la creciente necesidad de un régimen de responsabilidad
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La creciente necesidad de un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas
en Colombia:
Una aproximación dogmática sobre su viabilidad en el contexto de los delitos contra el orden
económico y social
La creciente necesidad de un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas
en Colombia:
Una aproximación dogmática sobre su viabilidad en el contexto de los delitos contra el orden
económico y social
PRESENTADO POR:
Juliana Salazar Bonett
201125245
Tesis de grado
Universidad de Los Andes
Facultad de Derecho
Noviembre de 2016
i
Dra. Renata Inés Amaya
Directora de Investigación Dirigida
Facultad de Derecho
Universidad de Los Andes
Apreciada Dra. Amaya,
La señorita JULIANA SALAZAR BONETT, identificada con cédula de ciudadanía No.
1.020.784.326 de Bogotá, me ha hecho el honor de designarme como director de su tesis de grado
titulada LA CRECIENTE NECESIDAD DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD
PENAL PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS EN COLOMBIA (UNA APROXIMACIÓN
DOGMÁTICA SOBRE SU VIABILIDAD EN EL CONTEXTO DE LOS DELITOS
CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y SOCIAL, tesis que tiene por objeto cumplir uno de
los requisitos que exige la Universidad para optar al título de ABOGADO.
La señorita SALAZAR BONETT fue mi alumna en el curso de DERECHO PENAL
ECONÓMICO Y FINANCIERO, cátedra que tengo el honor de dirigir en la Facultad de
Derecho, y vale la pena señalar que se distinguió por ser una alumna de excepcional calidad,
responsabilidad y dedicación, motivo que la llevó a seleccionar éste tema, de trascendental
importancia en el ámbito del Derecho Penal, especialmente cuando de ésta nueva delincuencia a
la cual se refiere el trabajo de grado, como lo es la llamada delincuencia de cuello blanco, que
finalmente se refiere a aquella delincuencia que se encuentra tipificada en el Derecho Penal bajo
el nombre de delitos contra el orden económico y social, ya que la misma estructura de los TIPOS,
en muchos de los casos lleva a tener que meditar sobre la proposición de la tesis.
La tesis de la señorita SALAZAR BONETT se desarrolla, como no podía ser de otra manera,
comenzando por hacer una serie de precisiones previas derivadas de la estructura de la ley penal
colombiana, comenzando naturalmente por establecer las diferencias entre Derecho Penal y
Derecho Administrativo, y ya en el terreno del Derecho Sancionatorio a establecer las que se
refieren puntualmente a las sanciones impuestas por el poder judicial o por el poder ejecutivo en
su carácter de poder sancionador también, no de delitos sino de conductas que violan la
normatividad administrativa que le corresponde al poder ejecutivo vigilar. Establece naturalmente
la diferencia entre este tipo de sanciones y las sanciones penales propiamente dichas, es decir de
aquellas que se derivan de la realización de conductas típicas que están previstas como
antecedentes condicionantes de ellas en el Código Penal, y concretamente en el Código Penal
Colombiano.
El problema fundamental que hizo desarrollar la tesis es el de la captación de la alumna del
fenómeno de que en Colombia no existe la responsabilidad PENAL de las personas jurídicas,
cuando muchas de las conductas descritas en los tipos penales se hacen casi imposibles de cometer
por personas naturales. Esta es la esencia de la tesis, y fundamentalmente lo que más se cuestiona
la autora es el por qué en la legislación penal internacional existe sin mayores traumatismos
jurídicos esta figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y por qué en Colombia
a nivel de la doctrina y de la legislación ha sido considerado exótico.
ii
Naturalmente para desarrollar este tema, la autora ha tenido que delimitar muy bien todo el terreno
y el contenido de lo que es el Derecho Económico, el Derecho PENAL ECONÓMICO y el
sustrato jurídico-filosófico de esta especie de Derecho Punitivo, y desde un principio plantea su
trabajo haciendo resaltar la relevancia de que éste tema de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas sea algo que a la luz de la nueva delincuencia, el legislador colombiano va a tener que
entrar a tomar una decisión porque esta delincuencia penal económica, de acuerdo a la forma en
que muchos de los tipos están redactados, no puede tener sentido sin que exista una sanción a las
personas jurídicas como verdaderos sujetos activos de los tipos penales.
Naturalmente a esa conclusión no habría podido llegar sin analizar el concepto de orden económico
y social en la norma y en la jurisprudencia constitucional colombiana, y para evitar equívocos,
establece perfectamente la diferenciación que hay que hacer entre el patrimonio económico como
bien jurídicamente tutelado y el orden económico y social, así este último afecte en calidad de
víctimas a personas naturales, pero que sin duda alguna lo que el legislador ha querido sancionar
es la violación de ese orden que resulta de toda la estructura económica, de la organización social
y de los principios que rigen la economía del Estado.
Entrando ya en materia, la autora hace un breve recuento histórico del concepto de persona jurídica
desde el Derecho Romano, en donde se crea esta figura, pasando posteriormente a la concepción
del Derecho Canónico y cómo ha evolucionado en la Modernidad, para lo cual se fundamenta en
las teorías desde Savigny hasta Hart y finalmente cual ha sido el concepto de persona jurídica en
el ordenamiento legal colombiano.
Este tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, naturalmente no es un problema
solamente de tipo penal legal, sino que tiene un sustrato mucho más importante que es el de la
política criminal cuando éste tiene que avocarse al tema de si es posible o no la comisión de delitos
por parte de sujetos activos diferentes de las personas naturales, dando la autora una respuesta a la
necesidad de que la legislación considere a la persona jurídica con capacidad de delinquir,
especialmente cuando se trata de este tipo de delincuencia económica y social que se relaciona la
mayor parte de las veces con los llamados delitos de cuello blanco. Todo este aspecto teórico lo
desarrolla con mucha comprensión y precisión la señorita SALAZAR BONETT y es
precisamente éste análisis que hace sobre los temas a los cuales me he referido el que le permite
posteriormente entrar a analizar el por qué es necesario que en Colombia se asuma la postura de
considerar a la persona jurídica con capacidad criminal como sucede en la mayor parte de las
legislaciones europeas, norteamericana, japonesa, etc.
Naturalmente, después de profundizar sobre este análisis, la autora de la tesis tiene que afrontar el
problema que es el que más mortifica a los doctrinantes que no aceptan esta posición como lo es
el tema de las sanciones, pues no encuentran cual podría ser ese modelo para imponer penas a las
personas jurídicas, generalmente porque se ha confundido en el Derecho Penal y en los estudiosos
de la punibilidad el concepto de pena con el de privación de la libertad. Confusión a todas luces
superada por el Derecho Penal en el mundo actual.
Ella hace un análisis del problema de la responsabilidad civil de la persona jurídica por los delitos
cometidos por sus empleados, el modelo de la imposición de medidas de seguridad, las sanciones
iii
administrativas “quasi-penales”, las sanciones mixtas y lo que constituiría UN VERDADERO
MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
Finalmente, la autora entra a analizar el aspecto dogmático del Derecho Penal, o mejor del hecho
punible, analizando los aspectos relativos a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y es
en este último punto de la culpabilidad en donde se ha presentado generalmente la polémica porque
los doctrinantes colombianos no han querido aceptar que la persona jurídica puede actuar con
culpabilidad, como si la responsabilidad penal no pudiera ser derivada solamente de la realización
de conductas típicas y antijurídicas a las cuales no haya que hacerles el juicio de culpabilidad
porque la persona jurídica naturalmente puede actuar antijurídicamente, o mejor puede realizar un
acto típico antijurídicamente, y para esta forma de delincuencia como lo es la delincuencia
económica y social que afecta un bien tan importante como lo es el orden económico y social,
perfectamente puede bastar el atropello al bien jurídicamente tutelado para que se haga merecedor
a una sanción penal.
En síntesis, la autora de la tesis se decanta por la solución de que las personas jurídicas pueden ser
sujetos de punibilidad cuando realizan actos que atentan contra un bien jurídico tan importante
como lo es el orden económico y social porque el atentar contra ese bien constituye una
antijuridicidad de tal naturaleza que bien merece la sanción penal porque el afectado no es ninguna
persona individual ni ningún bien particular sino toda la comunidad y la organización de la
economía y de la política social de un país. Además, la autora propone una solución frente a la
culpabilidad haciendo referencia al modelo de CULPABILIDAD POR DEFECTO
EMPRESARIAL, solucionando así el problema frente a la responsabilidad objetiva.
Así para los ojos de la doctrina colombiana esto pueda constituir una excentricidad, me identifico
plenamente con los planteamientos de la tesis de la señorita SALAZAR BONETT y pienso que
con ella podríamos sentirnos seguros en esta concepción del Derecho Penal, sin ninguna vergüenza
por cuanto que las más modernas legislaciones penales en el mundo han evolucionado hacia este
tipo de situación jurídica.
Por consiguiente, creo que la tesis de la señorita SALAZAR BONETT es una tesis de Derecho
Penal moderna, y no una visión anquilosada del mismo, que hace el que la nueva delincuencia que
ha surgido como desarrollo pecaminoso del capitalismo y de la globalización, como lo es la
llamada delincuencia de cuello blanco, pueda tener su sanción también por parte de las entidades
que manejan la economía, porque es fácilmente entendible que hay conductas contrarias a Derecho
que requieren de una sanción penal desde el punto de vista criminológico cuando están atentando
contra el bien jurídico más importante de la sociedad como lo es el orden económico y social. La
estructura de la economía y del mundo financiero actual no permite que se desarrollen sus
actividades por personas naturales sino por personas jurídicas, con lo cual casi es una forma de
impunidad el no sancionar penalmente estas últimas. Para no argumentar más sobre el asunto, me
remito simplemente a la estructura del Derecho Penal en los países más desarrollados en el mundo
actual en la que la mayor parte de ellos consagran sin ningún rubor la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
Son por estas razones por las que, de la manera más atenta, Doctora Amaya, me permito manifestar
a usted que en mi condición de director de la tesis de la estudiante señorita JULIANA SALAZAR
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BONETT, doy la calificación de APROBADO y solicito que se considere esta tesis como una
tesis elaborada con mucha seriedad y mucha firmeza, ya que es propositiva y sin ningún temor
asume una posición que podría ser bien contraria a la de parte de la doctrina penal el Colombia.
La tesis de la señorita SALAZAR BONETT reúne en abundancia los requisitos que la
Universidad exige para este tipo de trabajo.
De la Doctora Amaya,
Atentamente,
ALFREDO REY CORDOBA
Profesor de Derecho Penal Económico
Facultad de Derecho
Universidad de Los Andes
Bogotá D.C, 17 de noviembre de 2016
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La ley no debe tornar al pasado, sino prever el futuro
-Niccolo Maquiavelo
A todos quiénes me ayudaron en mi formación personal y académica,
Gracias.
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La creciente necesidad de un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas
en Colombia:
Una aproximación dogmática sobre su viabilidad en el contexto de los delitos contra el orden
económico y social
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RESUMEN
La responsabilidad penal de las personas jurídicas frente a delitos contra en orden económico y
social es una necesidad que surge de las nuevas formas de criminalidad, conocidas como delitos
de cuello blanco. Es por ello que la presente investigación, por medio de las metodologías
dogmática y comparativa, pretende hacer un análisis de la importancia y viabilidad de la inclusión
de la responsabilidad penal de personas jurídicas en el ordenamiento jurídico colombiano, con base
en modelos traídos del derecho comparado. Para dar respuesta a esta pregunta, se estudiarán los
conceptos de derecho penal económico y de derecho económico más relevantes en este debate.
Posteriormente, se hará un análisis sobre las soluciones a esta problemática que se han presentado
en el derecho comparado, haciendo un análisis de diferentes legislaciones y modelos de
responsabilidad y culpabilidad de la persona jurídica. Por último, se analizarán los cambios
necesarios en la legislación colombiana y cuál de los modelos de responsabilidad penal de personas
jurídicas es viable en Colombia, teniendo en cuenta nociones de derecho penal y constitucional.
Palabras clave: Responsabilidad penal, persona jurídica, orden económico y social, delitos de
cuello blanco, conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
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ABSTRACT
The existence of a criminal liability regime for legal entities in the context of economical criminal
offences is a current need which originates in the rise of new forms of crime known as white collar
crimes. Given said issue, this investigation will analyze the importance and viability of a criminal
liability regime for legal entities in the Colombian legal system, using comparative and dogmatic
methodologies to study models of criminal liability and culpability in legal entities in Comparative
Law. In order to respond to this issue, concepts relative to criminal and economic law will be
furtherly analyzed. An examination of the possible solutions to this issue will follow, taking into
account solutions that have taken place in other legal systems around the world. Finally, the
necessary changes in the Colombian legal system will be studied to determine which criminal
liability for legal entities model may be applied in Colombia, given the constitutional and criminal
principles of law.
Key words: Criminal liability, legal entity, white collar crimes, behavior, principles of prior
definition of criminal offences, wrongfulness, culpability
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ÍNDICE
Marco teórico............................................................................................................................. - 1 -
Situación actual en el ordenamiento jurídico colombiano ...................................................... - 1 -
Precisiones previas sobre la legislación penal colombiana .................................................... - 5 -
Derecho penal y Derecho Administrativo ............................................................................... - 5 -
Las categorías del delito.......................................................................................................... - 7 -
Las penas en el Código Penal colombiano ............................................................................. - 9 -
Inconsistencias entre la aplicación de la responsabilidad penal de personas jurídicas y los
conceptos de la legislación penal colombiana: ubicación de la problemática ...................... - 11 -
Precisiones previas sobre el derecho penal económico ........................................................ - 13 -
El Derecho Económico ......................................................................................................... - 13 -
El Derecho Penal Económico ............................................................................................... - 14 -
Sustento jurídico-filosófico del Derecho Penal económico .............................................. - 15 -
Relevancia del novedoso planteamiento de la responsabilidad penal de personas jurídicas - 17 -
Análisis político criminal de la incidencia de las personas jurídicas en la comisión de delitos
contra el orden económico y social ........................................................................................ - 20 -
Características de la delincuencia de cuello blanco .............................................................. - 20 -
Relación entre la delincuencia de cuello blanco y la responsabilidad penal de personas
jurídicas ................................................................................................................................. - 22 -
El concepto de orden económico y social .............................................................................. - 23 -
El concepto de orden económico y social según la Corte Constitucional ............................ - 24 -
Diferencia entre el patrimonio económico y el orden económico y social ........................... - 26 -
La tutela penal del orden económico y social ....................................................................... - 26 -
Breve recuento histórico del concepto del concepto de persona jurídica ......................... - 28 -
Derecho Romano .................................................................................................................. - 28 -
Derecho Canónico ................................................................................................................. - 29 -
Derecho Moderno ................................................................................................................. - 29 -
x
Teorías sobre el concepto de persona jurídica ...................................................................... - 31 -
Teoría de la ficción de Savigny ......................................................................................... - 31 -
Teoría Organicista de Gierke ............................................................................................ - 32 -
Teoría de H.L.A. Hart ....................................................................................................... - 32 -
Concepto de persona jurídica en el ordenamiento jurídico colombiano ............................... - 33 -
Soluciones a la responsabilidad penal de personas jurídicas en el derecho comparado .. - 35 -
La responsabilidad civil de la persona jurídica por los delitos cometidos por sus empleados - 36
-
El modelo de la imposición de medidas de seguridad .......................................................... - 36 -
La imposición de sanciones administrativas “casi-penales” ................................................. - 38 -
El modelo de sanciones mixtas ............................................................................................. - 38 -
El modelo de la verdadera responsabilidad penal de personas jurídicas .............................. - 39 -
Análisis de otras legislaciones ................................................................................................ - 41 -
La responsabilidad civil de la persona jurídica por los delitos cometidos por sus empleados - 41
-
El modelo de la imposición de medidas de seguridad .......................................................... - 41 -
La imposición de sanciones administrativas “casi-penales” ................................................. - 42 -
El modelo de sanciones mixtas ............................................................................................. - 43 -
El modelo de la verdadera responsabilidad penal de personas jurídicas .............................. - 44 -
Los cambios necesarios en la legislación colombiana .......................................................... - 46 -
La acción en sentido jurídico-penal ...................................................................................... - 47 -
La tipicidad ........................................................................................................................... - 50 -
La antijuridicidad .................................................................................................................. - 52 -
La culpabilidad...................................................................................................................... - 53 -
Análisis de constitucionalidad sobre la aplicación del régimen de responsabilidad penal de
personas jurídicas español a la legislación colombiana ....................................................... - 57 -
Conclusiones ............................................................................................................................ - 62 -
Bibliografía .............................................................................................................................. - 65 -
- 1 -
Marco teórico
Situación actual en el ordenamiento jurídico colombiano La responsabilidad penal de personas jurídicas en la comisión de delitos contra el orden económico
y social es una cuestión que ha adquirido relevancia en los últimos años por los cambios que han
surgido en las estructuras de las personas naturales y jurídicas. Lo anterior se manifiesta en la
existencia de transformaciones estructurales relacionadas con la economía y el surgimiento de
movimientos sociales que han permitido a las personas naturales “producir formas de sociabilidad
en lugar de seguir modelos de conducta” (Ruiz Rengifo, 2006, pág. 27). Como consecuencia de lo
anterior, las personas jurídicas también comenzaron a producir formas de sociabilidad, dejando
atrás el seguimiento de normas de conducta (Ruiz Rengifo, 2006), de tal manera que surge la
necesidad de crear mecanismos jurídicos que respondan a los conflictos que se han derivado de
estos cambios en las estructuras de las personas jurídicas (Zúñiga Rodríguez, 2001). A manera de
ejemplo, en Colombia se han presentado casos de comisión de delitos contra del orden económico
y social, entre ellos el caso DMG y el caso Interbolsa, de manera que la necesidad de regular la
responsabilidad penal de personas jurídicas es real e inminente para lograr prevenir la comisión de
delitos contra el orden económico y social.
En la legislación colombiana rige el principio proveniente del derecho romano societas delinquere
non potest, según el cual los entes distintos del ser humano no tienen capacidad de acción,
culpabilidad ni padecimiento de la pena (Rodríguez Ramos, 1996). Como consecuencia, en
Colombia las personas jurídicas no delinquen porque no media una conducta humana que produzca
consecuencias en el campo del Derecho Penal (Velázquez, 2013). Sin embargo, la Corte
Constitucional, en sentencias C-320 de 1998 y C-674 del mismo año, abrió la posibilidad del
debate de la responsabilidad penal de personas jurídicas e incluso insitó al Congreso a que legislara
sobre ello en materia de delitos contra el medio ambiente y delitos contra el orden económico y
social. Un año más tarde, con la promulgación de la Ley 491 de 1999, el Congreso intentó atribuirle
responsabilidad penal a las personas jurídicas en delitos contra el medio ambiente. Sin embargo,
el artículo 26 de esta ley, que atribuía la responsabilidad penal a las personas jurídicas, fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-843 de 1999 porque las sanciones
- 2 -
no estaban claramente establecidas y ello violaba el principio de taxatividad en materia penal1.
