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LA DETENCION y EL CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES DE ACUERDO A LA

APUCACION DE LA LEY SOBRE SOMETIMIENTO A JUICIO Y SUSPENSION CONDICIONAL DE LA PENA

Pedro Osmán Maldonado V. Director de Consultoría Jurídica

Ha considerado la Corte Suprema de Justicia en diversas decisiones, que la jurisprudencia de los tribunales de instancia penal, deben contribuir a enriquecer el acervo jurídico nacional, aportando acertados, claros y precisos principios doctrinales en la interpretación de las leyes e inclusive que puedan contribuir al perfeccionamiento de la doctrina penal de ese Alto Tribunal. Hacemos esta referencia por cuanto deseamos analizar un punto de interpretación, sobre un problema que ha ocasionado variados criterios durante la aplicación de la ~y de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena, la cual lleva escasos dos años de vigencia.

En efecto, planteamos lo relativo a la interpretación del infine del artículo 17 de esta ley, que hace referencia implícita al tráfico y al consumo de estupefacientes. Dice la citada disposición que los beneficios de esta ley, tanto del sometimiento a juicio como de la suspensión condicional de la pena no se aplicaron por algunos de lós delitos de traición a la patria, a ciertos delitos de corrupción de funcio­narios, a delitos de estafa, fraude y apropiación indebida calificada y que tam­poco se aplicarán a los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias en los casos más graves, concluyendo la disposición que "tampoco serán concedidos estos beneficios a los procesados o reos por los delitos contemplados en el artículo 367 del mismo OXIigo, aunque el juez podrá acordarlos en caso de detención con fines de consumo"; por lo tanto el problema se nos presenta, porque el juez para decidir deberá precisar el concepto, significado técnico y alcance legal, de la detentación con fines de consumo.

El concepto "detentación" conduce a confusiones de acuerdo a las tipificaciones consagradas en el citado artículo 367, porque la detentación conforme lo perceptúa el Código Penal , como acción ilícita, pueda ser además de otros hechos,

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para el consumo de la persona aprehendida, de donde se desprende una facultad discrecional para el juez, basado en la interpretación de lo que ha de entenderse por detentación cuando ésta es para el consumo. '11

El concepto de la detentación no está sólo en el hecho de la situación fáctica, sino también en relación a lo que se deduce -presunción- como medio y actos de consumo del estupefaciente. Concepto este que deberá analizar el juez de acuerdo a las circunstancias en que ocurre la aprehensión y de acuerdo a las condiciones personales del infractor; por lo tanto van a influir. en esa

,interpretación, una serie de factores como lo son, el lugar del hecho, las modalidades de la aprehensión, la cantidad de la sustancia, su cualidad y los aspe~tos perSonales del aprehendido.

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Esta calificación viene a resultar variable en nuestros jueces, en cuanto a que no existe ima reglamentación, ni una or'ientación legal sobre la delimitación de lo que se entiende por consumo de estupefaCientes, desde el punto de vista de control de la salud, ni existen tampOco directivas técnicas o sanitarias desde el punto de vista médico-legal o farmacológico: por 16 tanto la unica vía .para una solución justa' 'desde el punto de vista social y legal es aplicando con detenido análisis el instituto de la interpretación.

Como antecedente al análisis de este problema, debemos recordar que el concepto del consumo de estupefacientes para una gran parte de la jurispruden­cia nacional, era el de no considerarla como hecho delictivo, lo cual venía prácticamente a ' contradecir el criterio reiterado, sustentado por la Corte Suprema de Justicia, al afirmar desde la sentencia dictada en el mes de diciembre de 1974, que:

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"La mente del legislador, al consagrar el texto del numeral 1° del artículo 367 del Código Penal, no fue solamente la de penar a quienes ilícitamente comercien, elaboren o en general cometan cualquier acto ilícito de adquisición, suministro o tráfico de estupefacientes; sino también la de producir una sanción púnitiva respecto de que las personas no estando autorizadas para poseer la droga, no pueden justificar la tenencia de la misma. Esa justificación podna hallarse, por

. ejemplo, en el caso de que las sustancias estupefactivas se encontrasen en poder de determinado individuo, pero éste explicase y comprobase que la ha adquirido por prescripción médica, para curar una enfermedad o mitigar los graves dolores provocados por dolencias incurables. De donde se concluye que la disposición legal antes citada reprime también la simple posesión de estupefacientes, no .justificada".

