas, el decreto de reformas constitucionales de 17 de noviembre de 1982, que reform el artculo 28, quinto prrafo de la CPEUM, sobre el monopolio del Estado en materia de banca y crdito, y que fue impugnado por va d

la dinÁmica del cambio constitucional en mÉxico · del cambio constitucional se concentraba en el...

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