Específicamente, en esta ocasión la Corte Constitucional dictaminó que:
En ningún momento la disposición señala cuándo debe el juez aplicar una u otra sanción,
ni especifica sus límites, pues no establece cuál es el término máximo de la suspensión de
la obra o actividad, o del cierre, ni el monto máximo o mínimo de la multa. Esa mera
enunciación de sanciones penales, sin definir límites y elementos ciertos de aplicación de
las distintas penas, viola del principio de legalidad, pues será el fallador, con criterios
subjetivos, quien determine, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, cuál es la pena
aplicable (pág. 22).
No obstante la declaratoria de inexequibilidad del mencionado artículo, la Corte, en la misma
sentencia, hace la siguiente salvedad:
La Corte precisa que la declaración de inexequibilidad del artículo 26 de la Ley 491 de
1999 no implica, en manera alguna, un cambio de jurisprudencia en relación con las
sentencias C-320 de 1998 y C-674 de 1998, que señalaron que la ley podía imponer
responsabilidad penal a las personas jurídicas, ya que éstas pueden ser sujetos activos de
distintos tipos penales, en particular de aquellos que pueden ocasionar grave perjuicio para
la comunidad, o afectar bienes jurídicos con clara protección constitucional, como el medio
ambiente (pág. 25-26).
Ahora bien, años más tarde, fue promulgada la Ley 1474 de 2011, que atribuye medidas contra las
personas jurídicas en el contexto de delitos contra la Administración Pública, tal y como lo
establece el artículo 34 de la mencionada ley:
Artículo 34 – Medidas Contra Personas Jurídicas. Independientemente de las
responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar, las medidas contempladas en
1 En esta sentencia, la Corte Constitucional establece que el principio de taxatividad penal no solo versa sobre la descripción clara
e inequívoca de la conducta, pues el legislador debe determinar previamente la pena aplicable, los montos máximos y mínimos y
los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juez al imponer la respectiva pena.
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el artículo 91 de la Ley 906 de 2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan
buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la Administración Pública, o
cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su
representante legal o sus administradores, directa o indirectamente. En los delitos
contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público, las entidades
estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente
responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas. De
conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la Ley 222 de 1995, la
Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de quinientos (500) a dos mil
(2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando con el consentimiento de su
representante legal o de alguno de sus administradores o con la tolerancia de los mismos,
la sociedad haya participado en la comisión de un delito contra la Administración Pública
o contra el patrimonio público (Capítulo II) (Negrilla fuera del texto original).
Frente al contenido de este artículo, resulta imperioso hacer una serie de precisiones. En primera
medida, el artículo refiere al artículo 91 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),
que reza:
Artículo 91 – Suspensión y Cancelación de la Personería Jurídica. En cualquier
momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control
de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los
requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica
o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas
jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han
dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas. Las anteriores
medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista
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convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron
(Capítulo II-2-1).
Además, el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011 no considera que la persona jurídica sea capaz de
actuar frente al Derecho Penal, puesto que la sanción versa sobre las actuaciones de los
representantes legales o administradores de la persona jurídica. Así, el artículo ignora los desafíos
dogmáticos que presenta la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y atribuye una sanción
penal a determinados comportamientos sin hacer referencia a cómo se debe determinar que la
persona jurídica en efecto es culpable y debe ser sancionada. Adicionalmente, la norma impone
una sanción administrativa que debe ser ejecutada por medio de la Superintendencia de
Sociedades, de manera que no solamente ignora los aspectos de Derecho Penal que son necesarios
para condenar penalmente a quién comete un delito, sino que refuerza el hecho de que el Derecho
Administrativo es el encargado de sancionar con multas a las personas jurídicas. Como
consecuencia, es evidente que, si bien es cierto que la norma se acerca a un régimen de
responsabilidad penal de personas jurídicas, no indaga sobre las implicaciones de dogmática penal
que implica la existencia de éste régimen ni ofrece soluciones más allá de la intervención del
Derecho Administrativo. Por lo tanto, el presente texto pretende exponer la problemática de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas para proponer cambios que resulten viables en la
legislación colombiana para proteger el orden económico y social desde la órbita de protección del
Derecho Penal.
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Precisiones previas sobre la legislación penal colombiana
Para comprender a cabalidad la problemática existente en la aplicación de un régimen de
responsabilidad penal de personas jurídicas, es importante clarificar determinados conceptos
existentes en la legislación penal colombiana, así como diferenciaciones fundamentales entre otras
áreas del derecho para comprender a cabalidad la relevancia de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
Derecho penal y Derecho Administrativo
A pesar de que el Derecho Penal y el Derecho Administrativo constituyen sistemas sancionadores,
es importante recalcar que no pueden regirse por las mismas reglas o principios, puesto que ambas
figuras ostentan cualidades diferentes (Rando Casermeiro, 2010). En virtud de lo anterior, la Corte
Constitucional, en sentencia C-818 de 2005, ha establecido que el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo forman parte de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi), pero el Derecho
Penal busca determinar la responsabilidad del imputado por las conductas punibles que haya
cometido, mientras que las acciones del Derecho Administrativo tienen lugar en un contexto “del
incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de
las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es
la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo”
(pág. 17).
Adicionalmente, la sentencia C-597 de 1996 estableció que mientras que el Derecho Penal afecta
el derecho fundamental a la libertad y sus mandatos se dirigen a todas las personas en el territorio
colombiano, el Derecho Administrativo opera en ámbitos específicos de obligaciones de
determinadas personas naturales y jurídicas e impone sanciones que no afectan el derecho
fundamental a la libertad.
Es importante notar que la potestad punitiva del Estado es un instrumento de realización de los
fines del Estado, atribuidos por la Constitución Política. En virtud de lo anterior, esta potestad
sancionadora permite realizar los valores del orden jurídico institucional por medio de la
asignación de competencias a la administración que le permite imponer a los funcionarios públicos
y a los particulares el cumplimiento de determinadas disposiciones que pretenden asegurar los
mismos fines del Estado. Por lo tanto, como bien lo establece la sentencia C-597 de 1996, el
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derecho administrativo sancionador cuenta con dos vertientes: el derecho disciplinario en sentido
estricto frente a los funcionarios públicos y el derecho correccional frente a la generalidad de los
particulares administrados. Por el lado del Derecho Penal, éste es un derecho de ultima ratio, de
manera que interviene únicamente cuando las demás ramas del Derecho han fallado para garantizar
a los ciudadanos el cumplimiento de los fines constitucionales del Estado y la protección de bienes
jurídicos (Velázquez, 2013). Así, la Corte Constitucional, en sentencia C-365 de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, estableció que:
La Corte Constitucional ha reconocido que el derecho penal debe ser un instrumento de
última ratio para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de
su gravedad y de acuerdo a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales
imperantes en la sociedad en un momento determinado (pág. 1).
A manera de conclusión, es importante notar que la función de control y vigilancia de las
autoridades administrativas ha logrado sancionar a las personas jurídicas por las actuaciones que
llevan a cabo y afectan negativamente el orden económico y social. Lo anterior se ve evidenciado,
por ejemplo, en la intervención y sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio
a las prácticas de “cartelización” de determinados productos que se han presentado en Colombia2.
No obstante lo anterior, estas sanciones se han mostrado como insuficientes, en la medida que estas
prácticas que afectan negativamente el funcionamiento del orden económico y social se siguen
presentando y las personas jurídicas que las cometen no se han visto afectadas hasta el punto de
cesar estas prácticas. En consecuencia, el Derecho Administrativo no ha sido eficaz para sancionar
estas conductas que, además de ir en contravía de uno de los fines esenciales del Estado3,
constituyen en sí mismas conductas punibles. Por lo tanto, es necesario que intervenga el Derecho
2 Ello se evidencia en la Resolución 16562 de 2015, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso sanciones
a la Organización Roa Florhuila S.A. y a sus dirigentes por manipular los precios del arroz e influenciar a otros agentes del mercado
a controlar los precios, incurriendo en una práctica anticompetitiva prohibida por el mandato de la ley. Además, en el 2016 mediante
Resolución 43218 del mismo año, la misma Superintendencia sancionó a las empresas TECNOQUÍMICAS, FAMILIA Y
KIMBERLY y a sus dirigentes por fijar artificialmente durante más de una década los precios de los pañales desechables en
Colombia. Por último, y sin dejar a un lado los otros diez casos, según el Superintendente Pablo Felipe Robledo, que han tenido
lugar en la última década, la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a las empresas KIMBERLY, FAMILIA y C. Y P.
Del R mediante Resolución 31379 del 2016 por coordinar artificialmente los precios de los papeles suaves (papel higiénico,
servilletas, toallas de cocina y pañuelos) en Colombia. 3 El artículo 2 de la Constitución Política establece que uno de los fines esenciales del Estado es la vigencia de un orden justo.
Adicionalmente, el capítulo 1 del título XII de la Constitución consagra las características y garantías del régimen económico en
Colombia, que se ven perjudicadas por las prácticas que pretenden controlar determinados sectores del mercado sin dejar que fluya
de acuerdo con las leyes de oferta y demanda.
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Penal para asegurar la protección del orden económico y social como bien jurídico colectivo por
medio de la adopción de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas que imponga
sanciones que impidan la futura comisión de las conductas punibles contra el orden económico y
social.
Las categorías del delito4
Antes de analizar los cambios y ajustes necesarios para incluir la responsabilidad penal de personas
jurídicas en el ordenamiento jurídico colombiano, resulta imperante comprender las tres categorías
de la teoría del delito que actualmente existen en el Código Penal colombiano.
Así, en el contexto de la legislación penal colombiana, rigen los conceptos de la teoría del delito
que están contemplados en el artículo noveno del Código Penal. Según el mencionado artículo,
para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable. El adelanto de estos
conceptos como categorías de la conducta punible se ha desarrollado con base en el entendimiento
de que el actuar es humano, al igual que la voluntad. Lo anterior se refleja, en primera medida, en
la definición de conducta adoptada en el derecho penal, que se refiere al actuar humano,
excluyendo así la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Velázquez, 2013). A su vez, la
conducta punible puede ser realizada por medio de la omisión, según lo establecido en el artículo
25 del Código Penal colombiano. Según el mencionado artículo, “quien tuviere el deber jurídico
de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en
posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la norma penal”. Por lo tanto,
resulta pertinente concluir que la omisión es “aquella clase de comportamiento pasivo que
manifiesta un sujeto al que el ordenamiento le ha ordenado actuar en una situación determinada y
respecto de un bien jurídico concreto” (Forero Ramírez, 2002, pág. 20).
Las anteriores definiciones de acción y omisión contenidas en el Código Penal colombiano y en la
doctrina colombiana implican que solo las personas naturales son capaces de realizar una conducta
jurídico-penalmente relevante, de manera que excluyen de plano la posibilidad de que una persona
jurídica lleve a cabo una conducta penal.
En el caso de la tipicidad como primera categoría del delito, el Código Penal sugiere que se
requiere el cumplimiento de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, y de sus
4 Las categorías del delito se explicarán teniendo como punto de partida el Código Penal colombiano, sin hacer referencia a escuelas
de derecho penal, puesto que el análisis del presente texto versa sobre conceptos que forman parte de la legislación colombiana, no
de una escuela en particular del derecho penal.
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referencias típicas asimétricas5, si existen, para que la conducta sea típica. En el caso de la tipicidad
objetiva, ésta se compone de aquellas características estructurales o hechos constitutivos del tipo
penal que están por fuera de la esfera psíquica del autor y su estructura básica es la conducta, los
sujetos activos y pasivos y el bien jurídico6 (Velázquez, 2013). En contraste con lo anterior, el
aspecto subjetivo de la tipicidad sí se encuentra dentro de la esfera psíquica del sujeto activo y está
compuesto por el dolo, la culpa o la preterintención, dependiendo del caso, y los elementos
subjetivos adicionales, dentro de los cuáles se incluyen los fines, motivaciones y propósitos
particulares del autor de la conducta punible (Velázquez, 2013).
Con relación a la antijuridicidad, este concepto se refiere a la contravención entre la conducta
típica y una prohibición o mandato contenidos en el ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal)
y a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (antijuridicidad material) sin incurrir en una
causal de justificación7. Con relación a la antijuridicidad material, resulta importante mencionar el
principio de lesividad material, definido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia con radicado 31362 del 13 de mayo de 2009 como:
El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del
poder punitivo dentro del moderno Estado de Derecho, en el entendido de que constituye
una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que
de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o
colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento
jurídico penal está llamado como última medida a proteger (pág. 11).
En consonancia con lo anterior, la conducta del sujeto activo debe lesionar efectivamente el bien
jurídico para que sea punible, de lo contrario no se cumpliría con el requisito de la antijuridicidad
material.
Por último, la culpabilidad como juicio de exigibilidad del autor contiene tres elementos: la
5 El concepto de referencia típica asimétrica hace referencia tanto a los elementos normativos como a los elementos subjetivos
adicionales del tipo penal. 6 Si bien la estructura básica solo incluye estos tres elementos, la tipicidad objetiva también está conformada por el resultado, la
imputación objetiva, los medios, el objeto y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión de la conducta punible. 7 El Código Penal colombiano establece las causales de justificación que desestructuran la antijuridicidad en su artículo 32.
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inimputabilidad8, el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, y la capacidad de actuar
conforme a derecho. La culpabilidad parte, entonces, de una concepción psicológica sobre el actuar
del sujeto activo, siéndole exigible actuar conforme a derecho a menos de encontrarse dentro de
una de las causales de inculpabilidad del Código Penal. Por último, es importante mencionar que
la culpabilidad es una categoría de la teoría del delito que cumple una función garantista que
consiste en asegurar a los presuntos autores de conductas punibles que serán sancionados por su
acto y por su consciencia frente a la comisión del delito (Gómez-Jara Díez, 2011).
Las penas en el Código Penal colombiano
Las sanciones impuestas por el Derecho Penal se encuentran consagradas en el artículo 34 del
Código Penal colombiano, que establece que las penas que se pueden imponer como consecuencia
de la comisión de la conducta punible son las principales, sustitutivas y accesorias. Las penas
principales, según el artículo 35 del Código Penal, son: la pena privativa de la libertad, la multa
como sanción pecuniaria9 y las demás privativas de otros derechos, mientras que las penas
sustitutivas son la prisión domiciliaria, que sustituye la pena privativa de la libertad, y el arresto
de fin de semana que se puede convertir en arresto ininterrumpido, que sustituye la multa. Por
último, las penas accesorias son aquellas privativas de otros derechos cuando no obren como
principales.
Ahora bien, la necesidad de aplicar estas penas establecidas en el Código Penal responde a una de
las teorías de los fines de la pena desarrolladas por Claus Roxin. Específicamente, la Corte
Constitucional, en sentencia C-806 de 2002, se ha pronunciado al respecto estableciendo que:
Al respecto de la finalidad de la pena, ha señalado esta Corte que, ella tiene en nuestro
sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del
establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal
ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento
de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la
8 La doctrina nacional concuerda que la inimputabilidad, si bien es una condición de la culpabilidad, es un presupuesto de la
punibilidad como cuarta categoría de la teoría material del delito según algunos doctrinantes colombianos (Sánchez Zapata, 2014). 9 Según el artículo 39del Código Penal, la multa puede ser tanto una sanción principal como una sanción que acompaña la pena
privativa de la libertad, según lo que establezca el tipo penal.
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misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho
internacional adoptadas. Ha considerado también que “sólo son compatibles con los
derechos humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su
incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual además se
contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia, todo lo cual excluye
la posibilidad de imponer la pena capital (pág. 15) (Negrilla por fuera del texto original).
En consonancia con lo anterior, el sistema penal colombiano no se casa específicamente con
ninguna de las teorías de los fines de la pena, sino que atribuye a la pena los tres fines de
prevención, retribución y resocialización. En esa medida, el fin retributivo de la pena hace
referencia a la justa compensación por el perjuicio causada como consecuencia de la comisión del
delito10 (Ambos, 2003). Por otro lado, el fin preventivo de la pena tiene dos variantes: la teoría de
la prevención general y la teoría de la prevención especial. A su vez, cada una de estas teorías tiene
una variante positiva y una variante negativa. Respecto a la teoría de la prevención general, la
Corte Constitucional, en sentencia C-806 de 2002 ha establecido que :
En cuanto a la prevención general, no puede entenderla solo desde el punto de vista
intimidatorio, es decir, la amenaza de la pena para los delincuentes (prevención general
negativa), sino que debe mirar también un aspecto estabilizador en cuanto la pena se
presente como socialmente necesaria para mantener las estructuras fundamentales de una
sociedad (prevención general positiva). Pero igualmente, no solo debe orientarse a defender
a la comunidad de quien infrinja la norma, sino que ha de respetar la dignidad de éstos, no
imponiendo penas como la tortura o la muerte, e intentar ofrecerles alternativas a su
comportamiento desviado, ofreciéndoles posibilidades para su reinserción social (pág. 14).
En consonancia con lo anterior, en Colombia se parte de la teoría de la prevención general positiva,
puesto que resulta necesario que la pena se presente como una herramienta social para mantener
10 En el caso colombiano, por confluir el fin retributivo con el fin preventivo, no se hace alusión a la teoría absolutista cuyo único
fin es el interés de la justicia, sin atender a otra finalidad.
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las estructuras existentes en la sociedad, contrario a la percepción de la prevención general
negativa cuyo fin principal es que la pena constituya una amenaza para los autores y partícipes de
conductas punibles.
Ahora bien, el tercer fin de la pena en Colombia es un fin resocializador que responde a las teorías
de prevención especial de la pena. En palabras de la Corte Constitucional en la citada sentencia:
Debe entenderse que la pena debe, entre sus varias finalidades, cumplir una función de
prevención especial positiva; esto es, debe buscar la resocialización del condenado,
obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad, pues el objeto del derecho penal
en un Estado social de derecho no es excluir al infractor del pacto social, sino buscar su
reinserción en el mismo (pág. 16) (Negrilla fuera del texto original).
Por lo tanto, resulta acertado concluir que las penas en la legislación penal colombiana, ya sean
principales, accesorias o sustitutivas, cumplen con tres finalidades: una retributiva, una preventiva,
que responde a la teoría de la prevención general positiva, y una resocializadora, que responde a
la teoría de la prevención especial positiva.
