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Capítulo 2

La Creación y la Elaboración del Derecho

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2.1.La Creacióndel Derecho18.El origen. 19.Producción originaria y derivativadel Derecho. 20.Las escuelasfilosóficasy la creacióndel Derecho. 21. Las fuentes delDerecho.22. La costumbre.23.Otras fuentes.

2.2.La ElaboracióndelDerecho24. Abusode la legislación.25. La legislación.26. Técnica legislativa.27.El métodolegislativo.28.El proyectolegislativo.

2.1. La creación del Derecho

18. El origen del Derecho

RESPECTO AL ORIGEN DEL DERECHO existen de manera esquemáticay muy general dos grandes versiones: la que coincide con el idealismo planteael nacimiento puramente racional o en todo caso derivado de una necesidadnatural de tranquilidad, seguridad, paz, equidad, justicia, etc.; de otra parte ycoincidiendo con el materialismo el Derecho surge con la existencia y luchade clases sociales, a partir de la propiedad privada y junto con otras institu-ciones como la familia monogámica, la religión sometedora, la educaciónformal y el propio Estado. En la primera versión el Derecho nace con elhombre mismo y no existe sociedad sin leyes, en la segunda explicación elfenómeno jurídico se crea cuando una parte de la sociedad se separa apropián-dose de los medios de producción y ejerciendo el poder como grupo privile-giado que domina a los demás mediante el control persuasivo o coactivo, elDerecho controla de las dos formas al igual que otros medios que coadyuvanen la producción de las condiciones necesarias para el vigente modo deproducción.

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19. Producción originaria y derivativa del Derecho

En la obra "La Génesis del Derecho" de Stammler se plantean dosmétodos de formación del fenómeno jurídico: la originaria y la derivativa:

1. La producción originaria, puede ser a su vez rompiendo el ordenjurídico anterior o creándolo sin antecedentes. En el primer caso puede estaruna revolución, un golpe de Estado o una conquista; en el segundo caso puedeser el surgimiento de un nuevo Estado. Stammler dice:

"¿Cómo podemos explicar científicamente la posibilidad de la forma.ción de un nuevo Derecho por vía originaria? ... La solución de este problemasólo podremos hallarla teniendo presente que, para que un Derecho nacidopor vía originaria obligue, se requiere que la nueva ordenación social de quese trate se imponga de hecho con el criterio conceptual que es inherente a todoDerecho. Para lo cual son necesarias dos cosas: a) en primer término, que lanueva ordenación social que surja se proponga ser realmente una ordenaciónde Derecho, manifestándose como tal voluntad jurídica; y b) de otra parte queprospere en la práctica, logrando vigencia y efectividad.

2. La producción derivativa, consiste en que el propio sistema jurídicodispone de qué modo ha de seguir formándose y desenvolviéndose en losucesivo, en este caso la creación de normas jurídicas se realiza de acuerdo conlo dispuesto en el mismo ordenamiento, es decir, por los órganos estatuidoslegalmente para ello y bajo el procedimiento que la propia ley establece. Eneste caso los ejemplos son: la legislación ordinaria, la reglamentación deacuerdo a las disposiciones constitucionales, el clausulado de los negociosjurídicos como contratos y testamentos, las resoluciones administrativas y lassentencias y demás decisiones judiciales de los tribunales competentes.

En relación a la producción originaria se ha discutido mucho acerca deel derecho a la revolución, que significa precisamente el rompimiento con elanterior sistema jurídico, contradictorio con la finalidad de seguridad propiodel Derecho. Una constitución no puede negar al pueblo el derecho a cambiarel régimen vigente pero si consagrase tal derecho tendría que admitir el recursoviolento vía revolución y por tanto el agotamiento del proceso institucional.Sin embargo no cabe duda que existe en cambio el derecho de la revolución ,que son los órdenes normativos en una nueva situación, económica, social,política y cultural.

En la producción originaria no se parte de la nada, incluso en el caso deconquista se busca legitimar la irrupción violenta y la sustitución de una

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cultura por otra, al respecto recuérdese cómo los españoles buscaron en laBulaSixtina la justificación para el apoderamiento de los nuevos territorios o lasignificación de la fundación del primer ayuntamiento por parte de HernánCortés en la conquista de México. De igual forma la guerra de independenciabusca legitimarse en documentos, planes, decretos, constituciones y actas. Enel caso de la Revolución Mexicana, Carranza agrupa las fuerzas revolucionariaspor medio de un plan que reivindica la Constitución de 1857 y que le dajustamente el nombre movimiento constitucionalista. Incluso en un golpe deEstado se intenta parchar la Constitución vigente con disposiciones absurdaspero que pretenden no romper del todo con el sistema jurídico legal y sobretodo legitimar lo injustificable. En conclusión la producción originaria no loes del todo, por la desesperada ansiedad de otorgar legitimación al nuevoEstado cuya primera actividad se encamina a la confección de una Consti.tución como base del recién creado sistema jurídico.