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Es pues un criterio reiterado a partir de esa fecha. en las distintas decisiones de la Corte Suprema de Justicia. manifestando en resumen que el hecho de que alguna persona sea consumidora de droga. tal situación no justifica la tenencia de la misma. al menos que haya sido autorizado por un médico, (véase. sobre estas decisiones. Análisis de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de estupefacientes. por Pedro Osman maldonado Vivas. publicación Consejo de la Judicatura e Instituto de Ciencias Penales de la uev. año 1979. pág, 222 Y siguiente).

Es la ocasión de observar previamente. que la misma Corte Suprema de Justicia utiliza indistintamente los términos poseer, detentar, posesión y tenencia, los cuales y a los efectos de este trabajo. nos interesa destacar: porque la interpretación que venía utilizando en sus decisiones. tiene una consecuencia y es que la ilicitud en cualesquiera de las situaciones previstas por el artícuio 367 del citado Código Penal y que conducen a una penalidad del individuo. es porque la ilicitud o sea la contravención a la norma. tiene su origen solamente en la simple tenencia o posesión de la droga. En este sentido la Corte hace también referencia a la Ley de Estupefactivos cuando dice: "La tenencia para consumo únicamente la autoriza la ley cuando está destinada a usos y ní.edianie el cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 23 y 24 de dicha I .. ey ....

Por su parte el Ministerio Público venía sosteniendo (con unilateral fundamento legal). el criterio de castigar el tráfico de estupefacientes. sin hacer un . debido análisis de lo que pudiera entenderse por consumo y ya desde el año 1968 habia opinado (Memorándum de la Dirección de Consultoría. del 22-7-68) que ha sido buen criterio lo que hizo nuestro legislador en la reforma del año 1964. y así expresó lo siguiente:

"El Código Penal. reformado en 1964. incluyó en los incisos 1 y 2 que fueron adicionados al artículo 367. [a descripción de nuevos delitos que

. ~ntemplan todas las formas de tráfico. comercio. tenencia. adquisición y suministro de estupefacientes; así como de tener locales destinados a su consumo y continúa expresando que las faltas de sanciones penales para tales hechos habían impedido la represión en debida forma de un mal de tan extrema gravedad y tanto las autoridades sanitarias como entidades públicas y privadas habían clamado por la tipificación en el estatuto penal de esos delitos".

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&te comentario es del mismo contenido que el de Exposición de Motivos de la Ley Modificadora del Código Penal de 1964, pero llamaba la atención en el citado memorándum la referencia que hacía a la decisión de una Corte Superior, la cual consideraba que sólo era punible, cuando se detentaba con la finalidad de traficar o comerciar, y que quedarian sin castigo aquellos que detentaban la droga pero no se les probaba era para traficar, ·

En consecuencia, explicaba el Memorándum, era de esperarse que la Corte Suprema de Justicia formulara una interpretación, que aunque no llegara a un . exacto convencimiento jurídico de la misma, fuese aceptada desde el punto de vista social, concluyendo entonces en la recomendación que los representantes del Ministerio Público deberían tipificar y solicitar el castigo cuando hubiese la detentación de la droga, & asi como en sucesivas sentencias, la Corte Suprema de Justicia fijó este criterio que venimos mencionando y en consecuencia refonnaba las decisiones contrarias que en la práctica venían ocurriendo; pero así también la Corte concordaba con la opinión del Ministerio Público citada, en el sentido conclusivo de que si el procesado no estaba autorizado por un médico para utilizar o consumir la droga y si tampoco estaba establecido que éste fuese un adicto a la droga, por medio de una situación comprobada en el proceso, la tenencia de la droga Oa mayor parte de las veces marihuana) por parte de ese enjuiciado, debería considerarse ilegítima y por lo tanto resultar legalmente sancionado, porque "la mente del legislador había sido la de penar no solamente a los que ilícitamente comercien, elaboren o en general cometan cualquier acto ilícito de adquisición, suministro o tráfico de estupefacientes, sino también aplicar una sanción punitiva a las personas que no estando autorÍ7.adas para obtener la droga, no podrían justiticar la tenencia de la misma", con lo cual quedaba reprimida la simple posesión de estupefacientes aunque fuese para el consumo,