Inconsistencias entre la aplicación de la responsabilidad penal de personas jurídicas y los
conceptos de la legislación penal colombiana: ubicación de la problemática
Ahora bien, en el caso de la legislación penal colombiana, las definiciones de las tres categorías
de la conducta punible, explicadas previamente, implican que las personas jurídicas no son capaces
de acción y de culpabilidad, puesto que las acciones que lleva a cabo la persona jurídica realmente
las lleva a cabo una persona natural, e igualmente con relación a la culpabilidad (Zulgadía Espinar,
Marín de Espinosa, & Pérez Alonso, 2010). Esta incapacidad de las personas jurídicas de acción y
culpabilidad parte de la acción entendida como el actuar humano y la culpabilidad entendida desde
una perspectiva bio-psicológica, de tal manera que es necesario cambiar el entendido de estos dos
conceptos que están arraigados en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia de la
tradición jurídica de societas non delinquere protest proveniente del derecho romano (Zulgadía
Espinar, Marín de Espinosa, & Pérez Alonso, 2010).
No obstante lo anterior, los conceptos de acción y culpabilidad se pueden entender de otra manera
para poder explicar la posibilidad de atribuirle responsabilidad penal a las personas jurídicas.
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Como se explicará a cabalidad posteriormente, parte de la doctrina concuerda en que las personas
jurídicas si son capaces de realizar acciones por medio de actos jurídicos (Zulgadía Espinar, Marín
de Espinosa, & Pérez Alonso, 2010) y de ser culpables de ello por omitir deberes de cuidado
propios de los riesgos derivados de la actividad empresarial11 (Tiedemann, Responsabilidad penal
de las personas jurídicas, 1996-2007).
Por último, resulta imperante recalcar que la pena es una problemática destacada en la aplicación
de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas, puesto que la percepción de las
penas, específicamente la pena privativa de la libertad, impide un entendimiento diferente que se
ajuste a las sanciones viables para las personas jurídicas. Sin embargo, como fue explicado
previamente, la legislación penal colombiana prevé tres fines de la pena que pueden ser
perfectamente acordes a sanciones para las personas jurídicas, especialmente si pueden garantizar
los derechos a la verdad, justicia y reparación como los pilares de derechos de las víctimas,
introducidos por la Ley 906 de 2004.
En definitiva, si bien es cierto que los cambios necesarios en las nociones de acción y culpabilidad
han sido ampliamente explorados por leyes, doctrina y jurisprudencia, estas modificaciones
representan un reto para el ordenamiento jurídico colombiano por la fuerte tradición jurídica
derivada del principio de societas delinquere non potest.
11 Tiedemann ha especificado que la omisión de deberes de cuidado se relaciona directamente con la posibilidad de actuar conforme
a derecho como elemento actual de la culpabilidad.
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Precisiones previas sobre el derecho penal económico
El Derecho Económico
El Derecho Económico es una rama del Derecho que ha sido definida de diversas maneras a lo
largo del tiempo. Así, están aquellos que definen este concepto con base en su finalidad u objeto,
como lo es el autor Darmstaedter, quién define el derecho económico como el área del derecho
que regula la satisfacción de necesidades económicas de la comunidad incluidas por el derecho
proteccionista (Castro Cuenca & Ramírez Barbosa, 2010). Por otro lado, están quiénes que definen
el Derecho Económico con base en su contenido, en vez de su objeto, como lo son Jacquemin y
Schrans, quienes se refieren al Derecho Económico como una disciplina jurídica que une los
eslabones entre la economía y el derecho, como la empresa, la planificación jurídica y las
regulaciones de oferta y demanda y el régimen de precios y cambios (Castro Cuenca & Ramírez
Barbosa, 2010).
Si bien las anteriores definiciones permiten esbozar sobre los contenidos y finalidades del Derecho
Económico, para efectos de comprender este concepto en el contexto de la responsabilidad penal
de personas jurídicas, se tomará la definición acogida por los autores Carlos Guillermo Castro
Cuenca y Paula Andrea Ramírez Barbosa en su texto “Derecho Penal Económico: Parte General”
que lo define así: “[Entendemos por Derecho económico] aquella rama del Derecho que regula las
actividades económicas a través de la protección de la libertad económica para la satisfacción de
las necesidades de los sujetos económicos” (pág. 23).
Aunado a lo anterior, el Derecho económico, así como las demás ramas del Derecho, está
constituido por una serie de principios que facilitan su regulación y permiten comprende a
cabalidad su contenido y finalidades. Los cuatro principios del Derecho económico son: la
protección de la libertad económica, la protección del derecho a la propiedad, la igualdad en la
regulación económica pública y la democratización económica (Castro Cuenca & Ramírez
Barbosa, 2010).
En primera medida, la protección de la libertad económica se compone de cuatro garantías: la
libertad de empresa, referente a la libertad que tienen todos los ciudadanos de crear empresas y
acceder al mercado (Ariño Ortiz, Principios de Derecho público económico, 1999), la libertad
sindical y de negociación de factores de producción entre empresarios y sindicatos, la libertad de
transacciones económicas únicamente limitadas por los monopolios naturales, y la regulación del
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mercado que pretende proteger la salud y buena fe de productores y consumidores (Ariño Ortiz,
Economía y Estado, crisis y reforma del sector público, 1993).
Por otro lado, la protección del derecho a la propiedad es un principio que se encuentra limitado
por el interés público, de manera que la propiedad adquiere una función social puesto que es objeto
de indemnización en casos de expropiación por parte del Estado. En el caso colombiano, la reforma
constitucional de 1936, adelantada por el presidente Alfonso López Pumarejo, introdujo el
concepto de la propiedad privada como una función social, garantizando indemnizaciones en casos
de expropiación, intentando estimular la productividad agraria e introdujo formalmente la
existencia de obligaciones para propietarios (Botero, 2003). En consecuencia, este principio del
Derecho económico implica que el interés público, que debe ser determinado por un juez en cada
caso concreto12, es el único límite a la propiedad privada.
Con relación a la igualdad a la regulación económico pública, este principio establece que no podrá
existir ningún tipo de discriminación en los operadores económicos , salvo por razones de interés
público. En consecuencia, el Derecho económico garantiza la libre competencia entre los
operadores económicos al prohibir todo tipo de discriminación derivada del origen del trabajador
o la empresa para alcanzar la integración económica (Castro Cuenca & Ramírez Barbosa, 2010).
Por último, la democratización económica es un principio que materializa la participación de los
ciudadanos en la economía, por medio de la intervención de trabajadores y de la misma comunidad
en empresas públicas en los sindicatos y en la capitalización de sociedades (Castro Cuenca &
Ramírez Barbosa, 2010).
El Derecho Penal Económico
Antes de analizar el concepto de Derecho Penal económico, resulta importante aclarar que se
tomarán los conceptos de la teoría del delito tal y como están establecidos en el Código Penal
colombiano. Por lo tanto, las discusiones relativas a las escuelas del Derecho Penal no serán
abordadas en tanto que el Derecho Penal económico es una rama del Derecho que parte de
sustentos jurídicos y filosóficos independientes, tales como las teorías marxistas de producción,
sustentos constitucionales de modelos económicos y conceptos tales como la delincuencia de
12 El autor Carlos Guillermo Castro Cuenca explica que existen tres teorías que fundamentan el concepto de interés público, a saber:
la ley como expresión de la voluntad general, las políticas de los poderes públicos y las necesidades públicas, pero estas tres teorías
no son plenamente satisfactorias para determinar los casos de limitación a la propiedad privada por el interés público, por lo que
éste autor apoya la posición del autor francés Didier Truchet sobre la necesidad de que el juez sea quién determine qué se considera
interés público en cada caso concreto.
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cuello blanco. Adicionalmente, las escuelas tradicionales del derecho penal no abordaron la
problemática de la responsabilidad penal de personas jurídicas en tanto consideraron que las
personas jurídicas no son sujetos susceptibles de cometer acciones relevantes para el Derecho
Penal, así que no resulta relevante mencionar las discusiones y evoluciones de las distintas escuelas
que han conformado el Derecho Penal.
Habiendo aclarado lo anterior, en el presente acápite se abordará el sustento filosófico del Derecho
Penal económico referente a la teoría marxista sobre relaciones de producción y el fenómeno de
la globalización, seguido de una explicación sobre el Derecho Penal económico como una rama
del derecho para, finalmente, hacer alusión a la novedad del planteamiento de responsabilidad
penal de personas jurídicas.
Sustento jurídico-filosófico del Derecho Penal económico
La teoría del materialismo histórico de Marx permite comprender a cabalidad las causas de las
modificaciones sociales con base en un análisis de las relaciones de producción, que constituyen
la economía de la época cuyas modificaciones se pretende analizar (Harnecker, 1976). En
consecuencia, para comprender los cambios que propone el Derecho Penal económico en la época
actual, resulta imperante analizar la economía colombiana actual y comprender la teoría marxista
del materialismo histórico para entender la relevancia de los cambios en la economía y los retos
para el Derecho. Para poder llevar a cabo este análisis, es imperioso tener en cuenta que la
producción, como fundamento de la economía capitalista, está compuesta de dos elementos
inseparables: el proceso de trabajo y las relaciones de producción (Harnecker, 1976).
Por un lado, el proceso de trabajo se refiere a aquel proceso en el que se transforma un objeto en
un producto, por medio de la actividad humana y utilizando instrumentos de trabajo determinados
(Althousser, 1967). De la anterior definición se puede identificar tres elementos que constituyen
el proceso de trabajo: el objeto sobre el que se trabaja, que puede ser materia prima o materia bruta,
los medios, que se refieren a las cosas o el conjunto de cosas que el trabajador interpone entre él y
el objeto, y la actividad humana, denominada por Marx como la fuerza de trabajo, que se refiere a
la energía humana empleada en el proceso de trabajo (Harnecker, 1976). Los medios como
elemento del proceso de trabajo son, según la teoría de Marx, lo que distingue las diferentes épocas
económicas (Marx, 2013). Lo anterior en la medida que los hombres no trabajan solos, y crean
constantemente relaciones de producción entre ellos, lo que conlleva a definir el proceso de
producción como el proceso de trabajo que tiene lugar bajo determinadas relaciones de producción
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(Marx, 2013). Así, las relaciones de producción como segundo elemento que compone la
producción, son una consecuencia de los cambios producidos en los procesos de trabajo entre
individuos que crean vínculos entre ellos para convertir objetos en productos utilizando
determinados medios que implican actividades humanas.
Con base en lo anterior, surgen otros conceptos planteados por Marx en su obra El capital, tales
como la división de trabajo13, entendida como la repartición de tareas entre trabajadores, que será
más amplia en la medida que la sociedad sea más compleja y desarrollada. Así, el trabajador
individual no es el dueño de la relación de producción, por el contrario es el trabajador colectivo,
encargado de funciones de dirección y control, quien pone en marcha el proceso de producción.
Habiendo comprendido los conceptos básicos referentes a las relaciones de producción, resulta
necesario hacer alusión a los otros elementos que componen la estructura económica según Marx.
Por un lado, las relaciones de distribución se refieren a aquellas derivadas de la forma en la que el
producto se reparte entre los miembros de la sociedad, que responden a “formas históricamente
determinadas y específicamente sociales dentro del proceso de producción” (Marx, 2013, pág.
815). Adicionalmente, Marx desarrolla el concepto de relaciones de consumo, entendidas como
aquellas derivadas del acto de usar un objeto para satisfacer una determinada necesidad, tanto a
nivel individual como a nivel productivo14. Así, las relaciones de consumo son directamente
dependientes de las relaciones de distribución que, a su vez, son dependientes de las relaciones de
producción, puesto que un producto debe ser producido y distribuido para poder ser consumido.
Dentro de esta cadena que va desde la producción hasta el consumo, surge el concepto de las
relaciones de intercambio entre individuos, puesto que, por la división de trabajo que existe en las
diferentes sociedades, los individuos tienen que intercambiar productos que ellos mismos no
pueden producir por la misma naturaleza de su sociedad (Harnecker, 1976). Con base en las
definiciones anteriores, Marx crea la diferenciación entre la estructura económica y el sistema
económico, siendo la primera el conjunto de relaciones de producción y la segunda el proceso
económico global compuesto de los procesos de producción, distribución, intercambio y consumo.
Ahora bien, del concepto de estructura económica surgen dos conceptos desarrollados por Marx y
13 Marx distingue dos tipos de división de trabajo: la división de la producción social, referente a la producción social en diferentes
ramas o campos, y la división técnica del trabajo, que tiene lugar dentro de un mismo proceso de producción (Harnecker, 1976). 14 Marx aclara que el consumo individual se refiere al consumo directo de los productos por parte de los individuos, mientras que
el consumo productivo se refiere al consumo de productos como medios de producción (Harnecker, 1976).
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Engels: la infraestructura y la superestructura. La infraestructura es la estructura económica de la
sociedad, mientras que la superestructura se refiere a las instituciones político-jurídicas existentes
en la sociedad, como el Estado y el Derecho (Harnecker, 1976). La importancia de esta
diferenciación surge en la medida que es en la infraestructura donde surge el “hilo conductor” que
permite explicar los fenómenos sociales que pertenecen a la superestructura, aclarando que no todo
se reduce a un reflejo de la economía (Harnecker, 1976). En consecuencia, las condiciones de la
economía son “finalmente determinantes”, pero otras condiciones de la sociedad como el
desarrollo político, jurídico, religioso, filosófico, entre otros, también juegan un papel importante
en los cambios que se reflejan en la superestructura (Harnecker, 1976).
Ahora bien, habiendo comprendido los conceptos de la teoría Marxista, es imperioso analizar la
teoría de materialismo histórico para comprender la relevancia del debate de la responsabilidad
penal de personas jurídicas en el contexto de los cambios en las relaciones de producción. Esta
teoría parte del entendimiento de Hegel de analizar la historia desde los cambios en las relaciones
de producción, en vez de periodizar eventos, como se solía analizar la historia en épocas anteriores
(Harnecker, 1976). No obstante lo anterior, para comprender estos cambios es importante hacer
referencia al concepto de modo de producción como una estructura global y dinámica que se
compone de tres estructuras: económica, ideológica y jurídico-política. Estas tres estructuras son
relativamente autónomas, en la medida que su desarrollo tiene lugar en espacios temporales
diferentes, de manera que no son dependientes directamente de los cambios económicos
(Harnecker, 1976). En consecuencia, la teoría marxista de la historia no se sitúa en un espacio
temporal determinado ni tiene una percepción de la historia cronológica, sino que pretende analizar
cada una de las estructuras en un determinado espacio temporal para comprender a cabalidad los
cambios sociales que tienen lugar. Entonces, Marx no evalúa la historia en un sentido amplio y
general, sino que evalúa estructuras específicas de historicidad que son, en últimas, los modos de
producción de bienes materiales. (Harnecker, 1976).
Relevancia del novedoso planteamiento de la responsabilidad penal de personas jurídicas
El entendimiento marxista de la historia permite explicar los cambios que han tenido lugar en los
medios de producción como consecuencia del fenómeno de la globalización, explicando así la
relevancia del debate de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En consecuencia, es
necesario abordar los cambios que permiten hablar de un “nuevo mundo”, cuyo origen se
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fundamenta en transformaciones tales como la revolución de la tecnología de la información, la
crisis económica de modelos económicos como el capitalismo y el estatismo y el surgimiento de
movimientos sociales y culturales como el feminismo o la protección de Derechos Humanos (Ruiz
Rengifo, 2006). Estas transformaciones conllevan a una redefinición histórica de las relaciones de
producción y de poder sobre las que se basa la sociedad actual, denominada por algunos autores
como “una nueva sociedad” (Ruiz Rengifo, 2006).
Aunado a lo anterior, uno de los fenómenos más importantes ha sido el cambio en los modelos de
conducta. Así, como fue mencionado previamente, las personas naturales y jurídicas han dejado
de seguir modelos de conducta para crear formas de sociabilidad, de manera que las interacciones
entre personas naturales y jurídicas no tienen una estructura predeterminada, sino que se forman a
medida que sea necesario. Así, como bien lo describe el autor Manuel Castells:
la emancipación política más fundamental es que la gente se libere de la adhesión acrítica
a esquemas teóricos o ideológicos, para construir su práctica atendiendo a su propia
experiencia y utilizando cualquier información o análisis que disponga, de diversas fuentes.
En el siglo XX, los filósofos han estado intentando cambiar el mundo. En el siglo XXI, ya
es hora de que lo interpreten de forma diferente (Castells, 2001, pág. 24).
Otra transformación fundamental que ha tenido lugar desde el siglo XX es la crisis del positivismo
puro y del formalismo jurídico que planteaba un razonamiento lógico-deductivo, y cuya crisis ha
abierto el paso a un razonamiento jurídico que debe indagar sobre la realidad que el mismo derecho
pretende regular (Ruiz Rengifo, 2006). Además, los planteamientos de Luhman y Habermas
relativos a la relación estrecha entre el derecho y la política permiten explicar la estrecha conexidad
entre los fines políticos y sociales y las respuestas por parte del derecho (Ruiz Rengifo, 2006), de
manera que el derecho está encargado de responder a los cambios que afectan a una sociedad para
proteger los intereses jurídicos de la sociedad de manera completa.
En consecuencia, la necesidad de un cambio de paradigma en la estructura de la teoría del delito
que permita la inclusión de la responsabilidad penal de personas jurídicas claramente responde a
estas transformaciones de la “nueva sociedad”. Así, la dogmática penal debe responder a estos
cambios por medio del diseño de un método viable de responsabilidad penal de personas jurídicas,
entre otras soluciones igualmente necesarias. Si bien es cierto que los cambios a la teoría del delito
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para incluir la responsabilidad penal de personas jurídicas constituyen un reto para la dogmática
penal, construida sobre la base de la responsabilidad penal por la conducta individual, es claro que
la respuesta del derecho penal es necesaria para proteger los bienes jurídicos afectados,
especialmente el orden económico y social.
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Análisis político criminal de la incidencia de las personas jurídicas en la
comisión de delitos contra el orden económico y social
Gran parte de la importancia de instaurar un régimen de responsabilidad penal de personas
jurídicas surge del concepto político-criminal de “delito de cuello blanco” creado por el autor
Edwin Sutherland a finales del siglo XX, puesto que ésta forma de criminalidad ha permitido a sus
autores esconderse detrás de las personas jurídicas para cometer delitos contra el orden económico
y social. Ello puesto que, como se explicará a continuación, el delito de cuello blanco cuenta con
determinadas características que lo diferencian de los delitos comunes y permiten que sean
cometidos por personas jurídicas.