Sin embargo Luis Recasens Siches afirma que no todo cuanto haga elpoder triunfante en una revolución, golpe de Estado o conquista, representacreación o nacimiento de un nuevo Derecho y agrega que para que se puedaregistrar una producción originaria de Derecho son precisos esencialmentetres requisitos:

El primer requisito consiste en que el nuevo producto, que pretendevaler como Derecho, posea los caracteres o notas esenciales del conceptoformalista de la juridicidad, es decir, que se trate de mandatos con formajurídica y no de mandatos arbitrarios. Esto es, se necesita que no sean manda-tos que sólo respondan al capricho fortuito e imprevisible de quien disponede la suprema fuerza, caprichos desligados de toda regla general, ajenos a todoprincipio fijo, sino que, por el contrario, es menester que, fuera cual fuera sucontenido, constituyan expresión de reglas generales que se imponen comoválidas para todos, obligando incluso a quien las dicta.

El segundo requisito consiste en que, para que el nuevo orden de normassea considerado como Derecho válido es menester que en su conjunto consigaun reconocimiento o una adhesión de la mayoría de la comunidad, cuya vidase propone regular; es decir, que la resultante social de las voluntades esté deacuerdo con el nuevo régimen, en virtud de una adhesión a él, o de una simpletolerancia del mismo, pero no por el mero influjo aplastante de la fuerza bruta.

El tercer requisito consiste en que el nuevo orden recono'zca la dignidadde las personas humanas individuales, en tanto que personas, y, por con-siguiente, su autonomía. No se trata de meter dentro del concepto del Derecho

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-el contenido total de la estimativa o axiología jurídica, lo cual, si se hiciese,vendría a invalidar la dimensión de universalidad de la noción de lo jurídico.(Introducción al Estudio del Derecho, 1990).

20. Las escuelas filosóficas y la creación del Derecho

Desde el punto de vista filosófico cada escuela o corriente postula supropio método de creación del Derecho. Así para la doctrina del derechonatural el método será el racionalismo; mientras que para la Teoría pura delDerecho (que curiosamente es una forma de negación de la filosofía) se hablaráde la pureza del método o empleo de conceptos normativos formales; elpositivismo a su vez postula el método empírico basado en la observación y laexperiencia, no reconociendo otro Derecho que el impuesto por el legislador;para la teoría del Realismo Jurídico el Derecho se crea esencialmente delconjunto de decisiones judiciales; el neokantismo por el método axiológicoconcibe la creación de la norma jurídica como la búsqueda de la jusricia; laEscuela Histórica del Derecho le considera como producto de los factoresnacionales de un pueblo (costumbres, tradiciones, etc.); el sociologismonorteamericano afirma que, por el método experimental, el Derecho se creapara satisfacer necesidades sociales. El método dialéctico materialista de laescuela marxista merece mención aparte.

21. Las fuentes del Derecho

Como parte esencial del tema acerca de la creación del Derecho, se hadesarrollado toda una teoría de las fuentes del Derecho, concerniente a lainvestigación y tratado de los orígenes mismos de donde nace el fenómenojurídico. Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho enhistóricas, formales y materiales o reales.

La fuente histórica se nutre de la gran diversidad de documentos quedan cuenta de la historia de la humanidad, en la que el Derecho ha sidofundamental. Quedan todavía para su estudio; papiros, pergaminos, estelas,monumentos arqueológicos, tablillas de arcilla y otros materiales, libros,escritos, periódicos, etc.

Bonnecase define las fuentes formales de las reglas de Derecho y de lasinstituciones jurídicas, como las formas obligadas y predeterminadas queineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para im-ponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho (Intro-ducción al Estudio del Derecho, 1944).

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De esta definición Villoro Toranzo deriva los siguientes elementos:a) Las fuentes formales son formas externas o procesos de manifestación.

Por consiguiente, debe de haber alguna forma de verificarlas externa-mente. Esto no ofrece ningún problema tratándose de la legislación, dela jurisprudencia o de la doctrina, pero puede ser un tanto laboriosorespecto de las costumbres jurídicas.

b) Las fuentes formales manifiestan normas jurídicas o preceptos de con-ducta exterior. Esta manifestación es el fin de las fuentes formales; entanto que las normas jurídicas son la materia o contenido de lo mani-festado.

c) Cada sistema de Derecho predetermina, a veces en forma muy minuciosa,cómo debe ser el proceso de manifestación. Las normas jurídicas que semanifiesten en procesos no predeterminados o en procesos predetermi-nados pero sin satisfacer todos los requisitos del proceso no son consi-deradas válidas, no llegan a constituir verdadero Derecho.

d) Las formas predeterminadas obligan a todos, a los gobernantes y a losgobernados, yeso en virtud de la potencia coercitiva del Derecho. Lasfuentes formales son medios de control, impuestas por el sistema deDerecho, para limitar y regular a los gobernantes en su actividad cre-adora del Derecho.

e) Las normas jurídicas que no se manifiesten de acuerdo a las formaspredeterminadas y obligatorias no pueden imponerse socialmente, esdecir, carecen de la aceptación social.La mayoría de los autores de introducción al estudio del Derecho tienen

poco aprecio por las fuentes materiales o reales, sin embargo se trata delcontenido de las normas jurídicas. En efecto tienen que ver con las condicioneseconómico-sociales y político-culturales de una sociedad concreta. El derechoes una obra humana, realizada por hombres cuya conciencia se encuentradeterminada por el ser social, son sujetos que pertenecen a una clase social ycon una definida ideología jurídica. No es solamente -la norma jurídica-un producto racional del cerebro humano, es también ysobre todo la expresiónlegal del tipo de relaciones de producción, así como del avance de las fuerzasproductivas.