SITUACION JUDICIAL y ANTECEDENTE DE LA LEY ESPECIAL,

Como era de observarse, lógicamente, en la práctica judicial continuaron formulándose criterios adversos o contrarios a la interpretación de la Corte Suprema de Justicia, ya su vez contrariando los seguimientos de interpretación ordenados por la Fiscalía General a los representantes del Ministerio Público, porque surgieron casos de adictos a las drogas, de enfermos, de consumidores de marihuana, donde fue justificada la posesión o la tenencia del estupefaciente con fundamento en elementos probatorios contenidos en el expediente y no necesariamente con base a un justificativo médico; el caso mÍls grave ocurria con

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la marihuana. porque aparte de los conswnidores sobre su forma y dosis. en ningún momento un especialista o médico daría un justificativo fundado en que la hierba tuviese alguna utilidad o algún beneficio para la salud.

Todas estas situaciones de opiniones en la jurisprudencia. por razones de equidad social y de la salud. constituyeron los fundamentos prácticos y uno de los posibles motivos que a mi juicio originaron la disposición de la Ley especial. que otorga el sometimiento a juicio y la suspensión condicional de la pena a los individuos que detenten la droga con fines de consumo.

La. Ley de Sometimiento a Juicio y de Suspensión Condicional de la Pena al re­ferirse a estos beneficios. lo ha hecho como una consecuencia de las formas de conducta tipificadas en el artículo 367 del OXiigo Penal. referidos a la compra. posesión. detentación y adquisición de estupefacientes. extrayendo, de estas tipificaciones aquellas conductas que pudieran conformar la interpretación que tales actos fueron con miras al consumo personal.

LA INTERPRET ACION COMO MEDIO DE APRECIACION.-

En cuanto a la interpretación como institución jurídica para conocer el alcance. significado y aplicación de un precepto de ley. proviene desde las épocas más antiguas del estudio del derecho. Pero. en ¿cuáles de los distintos casos de interpretación debe acudir el juez en este caso?

Consideramos que el legislador. en esta ley especial quiso referirse a la po­sibilidad de que ciertos hechos. conductas. pudiesen interpretarse. a juicio del juez. como "consumo". toda vez que el daño o lesión jurídica de tal conducta quedaría en la esfera privada o propia del inculpado y los efectos recaerían sólo en su salud. como consumidor. De tal modo que el acto ilícito penal no perjudicaría la salud pública ni causaría directamente influencias dañinas a la colectividad que sí son los efectos que caracterizan a los delitos sobre el tráfico y el comercio de los estupefacientes. Que el beneficio de sometimiento a juicio y suspensión condicional de la pena. sería acordado aún cuando constituyendo el hecho de la detentación. un acto calificado como delito por el OXiigo Penal. se le permitiría un beneficio al procesado. siempre y cuando se considerase consumidor. porque esa tenencia o detentación vendría a ser la forma menos grave de las tipificaciones contenidas en el citado artículo del OXiigo Penal. Queda pendiente un problema a solucionarse por la ley o por vía de' jurisprudencia. como es el de los antecedentes sobre otros tipos delictivos.

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¿Que consideraciones ha de tomar en cuenta el juez para decidir?

1.- Que de conformidad a lo provisto por el Código Penal. los hechos sobre el tráfico. comercio. detentación y consumo de estupefacientes. 'constituyen formas de delito. y por lo tanto son hechos punibles.

2.- Que una reciente ley (Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena) concede un privilegio para el consumidor. como lo es elde ser procesado en libertad. hajo el régimen de prueba o régimen no institucional.

3.- Que para concluir en la calificación de "consumidor" tomará en cuenta la presunción del hombre. partiendo de los conceptos legales de la detentación. tenencia y la posesión de las sustancias. (Ver análisis de estos conceptos).

4.- Que asimismo. para la formación de tal consideración. ha de seguii los principios sociales. del derecho compar'ado y de convenios internacionales. sobre la dosis. efectos y la actitud y comportamiento del drogadicto. no propiamente para que lo considere como un enfermo sino para propender de alguna manera a su tratamiento. curación y eliminación del vicio.