Características de la delincuencia de cuello blanco
En primera medida, resulta imperioso aclarar que, como bien lo establece la tesis del libro El delito
de cuello blanco de Sutherland, las conductas delictivas cometidas por la clase socioeconómica
alta difieren de las conductas delictivas cometidas por la clase socioeconómica baja, siendo las
segundas las llamadas “delitos de cuello blanco”. Esta diferencia se fundamenta en que las
conductas delictivas cometidas en las clases bajas se relacionan con la pobreza o con patologías
sociales y personales que acompañan la pobreza15, mientras que el delito de cuello blanco es
cometido por personas de respetabilidad y status social altos, comúnmente por hombres de
negocios (Sutherland, 1999). Además, estos delitos de cuello blanco son cometidos, en muchos
casos, por personas jurídicas que desafían los procedimientos convencionales de comisión de
delitos, empleando procedimientos especiales en su interior que difieren de la comisión de delitos
desde una perspectiva tradicional (Sutherland, 1999). Así, las personas jurídicas y los delincuentes
de cuello blanco utilizan conocimientos especializados que no simplemente son una infracción de
la norma penal, sino que constituyen procedimientos organizados que les permiten delinquir por
razones diferentes a la pobreza.
A continuación se detallan las especificaciones del delito de cuello blanco para diferenciarlo con
claridad del delito común16.
15 Es importante tener en cuenta que Edwin Sutherland es enfático en que la pobreza per se no es una causa de la delincuencia
común, desmintiendo así estudios realizados en diversas ciudades en Estados Unidos por los investigadores Sheldon y Eleanor
Glueck, Clifford Shaw y Henry McKay. 16 Sutherland define el delito común como la “mera infracción de la norma penal” (p. 61), cuyas causas tienen directa relación con
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Según Sutherland, la comisión de delitos de cuello blanco implica un conocimiento particular por
su complejidad. Esta complejidad propia de los delitos de cuello blanco encuentra su fundamento
en que requieren conocimientos corporativos y económicos para poder llevar a cabo el delito
mismo, puesto que los elementos de estos delitos contienen nociones jurídicas, económicas y
empresariales cuyo entendimiento es necesario para poder llevarlos a cabo. En el caso colombiano,
los tipos penales que protegen el bien jurídico orden económico y social contienen referencias
típicas asimétricas cuyo entendimiento requiere conocimientos de propiedad industrial, derecho
del consumidor, e incluso nociones de derecho económico como lo son los artículos de primera
necesidad, el salario mínimo legal mensual vigente y las implicaciones de la manipulación de
precios ofrecidos en un mercado, por ejemplo. Como consecuencia de lo anterior, la comisión de
estos tipos penales es deliberada y organizada, puesto que la intención del hombre de negocios al
cometer estos delitos es muy clara y requiere un nivel de organización más allá de la corporación
misma para garantizar impunidad y conveniencia en cuanto a la legislación17 (Sutherland, 1999).
Adicionalmente, existe un consenso entre los hombres de negocios en cuanto a la restricción del
comercio, puesto que, en cuanto a delitos contra el orden económico y social, los hombres de
negocios pretenden controlar el mercado e impedir su libre regulación de acuerdo a las leyes de
oferta y demanda (Sutherland, 1999). Además, estos hombres de negocios que cometen delitos de
cuello blanco son persistentes, según estudios realizados en Estados Unidos que demuestran que
los procedimientos oficiales usados en los hombres de negocios por violaciones a la ley no han
sido efectivos en la resocialización y rehabilitación de los autores de delitos de cuello blanco18.
Por otro lado, es importante recalcar que, desde una perspectiva criminológica, los delincuentes
de cuello blanco creen que no son delincuentes porque los procedimientos oficiales que se emplean
a ellos no son los mismos que se emplean a delincuentes comunes (Sutherland, 1999). Incluso, los
delincuentes de cuello blanco no sienten vergüenza al cometer estos delitos, puesto que tienen el
apoyo de otros hombres de negocio cuando violan la ley, creando así una cultura de violadores de
la ley, pero no de delincuentes (Sutherland, 1999). Como consecuencia de lo anterior, el público
general no percibe a los delincuentes de cuello blanco como delincuentes, sino como hombres de
la pobreza y las situaciones que la rodean. 17 Según Sutherland, la organización formal de la delincuencia de cuello blanco implica “el control de la legislación, la selección
de los administradores y la restricción de las apropiaciones para la promulgación de leyes que puedan afectarlos” (p. 264). 18 Sutherland recalca que, según un estudio realizado en Estados Unidos en setenta de las mayores corporaciones industriales y
comerciales, el 97,1% de los delincuentes de cuello blanco reincidieron.
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negocios. Lo anterior tiene lugar en tanto que existe un estereotipo de delincuente en el que el
hombre de negocios no encaja, de manera que no pierde su status19 y ello le permite seguir
delinquiendo (Sutherland, 1999).
Relación entre la delincuencia de cuello blanco y la responsabilidad penal de personas
jurídicas
Como se ha establecido previamente, la delincuencia de cuello blanco tiene particularidades y
elementos que la diferencian de la delincuencia común. Para poder realizar los elementos de los
tipos penales que constituyen delincuencia de cuello blanco se requiere, en muchos casos, la
posibilidad de actuar a través de una persona jurídica, puesto que un individuo no tiene la
capacidad de afectar bienes jurídicos como el orden económico y social o el sistema financiero por
sí mismo. En este sentido, una persona jurídica tiene la capacidad económica para realizar acciones
que afecten negativamente al mercado, alterando las leyes de oferta y demanda, mientras que las
acciones de una persona natural no tienen el alcance para esta afectación. Al respecto, es
importante recalcar que, si bien al interior de la persona jurídica son personas naturales quiénes
toman las decisiones materialmente, las personas jurídicas son quienes celebran actos y negocios
jurídicos que afectan negativamente las condiciones del mercado y constituyen conductas
punibles. Por lo tanto, los autores directos de las conductas punibles han logrado escudarse detrás
de la persona jurídica, a sabiendas de que en Colombia no existe un régimen de responsabilidad
penal de personas jurídicas, lo que permite la impunidad en la comisión de estos delitos.
19 Si bien el concepto de status no es del todo claro, hay indicios de que está relacionado con el poder y con la adhesión a la ley
en público y “el abandono secreto de la ley” (p. 267) al mismo tiempo. Entonces, a diferencia del delincuente común, el delincuente
de cuello blanco intenta mantener su status a pesar de violar la ley para no ser considerado un delincuente, mientras que el común
intenta evitar el castigo (Sutherland, 1999).
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El concepto de orden económico y social
El Título XII de la Constitución Política de Colombia es el fundamento constitucional del bien
jurídico orden económico y social. Específicamente, el artículo 333 de la Constitución Política
establece que:
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de
su posición dominante en el mercado nacional”.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social,
el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (Título XII) (Negrilla fuera de texto
original).
Según este artículo, el ordenamiento jurídico colombiano parte de una economía libre, compuesta
por los principios de libre competencia, libertad de empresa y libertad en la iniciativa privada,
dentro de los límites del bien común. Por lo tanto, y como bien lo establece este artículo, el Estado
intervendrá en la economía cuando ésta sea objeto de un abuso por parte de personas naturales o
jurídicas, para preservar el bien común. En consonancia con lo anterior, el artículo 334 de la
Constitución Política establece que:
La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por
mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos
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y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y
territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de
los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo
y la preservación de un ambiente sano (Titulo XII).
Como consecuencia de lo establecido en los anteriores preceptos constitucionales, surge el orden
económico y social como un bien jurídico supra-individual que pretende proteger el orden de la
economía, para así garantizar a los ciudadanos que la economía fluirá sin abusos ni manipulaciones
por parte de personas naturales o jurídicas y que el Estado intervendrá para garantizar el bien
común cuando ello sea necesario
El concepto de orden económico y social según la Corte Constitucional
El orden económico y social es un bien jurídico protegido por el derecho penal, cuyo fundamento
emana de la Constitución Política de Colombia. Así, el preámbulo de la Constitución establece que
el pueblo colombiano promulga la Carta Política de 1991 dentro de un marco jurídico, democrático
y participativo que garantiza un orden económico justo. Específicamente, el concepto de orden
económico y social ha sido definido por la Corte Constitucional, en sentencia C-083 de 1999 como
un “sistema de organización y planificación general de la economía en un país” (p.1).
Adicionalmente, en esta misma sentencia, la Corte Constitucional estableció que
en Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el
que actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada
injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de
establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés
colectivo (pág. 5).
Del análisis anterior, la Corte Constitucional concluye que el sistema económico en Colombia se
consolida sobre un equilibrio entre la economía libre de mercado y la intervención estatal, cuyo
fin es mantener el orden y evitar abusos que puedan implicar perjuicios para la comunidad. Esta
intervención del Estado, según la Corte Constitucional en sentencia C-616 de 2001, varía
dependiendo de la actividad económica que se trate, puesto que los riesgos económicos para la
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comunidad varían según la actividad que se pretende desarrollar. De esta forma, hay actividades
económicas que no requieren permiso del Estado para desarrollarse, otras que sí requieren
permisos, licencias o concesiones y otras en las que se elimina la iniciativa de los particulares y el
deber de llevar a cabo estas actividades recae exclusivamente en el Estado20.
Como consecuencia de la importancia del orden económico y social como un fin esencial del
Estado Social de Derecho, la Constitución le otorga una libertad legislativa bastante amplia al
legislador para crear, suprimir y modificar tipos penales que protejan el bien jurídico de orden
económico y social. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencias C-013 de 1997, estableció
que el legislador puede:
crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer
modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con
arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo
de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos
de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar
causando o llegar a causar en el conglomerado (pág. 10) (Negrilla fuera del texto
original).
Resulta pertinente concluir, entonces, que la Corte Constitucional ha atribuido una amplia libertad
al legislador ordinario con base en la importancia que ostenta el orden económico y social dentro
del ordenamiento jurídico colombiano, y por los efectos que puede causar a la totalidad de los
ciudadanos. Por lo tanto, resulta claro que el orden económico y social es un bien jurídico que
tiene rango constitucional y requiere un sistema de protección como lo es el derecho penal
económico21 para garantizar que la economía funcione de manera acorde a los preceptos
constitucionales.
20 En esta sentencia, la Corte Constitucional hace una interpretación del artículo 333 de la Constitución Política, que establece que
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”, de manera que existen motivos
constitucionales para restringir la iniciativa privada como lo es el bien común como fin esencial del Estado Social de Derecho. 21 El derecho penal económico es una disciplina cuya finalidad es proteger el orden económico y social del Estado de los
comportamientos delictivos (Cervini, 2008)
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Diferencia entre el patrimonio económico y el orden económico y social
Cómo fue explicado previamente, uno de los componentes del orden económico y social es la
protección de la propiedad privada de los particulares. Sin embargo, resulta importante diferenciar
entre el bien jurídico patrimonio económico y el bien jurídico orden económico y social, ambos
protegidos por la legislación penal. Según sentencia del 16 de julio del 2014 de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, el patrimonio económico es un bien jurídico de carácter
individual que pretende garantizar la propiedad y las relaciones jurídicas que tienen un contenido
económico de las personas con los bienes, servicios y derechos. Por otro lado, el orden económico
y social es un bien jurídico colectivo o supraindividual que pretende proteger el régimen de
producción, distribución y consumo de bienes y servicios, y de manera general busca resguardar
los principios básicos del sistema económico (2014). Ahora, si bien es cierto que la comisión de
delitos contra el orden económico y social afecta el patrimonio económico de las víctimas, es
importante aclarar que en el caso de los delitos contra el orden económico y social el sujeto pasivo
es la colectividad que es titular de este bien jurídico, de manera que la afectación al patrimonio
económico individual de las víctimas no es óbice para concluir que éstos bienes jurídicos puedan
equipararse.
Con relación a la propiedad privada como componente del patrimonio económico22, la Corte
Constitucional, en sentencia C-278 de 2014, M.P. Mauricio González cuervo, estableció que es un
derecho pleno, exclusivo, autónomo y real. En consecuencia, es claro que el patrimonio económico
es un derecho real cuyos titulares son las personas naturales quiénes pueden disponer libremente
de él, a diferencia del orden económico y social, pues los titulares de éste son la colectividad de
ciudadanos, de manera que no se puede disponer de este bien jurídico de manera arbitraria por la
magnitud de los perjuicios que ello puede ocasionar.
La tutela penal del orden económico y social
Para comprender a cabalidad el papel que tiene el Derecho Penal en la protección del orden
económico y social, resulta importante hacer unas determinadas precisiones. En primera medida,
la protección del orden económico y social no puede estar orientada únicamente hacia uno de los
principios o valores de la economía, como aquellos establecidos en el artículo 333 de la
Constitución Política, sino que debe estar orientado hacia la tutela del interés de los ciudadanos en
22 Así lo establece la misma sentencia C-278 de 2014.
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el sistema económico adoptado por el Estado Social de Derecho, que gira en torno a la libertad
económica (Castro Cuenca & Ramírez Barbosa, 2010). En este sentido, no puede perderse de vista
que el orden económico y social es un bien jurídico supra-individual que, si bien no es fácil de
determinar, es objeto de protección penal porque los comportamientos que atentan contra él afectan
la convivencia comunitaria (Velázquez, 2013).
Aunado a lo anterior, es imperioso diferenciar el injusto en los delitos económicos del ilícito
administrativo, pues esta diferencia resulta de gran importancia en el debate de la responsabilidad
penal de personas jurídicas. Así las cosas, el ilícito administrativo afecta la relación entre el sujeto
económico, como una entidad financiera, por ejemplo, y la administración. En cambio, el injusto
penal afecta la relación entre el sujeto activo y toda la sociedad, puesto que afecta las libertades
económicas, cuyo sujeto pasivo es indeterminado pero constituye la totalidad de los ciudadanos
del territorio colombiano (Castro Cuenca & Ramírez Barbosa, 2010).
Así, resulta claro que el derecho penal tiene cabida para proteger el orden económico y social por
su afectación a la economía que, a su vez, tiene efectos en todos los ciudadanos. Entonces, las
sanciones derivadas de ilícitos administrativos no son suficientes para sancionar las conductas que
lesionen o pongan en peligro el orden económico y social.
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Breve recuento histórico del concepto del concepto de persona jurídica
Después de comprender conceptos relativos al Derecho Económico y al Derecho Penal
Económico, resulta fundamental comprender el concepto de persona jurídica para determinar si
puede o no ser sujeto de responsabilidad penal. El concepto de persona jurídica se ha desarrollado
desde el derecho romano, y ha experimentado cambios en la medida en que la sociedad ha
cambiado a través de la historia. Por lo tanto, se hará un breve análisis desde la primera aparición
del concepto de persona jurídica hasta el entendimiento de este concepto en la actualidad dentro
de los lineamientos del ordenamiento jurídico colombiano.
Derecho Romano
En el Derecho Romano, se adopta el concepto de persona jurídica para distinguir a las personas
individuales de los grupos de personas que actuaban en unanimidad (Saravia Guevara, 2005).
Este fenómeno de grupos de personas que actuaban en unanimidad se presentaba en las dos formas
de Universitas: Universitas personarum y Universitas rerum, que eran agrupaciones de personas
que perseguían un fin común y agrupaciones de bienes que adquirían la calidad de persona jurídica,
respectivamente (Fernández Baquero). Entonces, esta diferenciación permitió a los juristas
romanos establecer que las Universitas cumplían con el “papel de persona” sin ser realmente una
persona, pues los miembros de estas agrupaciones eran quienes respondían penalmente por las
actuaciones delictivas cometidas por la Universitas, con lo cual se reflejaba claramente el principio
de societas delinquere non potest (Saravia Guevara, 2005). En consecuencia, las personas
jurídicas en el Derecho Romano eran una ficción, incapaz de querer y obrar real y autónomamente,
a la cual se le atribuye la comisión de los actos de la mayoría de sus miembros (Salvadores, 1978).
Ahora bien, con relación a la responsabilidad penal de personas jurídicas, las actuaciones
cometidas por la mayoría de los integrantes de la Universtias se consideraban actuaciones de la
misma Universitas, por lo que algunos autores, entre ellos Mertre, sostienen que la persona jurídica
si podía delinquir en el Derecho romano, en la medida que:
el Derecho Romano está lejos de excluir, como con frecuencia se ha pretendido, la
responsabilidad de las personas morales, pues en virtud de la idea de que el acto de la
mayoría era el acto del grupo, la posibilidad de que una agrupación cometiese delitos y
fuese castigada no podía ofrecer duda en Roma (Mestre, 2005, págs. 56-57).
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Así, es claro que hay diferentes interpretaciones sobre la posibilidad de responsabilidad penal de
las personas jurídicas en el Derecho Romano. Sin embargo, la definición de persona jurídica del
Derecho Romano no se desarrolló al punto en que se haya llegado a una conclusión frente a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Derecho Canónico
Como consecuencia de la influencia de la Iglesia como institución en el ordenamiento jurídico, el
Derecho Canónico otorgó especial importancia al concepto de persona jurídica. En virtud de lo
anterior, la Iglesia se concebía como una agrupación de personas en la que “los cristianos están en
el seno y bajo la protección de la Iglesia pero no la forman; es una institución sagrada e inmutable,
que está más allá y por encima de los fieles.” (Borda G. , 1987, pág. 546). Adicional a lo anterior,
se presentaron diversos tipos de agrupaciones y gremios en las ciudades, puesto que la economía
estaba más desarrollada que en la era germánica y había más organización en la sociedad (Morales
Godo, 2000).
La importancia de la Iglesia como institución y las agrupaciones y gremios de personas tuvo como
consecuencia el surgimiento de la “persona ficta”. Este concepto hacía referencia a las
agrupaciones de personas, y diferenciaba claramente a la persona ficta de las personas que la
integraban (Morales Godo, 2000). La acogida de este concepto reviste particular importancia
porque, en primer lugar, es el primer antecedente de la teoría de la ficción de Savigny que será
desarrollada con posterioridad, y porque surgió el concepto de la separación de patrimonios. En
virtud de lo anterior, la persona ficta tenía las mismas atribuciones que la persona natural, y era
clara la separación entre el patrimonio de la persona ficta y el de sus integrantes (Morales Godo,
2000).
Derecho Moderno
El desarrollo económico capitalista que surgió en la era moderna23 resulta de gran importancia en
el desarrollo del concepto de persona jurídica, puesto que “permitía que se reunieran varias
personas para emprender una acción común, reduciendo a una unidad esta pluralidad de personas
para imputársele derechos y deberes” (Morales Godo, 2000, pág. 418). En el caso de la
23 Comprendida entre los siglos XV y XVIII
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responsabilidad penal de personas jurídicas, durante la Era Moderna el delito corporativo era
posible siempre y cuando fuera ejercido por el conjunto de la colectividad y no solo por su
representante (Salvadores, 1978).