Cuando siendo estudiantes se nos habla del legislador nos imaginamosun ser abstracto, irreal, inexistente, puro, desideologizado y acrítico. Pero enla realidad diputados y senadores son políticos que luchan por el poder yresponden a intereses de clase social, y actúan en función del grupo privile-giado al que pertenecen.

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En el debate Villoro Toranzo advierte que al "señalar la importancia quetienen las circunstancias históricas en el nacimiento del contenido de lasnormas jurídicas no debe hacernos caer en la exageración de las nocionesempíricas del Derecho. Las realidades condicionan pero no son la causa delDerecho. Las circunstancias históricas, abandonadas a sí mismas, no pro-ducen más que la arbitrariedad del juego de las fuerzas sociales. Para regularlasinterviene la autoridad (sic) creando el Derecho. De esta suerte el contenidode las normas jurídicas refleja, no tanto el orden ideal de relaciones armónicassoñado por la autoridad, cuanto las posibilidades reales de ordenar el juegoarbitrario de las fuerzas sociales" (op. cit. p. 158).

Sin embargo el mismo autor hace un pleno reconocimiento "El derechono es ni un sistema de normas construido racionalmente para una sociedadinexistente, ni la mera expresión de unos ideales utópicos de justicia" (P. 96op. cit.)

Luis Recasens Siches sistematiza en torno a las fuentes del Derecho yplantea cinco problemas fundamentales:

Primero. El problema de la fuente común (fundamento o razón) devalidez jurídica de todas las normas, mismo que se resuelve contestando queesa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad delEstado.

Segundo. Consiste en plantear cuáles suelen ser en la realidad losmecanismos más frecuentes productores de normas jurídicas; a lo que seresponde enumerando los modos o vías de producción del Derecho másdifundidos:

1. La producción legislativa,2. La producción consuetudinaria,3. La producción jurisprudencial y4. La autonomía de la voluntad -<ontratos, testamentos, estatutos de

asociaciones-, etc.Tercero. Serefiere al tema de cómo se han elaborado real yefectivamente

los contenidos jurídicos concretos, es decir, de cuáles han sido los procesossociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho.

Cuarto. Plantea la pregunta con relación a un sistema positivo (elejemplo es el sistema jurídico mexicano vigente) cuáles son las fuentes queéste establece para la producción de normas jurídicas, es decir, qué órganos yqué procedimientos tienen autoridad o competencia para establecer normasjurídicas.

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Quinto. Consiste en la consideración estimativa sobre qué procedi-mientos deban ser considerados como preferibles para la formación del Dere-cho.

El derecho es un fenómeno humano, es decir, social, político, histórico,etc., creado a partir de necesidades humanas y por tanto económico-sociales,políticas, históricas, etc. El rasgo característico de la norma jurídica consisteen la voluntad del Estado, incluso la costumbre, los contratos o manifestacio-nes personales que pudieran parecer autónomos, son válidos en tanto y porqueson reconocidos o prescritos como Derecho por el Estado, el cual por eso sepresenta como la fuente común de las normas jurídicas.

Si la creación del Derecho está regulada por el Estado (y éste por aquel)tenemos entonces que el Derecho regula su propia creación, incluso en el casode la producción originaria. Por otra parte todas las fuentes del Derechoúnicamente lo son en cuanto el propio Derecho las reconozca como tales, comoel caso específico de la costumbre.

22. La costumbre

Sin duda la fuente formal más antigua es la costumbre, definida porGeny como un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimientojurídico de los individuos que componen dicho grupo, para Recasens Sichesla costumbre jurídica es aquella que rige en una colectividad y es consideradapor la organización política, es decir, por el Estado, como jurídicamenteobligatoria.

La costumbre por sí misma es de gran arraigo pero poco a poco ha sidodesplazada por la ley escrita, ya que aquella se basa en el pasado, en tanto quela legislación apunta al futuro.

Los elementos de la costumbre en cuanto fuente del Derecho son lainveterata consuetudo o requerimiento de que la costumbre haya arraigadodurante largo tiempo en el grupo social, y la opinión iuris seu necessitatis oconvicción de que la costumbre obliga como regla de Derecho y que inclusopuede ser exigida coactivamente al grado de que quien la viole incurrirá enposible sanción. Sus requisitos son generalidad, prolongado uso y notoriamanifestación.

El arraigo e importancia de la costumbre se nota en la fuerza de suaplicación ya en el Digesto se decía: "la costumbre arraigada no sin razón esdefendida como ocupando el lugar de la ley, y esto es lo que se llama Derechoconsuetudinario (ius moribus constitutum). Porque si las leyes no nos obligan

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--más que por haber sido recibidas por decisión popular, es justo que lo aprobadopor el pueblo sin escrito alguno también obligue a todos; pues ¿qué más daque el pueblo declare su voluntad por el sufragio que por sus propios hechos?"