5.- Que la fuente doctrinaria más ajustada para lograr la formación de este criterio y de . acuerdo con los elementos reales. es seguir la interpretación contextual del sistema penal. conformando a su vez una interpretación evo­lucionista. integrativa y teleológica de la norma .

En resumen. quedaría demostrado que tal concepto. con las consecuencias previstas en la reciente ley. es compatible en todo el ordenamiento jurídico nacional. y en lo internacional concuerda con disposiciones legales en países donde. por ejemplo (España. Colombia. Estados Unidos. Italia. etc .. ) el detentador y consumidor de drogas es tratado y no castigado.

El artículo 367 del Código Penal no puede ser analizado como norma vacía o de solo contenido formal. porque establece distintas conductas. es variable en su contenido. en consecuencia. sus efectos también variables. por eso requiere llevarse a la realidad actual en la aplicación de casos concretos (criterio evolucionista. Degni. Roca. Delogu). tal realidad la apreciará el juez analizando las variadas cantidades o proporcionalidades de In droga incautada. su cualidad. antecedentes personales. su reacción personal y otros elementos susceptibles de calificar los hechos como de menor daño a la sociedad.

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"Ellegislador'y el juez se desenvuelven .. con sus interpretaciones. en el campo de la práctica. bajo el signo de valores de conducta" y tratando de realizar una justicia que se ajuste a la verdad. Por otra parte el juez debe aplicar las coordinaciones y relaciones con los demás leyes para que. como en el presente caso. quede integrado el ordenamiento jurídico penal (sistemático) para poder lograr la comprensión del caso. así el mismo citado autor precisa que la interpretación jurídica. no es otra cosa que un acto de comprensión y de que no se interpretan las leyes sino conductas con las leyes ... (Aftalión. Garcia Olano y Víllanova. Introducción al Derecho l. Buenos Aires. 1956. págs. 445 y 448).

El juez no puede concretarse solamente en el término legal. debe buscar su solución en otras fuentes y adaptarse al momento real del problema. de tal manera' que su producción jurídica. la sentencia. se adapte a las transformaciones de .la vida social. la cual sólo se logra con el estudio sistemático y libre de la investigación científica (interpretación evolucionista).

DETENT ACION y TENENCIA.

En cuanto a los conceptos detentación y tenencia, nuestra jurisprudencia venía utilizando los dC!s términos indistintamente. pero aun cuando algunos han pretendido considerar que este es un error. creemos. que desde el punto de vista penal no existe diferencia jurídica alguna. La detentación viene a ser la tenencia ilegítima y la tenencia es la materialización de tener un bien en nuestras manos o en nuestra esfera de disposición inmediata. Tanto la detentación como la tenencia constituye un simple hecho de posesión; la misma Enciclopedia Omeba explica al analizar estos conceptos. que el elemento común de la tenencia y la posesión es el poder sobre la cosa. lo que ha traído,como consecuencia que en la terminologia de las leyes sean confundidos los conceptos de detentación y tenencia.

En conclusión. no existe relevancia entre esta distinción pues se trata de una situación de hecho. en la cual se enecuentra la persona, según las previsiones de nuestro Código Penal: en la posf:l8ión de la droga. por lo que nos interesa sólo destacar que el concepto de detentar. contenido en el mismo. se refiere al coricepto amplio de 'retener o detener como situación de hecho la droga. sin referencia al grado de posesión o modalidad alguna. porque en todo caso tal posesión la preswne ilícita.

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CONCLUSIONES.

A) Es necesaria por lo tanto una interpretación, de manera tal que el ordenamiento jurídico se integre en sus diversas partes, colmando la laguna en el cual se halla el intérprete, que en nuestro caso, según la disposición dictada (art. 17 Ley Especial) es el juez el que debe proceder a la interpretación del "Consumo", pues no existe en la ley normas que declaren que el consumidor o fumador de una droga no es punible ni circunstancias que califiquen a una persona, objetivamente, como drogadicto.

B) El intérprete deberá tomar en cuenta los fines de la norma penal y atender sus o,bjetivos, tomar en cuenta las disposiciones generales penales y las fuentes. del derecho para la comprensión del sistema penal, a los fines de lograr en forma conclusiva su interpretación real.