Adicional a lo anterior, durante la Era Moderna se desarrollaron diversas teorías sobre la
problemática de la responsabilidad penal de personas jurídicas, analizadas a continuación.
- 31 -
Teorías sobre el concepto de persona jurídica24
Por su extenso desarrollo histórico y creciente importancia durante la Era Moderna, el concepto
de persona jurídica fue estudiado ampliamente desde perspectivas jurídicas, políticas, económicas
y filosóficas. Así, surgieron varias teorías , las más influyentes expuestas a continuación.
Teoría de la ficción de Savigny
En esencia, el planteamiento de Savigny con relación a las personas jurídicas es que éstas son una
ficción creada por el legislador para explicar las agrupaciones de personas naturales como una
unidad. Según Savigny, el único sujeto de derecho es el ser humano, puesto que es el único dotado
de raciocinio y voluntad (Morales Godo, 2000, pág. 419). En palabras de Savigny:
El derecho criminal considera al hombre natural, es decir, un ser libre, inteligente y
sensible: la persona jurídica, por el contrario se encuentra despojada de estos caracteres,
siendo sólo un ser abstracto capaz de poseer, y que el derecho criminal no podría mezclarse
en su esfera de acción; la realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones de
un cierto número de representantes que, en virtud de una ficción son consideradas como
sus propias determinaciones; y una representación parecida, que excluye a la voluntad
propiamente dicha, puede tener efecto en cuanto al derecho civil, nunca en cuanto al penal.
(Savigny, 2009, págs. 42-43)
No obstante lo anterior, Savigny reconoce que existen grupos de personas que se asocian y
adquieren un patrimonio, así que la única manera de atribuir unidad a estos grupos de personas es
convirtiéndolos en una persona diferente que pueda ser sujetos de derechos y obligaciones, pero
estas no son personas que existen en la realidad, son únicamente una creación del legislador para
darle unidad a los grupos de personas (Morales Godo, 2000).
En consecuencia, el concepto de persona jurídica únicamente se admite para la finalidad jurídica
24 Se exponen las teorías más icónicas sobre la persona jurídica, apartándonos del desarrollo contemporáneo de la doctrina italiana
para efectos de dar un entendimiento claro sobre la evolución del concepto de persona jurídica de manera imparcial y sin relacionar
las teorías con la evolución de otros ordenamientos jurídicos.
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de atribuirle derechos y obligaciones en la medida que es un nuevo sujeto de relaciones de derecho
además de la persona natural (Savigny, 2009). Por lo tanto, la teoría de Savigny parte de la base
de “dar existencia ideal a lo que realmente no la tiene”, “simular” o “aparentar” a la persona
jurídica con la única finalidad de explicar las relaciones de derecho entre las personas naturales y
jurídicas (Férnandez Sessarego, 1999).
Teoría Organicista de Gierke
Esta teoría sostiene, contrario completamente a la teoría de Savigny, que las personas jurídicas son
realidades del Estado conformadas por órganos y no simplemente una creación del legislador
(Morales Godo, 2000). Además, Gierke sostiene que, al juntarse y conformar una persona jurídica,
las personas naturales crean una voluntad superior a la de sus miembros (Morales Godo, 2000).
En suma:
Gierke afirma que las personas jurídicas no son entes artificiales creados por el Estado sino,
por el contrario, realidades vivas. Los entes colectivos son organismos sociales dotados
tanto como el hombre de una potestad propia de querer y, por tanto, capaces naturalmente
de ser sujetos de derecho. Este cuerpo social vive una vida propia con independencia de
toda intervención del Estado a diferencia de la teoría de la ficción, que sostiene que la
autorización estatal era creativa de la personalidad moral (Borda G. , 1999, págs. 466-467).
En suma, el aporte de la teoría de Gierke consiste en crear un concepto de “persona” en el derecho
que no se refiere únicamente a las personas naturales, de manera que reconoce que las personas
jurídicas también son sujetos del derecho que tienen una voluntad autónoma e independiente de
las personas naturales que la conforman (Férnandez Sessarego, 1999). No obstante, el error del
planteamiento de Gierke consiste en sostener que la persona jurídica es existente por sí misma
antes de su reconocimiento por el ordenamiento jurídico (Férnandez Sessarego, 1999). Por lo tanto,
esta teoría no reconoce que existen requisitos legales y de forma, incluidos en el ordenamiento
jurídico mismo, que legitiman la existencia de las personas jurídicas.
Teoría de H.L.A. Hart
Según la teoría del filósofo analista inglés H.L.A Hart, las personas jurídicas no desempeñan una
función específica sino que cumplen diversos roles. Específicamente, las personas jurídicas
- 33 -
cumplen el rol de obtener “conclusiones de derecho”, que son aquellos resultados al aplicar
determinadas reglas jurídicas (Férnandez Sessarego, 1999). En consecuencia, Hart reconoce que
existen determinadas circunstancias establecidas por las reglas jurídicas y la existencia de personas
jurídicas cumple el fin de que puedan tener lugar estas circunstancias.
Esta función que cumplen las personas jurídicas es una función “adscripta” y no descriptiva, según
Hart. Lo anterior en la medida que las reglas jurídicas no solo describen situaciones fácticas sino
que la labor del jurista es determinar cuándo aplicar las reglas jurídicas a determinados supuestos
fácticos (Férnandez Sessarego, 1999). En ese sentido, el concepto de persona jurídica no es una
ficción creada por el derecho, sino una consecuencia de las “conclusiones de derecho” que
contienen las reglas jurídicas.
Concepto de persona jurídica en el ordenamiento jurídico colombiano
En el caso de le legislación colombiana, según el artículo 633 del Código Civil las personas
jurídicas son personas ficticias, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente. Por lo tanto, en el ordenamiento jurídico
colombiano, las personas jurídicas, si bien son descritas como personas “ficticias”, cuentan con la
posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. Los artículos siguientes del Código Civil,
específicamente aquellos del título XXXVI, reglamentan varios aspectos de las reglamentaciones
de las personas jurídicas. Estos artículos establecen normas relativas a los estatutos, mayorías,
separación de patrimonios entre los socios y la persona jurídica, acciones y adquisiciones de
bienes, entre otros. Por otro lado, el Código de Comercio, en el artículo 98 define a las sociedades
como personas jurídicas distintas de los individuos que las conforman. En los artículos siguientes,
aquellos pertenecientes al título I del libro segundo de este Código, se encuentra una
reglamentación específica para la creación de sociedades por medio del contrato de sociedad,
relativa a los socios, órganos, estatutos de la sociedad, además de los diferentes tipos de sociedad
y los aportes de los socios y utilidades.
Como consecuencia de lo anterior, se evidencia que en el ordenamiento jurídico colombiano, si
bien se describe a la persona jurídica como una persona “ficticia”, se le atribuye una normativa
que refleja que el concepto de persona jurídica se refiere a una realidad del Estado conformada por
órganos y con un patrimonio separado de sus socios. Lo anterior implica que el concepto de
persona jurídica en la legislación colombiana responde a la teoría organicista de Gieke explicada
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previamente, en la medida que la ley reconoce que la persona jurídica es una realidad que, al ser
creada por un grupo de individuos, adquiere una voluntad, patrimonio y estructura distintos de las
personas naturales que la conforman. Además, distintas leyes dentro del ordenamiento colombiano
contienen circunstancias que solo pueden tener lugar como consecuencia de la existencia de las
personas jurídicas, de manera que el concepto de persona jurídica también tiene influencia de la
teoría de Hart.
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Soluciones a la responsabilidad penal de personas jurídicas en el derecho
comparado
Ahora, frente a la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los conceptos
de la teoría del delito han representado obstáculos dogmáticos en la mayoría de legislaciones
alrededor del mundo. No obstante, el Derecho comparado ha ofrecido distintos modelos de
responsabilidad de las personas jurídicas que, en algunos casos, ponen de presente la necesidad de
política criminal de legislar sobre el tema. En otras legislaciones, los obstáculos dogmáticos y el
principio societas delinquere non potest, entre otros factores, no han permitido que se establezca
un régimen penal de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al respecto, el autor Klaus
Tiedemann identifica cinco soluciones que se han presentado para resolver la problemática de la
responsabilidad penal de personas jurídicas, como se puede evidenciar en la siguiente tabla:
Tabla 1: modelos de responsabilidad penal de personas jurídicas25
Modelo de
responsabilidad
civil de la persona
jurídica por los
delitos cometidos
por sus empleados
Modelo de
imposición de
medidas de
seguridad
Modelo de
sanciones
administrativas
(financieras y
otras) impuestas
por autoridades
administrativas,
formando un
régimen quasi-
penal
Modelo de
verdadera
responsabilidad
criminal
Modelo de
medidas mixtas,
de carácter
penal,
administrativo o
civil
Grecia Slovakia Italia Japón, España y
Estados Unidos
Alemania y
Holanda
Antes de explicar cada una de estas categorías, resulta imperioso notar que la adopción de una u
otra solución por parte de una legislación depende específicamente de su legislación interna y su
tradición jurídica, como será explicado a cabalidad posteriormente para cada una de las
legislaciones seleccionadas.
25 Estos modelos no incluyen los modelos de responsabilidad vicarial u otros desarrollados por ordenamientos jurídicos de origen
anglosajón en la medida que son soluciones específicas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no son respuestas
generales. Además, las diferencias entre legislaciones de tradición germánica y de tradición anglosajona impiden que la aplicación
de sus instituciones se haga de manera análoga.
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La responsabilidad civil de la persona jurídica por los delitos cometidos por sus empleados
Este modelo de responsabilidad civil de la persona jurídica se fundamenta en la imposición de
sanciones pecuniarias a la persona jurídica con base en la idea de que la multa es un crédito de
carácter civil que emerge independientemente de la responsabilidad por deudas fiscales y
aduaneras (Tiedemann, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996-2007). Por lo tanto,
este modelo de responsabilidad civil de las personas jurídicas es eficaz en la medida que puede
reparar los perjuicios causados a las víctimas como consecuencia de la negligencia en los delitos
culposos26, pero no es suficientemente eficaz para sancionar la comisión de delitos dolosos.
Con respecto a la posible aplicación de este modelo al caso colombiano, resulta completamente
ineficaz, puesto que los delitos contra el orden económico y social son delitos esencialmente
dolosos, así que la responsabilidad civil de la persona jurídica no solo no impide la futura comisión
de estos delitos sino que también es insuficiente para indemnizar a las víctimas. Lo anterior en la
medida que los daños y perjuicios causados a las víctimas de delitos contra el orden económico y
social no devienen de la negligencia del sujeto activo, sino de su dolosa comisión, cumpliendo con
los elementos volitivo y cognoscitivo del dolo, y una sentencia condenatoria de responsabilidad
civil en sede de incidente de reparación integral claramente no es suficiente para garantizar a
cabalidad los derechos de la víctima a la verdad, justicia y reparación como pilares del proceso
penal acusatorio.
Adicional a lo anterior, este modelo de responsabilidad civil no impide la futura comisión de
delitos en el caso de la criminalidad organizada, de manera que no puede cumplir con una función
de prevención general positiva de la pena.
El modelo de la imposición de medidas de seguridad
La imposición de medidas de seguridad27 que tiene lugar en determinados ordenamientos jurídicos
plantea sanciones como la confiscación y el cierre del establecimiento (Tiedemann,
Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996-2007). El fundamento de la imposición de
26 En el caso colombiano, la responsabilidad civil derivada de la comisión de delitos, tanto culposos como dolosos, se integró al
proceso penal por medio del incidente de reparación mediante la Ley 906 de 2004. Si bien es cierto que por medio de este incidente
se logra reparar a la víctima por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la comisión del delito, ello ostenta un
carácter retributivo que garantiza el derecho a la reparación de las víctimas, pero no constituye una sanción para el sujeto activo
del delito. En consecuencia, es claro que la declaratoria de responsabilidad civil de la persona jurídica en el ordenamiento
colombiano no constituye una sanción efectiva para evitar la comisión de futuros delitos en el caso de las personas naturales. 27 Solo se analizarán las medidas de seguridad como tal que plantea este modelo de responsabilidad penal de personas jurídicas,
puesto que en Colombia las medidas de seguridad son aplicables únicamente en casos de inimputabilidad, tal y como lo establecen
los artículos 33 y 69ss del Código Penal.
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estas medidas a finales del siglo XX partió del concepto de peligrosidad, de manera que en el caso
italiano y español, las medidas de seguridad se imponían a las personas jurídicas con base en su
peligrosidad objetiva. Si bien es cierto que las teorías relativas a la peligrosidad en el Derecho
Penal no continúan vigentes y atentan contra el principio del derecho penal de acto28, resulta
importante analizar la efectividad de la confiscación como medida de seguridad impuesta a las
personas jurídicas.
La confiscación como medida de seguridad debe ser entendida como la confiscación tanto de los
objetos, medios y productos de un crimen, como de las ganancias ilícitas obtenidas mediante la
comisión de la conducta punible (Tiedemann, Responsabilidad penal de las personas jurídicas,
1996-2007). En consecuencia, la confiscación puede ser incorporada a una sanción principal como
la multa, para asegurar que se despoje a la personas jurídica de las ganancias ilícitas que consiguió
con la comisión del delito. No obstante lo anterior, confiscar las ganancias ilícitas obtenidas por
medio de una multa no es suficiente, puesto que la persona jurídica quedaría impune en la medida
que le es confiscada una ganancia que antes no tenía y sin la cual puede seguir funcionando. Por
lo tanto, se ha planteado que una solución viable es sustraer el doble o triple, o incluso una cantidad
que pueda privar a la persona jurídica de su actividad financiera, para alcanzar un efecto preventivo
en cuanto a la comisión de futuros delitos (Tiedemann, Responsabilidad penal de las personas
jurídicas, 1996-2007).
Finalmente, es importante recalcar, en primera medida, que la denominación dogmática que se
otorgue a medidas como la confiscación o el cierre de establecimientos no tiene un efecto
determinante en la práctica, puesto que la única forma de determinar si estas sanciones son
efectivas es si son impuestas por la jurisdicción penal a través de un proceso penal llevado a cabo
con las debidas labores de investigación y juzgamiento por parte de los entes encargados. Aunado
a lo anterior, es imperioso notar que estas medidas se limitan a sancionar a la persona jurídica y no
la excluyen del ámbito de los negocios, de manera que no es claro si es suficiente con sancionar
con medidas pecuniarias a la persona jurídica o si, por el contrario, las medidas relativas a su
exclusión del ámbito de los negocios sean necesarias para prevenir la futura comisión de delitos
(Tiedemann, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996-2007).
28 En el caso colombiano, tanto la Constitución Política como el Código Penal consagran el principio de derecho penal de acto
como una garantía derivada del principio de legalidad como precepto constitucional.
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La imposición de sanciones administrativas quasi-penales
Diversos ordenamientos jurídicos, entre ellos el griego y el colombiano, han aplicado sanciones
administrativas, ejecutadas por autoridades administrativas, que respetan garantías
constitucionales propias del derecho penal, tales como el principio de legalidad (Tiedemann,
Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996-2007). La imposición de estas sanciones
persigue fines preventivos y retributivos, tal y como lo hacen las sanciones penales, y permite a
ordenamientos jurídicos que solo admiten la responsabilidad penal de personas naturales,
sancionar a las personas jurídicas por medio del derecho administrativo (Tiedemann,
Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996-2007).
Si bien este modelo puede resultar efectivo en la prevención de la comisión de futuras conductas
punibles, es necesario que, por un lado, las sanciones impuestas sean tan elevadas que realmente
afectan a la persona jurídica y, adicionalmente, que se restrinja la posibilidad de negociar con la
administración para lograr instaurar un régimen efectivo de sanciones administrativas que permita
luchar contra la criminalidad que tiene lugar en las personas jurídicas (Tiedemann,
Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996-2007).
El modelo de sanciones mixtas
Las sanciones mixtas, no necesariamente de carácter penal, se caracterizan por imponer a la
persona jurídica determinadas sanciones o condiciones que van más allá de la multa y le impiden
seguir funcionando. Así, ejemplos como el caso de Estados Unidos, plantean sanciones como la
puesta a prueba de las agrupaciones (corporation’s probation), la imposición de un administrador
y de un secuestre judicial, la división de la persona jurídica (en el derecho español) y el trabajo
social con la comunidad (Tiedemann, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996-2007).
Si bien este modelo plantea sanciones de otra naturaleza que les otorga una finalidad preventiva y
evitan lidiar con los problemas que resultan en la dogmática penal, su desventaja principal es que
las personas encargadas de llevar a cabo estas sanciones son muy escasas (Tiedemann,
Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996-2007). Así, los secuestres, administradores
o encargados de vigilar a la persona jurídica en su periodo de prueba no solo son escasos por la
cantidad de recursos que implica invertir en su formación, sino también pueden ser fácilmente
influenciada por grandes corporaciones, y es por ello que este modelo no tiene mucha aplicación
en la práctica de los ordenamientos jurídicos que lo contemplan.
- 39 -
El modelo de la verdadera responsabilidad penal de personas jurídicas
Las legislaciones que contemplan la responsabilidad penal plena de las personas jurídicas, entre
ellas el derecho inglés, australiano y japonés, solo admiten la responsabilidad penal de personas
jurídicas en los casos expresamente previstos en la ley (Tiedemann, Responsabilidad penal de las
personas jurídicas, 1996-2007). Algunos de ordenamientos jurídicos que establecen ese modelo de
responsabilidad penal de personas jurídicas no resuelven los obstáculos dogmáticos y, en el caso
de las legislaciones anglosajonas, se fundamentan principalmente en motivos de política criminal
(Tiedemann, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996-2007). En consecuencia, se
evidencia un contraste entre los motivos de política criminal que exigen la reglamentación de un
régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas y los obstáculos que se presentan en la
dogmática penal.
Por el lado de las legislaciones anglosajonas, éstas han evolucionado desde la sanción a delitos
imprudentes hasta la sanción para todo tipo de delitos. Así, se han establecido distintos modelos
de responsabilidad penal plena de la persona jurídica, dentro de los cuales cabe resaltar dos: la
responsabilidad vicarial y el modelo de strict liability (Tiedemann, Responsabilidad penal de las
personas jurídicas, 1996-2007). En cuanto a la responsabilidad vicarial, este modelo parte de un
caso fallado en el Reino Unido por el juez Lord Justice Denning en 1957. Así, en el caso H.L.