Al respecto Toribio Esquivel Obregón reporta: "Debe advertirse quedurante la llamada monarquía absoluta y hasta antes del advenimiento delrégimen parlamentario democrático, las leyes propendían a dejar a los pueblosque se gobernarán por sus antiguas costumbres, con tal que ellas no estuvieranabiertamente en pugna con las normas imperativas del Derecho Público.Merced a esa libertad los pueblos conservaron sus instituciones tradicionaleso las modificaban según las necesidades de los tiempos, cual ellos las sentíanen cada lugar, y adaptando nuevas reglas, según ellos entendían sus propiosnegocios (Apuntes para la Historia del Derecho en México).

Doctrinariamente se ha clasificado la costumbre jurídica en tres tipos:l. La costumbresecundum [egem,es aquella que coincide Conlo ordenado

por las leyes, lo cual ocurre en gran parte, cuando el Derecho consuetudinarioes reconocido y formulado por la ley.

2. La costumbre proeter [egem, es aquella que no ha sido incorporada enla legislación, pero tampoco es contradicha por la misma; su función escompletar y llenar las lagunas de ley, con lo que adquiere el carácter de fuenteformal secundaria, supletoria o complementaria de leyes.

3. La costumbre contra [egem, es aquella que establece una conductasocial en oposición a la mandada por la ley; lo cual ocurre cuando las leyes noresponden a los hechos sociales yse ha convertido en una norma sin aplicación,ya que contra lo dispuesto legalmente impera la costumbre y vuelve al Derechoun orden obsoleto y al margen de la realidad social.

23. Otras fuentes

También la doctrina, los principios generales del Derecho, la cienciajurídica y aún la filosofía han pretendido el carácter de fuente del Derecho,pero si bien forman parte de las fuentes materiales o reales en el sentido deque influye en la esencia o contenido del Derecho, hasta en tanto este no lesconsidere formalmente quedan al margen del ordenamiento jurídico. Sinembargo el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos ordena: "en los juicios del orden civil, la sentencia definitivadeberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, ya faltade ésta, se fundará en los principios generales del Derecho".

Pero además la tarea legislativa cada vez más se apoya en los juristas

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especializados; así como los organismos internacionales buscan la opinión delestudioso, especialmente para la resolución de los variados conflictos quesurgen a partir de la integración de los países en organizaciones mundiales oregionales.

Otra fuente formal del Derecho es el convenio, en la medida en quemodifican situaciones jurídicas que norma n la conducta tanto de los sujetosque intervienen directamente, como de terceros involucrados y aún de auto-ridades en su caso, desde luego que para ello el convenio debe cubrir losrequisitos legales que le hacen ser fuente subordinada de ley.

Lo mismo sucede con las manifestaciones unilaterales de voluntad, através de las cuales un sujeto puede provocar situaciones jurídicas obligatorias:de carácter público en el caso de las facultades otorgadas constitucionalmenteal Presidente de la República Mexicana para: a) promulgar y ejecutar las leyesque expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa asu exacta observancia (art. 89, fracc. I; b) suspender las garantías individualesen los casos previstos por el artículo 29; c) crear, aumentar, disminuir osuprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, entre otrasfacultades relacionadas (art. 131); d) conceder indultos (art. 89 fracciones II aV, XVII y XVIII). Pero también en casos de carácter privado un particularpuede crear condiciones o situaciones jurídicas que obligan a los demás,siempre y cuando por supuesto sean apegadas a Derecho, como la voluntad deltestador.

Las fuentes del Derecho relativas a la legislación y la jurisprudenciamerecen mención por separado ya que son importantes tareas especializadasdel quehacer jurídico.

2.2. La elaboración del Derecho. La legislación

24. El abuso de la legislación

El desarrollo de los grandes y múltiples problemas económicos, socialesy políticos que se viven actualmente, provocan, entre otros fenómenos, unaverdadera avalancha legislativa. Muchas problemáticas que se padecen inten-tan ser resueltas mediante la creación de leyes. El cada vez más complejomundo en que vivimos hace que cuando surgen otras disposiciones normati-vas, las anteriores pronto son obsoletas. Ante esws y otros problemas que lasleyes no resuelven (pero se siguen elaborando) se ha llegado a lo que EduardoNovoa Monrealllama hipertrofia aguda de la legislación.

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Todo esto hace del sistema legal de cada país una verdadera gran marañalegislativa, cada vez más complicada y profusa. Los códigos y las coleccionessistemáticas de leyes, que antes pasaban de mano en mano por generacionesde abogados, deben ser reeditadas tras breves periodos de tiempo, porque sontantas las innovaciones mediante leyes complementarias o modificaciones alas leyes anteriores que las ediciones de cinco años atrás y, a veces, las del añoanterior, no reflejan la verdadera situación legal del momento. Gacetas yDiarios Oficiales amplían sus páginas para dar cabida a tanta y tanta disposi-ción que día a día entra en vigencia.