C) Que en consecuencia, no se trate de castigar siempre a toda costa cualquiera de las conductas relacionadas con las drogas, sino castigar cuando se encuentren todas las disposiciones legales y circunstancias, tales como la conciencia de producir un daño, la acción volúntaria del peligro y del acto en sí. '

D) Que se requiere, como lo explica el penalista Bettiolal analizar la interpretación analógica en materia penal, que el juez debe tener una capacidad de adaptación a los múltiples casos de la vida y de las relaciones sociales, porque con excepción de las normas incriminado ras, todas las otras tienen un campo de elasticidad, sin la cual no sería posible una jurisprudencia efectiva y real y aún más, agregamos, de no ser así no pudiera llevarse a la práctica la aplicación de esta ley especial.

E) Es así como con sabio criterio, el legislador ha dejado en manos del juez la interpretación del caso para que una vez acordado el beneficio de libertad durante el proceso o de suspender la aplicación de la pena, surja el régimen administrativo o régimen no ,institucional aplicado por funcionarios designados por el Ministerio de Justicia a controlar estos procesados, y en sus funciones propias tenderán a la aplicación del beneficio personal al sujeto. mejorar su salud y las condiciones de trabajo, a los fines de conducirlos a una realización, de educarlo, eliminar el vicio y finalmente conducirlo a una reinserción social. Actividades estas que conducen a una prevención del problema y a una orientación socio-cultural del consumidor. El Dr. Alfredo González Carrero, especialista venezolano, ha dicho que el consumo de las drogas es una actividad dinámica"". que exige evaluación constunte, y por supuesto, cambios adecuados

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I de estrategias para reprimir el tráfico ilícito y prevenir el abuso de drogas psicoactivas. La comwtidad mundial ha entendido que el problema de las drogas es complejo y no existen soluciones sencillas o infalibles". (Véase Drogas y Sociedad, en Revista del Ministerio Público N° VIII, II Etapa, 1982).

REFERENCIA A CASOS PRACTICOS.

Es sumamente criticable que un juzgado de instancia, como lo ha decidido recientemente (año 1982), en base a la solicitud formulada por el defensor para que aplicara la suspensión condicional de la pena, concluyera el tribunal con el siguiente considerando: El artículo 17 de la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena, establece que los beneficios de esta Ley no serán concedidos a los procesados o reos por el delito contemplado en el artículo 367 del Código Penal, aunque el juez podrá acordarlo en caso de detentación con fines de consumo; pero en el caso que nos ocupa, tendente a que la procesa­da MX, fue condenada por el JuZgado Superior X, por el delito de detentación de estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 367 Ordinal 1 ° del Có­digo Penal, no es procedente otorgarle el beneficio solicitado. Una decisióri en estos términos nos lleva a la reflexión, por cuanto el juez no ha hécho inte~pretación alguna de las calificaciones delictivas, ni menos aún del caso en estudio sobre la detentación de estupefacientes, sino que ha procedido a hacer una aplicación objetiva y literal de la disposición de la sentencia del Superior y de la disposición aplicada, sin llegar a "comprender" cuál ha sido la finalidad de la disposición contemplada en el artículo 17 de la Ley Especial, porque de ser correcto la conclusión objetiva a que ha llegado el Juez de Instancia, no habría la posibilidad alguna para aplicar tal beneficio y obtener sus fines.

RECOMENDACION FINAL.

Constituye recomendación final el deber que ha de observarse para la aplicación de una política criminal ajustada a nuestra sociedad y a las instituciones peni­tenciarias con que cuenta el país, porque le compete a los jueces penales y a los fiscales del Ministerio Público ajustarse a esta situación, hasta tanto no exista suficiente centros de tratamiento y de control para el drogadicto (enfermo) o para aquellos <1ue solo se están iniciando en el vicio (detentadores). De esta manera deberán proveer con todos los medios a su disposición para evitar el em­peoramiento de esta' situación, . de modo tal que el inculpado por estos hechos no agrave su situación, tal como hasta el presente venía ocurriendo cuando a estos jóvenes se le remilla a una cárcel cualquiera sin tratamiento médico ni social alguno y donde sólo obtenían un retroceso y un descontrol de conducta que empeoraba sus relaciones sociales.

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