Boulton (Engineering) Co. Ltd. V. T.J. Graham & Sons Ltd., el juez Denning estableció que:
A company may in many ways be likened to a human body. It has a brain and nerve center
which controls what it does. It also has hands which hold the tools and act in accordance
with directions from the center. Some of the people in the company are mere servants and
agents who are nothing more than hands to do the work and cannot be said to represent the
mind or will. Others are directors and managers who represent the directing mind and will
of the company, and control what it does. The state of mind of these managers is the state
of mind of the company and is treated by the law as such. … Whether [the] intention is the
company’s intention depends on the nature of the matter under consideration, the relative
- 40 -
position of the officer or agent and other relevant facts and circumstances of the case. (pár.
172)
Así, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el modelo vicarial parte de la idea de que
la persona jurídica es responsable por las actuaciones de sus miembros. Este modelo excluye la
responsabilidad penal de la persona jurídica en aquellos delitos que tienen una “dimensión moral”,
como los delitos contra la vida o contra la libertad, integridad y formación sexual (Weissmann,
2007). Lo anterior en la medida que la conducta criminal del miembro de la persona jurídica tiene
que formar parte del ámbito de su empleo o actividad corporativa, así que la comisión de estos
delitos no podría versar sobre hechos ajenos al empleo del autor (Rodella, 1984).
Por otro lado, el modelo de la responsabilidad penal de la persona jurídica sin culpa, o el modelo
de strict liability, no requiere per se la prueba de los componentes del principio de culpabilidad.
Así, el ente acusador no requiere probar que hubo dolo en la comisión de la conducta punible, sino
que tiene que probar que el agente de la corporación estaba en una posición que le permitía tomar
control sobre la situación objeto de la conducta punible29 (Abrams, 1981). Ahora, aunque lo
anterior no prueba por sí solo el comportamiento negligente, si resulta ser una manera viable para
atribuir responsabilidad penal sin necesidad de demostrar el dolo (Abrams, 1981)30. A pesar de que
este modelo resulta ser pragmático en la medida que no detalla los obstáculos dogmáticos que
presenta la responsabilidad penal de las personas jurídicas, viola el principio de derecho anglosajón
de Actus non facit nisi mens sit rea, según el cual no puede haber comisión de un delito sin el
elemento subjetivo (Bowes Sayre, 1932). En consecuencia, este modelo resultaría inaplicable en
la legislación colombiana porque ésta prohíbe la responsabilidad penal objetiva, tal y como lo
establece el artículo 12 del Código Penal colombiano.
Por otro lado, otras legislaciones han adoptado regímenes de responsabilidad penal de personas
jurídicas distintos al modelo anglosajón, tales como la legislación española, como será explicado
posteriormente.
29 United States v. Dotterweich fue un caso icónico fallado por la Corte Suprema de Justicia de EE.UU en 1943, en el que se
atribuye responsabilidad penal a una farmacia por distribuir medicamentos adulterados, puesto que “no había evidencia de que la
potencia de las drogas fuera examinada por la corporación antes de venderlas […] Era la corporación [Dotterweich] quien tenía la
oportunidad de proveer un examen para prevenir la distribución y no lo hizo” (pár. 285) 30 Específicamente, este modelo de responsabilidad penal no requiere demostrar el mens rea, que, en el mundo anglosajón, es el
elemento de “wrongful intent” o “intention to commit the crime”, equivalente al dolo en la legislación colombiana (Bowes Sayre,
1932).
- 41 -
Análisis de otras legislaciones
Los modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas explicados previamente han sido
aplicados por distintas legislaciones de diferentes maneras. A continuación, se pretende hacer
mención a la manera en que algunas de estas legislaciones han resuelto el interrogante sobre la
responsabilidad de personas jurídicas utilizando estos modelos para determinar si los elementos
empleados por estas legislaciones pueden ser adoptadas en la legislación colombiana.
La responsabilidad civil de la persona jurídica por los delitos cometidos por sus empleados
En el caso de la legislación griega, el concepto de acción en el campo del Derecho Penal
únicamente se percibe frente al actuar humano (Zepos, 2008). Adicional a lo anterior, el artículo
primero del Código Penal de Grecia, junto con el artículo séptimo de la Constitución Política,
establece que la responsabilidad penal parte del principio de la culpabilidad, prohibiendo así la
responsabilidad penal objetiva. Así, se evidencia que la legislación griega adopta el principio de
societas delinquere non potest, igual que la legislación colombiana, que impide atribuir
responsabilidad penal a las personas jurídicas.
Entonces, la legislación griega prevé, principalmente, la responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas en el caso de la comisión de delitos económicos31, tal y como lo establece el
artículo octavo de la Ley 2803 de 2000. Adicional a lo anterior, la legislación griega consagra un
sistema de responsabilidad civil de la persona jurídica de manera excepcional frente a la
responsabilidad administrativa en los casos de delitos contra el medio ambiente. En consecuencia,
el parágrafo cuarto del artículo octavo de la Ley 1650 de 1986 establece que habrá lugar a la
responsabilidad civil de la persona jurídica en la medida que la contaminación del medio ambiente
surja como consecuencia de la actividad de la persona jurídica.
El modelo de la imposición de medidas de seguridad
El ordenamiento jurídico eslovaco no contiene un régimen de verdadera responsabilidad penal de
personas jurídicas, pero una reforma al Código Penal eslovaco el 1 de septiembre de 2010 introdujo
el concepto de responsabilidad quasi-penal de la persona jurídica. Así, cualquier persona jurídica
31 Algunos ejemplos de delitos económicos que son sancionados administrativamente en Grecia son: evasión fiscal (Ley 2523 de
1997), manipulación del mercado de valores (Ley 3340 de 2005) y detrimento de los intereses financieros de la Comunidad Europea
(Ley 2802 de 2000)
- 42 -
puede ser sujeto de responsabilidad quasi-penal, exceptuando el Estado, los municipios, las
personas jurídicas de propiedad del Estado o de la Unión Europea y las organizaciones de Derecho
Público internacional (Chance, 2012).
Las medidas de seguridad contempladas en la legislación eslovaca pueden ser impuestas a la
persona jurídica cuando una persona natural comete una conducta punible, incluso en el grado de
tentativa, en una de las siguientes circunstancias: el individuo tenía autoridad para actuar en
nombre de la persona jurídica, el individuo tenía autoridad suficiente para tomar decisiones en
nombre de la persona jurídica, el individuo tenía autoridad de supervisión al interior de la persona
jurídica y si la conducta punible es cometida como consecuencia de falta de supervisión o debida
diligencia al interior de la persona jurídica (Chance, 2012). Adicionalmente, no es necesario
identificar al autor de la conducta punible, pues basta con determinar que la conducta punible se
cometió en relación con la actividad empresarial de la persona jurídica . Por lo tanto, en este
ordenamiento jurídico la persona jurídica será objeto de medidas de seguridad por las actuaciones
de las personas naturales en su interior, pero la ley eslovaca no contempla la capacidad de acción
de la persona jurídica en el campo del Derecho Penal.
Por último, las sanciones que se pueden imponer a las personas jurídicas, según la sección 83 y
83A del Código Penal eslovaco, son la confiscación de dinero y la confiscación de propiedades.
La confiscación de dinero tiene lugar cuando el individuo comete una conducta punible en nombre
de la persona jurídica y en conexión con su actividad empresarial. Además, la determinación de la
cantidad confiscada se determina con base en la gravedad del delito, el beneficio obtenido, el daño
causado, las circunstancias alrededor de la comisión del delito y el alcance del delito (Chance,
2012). Por otro lado, según el tercer párrafo de la sección 83B del Código Penal eslovaco, la
confiscación de propiedades tiene lugar cuando la persona jurídica adquiere una propiedad como
consecuencia de algunas conductas punibles que establece el Código Penal eslovaco, como el
delito de corrupción, evasión fiscal, terrorismo, entre otros. Adicionalmente, para determinar si se
confisca o no la propiedad, el juez debe tener en cuenta la gravedad del delito y la importancia del
interés público, y si la confiscación puede lograr el objetivo de proteger a la sociedad (Chance,
2012).
La imposición de sanciones administrativas quasi-penales
La legislación italiana, específicamente el Decreto Legislativo No. 231 de 2001, o “Ley 231”,
- 43 -
establece un modelo de responsabilidad administrativa vicarial de las personas jurídicas por los
delitos cometidos por sus empleados. Así, esta ley establece que una persona jurídica puede
incurrir en una sanción quasi-penal solo con relación a crímenes específicos, consagrados en los
artículos 24 y 25 de esta ley, cuando sean cometidos total o parcialmente en interés o para
beneficiar a la persona jurídica (Chance, 2012). Algunos de los delitos que consagran estos
artículos incluyen delitos contra el orden económico y social, como lo es el lavado de activos y el
abuso de mercados, delitos contra la propiedad intelectual, e incluso tipos penales contra la vida,
como lo es el homicidio culposo. Sumado a lo anterior, esta ley consagra las sanciones a las que
podrán ser objeto las personas jurídicas, tales como multas hasta por el valor de 1.549 millones de
euros e incluso multas cuyo valor sea tan alto que tenga un impacto importante para la persona
jurídica, suspensión de licencias y prohibiciones para llevar a cabo determinadas actividades
comerciales (Chance, 2012). Finalmente, es importante notar que no hay un órgano judicial
determinado que esté designado por ley para investigar a las personas jurídicas, sino que la
investigación de la persona jurídica se abre a la par con la investigación criminal individual del
autor del injusto punible (Chance, 2012). Así, resulta pertinente concluir que la investigación por
responsabilidad penal de la persona jurídica surge de una investigación penal individual del sujeto
activo del delito y que no es excluyente de la responsabilidad penal que pueda acarrear la persona
jurídica.
En consecuencia, es evidente que, si bien es cierto que la legislación italiana ha intentado
sobrepasar el principio de societas delinquere non-potest al reconocer la responsabilidad quasi-
penal de la persona jurídica, la legislación italiana no consagra de manera explícita la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, ignorando los desafíos dogmáticos que ella
acarrea, aunque sometiendo a la persona jurídica a procedimientos penales iguales a aquellos a los
que se somete a las personas individuales.
El modelo de sanciones mixtas
En el caso de Alemania, la tradición de derecho penal es uno de los factores que más influencia
tiene sobre la inexistencia de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas. En esa
medida, muchas personas argumentan que la responsabilidad penal en Alemania solo versa sobre
la persona natural porque parte de la culpabilidad es una noción individual y, por ende, las personas
jurídicas no tienen capacidad de acción dentro de los términos del Derecho Penal (Chance, 2012).
- 44 -
Así, a pesar de que el Consejo Europeo ha impulsado a los Estados miembros de la Unión Europea
a que regulen la responsabilidad penal de las personas jurídicas32, en el ordenamiento jurídico
alemán se prevé la imposición de multas reglamentarias (Geldbuße) para la persona jurídica por
las ofensas criminales o administrativas de sus empleados. Estas multas de carácter administrativo
son impuestas por los entes regulatorios propios del Derecho Administrativo alemán, quiénes están
obligados a registrar las multas en el Registro Alemán Federal del Comercio, al cual pueden
acceder las autoridades públicas y la misma persona jurídica (Chance, 2012).
Por otro lado, la legislación alemana prevé la imposición de la orden de embargo a la persona
jurídica en los casos en los que un empleado cometió un crimen o una falta administrativa que
implicó un enriquecimiento ilícito para la persona jurídica (Chance, 2012). Esta orden de embargo
versa sobre los ingresos brutos que se obtuvieron como consecuencia de la comisión del delito o
la falta administrativa, sin deducir ningún gasto en que haya incurrido la persona jurídica para
llevar obtener el ingreso (Chance, 2012). Se evidencia, entonces, que la orden de embargo es
similar a la orden de confiscación explicada previamente, en la medida que pretende sancionar a
las personas jurídicas por las ganancias ilícitas obtenidas, a pesar de que, en el caso alemán, la
orden de embargo solo versa sobre las mismas ganancias, así que puede resultar ineficiente para
prevenir la futura comisión de delitos y faltas administrativas.
El modelo de la verdadera responsabilidad penal de personas jurídicas
En el presente acápite se analizarán los casos de España y Japón, puesto que presentan modelos
diferentes de verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En el caso español, la Ley Orgánica 5/2010 introdujo una reforma al Código Penal español que
incluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas para los crímenes cometidos por los
representantes, empleados o contratistas en nombre de la persona jurídica. Así, el primer requisito
para que se configure la responsabilidad penal de la persona jurídica es que el delito sea cometido
por los representantes legales de iure o de facto de la persona jurídica, o sus trabajadores o
contratistas cuando lleven a cabo actividades corporativas o como consecuencia de la falta de
debida diligencia por parte de la persona jurídica (Chance, 2012). Así, en principio, las personas
32 En el 2011, el Parlamento Europeo profirió la Directiva 2011/36/UE que impulsa a los Estados miembros a regular la
responsabilidad penal en casos de trata de personas. Aunque no se refiere específicamente a crímenes corporativos, la directiva
reconoce los efectos perjudiciales en la economía de la inexistencia de regímenes de responsabilidad penal de personas jurídicas al
interior de la Unión Europea.
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jurídicas no podrán ser declaradas penalmente responsables por los delitos cometidos por sus
trabajadores si emplea la debida diligencia, análisis que debe tener lugar en cada caso concreto
(Chance, 2012).
Adicional a lo anterior, las personas jurídicas solo pueden ser declaradas penalmente responsables
por los delitos propios del ámbito empresarial, consagrados en la parte especial del Código Penal
español. Ahora bien, de ser declarada penalmente responsable, la persona jurídica será sujeto de
una de las penas establecidas en el apartado 7 del artículo 33 del Código Penal español. Estas penas
incluyen: multas, disolución de la persona jurídica, cierre de establecimientos comerciales,
intervención judicial y suspensión de actividades comerciales.
Por otro lado, en el caso japonés la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene lugar bajo
determinadas circunstancias determinadas por distintas leyes (Pontell & Geis, 2007). Así, en la
legislación japonesa, la responsabilidad penal de personas jurídicas tiene lugar cuando los
oficiales, empleados o agentes de la corporación violan una norma aplicable a la persona jurídica33
que se relaciona con su objeto social (Pontell & Geis, 2007). Sobre el anterior punto la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en Japón tiene una particularidad, denominada
ryobatsu-kitei, que significa que el incumplimiento de la ley acarrea tanto la responsabilidad penal
individual como la responsabilidad penal de la persona jurídica (Tiedemann & de Doelder,
Criminal Liability of Corporations, 1996). No obstante lo anterior, las penas establecidas para las
personas jurídicas y naturales se limitan a multas cuyo valor no excede 1 millón de yen, de manera
que no son efectivas para prevenir la comisión de delitos corporativos y de cuello blanco (Pontell
& Geis, 2007).
33 La legislación japonesa prevé una gran variedad de normas que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre
ellas cabe mencionar: Antitrust Law, Securities Exchange Law y Environmental Protection Law.
- 46 -
Los cambios necesarios en la legislación colombiana
Como bien se estableció previamente, el estatuto penal colombiano prevé tres categorías del delito
para que la conducta sea punible: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, el
desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial de estos conceptos se ha basado en que los sujetos de
responsabilidad penal en Colombia son los seres humanos únicamente34. Así, el artículo 29 del
Código Penal, referente a las modalidades de autoría en la comisión de la conducta punible,
establece que: “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como
instrumento.” (Negrilla fuera del texto original). De tal manera que este artículo del Código Penal
es claro en establecer que solo las personas naturales pueden cometer conductas punibles. Aunado
a lo anterior, el tercer inciso del mencionado artículo establece que:
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de
hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural
cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado (Título I).
Entonces, en lo referente a las personas jurídicas, la ley penal colombiana establece claramente
que aquél que actúa como miembro autorizado de la persona jurídica es el autor de la conducta
punible, pero no se refiere a la actuación de la persona jurídica como tal.
Como consecuencia de lo anterior, es claro que el primer elemento de la conducta punible, la
acción como presupuesto de la tipicidad, no está contemplado en la legislación penal colombiana
para las personas jurídicas. Así, este es el primer obstáculo que se presenta en el Código Penal
colombiano en cuánto a un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
El segundo obstáculo que presentan las categorías del delito se encuentra en la culpabilidad como
tercera y última categoría del delito. Para comprender a cabalidad por qué se presenta un obstáculo
con la culpabilidad en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, resulta necesario
tener en cuenta las implicaciones de esta categoría, establecidas por la Corte Constitucional en
sentencia C-365 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub:
34 Es importante resaltar que la Corte Constitucional, en sentencia C-828 de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto,
establece que la responsabilidad penal versa sobre la conducta que comete el autor del punible, no por lo que es. Ello se denomina
el principio de responsabilidad penal individual.
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El principio de culpabilidad, derivado de artículo 29 de la Carta Política y que en nuestro
ordenamiento tiene las siguientes consecuencias: (i) El Derecho penal de acto, por el cual
“sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo
que es, ni por lo que desea, piensa o siente. (ii) El principio según el cual no hay acción
sin voluntad, que exige la configuración del elemento subjetivo del delito. De acuerdo al
mismo, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción, sino es el
fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es,
realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer
(pág. 20) (Negrilla fuera del texto original).
Así, es claro que la culpabilidad es la categoría del delito que tiene mayor relación con la voluntad
del autor de la conducta punible, pues consiste en un juicio de exigibilidad del autor y su voluntad.
Por lo tanto, resulta complejo atribuir un juicio sobre la voluntad de la persona jurídica por la
subjetividad misma que corresponde al juicio de la culpabilidad. Es por ello que establecer una
definición y elementos para una culpabilidad propia de las personas jurídicas se presenta como un
obstáculo para un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas.
A continuación se proponen los cambios necesarios para que las categorías del delito se puedan
adecuar a la comisión de conductas punibles por parte de personas jurídicas con base en las
soluciones que se han presentado en el Derecho Comparado.