Lo que antes era un sistema relativamente vasto, pero ordenado y bienclasificado, que permitía a cualquiera encontrar fácilmente la norma adecuadaa un problema, pasa a convertirse en un campo desmesuradamente grande,móvil como pocos y confuso sin otro parangón.

El hallazgo de la disposición pertinente a un caso y el esclarecimientode si está en vigencia pasa a convertirse en una tarea difícil, larga y deresultados dudosos en cuanto a su buen éxito. Basta esto sólo para captar lasdeplorables consecuencias que tal situación acarrea desde el punto de vistasocial. El ciudadano se encuentra ante un Derecho que está obligado a obede-cer, pero que le resulta casi imposible llegar a conocer. ("El Derecho comoobstáculo al cambio social", 1981) ante este panorama se debe considerarademás que las legislaturas tanto federales como locales se integran conelementos, en cuyos requisitos de nombramiento o elección no figura eldominio de la técnica legislativa. A lo que debe agregarse que los "legisladores"hacen de todo pero muy poco legislan, y cuando lo hacen es "al vapor" y sobretodo muy presionados por los grupos de poder político y económico; muchose ha criticado la forma en que los diputados (locales y federales) y lossenadores actúan por consigna política y casi siempre bajo el pleno dominiodel Poder Ejecutivo. A todo lo cual se aumenta el que no siempre están enfunciones y que no cuentan con equipos técnicos de apoyo (sobre todo laslegislaturas locales) pese además que no dejan de actuar como políticos respon-diendo más a intereses partidistas, personales, de grupo o de clase social.

Sin embargo el Poder Legislativo debe rescatar su función esencial:legislar. Y debe hacerlo además apoyado por un aparato técnico multidiscipli-nario, que cuente con un centro de documentación apropiado y el personalsuficiente y capacitado, para que con sentido jurídico oriente su trabajo haciaun nuevo modelo normativo, que Novoa Monreal caracteriza de la siguientemanera:

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Un sistema moderno de normativa social, concebide: con audacia eimaginación, implicaría una reformulación de todas las re~las socialmenteobligatorias para alcanzar como metas mínimas las siguientes'

1. Sistema legal nuevo, que exprese adecuadamente las necesidadessociales del momento;

2. Integración de todos sus preceptos en un ordenamiento sistemáticoúnico, bien articulado y conciente;

3. Flexibilidad de sus preceptos para que puedan irse poniendo a tonocon nuevas necesidades sociales tan pronto como éstas se vayan presentando;

4. Estar compuesto por un número reducido de preceptos claros, orde-nados y precisos. Seguramente no estará constituido por extensos códigos, sinoque se formaría a base de módulos reducidos, destinados a cada uno de losaspectos que deben ser reglados, sistematizados y armonizados entre sí yfácilmente reemplazables aisladamente sin deterioro del conjunto.

25. La legislación

Considerada como la más importante fuente formal del Derecho lalegislación ha sido definida como el proceso por el cual uno o varios órganosdel Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas, de observan-cia general, a las que se da el nombre específico de leyes (García Maynez), susorígenes son sin embargo recientes ya que se remontan a las postrimerías delsiglo XVIII cuando aparecen leyes como la Declaración de Independencia de1776, y la Constitución de 1787 en los Estados Unidos de América; la Declaraciónde las Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, así como las Consti tucionesde 1791, 1793, 1795 y 1799, en Francia. A partir de entonces la creación de lasleyes se liga a los sistemas democráticos en los que es una realidad la divisiónde poderes y en los que los representantes populares se reúnen en asambleaspara legislar con cinco consecuencias importantes:

1. Que las leyes son elaboradas por un organismo idóneo;2. Siguiendo un proceso legal determinado;3. Elaborándose por escrito;4. Con una determinada publicidad consecuente, y5. proporcionando la seguridad jurídica necesaria.En principio la legislación consistía en redactar y compendiar las

antiguas normas, resaltando la importancia del Derecho consuetudinario,pero posteriormente la aparición de nuevas normas condujo a las codificacio-

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--nes, que eran simples compilaciones de las leyes ya existentes, la labor codifi-cadora poco a poco dio lugar a nuevas leyes escritas con cada vez mayor certezajurídica y sobre todo elaboración reflexiva y discusiones críticas sobre laformulación del Derecho.

La necesidad de mejorar la legislación ha llevado a la aparición de obrascomo: "Metodología jurídica en jurisprudencia y legislación" de WalterFrisch Philipp y José Arturo González Quintanilla (Porrúa, 1992), así como"Técnica Legislativa" deJosé Sáenz Arroyo y otros ocho autores más (Porrúa,1988). En la primera obra se dedica la segunda parte a lo que llaman el arte decrear e interpretar las leyes, cuya introducción incluye una definición demetodología como el estudio de los modos de proceder para obtener el objetode una disciplina científica o de una actividad práctica.

Se hace la distinción entre: J. Política del Derecho, entendida como elconjunto de las tendencias políticas y socioeconómicas manifestadas en elcontenido de una ley; 2. El método de la legislación, que se refiere a los mediosaplicados por el legislador, en la formulación de su política o de cualquier otrocontenido normativo; y, 3. La técnica legislativa, consistente en la forma delos medios metodológicos del legislador.

26. Técnica legislativa

Respecto a la técnica legislativa se incluye además lo que se considera elcarácter determinante del lenguaje legal, la estructuración de los artículos y lasistematización del texto, el carácter abierto del lenguaje legal, la cita deantecedentes legales, la diligencia necesaria en la elaboración de textos legalesyel uso de tílUlos de artículos en los textos de su publicación oficial.

En cuanto al lenguaje legal se afirma que habiéndose éste desprendidodel lenguaje general, su carácter determinante no es solamente necesario parael contenido de las disposiciones en sí, sino también en cuanto a la coinciden-cia de los términos aplicados en varios lugares de la ley (coincidencia eninterrelaciones). En cada uno de los mismos se requiere la aplicación detérminos idénticos para la definición segura y clara de conceptos que, en sucontenido, son o deben ser iguales.

Por lo que ve a la estructuración de los artículos legales y la sistemati-zación del texto, el legislador ha de tomar en cuenta que el contenido delmismo artículo tenga un contenido jurídicamente homogéneo, que sus subdi-visiones como fracciones, incisos, párrafos o frases, queden sin exceso bajo el

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"techo común" de esta homogeneidad y que dicha subdivisión se efectúeúnicamente con el objeto de obtener cierta especificación o diferenciacióndentro de la misma homogeneidad.

27. El método legislativo

En lo que es el método legislativo se hace referencia a la sistematizacióndel contenido legal, en cuanto a la ubicación de las disposiciones legales dentrodel orden jurídico en el lugar justificado, según contenido y rango de talesdisposiciones, no sólo por un postulado de buen orden, sino incluso para evitarromper la armonía y jerarquía constitucional.

Se insiste en el carácter abierto de las disposiciones legales, por lo queel legislador debe formar conceptos relevantes para la función de sus disposi-ciones que correspondan a las metas legislativas y tales conceptos deberán sertan amplios, que abarquen todos los hechos relacionados con dichos concep-tos.

En la definición de los métodos legislativos se hace referencia al métodode substanciación del contenido, que tiende a crear normas que en formacompleta y detallada reglamentan el objeto de la ley respectiva; así como delmétodo de esbozo del marco normativo, el cual con un pequeño número denormas se delinean los contornos de la institución legal, dejando así la mayorparte sin reglamentación.

Otros métodos legislativos son el conceptual o normativo y el narrativoo casuístico, dicen Frisch y González Quintanilla:

El método casuístico o narrativo no toma suficientemente en conside-ración en la creación del contenido legal, la esencia distinta de las normas, poruna parte y de los hechos, por la otra; mientras que en aplicación del métodonormativo o conceptual el legislador crea normas cuya formación correspondeen grado mayor al carácter del cuerpo normativo y a la sistematización delúltimo.

El legislador que aplique el método conceptual, sistematiza el contenidolegal según las características jurídicamente relevantes de los hechos que seanobjeto de la ley respectiva, independientemente, si éstos se encuentran fácti-camente ligados entre sí o no. Con base en lo anterior, la aplicación del métodoconceptual puede conducir a que un gran número de hechos materialmentemás o menos distintos entre sí es reglamentado en la o las mismas normas, oque el mismo hecho encuentra su reglamentación en conformidad con su

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int:gración por diversas características jurídicamente distintas entre sí, envanas normas legales. (Op. Cit. p. 219).

28. El proyecto legislativo

La obra de Sáenz Arroyo et all separa en dos partes (capítulos) clara-~ente diferenciados: 1. Lo que es lo relativo a los elementos preliminares queIncluye tres fases: de información, de decisión y de elaboración material delproy~cto; 2. En segundo lugar se ocupa en sí de las reglas de técnica legislativa,con stete apartados: 1. Generalidades de las iniciativas; lI. Cámara de origen;lIl. Denominación de la ley o decreto; IV. Exposición de motivos; V. Cuerponormativo; VI. Reglas de supletoriedad; y, VII. Lingüística legislativa.

En el capítulo primero: elementos preliminares, la primera fase es deinformación y sirve para comprobar si el proyecto se relaciona con un autén-tico problema jurídico, social, político y/o político, cuya solución dependaprimordialmente de una opción legislativa. Pero además sirve para valorar elproblema en todo su contexto económico-social yen su coyuntura histórica,a efecto de considerar si no es otro problema que se pretenda inútilmenteresolver a través de leyes. Para lo cual los autores creen conveniente respondera preguntas como las siguientes: ¿qué aspectos de los asuntos humanoseconómicos, sociales o políticos toca esta ley? ¿Cuál es la materia de la nue~aley propuesta? ¿Cuál es el objetivo de la nueva ley? ¿Cuáles son las situacionesde hecho específicas para las cuales se alega que la ley vigente provee unasolución inadecuada o inconveniente? ¿Cuál es el objetivo y propósito inme-diato y específico de la nueva ley que se propone? ¿Existe realmente lanecesidad de legislar o de reformar la legislación en esa materia?