La acción en sentido jurídico-penal
En primera medida, es importante recalcar que las personas jurídicas nunca serán capaces de
acción si se formula su definición a partir del individuo o persona natural (Bacigalupo, 2001). Así,
la definición de acción en Derecho Penal de ser un comportamiento humano voluntario que se
ejerce desde una perspectiva psicológica (Gracia Martín, 1993) no admite a las personas jurídicas
como sujetos de acción. No obstante lo anterior, sin importar la definición de acción que se tenga,
parte de la doctrina ha entendido que la capacidad de acción propia de las personas jurídicas es
aquella acción que emana de los órganos de ella 35, de manera que el órgano que actúa en nombre
35 En su libro Responsabilidad penal de las personas jurídicas, la autora Silvina Bacigalupo hace alusión a los siguientes
- 48 -
de la persona jurídica realmente constituye una acción ejercida por la persona jurídica. Como
consecuencia de lo anterior, autores como la citada Silvina Bacigalupo proponen entender la acción
desde la perspectiva funcionalista radical de Jakobs. Para comprender a cabalidad este concepto,
es necesario hacer mención sobre las personas que Jakobs considera jurídico-penalmente
relevantes. Al respecto, la teoría de Jakobs parte de un significado de acción que implica la
caracterización del sujeto y la percepción del mundo exterior para ese sujeto, por un lado, y, por
otro lado, a cuándo se puede imputar a ese sujeto la modificación del mundo exterior (Jakobs,
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación., 1997). Específicamente,
Jakobs define la acción como “la evitabilidad individual de la producción de un resultado”
(Bacigalupo, 2001, pág. 151). Así, el sujeto debe tener un motivo para evitar la producción de un
determinado resultado que puede modificar el mundo exterior como consecuencia de la no-
evitabilidad ejercida por el sujeto (Bacigalupo, 2001).
En virtud de lo anterior, resulta fundamental comprender quién es sujeto de Derecho Penal36 según
Jakobs para determinar si dicho sujeto puede llevar a cabo acciones relevantes para el Derecho
Penal. Según Jakobs:
El mundo de las personas es un mundo de titulares de derechos, que de modo recíproco
tienen el deber de respetar los derechos de otros, y en el ámbito de los delitos contra las
personas es esta relación jurídica la que vulnera el autor, la destrucción de cuerpos o cosas
solo es delito en cuanto vulneración de una relación jurídica, de lo contrario sería un mero
suceso natural (Jakobs, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, 2004, pág.
25).
Entonces, resulta evidente que los sujetos relevantes para el Derecho Penal, siguiendo el criterio
de Jakobs, deben ser titulares de derechos y deberes, como lo son las personas jurídicas, según lo
establecido en sentencia T-378 de 2006 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández:
doctrinantes alemanes: Hirsch (en Die Frage der Straffähigkeit von Personenverbände) , Stratenwerth (en Strafrechtliche
Unternehmenshaftung) y Heine (en Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen: internationale Entwicklung –
nationale Konsequenzen) . 36 Si bien es cierto que el sujeto activo es un elemento objetivo de la tipicidad en la teoría del delito, para efectos de comprender la
capacidad de acción de las personas jurídicas su análisis se llevará a cabo en el acápite de la acción como presupuesto de la tipicidad.
- 49 -
Pero igualmente, ha admitido que cuando la génesis de los derechos fundamentales no
radica en la condición humana del titular, en un Estado Social de Derecho, de ellos también
son titulares las personas jurídicas, aunque no puede perderse de vista que los derechos de
las personas jurídicas se encuentran ceñidos básicamente a la finalidad que dio origen al
colectivo y para la que se le ha sido autorizada jurídicamente una personería. La persona
jurídica está protegida con las garantías del Estado Social de Derecho, por lo cual, es titular
de algunos derechos fundamentales ejercitables por ellas mismas (pág. 13).
En consecuencia, siguiendo este criterio del funcionalismo radical de Jakobs, las personas jurídicas
son sujetos de derechos y deberes y, por lo tanto, son sujetos de Derecho Penal.
Ahora bien, con relación al concepto de acción específicamente, es importante resaltar que aquella
acción relevante para el Derecho Penal no tiene lugar de forma estrictamente natural, sino que es
una valoración del sistema que compone sujeto de imputación (Bacigalupo, 2001). Así, el en caso
de las personas naturales el sistema que compone el sujeto es el cuerpo y la psiquis, en el que el
primero es quién modifica el mundo exterior materialmente mientras que el segundo constituye el
origen de la voluntad que lleva a cabo esta modificación (Bacigalupo, 2001). Ahora, en el caso de
las personas jurídicas, Jakobs propone que el estatuto de la persona jurídica sea el equivalente a la
psiquis de la persona natural, mientras que los órganos de la misma sean equivalentes al cuerpo de
la persona natural, en una forma similar a la establecida por el juez Denning en Inglaterra en el
caso H.L. Boulton (Engineering) Co. Ltd. V. T.J. Graham & Sons Ltd de 1957 mencionado
previamente. De tal manera que la propuesta de Jakobs se materializa así: “las acciones de un
órgano de una persona jurídica realizadas de acuerdo al estatuto de la misma son acciones propias
de la persona jurídica” (Jakobs, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación., 1997, pág. 27). Entonces, al asumir esta solución, las personas jurídicas serían sujetos
de Derecho Penal capaces de llevar a cabo acciones siguiendo el modelo de sistema de imputación
planteado por Jakobs y desarrollado por la autora española Silvina Bacigalupo.
Por otro lado, es importante notar que el Derecho Comparado, comenzando por Klaus Tiedemann
en 199737, ha propuesto una segunda solución que, aunque rechazada por algunos autores, parte
37 Así lo manifestó Tiedemann en su artículo La responsabilidad penal de personas jurídicas en edición de 1997 de la revista
Anuario de Derecho Penal de l’Université de Fribourg
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del reconocimiento que hace la norma de la persona jurídica como destinataria de la norma penal
38. Sin embargo, esta solución realmente no resuelve los obstáculos que se presentan en materia de
dogmática penal a la hora de establecer un régimen de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, puesto que la mera introducción de este tipo de normas no define claramente los
presupuestos de la responsabilidad penal (Bacigalupo, 2001), violando así el principio de legalidad
en materia penal. Aunado a lo anterior, el hecho de que la persona jurídica sea destinataria de una
norma no implica que sea reconocida como sujeto de Derecho Penal, puesto que no se han aceptado
los principios de imputación frente a la persona jurídica (Bacigalupo, 2001) ni se han determinado
las consecuencias en materia de autoría y participación. Así, si bien es cierto que la persona jurídica
es destinataria de normas penales y que ello puede contribuir a la construcción de un régimen que
admita a la persona jurídica como sujeto de Derecho Penal, no es suficiente y definitivamente no
resuelve los obstáculos de la dogmática penal que representa la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Esta solución representaría, entonces, un claro ejemplo de legislaciones que
dan más importancia a las razones de política criminal que exigen un régimen de responsabilidad
penal de personas jurídicas que a los obstáculos en materia de dogmática.
La tipicidad
Con respecto a la tipicidad como primera categoría del delito, ésta no presenta mayores dificultades
frente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas puesto que, como se explicó
previamente, esta categoría consiste en que “la ley defina de manera inequívoca, clara y expresa
las características del tipo penal”, tal y como lo establece el artículo 10 del Código Penal. En
consecuencia, es necesario, en primera medida, identificar los tipos penales que pueden ser
cometidos por una persona jurídica. Como se explicó previamente, el Derecho Comparado, en la
mayoría de los casos, admite únicamente delitos relacionados con la actividad propia de la persona
jurídica, excluyendo así tipos penales que protegen bienes jurídicos personales como la vida o la
integridad, libertad y formación sexual. Entonces, en el marco del presente escrito, la primera
consideración es sobre los tipos penales que protegen el orden económico y social, de manera que
es necesaria una reforma legislativa que permita que el sujeto activo de estos delitos no se limite a
las personas naturales sino también admita su comisión por parte de personas jurídicas. Así,
38 Así lo establece, por ejemplo, el párrafo 30 la Ley de Contravenciones e Infracciones Administrativas (OWiG) en el ordenamiento
jurídico alemán.
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aquellos tipos penales que admitan comisión por parte de personas jurídicas tienen que respetar el
principio de tipicidad, desarrollado por la Corte Constitucional en sentencia C-818 de 2005, M.P.
Dr. Alejandro Martínez Caballero como:
Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental nullum crimen, nulla poena sine
lege, es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente
sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la
conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una
decisión subjetiva y arbitraria (pág 24).
Ahora bien, respecto a la tipicidad subjetiva, los posibles obstáculos derivados de la culpa y el
dolo han sido abordados por las legislaciones que admiten la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Así, en el caso del derecho anglosajón, la doctrina ha manifestado que las políticas de la
persona jurídica equivalen a la intención39 y la imprudencia, dependiendo de la actuación, al igual
que la expresión del principio de culpabilidad, se manifiesta cuando la política de la persona
jurídica, de manera expresa o tácita, no acata una determinada prohibición de la norma penal
(Fisse, 1990). Aunado a lo anterior, la doctrina anglosajona ha establecido que las normas internas
de la persona jurídica permiten hacer ostensible el grado de dolo requerido para que les sea
reprochable una actuación, así como la responsabilidad que tiene la persona jurídica dependiendo
de la actividad que desempeñe (Nieto Marín, 2001). Entonces, dependiendo del riesgo que la
persona jurídica cree, teniendo en cuenta su organización interna, deberá analizarse, en primera
medida, si ese riesgo se concreta en un resultado siguiendo la teoría de la imputación objetiva de
Roxin40, y deberá analizarse posteriormente si esa actuación hace parte de la política de la empresa
y constituye una actuación dolosa o culposa. Por último, es importante notar que el dolo y la culpa
de la persona jurídica realmente emana del dolo y culpa del órgano que actuó en nombre de la
persona jurídica siguiendo una política de la misma, siendo esta una condición para determinar
cuándo hay dolo o culpa de la persona jurídica (Nieto Marín, 2001).
39 En este contexto entendemos la intención como el elemento volitivo del dolo. 40 El análisis de la teoría de la imputación objetiva realmente hace parte de la tipicidad objetiva, pero en el presente caso se ubica
en la tipicidad subjetiva para explicar cómo debe ser el análisis del elemento volitivo del dolo en la comisión de delitos por parte
de personas jurídicas.
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En conclusión, las definiciones de los conceptos de culpa y dolo no requieren mayores cambios,
pero la consideración de la existencia de culpa o dolo en la comisión de delitos por parte de
personas jurídicas depende de su organización interna y de la actividad propia de la empresa,
además de su intención, materializada en las políticas propias de cada persona jurídica. Entonces,
para determinar la existencia de la intención y conocimiento, los elementos volitivos y
cognoscitivos del dolo, es necesario conocer la política de la persona jurídica con relación a la
acción que fue llevada a cabo en el caso concreto.
La antijuridicidad
La antijuridicidad como segunda categoría del delito hace referencia a que la conducta típica
llevada a cabo sea en efecto anti-jurídica, es decir que vaya en contravía del ordenamiento jurídico
y que vulnere un bien jurídico tutelado por el Derecho Penal sin incurrir en causales de
justificación. Frente a ello es importante notar que es necesario determinar cuáles bienes jurídicos
pueden ser vulnerados por medio de la acción de las personas jurídicas puesto que, como se explicó
en la introducción del presente texto, hay tipos penales que protegen ciertos bienes jurídicos cuya
comisión es propia de las personas jurídicas. Un ejemplo claro de lo anterior es el orden económico
y social, que, por ser un bien jurídico de naturaleza colectiva que implica conocimientos
especializados sobre la economía, es más propicio a ser vulnerado por parte de acciones de las
personas jurídicas. Así, es prioritario definir al orden económico y social como un bien jurídico
susceptible de ser vulnerado por las acciones de las personas jurídicas para prevenir y sancionar la
comisión de tipos penales de cuello blanco y en general que vulneren este bien jurídico.
Ahora bien, con relación a las causales de justificación que consagra el Código Penal, es imperante
aclarar que el Código Penal colombiano, en el artículo 32, consagra realmente dos causales de
justificación41: la legítima defensa y el estado de necesidad justificante. Por un lado, la legítima
defensa es una institución jurídica que excluye la responsabilidad penal cuando la comisión del
delito es producto de una actuación del sujeto pasivo que actúa frente a un ataque actual, injusto e
inminente de manera proporcional (Velázquez, 2013). En el caso de las personas jurídicas, no es
fácil ajustar esta institución si se parte de la idea de que la acción penal solo puede ser llevada a
cabo por personas naturales. No obstante lo anterior, parte de la doctrina sostiene que el ataque
41 Ello en la medida que las demás causales consagradas en este artículo son causales de atipicidad o inculpabilidad, tales como el cumplimiento de un deber legal u obrar bajo insuperable coacción ajena, por ejemplo.
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que conlleva a la legítima defensa puede ser efectuado por una persona jurídica, en la medida que
se entienda que las personas jurídicas también puede llevar a cabo acciones relevantes para el
Derecho Penal (Baigún, 2000). Así, el autor peruano Percy García Calvero, en su texto “Derecho
Penal Económico” afirma que “la calidad de persona jurídica del agresor no modifica el diseño
pues, como se ha visto, la acción institucional funciona de modo equivalente a la acción humana”
(pág. 626). Con relación al estado de necesidad justificante, esta institución jurídica tiene lugar
cuando se comete un delito para proteger un bien de menor entidad que aquel bien jurídico que se
ha visto afectado por un ataque injusto (Velázquez, 2013). Frente a la procedencia de esta causal
de justificación en un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ocurre un
fenómeno similar al explicado para la legítima defensa, pues la acción de la persona jurídica se
equipara a la acción humana y la institución no presenta mayores dificultades ni requiere cambios
a nivel dogmático.
En conclusión, los obstáculos que se presentan con las causales de justificación que desestructuran
la antijuridicidad tienen su origen en la concepción humana de la acción en Derecho Penal, así que
si se considera que la acción cometida por la persona jurídica puede surtir efectos en el Derecho
Penal es claro que no hay razones para inadmitir la legítima defensa y el estado de necesidad
justificante como causales de justificación que desestructuran la antijuridicidad.
La culpabilidad
La culpabilidad representa el segundo obstáculo mayor en el régimen de responsabilidad penal de
personas jurídicas en la medida que este concepto ha sido desarrollado por la doctrina como una
categoría de la teoría del delito que consiste en el reproche personal contra el autor de la conducta
típica y antijurídica (Velázquez, 2013). Así, atribuir este juicio de reproche a una persona jurídica
ha sido una tarea compleja, especialmente porque los elementos de la culpabilidad, explicados
previamente, realmente son aplicables únicamente a las personas naturales como autores de
delitos.
Como respuesta a este obstáculo, la doctrina ha propuesto cuatro modelos de culpabilidad de la
persona jurídica que crean un nuevo modelo de imputación subjetiva en el ámbito de
responsabilidad penal de personas jurídicas, puesto que no es posible simplemente modificar el
modelo de responsabilidad individual para incluir a las personas jurídicas (Tiedemann,
Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996-2007). El primer modelo propuesto por la
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doctrina es la culpabilidad por política de la empresa. En este modelo, la culpabilidad surge cuando
hay una política de empresa que conduce irreparablemente a la comisión de delitos, ya sea porque
la persona jurídica actúa para conseguir finalidades delictivas o emplea modalidades delictivas
(Foffani, 2010). Adicional a lo anterior, la culpabilidad emerge cuando la política de la empresa
crea o aumenta la probabilidad de que los empleados o dirigentes realicen conductas punibles
(Foffani, 2010). Por otra parte, el segundo modelo que se ha propuesto es la culpabilidad por
cultura de la empresa, que surge de la legislación australiana de 1995 referente al concepto de
corporate culture. Así, el Código Penal australiano de 1995, parte 2.4 y sección 12.3, define este
concepto como: “una mentalidad, conjunto de usos, reglas, modalidades de gestión y de
conducción de la corporación que encuentra su origen en la estructura de la persona jurídica o en
un determinado sector de la corporación”. En consecuencia, la culpabilidad en este modelo tiene
lugar cuando existen reglas no escritas en la corporación que implícitamente autorizan la comisión
de delitos o impiden una cultura que respete las normas a las que se encuentra obligada la persona
jurídica por mandato de ley (Foffani, 2010).
La culpabilidad de reacción es el tercer modelo que explica la culpabilidad de las personas
jurídicas, y que ha sido elaborado con base en las lesiones a bienes jurídicos colectivos. Según este
modelo, la culpabilidad tiene lugar por la falta de reacción de la persona jurídica frente a
expresiones sintomáticas de un peligro para el bien jurídico que se encuentra dentro de la actividad
empresarial que lleva a cabo la persona jurídica (Foffani, 2010). Adicionalmente, se ha establecido
que no hay culpabilidad de la persona jurídica en este modelo cuando la persona jurídica
“reacciona” o toma medidas de cooperación con la reparación de daños ocasionados por su
conducta, como lo son la cooperación con autoridades competentes, reparación voluntaria a las
víctimas e implementación de medidas al interior de la persona jurídica para prevenir futuras
situaciones de vulneración de bienes jurídicos (Martínez Pardo, 2011).
El último modelo de culpabilidad que ha planteado la doctrina es el modelo de la culpabilidad por
defecto de la organización, y es el que más ha sido desarrollado. Según este modelo, la comisión
de delitos por parte de la persona jurídica es un síntoma de la existencia de un defecto al interior
de ésta (Foffani, 2010). Así, la persona jurídica es culpable cuando el cuerpo directivo no adopta
las medidas para prevenir la comisión de delito y cuando, aun aplicando medidas, estas han
resultado inidóneas (Foffani, 2010). La legislación estadounidense es uno de los ejemplos más
concretos en la materia cuando introdujo los compliance programs por medio de las Federal
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Sentencing Guidelines en 1991 para determinar el grado de culpabilidad de la persona jurídica
dentro de los procesos de responsabilidad penal. Estos programas se diseñaron con el fin de
prevenir y revelar la comisión de delitos por parte de las personas jurídicas, y nunca fueron
obligatorios para las personas jurídicas pero su adopción voluntaria resultó ser un beneficio porque
las personas jurídicas se podían proteger frente al riesgo de una sanción futura por la comisión de
delitos42. Como consecuencia de lo anterior, la doctrina estadounidense desarrolló el concepto de
culpabilidad preventiva, en la medida que el régimen de responsabilidad de personas jurídicas se
centra en la prevención de la comisión de tipos penales (Foffani, 2010).
Este último modelo de culpabilidad de la persona jurídica ha sido desarrollado ampliamente por la
doctrina, y ello ha contribuido a que sus elementos y características estén definidos de manera más
clara que los otros modelos. Así, en primera medida, la culpabilidad en este modelo no parte de un
simple error humano sino de todo un “estado de cosas”, que es la forma defectuosa de la
organización (González Sierra, 2012). En consecuencia, la culpabilidad no tiene lugar en el
momento de la comisión del delito, sino que se presenta en un momento anterior en el que la
persona jurídica debió llevar a cabo todas las acciones para poder llevar una organización
adecuada, correcta y libre de defectos (Tiedemann & de Doelder, Criminal Liability of
Corporations, 1996). Específicamente, el autor español Miguel Zulgadía sugiere que la
culpabilidad de la persona jurídica surge en el momento en el que la persona jurídica, actuando en
su interior, estatutariamente y en su favor, con posibilidad de conocer la ilicitud del hecho, adopta
o ejecuta acciones delictivas que no son impedidas por los órganos sociales competentes, definidos
por los mismos estatutos (Zulgadía Espinar M. , 1994).