Es posible que las respuestas a estas y otras preguntas lleven al resultadode que la solución de los problemas que se viven no depende estrictamente deuna nueva ley, y que es necesario otro tipo de acciones además de la legislación.

En esta fase de información se elabora un diagnóstico del problema y elplanteamiento de soluciones posibles, para lo cual se hace necesario imple-mentar un equipo completo, de preferencia interdisciplinario, que trabaje engrupos y que desglose en los diferentes aspectos del problema sus múltiplesmanifestaciones: económicas, sociales, jurídicas, técnicas, políticas, etc.

En función del conocimiento arrojado del diagnóstico se organiza eltrabajo, se calendarizan las actividades, según la función de objetivos precisosy tiempos de realización.

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Por supuesto los trabajos se orientan en base al programa de gobiernocorrespondiente y siempre de acuerdo con los principios constitucionalesvigentes, sin descuidar los valores que la propia Constitución Políticapropugna y pensando además que el Derecho, como instrumento efectivo,también puede servir para realizar el cambio social.

En la etapa de integración del diagnóstico es prudente considerar si serecurre a la consulta popular, mediante la organización de eventos como: foros,seminarios, congresos, etc., con el fin de no legislar de espalda al pueblo, perosobre todo con el objeto de conocer la opinión de especialistas.

Una actividad especial y de evidente importancia consiste en recopilartoda la información jurídica que tenga que ver con el proyecto, para eso esconveniente recurrir al derecho comparado que permite conocer tanto ante-cedentes como legislación vigente en otras entidades, sin descuidar aspectosde doctrina y jurisprudenciales, después de todo se trata de un estudio jurídicointegral.

Después de la fase de información se pasa a la de decisión; para ello sehace una revisión y síntesis de todo el trabajo desarrollado, se consideran loselementos del enfoque interdisciplinario en las propuestas de integración delproyecto y se deciden los lineamientos y objetivos generales, determinando elpor qué (justificación) y el para qué del proyecto normativo.

En base a las fases de información y decisión se pasa a la tercera: deelaboración material del proyecto, cuyo objetivo es la redacción de la iniciativade ley, que en México se integra con dos partes: 1. La exposición de motivos;2. El contenido normativo y los artículos transitorios.

La exposición de motivos es parte importante en la que se reseñan losaspectos notables de la iniciativa, explicando los avances jurídicos, justifi-cando el por qué de los mismos y señalando los objetivos que la ley se propone,se trata de toda una argumentación destinada a fundamentar los cambios ynovedades.

El contenido normativo es en sí el conjunto de disposiciones preceptivasy se integra con el articulado correspondiente agrupado en capítulos, títulos ylibros, y compuestos de secciones, incisos, párrafos y fracciones.

Entre los aspectos a considerar en la redacción de un proyecto de leyhabrá de tomarse la decisión de lo que corresponde a una ley general y lo quees propio de su reglamentación por separado, en una ley reglamentaria, laconcepción de una ley debe ser integral y completa, p~ro a la vez breve ycoherente, lo que significa poner especial cuidado con el lenguaje, la sintaxisy el estilo del texto.

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Ya en la segunda parte del trabajo, relativa a las reglas de técnicalegislativa, se inicia con generalidades de la iniciativa, afirmando que ésta esun documento que obliga a estudiar, dictaminar y resolver la promocióncontenida en el proyecto, constituyendo el acto formal para poner enmovimiento el proceso legislativo. Los autores mencionados sugieren lossiguientes elementos esenciales de la iniciativa, en el caso de la legislaciónfederal:a) La Cámara del Congreso de laUnión a la que se envía, que será la Cámarade Origen; debiendo dirigirse a los Secretarios de la misma;

b) La exposición de motivos;c) El apoyo constitucional para iniciar leyes o decretos;d) La denominación de la ley o decreto;e) El cuerpo normativo de la ley o decreto que se inicia, con el texto de lasnormas que se proponen, incluyendo las principales y las transitorias; y

f) La fecha y la firma del Presidente de la República.

Proceso legislativo

Recordemos que en el proceso de elaboración de las leyes se distinguenlas fases de: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación, publi-cación e iniciación de vigencia. Dicho proceso se regula en los artículos 71 y72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al respectose establece que el derecho de iniciar leyes o decretos corresponde o compete a:I. El Presidente de la República;II. Los Diputados y Senadores del Congreso de la Unión; yIII. Las Legislaturas de los Estados.En relación a la discusión en el Congreso de la Unión se establece que

todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna delas dos Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el Regla-mento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en lasdiscusiones y votaciones.

Siendo indiferente que la discusión se inicie en UnaUotra Cámara, "conexcepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones oimpuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirseprimero en la Cámara de Diputados" (Art. 72), la Cámara donde se presentael proyecto de ley para iniciar su discusión recibe el nombre de Cámara deOrigen, en tanto la otra se denomina Cámara Revisora.

Con la advertencia de que "todo proyecto de ley o decreto que fuere

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desechado en la cámara de su origen, no podrá volver a presentarse en lassesiones del año", se indica que aprobado un proyecto en la cámara de suorigen, pasará para su discusión a la otra cámara, si ésta lo aprobare, se remitiráal Ejecutivo, quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicará "inme-diatamente" (art. 72 fracción II).