Por último, éste modelo de culpabilidad de la persona jurídica consta de dos elementos. En primera
medida, está la idea de la culpabilidad de la persona jurídica derivada del defecto en la organización
de su dirección, como ha sido explicado previamente. Este elemento hace referencia a que los
administradores y directivos de la persona jurídica deben adoptar medidas razonables e idóneas de
gestión y control para impedir o prevenir la futura comisión de delitos, y la culpabilidad surge de
omitir este deber (Martínez Pardo, 2011). Adicional a lo anterior, este modelo requiere una
42 Específicamente, la sección III.A. del documento The Federal Sentencing Guidelines for Organizations, establece que: “The
organizational guidelines give organizations an incentive to have in place an effective compliance program. They not only
encourage corporations to exemplify “good corporate citizenship,” but also provide a means to “rehabilitate” corporations that have
engaged in criminal conduct by requiring them, as a term of probation, to institute and maintain effective compliance programs. The organizational guidelines provide that “[t]he hallmark of an effective program to prevent and detect violations of law is that
the organization exercised due diligence in seeking to prevent and detect criminal conduct by its employees and other agents.”
(Murphy, 2002, p. 717)
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estructura temporal. Ello significa que solo habrá culpabilidad por defecto de la organización si el
comportamiento delictivo pone de presente un defecto permanente de la organización (Martínez
Pardo, 2011). Entonces, los comportamientos aislados de empleados de la persona jurídica que no
representen un defecto permanente no constituyen culpabilidad de la persona jurídica, sino una
culpabilidad individual de la persona natural que es independiente de la persona jurídica (Martínez
Pardo, 2011).
Así, es evidente que este modelo de culpabilidad de la persona jurídica permite formar un juicio
de reproche sobre las actuaciones de ésta, evadiendo la imposición de una responsabilidad penal
objetiva, prohibida por el estatuto penal colombiano. En consecuencia, la estructura de la
culpabilidad no debe ser modificada para incluir a las personas jurídicas, como ocurre en otras
categorías del delito, sino que debe entenderse la culpabilidad de manera diferente en el caso de
las personas jurídicas para que pueda ser viable el régimen de responsabilidad penal. Por lo tanto,
éste obstáculo dogmático se verá superado en la medida que el Derecho Penal reconozca, por
medio del mandato de la ley, la culpabilidad de la persona jurídica como una categoría autónoma
y distinta de la culpabilidad individual que ha imperado en la dogmática penal como el elemento
subjetivo de la teoría del delito.
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Análisis de constitucionalidad sobre la aplicación del régimen de
responsabilidad penal de personas jurídicas español a la legislación
colombiana
Después de exponer y analizar los cambios que son necesarios en la teoría del delito que impera
en Colombia para crear un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas, es necesario
determinar si estos cambios son viables en la legislación colombiana. Así, es imperioso tener en
cuenta que el Derecho Penal en Colombia otorga a los ciudadanos determinadas garantías para
asegurar sus derechos fundamentales, dentro de las cuales se encuentran la igualdad, el non bis in
ídem, in dubio pro reo, debido proceso, legalidad, tipicidad y culpabilidad. En el presente caso, lo
más importante es analizar los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad, puesto que son los
tres principios que presentan obstáculos en este régimen que surge como una propuesta de cambio
para el Derecho Penal. Antes de analizar estos tres principios, es necesario aclarar que el principio
de non bis in ídem, la prohibición de doble incriminación, puede aparentemente resultar como un
obstáculo, sin embargo la doctrina y los ejemplos de Derecho Comparado expuestos a lo largo del
presente texto concuerdan en que la responsabilidad individual es independiente de la
responsabilidad de la persona jurídica, al igual que la culpabilidad. Por lo tanto, no hay una doble
incriminación y no se vulnera esta garantía.
Ahora bien, en cuanto al principio de legalidad, éste se define por el artículo sexto del Código
Penal como:
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia
de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
La analogía sólo se aplicará en materias permisivas (Título I).
A su vez, la Corte Constitucional definió este principio en materia penal en sentencia C-444 de
2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez:
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El principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del
constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los
ciudadanos ya que les permite conocer previamente cuándo y por qué “motivos pueden ser
objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda
clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales
respectivas (pág. 14).
Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la misma sentencia, precisa que es necesario que la
ley no solo describa el comportamiento que constituye una conducta punible, sino también el
procedimiento para juzgar y el juez competente.
Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, es claro que para que sea viable un régimen de
responsabilidad penal de personas jurídicas en Colombia es necesario que las conductas, sanciones
y procedimientos deben estar claramente establecidos en la ley. Así, en primera medida, como ha
sido establecido por varias legislaciones al respecto, las personas jurídicas solo podrán cometer
delitos que se relacionen con su actividad empresarial y con aquellos delitos que protegen bienes
jurídicos colectivos. Lo anterior tiene su fundamento en que la culpabilidad de la persona jurídica
radica en el defecto de la organización, de manera que los delitos que puede cometer no pueden
ser de una naturaleza ajena a la actividad empresarial que, usualmente, se relaciona con bienes
jurídicos colectivos. Para el caso colombiano, y otros casos que se han presentado en otras
legislaciones, los bienes jurídicos colectivos susceptibles de ser vulnerados por medio de acciones
de personas jurídicas son el orden económico y social y el medio ambiente. Si bien el medio
ambiente es un bien jurídico igualmente importante al orden económico y social, el presente texto
se enfoca en el segundo porque las personas jurídicas son los sujetos más capacitados para cometer
delitos que vulneran este bien jurídico, por el conocimiento especializado que requieren, y logran
quedar impunes por la ausencia de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas.
Ahora bien, con relación al procedimiento y juez competente en el juzgamiento de las personas
jurídicas, es necesario que el legislador determine si va a crear un procedimiento penal para las
personas jurídicas, como ocurrió con la Ley Orgánica 5/2010 en España, y cómo va a funcionar
éste procedimiento, o como serán los cambios necesarios para garantizar las garantías propias del
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proceso penal43 a las personas jurídicas. Por último, el juez competente para juzgar a las personas
jurídicas también debe ser claramente determinado por el legislador, teniendo en cuenta que
requiere un conocimiento particular de la materia en la medida que es un régimen distinto de la
responsabilidad penal individual que contiene elementos relacionados con Derecho Societario
necesarios para determinar aspectos fundamentales de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
Con relación al principio de tipicidad, el artículo 10 del Código Penal establece que “la ley penal
definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo
penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado
claramente en la Constitución Política o en la ley”. Así, como fue mencionado previamente, la
Corte Constitucional44 ha ampliado la definición de este principio estableciendo que éste es la
máxima expresión del principio de legalidad, en tanto que la descripción del tipo penal debe ser lo
suficientemente claro para que los destinatarios de la norma comprendan su contenido, tanto el
tipo penal como la sanción. En consecuencia, como fue aclarado en lo referente a la legalidad, el
legislador debe determinar claramente cuáles son los tipos penales que pueden cometer las
personas jurídicas y definir tanto los elementos objetivos del tipo como los elementos subjetivos
del tipo penal. Sobre este punto es importante notar que los tipos penales que protegen el orden
económico y social son, en su mayoría, tipos penales en blanco, puesto que sus elementos se
encuentran en otras normas del ordenamiento, así que será necesario determinar si estos tipos
penales requieren elementos adicionales para garantizar el principio de tipicidad a las personas
jurídicas. Adicionalmente, y haciendo referencia al principio de legalidad, las sanciones que
pueden imponerse a las personas jurídicas deben estar claramente identificadas tanto en el Código
Penal como en cada tipo penal de manera específica.
Por último, con relación al principio de culpabilidad, el artículo 12 del Código Penal establece que
“sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda
forma de responsabilidad objetiva”. A su vez, la Corte Constitucional, en sentencia C-365 de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub, estableció que el principio de culpabilidad tiene tres
consecuencias:
43 Las garantías que deben tomarse en cuenta en este punto son solo aquellas aplicables a las personas jurídicas, excluyendo las
garantías personalísimas por ser per se inaplicables a las personas jurídicas. 44 En sentencia C-599 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero
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El principio de culpabilidad, derivado de artículo 29 de la Carta Política y que en nuestro
ordenamiento tiene las siguientes consecuencias: (i) El Derecho penal de acto, por el cual
“sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que
es, ni por lo que desea, piensa o siente. (ii) El principio según el cual no hay acción sin
voluntad, que exige la configuración del elemento subjetivo del delito. De acuerdo al
mismo, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción, sino es el fruto
de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado
con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. (iii) El grado
de culpabilidad es uno de los criterios básicos de imposición de la pena es, de tal manera
que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio
de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad (pág. 20).
Así, las personas jurídicas deben tener garantía de estas tres consecuencias en el régimen de
responsabilidad penal para evadir la responsabilidad penal objetiva. Como ha sido establecido
previamente, la culpabilidad de las personas jurídicas difiere de la culpabilidad para las personas
naturales en la medida que la culpabilidad se ha entendido en una perspectiva bio-psicológica cuya
aplicación no es análoga a las personas jurídicas. Entonces, al aplicar el modelo de la culpabilidad
por defecto de la organización, se garantiza a las personas jurídicas que serán juzgadas por los
actos que han omitido, específicamente aquellos actos previos a la comisión del delito que
pudieron evitarla. Así, la culpabilidad de las personas jurídicas tiene lugar en un momento previo
a la comisión del delito, como bien lo estableció Tiedemann, y ello garantiza que la persona
jurídica va a ser juzgada por las acciones u omisiones que la llevaron a tener defectos en su interior,
no por sus características como lo sugiere el modelo de culpabilidad por cultura empresarial,
evitando así un Derecho Penal de autor y garantizando un Derecho Penal de acto. Por último, es
imperioso notar que el modelo de culpabilidad por defecto de la organización permite que el grado
de culpabilidad de la persona jurídica sea un criterio para determinar la imposición de la pena. Lo
anterior en la medida que, así como lo establecieron los compliance programs en la legislación de
1991 en Estados Unidos, el hecho de que la persona jurídica tome precauciones para evitar la
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comisión de delitos puede incluso eximirla de las multas puesto que no hay culpabilidad si se
tomaron todas las precauciones. Al respecto, es importante notar que este modelo de culpabilidad
exige que el legislador determine los criterios de imposición de la pena para las personas jurídicas,
puesto que no pueden ser análogos a aquellos de las personas naturales y deben estar orientados a
las precauciones que debe tomar la persona jurídica de manera específica.
A manera de conclusión, los cambios que requiere la legislación colombiana para introducir un
régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas con viables en la medida que se ajusten a
los principios y garantías del Derecho Penal, así como sucede en el régimen de responsabilidad
penal individual.
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Conclusiones
Después de analizar conceptos de Derecho Penal Económico, dogmática de Derecho Penal y
aspectos específicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es claro que la existencia
de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas es necesario para proteger el orden
económico y social. Lo anterior en la medida que se han formado nuevas formas de criminalidad,
como lo son los delitos de cuello blanco, que, por su complejidad y formas de ejecución, emplean
conocimientos especializados para controlar el orden económico y social, vulnerando así su libre
funcionamiento. Así, es evidente que el concepto de persona jurídica ha ido evolucionando en el
tiempo y actualmente es un sujeto de Derecho que puede llevar a cabo determinadas acciones u
omisiones que resultan relevantes para el Derecho Penal en la medida que las sanciones impuestas
por el Derecho Administrativo han sido insuficientes para evitar las vulneraciones al orden
económico y social, como ha sucedido en los casos de Interbolsa, DMG, las cartelizaciones de
productos de primera necesidad, el caso de las libranzas de Estraval, entre muchos otros45. En esa
medida, la ausencia de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas no puede ser un
obstáculo que permita a las personas jurídicas seguir perpetrando estas actividades, sino todo lo
contrario: es un reto para el Derecho Penal para cumplir con su función de proteger los bienes
jurídicos.
Ahora, con relación específicamente al propósito del presente texto sobre la viabilidad de un
régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas en Colombia, es de notar que hay
innumerables posibilidades que solucionan los obstáculos que presenta la dogmática penal frente
a este régimen. Como ha sido expuesto previamente, existen numerosos modelos en el Derecho
Comparado tanto de responsabilidad de las personas jurídicas como de culpabilidad que podrían
ajustarse a la legislación colombiana. Sin embargo, no todos estos modelos son óptimos por la
incompatibilidad entre las legislaciones, por un lado, y por la necesidad de respetar principios de
índole constitucional. En consecuencia, después de analizar todos estos modelos, queda claro que
45 Si bien estos casos presentan diferencias fácticas y jurídicas, tienen en común que alteraron el orden económico y social y, en
algunos casos, atentaron contra el sistema financiero como bien jurídicamente tutelado. Así, en el caso de DMG, por ejemplo, la
Superintendencia de Sociedades, mediante Resolución 341-003336 de 2008, impuso una sanción a D.M.G Grupo Holding S.A. por
irregularidades en la contaduría de la empresa e incumplimientos de normativa relacionada con información a consumidores. A su
vez, en este caso el revisor fiscal de D.M.G Grupo Holding S.A. fue condenado por el delito de lavado de activos, evidenciando
una clara manipulación del orden económico y social. Por otro lado, en el caso de Interbolsa S.A. Comisionista de Valores, múltiples
sanciones fueron impuestas por la Superintendencia de Valores a los dirigentes de la empresa por manipular el mercado de valores
y lesionar el sistema financiero, y a la vez la Fiscalía ha adelantado procesos contra estas personas por delitos contra el sistema
financiero.
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en Colombia es necesario pasar de un modelo de responsabilidad administrativa de la persona
jurídica a un modelo de verdadera responsabilidad penal, dada la ineficacia que han demostrado
las sanciones de carácter administrativo en Colombia.
Frente al problema de la acción y la culpabilidad, opera el mismo fenómeno: existen innumerables
opciones que permiten dar respuesta a estos dos obstáculos dogmáticos. Así, con respecto a la
acción relevante para el Derecho Penal, queda claro que la legislación colombiana reconoce a las
personas jurídicas como sujetos de derechos y obligaciones, lo que permite acogerse a la solución
propuesta por la autora Silvina Bacigalupo con base en los planteamientos de Günther Jakobs.
Adicionalmente, las personas jurídicas son destinatarias de normas, especialmente de aquellas
normas relacionadas con la regulación de la economía y el orden económico y social que
complementan los tipos penales en blanco que protegen este bien jurídico. Por lo tanto, la solución
propuesta por Klaus Tiedemann sobre la capacidad de acción de las personas jurídicas con base en
ser destinatarias de normas es una solución igualmente viable dentro del ordenamiento, siempre
que los tipos penales que puedan ser cometidos por personas jurídicas así lo especifiquen.
Con relación a la culpabilidad como segundo obstáculo, de los modelos propuestos el modelo de
defecto de la organización es el más viable en la medida que cumple con las tres consecuencias de
la culpabilidad consagradas por la Corte Constitucional. Así, este modelo respeta las garantías
constitucionales relacionadas con la prohibición de responsabilidad penal objetiva y permite
entender la culpabilidad desde una perspectiva ajena a las características biológicas y psicológicas
inherentes al ser humano, permitiendo al legislador crear un régimen de responsabilidad penal de
las personas jurídicas.
Ahora bien, además del hecho de que el Derecho Comparado ofrece innumerables soluciones a los
obstáculos que presenta la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es de notar que la
vulneración a bienes jurídicos es de tal magnitud, especialmente haciendo referencia al orden
económico y social, que es necesario que el Derecho Penal acoja una solución satisfactoria en
materia de garantía de derechos constitucionales. Entonces, los efectos y perjuicios de la
vulneración del orden económico y social deben ser la razón principal para que el Derecho Penal
acoja el reto de establecer un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas y lo adapte a
los presupuestos de la dogmática penal.
Así, se ha demostrado que en el caso colombiano existe tanto la necesidad como la viabilidad de
un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas. Por lo tanto, es una tarea del legislador
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crear este régimen para garantizar a cabalidad la protección del orden económico y social y evitar
perjuicios derivados de la comisión de conductas punibles que afectan a la colectividad y han
demostrado ser fatales para la economía nacional y sus fines y principios constitucionales.
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1359 [MP José Gregorio Hernández Galindo]
Corte Constitucional (30 de junio de 1998) Sentencia C-320 de 1998, Expediente: O.P. 024 [MP
Eduardo Cifuentes Muñoz]
Corte Constitucional (18 de noviembre de 1998) Sentencia C-674 de 1998, Expediente: O.P. 024
[MP Eduardo Cifuentes Muñoz]
Corte Constitucional (17 de febrero de 1999) Sentencia C-083 de 1999, Expediente: D-2144 [MP
Vladimiro Naranjo Mesa]
Corte Constitucional (18 de agosto de 1999) Sentencia C-599 de 1999, Expediente: D-2292 [MP
Carlos Gaviria Díaz]
Corte Constitucional (27 de octubre de 1999) Sentencia C-843 de 1999, Expediente: D-2348 [MP
Alejandro Martínez Caballero]
Corte Constitucional (13 de junio de 2001) Sentencia C-616 de 2001, Expediente: D-3279 [MP
Rodrigo Escobar Gil]
Corte Constitucional (23 de octubre de 2002) Sentencia C-806 de 2002, Expediente: D-3936 [MP
Clara Inés Vargas Hernández]
Corte Constitucional (09 de agosto de 2005) Sentencia C-818 de 2005, Expediente: D-5521 [MP
Rodrigo Escobar Gil]
Corte Constitucional (18 de mayo de 2006) Sentencia T-378 de 2006, Expediente: T-1288149 [MP
Clara Inés Vargas Hernández]
Corte Constitucional (20 de octubre de 2010) Sentencia C-828 de 2010, Expediente: D-8122 [MP
Humberto Antonio Sierra Porto]
Corte Constitucional (25 de mayo de 2011) Sentencia C-444 de 2011, Expediente: D-8350 [MP
Juan Carlos Henao Pérez]
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Corte Constitucional (16 de mayo de 2012) Sentencia C-365 de 2012, Expediente: D-8798 [MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub]
Corte Constitucional (2012) Sentencia C-278 de 2012, Expediente: D-9903 [MP
Mauricio González Cuervo]
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal (13 de mayo de 2009) Sentencia No. 31362
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Gustavo Enrique Malo Fernández]
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