En la etapa de aprobación para que un proyecto se convierta en ley, debeser íntegramente aprobado por cada una de las cámaras. Si algún proyecto deleyo decreto fuese desechado en su totalidad por la cámara de revisión, volveráa la de su origen con las observaciones que aquella le hubiese hecho. Siexaminado de nuevo, fuese aprobado por la mayoría absoluta de los miembrospresentes, volverá a la cámara que lo desechó, la cual lo tomará otra vez enconsideración, y si lo aprobare por la misma mayoría pasará al Ejecutivo paralos efectos señalados en la fracción a); pero, si lo reprobase, no podrá volver apresentarse en el mismo periodo de sesiones (fracción d).

Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o modificado,o adicionado por la cámara revisora, la nueva discusión de la cámara de suorigen versará únicamente sobre lo desechado o sobre las reformas o adiciones,sin poder alterarse en manera alguna los artículos aprobados. Si las adicioneso reformas hechas por la cámara revisora fuesen aprobadas por la mayoríaabsoluta de los votos presentes en la cámara de su origen, se pasará todo elproyecto al Ejecutivo, para los efectos de la fracción a). Si las adiciones oreformas hechas por la cámara revisora fuesen reprobadas por la mayoría devotos en la cámara de su origen, volverán a aquélla para que tome en conside-ración las razones de éstos, y si por mayoría absoluta de votos presentes sedesecharen en esta segunda revisión dichas adiciones o reformas, el proyecto,en lo que haya sido aprobado por ambas cámaras, se pasará al Ejecutivo paralos efectos de la fracción a). Si la cámara revisora insistiere, por la mayoríaabsoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas, todo el proyectono volverá a presentarse sino hasta el siguiente periodo de sesiones, a no serque ambas cámaras acuerden, por la mayoría absoluta de sus miembrospresentes, que se expida la ley o decreto sólo con los artículos aprobados, y quese reserven los adicionados o reformados para su examen y votación en lassesiones siguientes (fracción e).

Todo proyecto debe resolver para empezar su propia denominación, ley,código o decreto, éste último puede ser: para reformar y derogar; reformar yadicionar; reformar, derogar y adicionar; o, modificar. Respecto al ámbitoespecial de aplicación será federal o local; en otra denominación se trata de

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•Iuna ley orgánica o de una reglamentaria; finalmente tendrá que definir suámbito material de aplicación: "Ley de...", "Ley sobre...", "Ley que crea ...",etc.

Las panes esenciales de un proyecto de ley que va a ser presentado soncomo ya se dijo: la exposición de motivos y el cuerpo normativo. De la primeraparte dicen Sáenz Arrollo et al!:

El propósito de la exposición demotivos es informar acerca de las causasy consideraciones políticas, sociales, económicas o estrictamente jurídicas, quemueven al autor de la iniciativa a proponer una medida legislativa y justificarlacomo la solución más adecuada para una necesidad social determinada yagregan:

Los motivos que apoyan una iniciativa comprenden en primer término,una descripción objetiva del o de los problemas que origina la medida legisla-tiva que se propone. Esa descripción en ocasiones puede implicar el análisisde determinados hechos o circunstancias sociales y del régimen normativoprevaleciente, señalándose por qué razones este último resulta insuficiente oineficaz para regular adecuadamente el fenómeno. En otras ocasiones ladescripción del problema suele estar referida a una cuestión formalmentejurídica, de la cual se deriva el problema de que se trate, es decir, de normasvigentes que no resulten aptas para regular un fenómeno técnico jurídico,como en el caso de un procedimiento jurisdiccional que ha llegado a serinadecuado, una forma organizativa o estatutaria obsoleta o perfectible, o engeneral una forma de acontecer cuya existencia depende de la regla que laautoriza y rige.

La exposición de motivos ha sido importante en la legislación, ya queimplica la argumentación y justificación en redacción libre que permite unaexplicación a fondo de los objetivos que se pretenden. Es por eso que inclusola jurisprudencia le considera necesaria para el esclarecimiento de la ley:

"Interpretación de la Ley, es correcto acudir a su Exposición de Mo-tivos". "...porque cuando se estima que la ley no es del todo clara, uno de losmedios que puede acudirse para esclarecerla, es el atender al propósitoperseguido en ella, que se contiene precisamente en su exposición de motivos".(Tesis 224. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa delPrimer Circuito, Mayo, Ediciones. Tomo 1,pp. 161Y162).

Los autores mencionados plantean reglas generales para la Exposiciónde Moti vos, así como elementos particulares según que se trate de reformasconstitucionales, reformas legales o de una nueva ley, decreto o código.

Por lo que ve al cuerpo normativo se trata en primer lugar lo relativo asu estructura y en seguida su contenido. Un Código (más g~neralmen!e queuna ley) puede ser dividido en libros, títulos, capítulos, secCIOnesyart.lculos.A su vez los artículos pueden subdividirse en párrafos, apanados, fraCCIOneseincisos.

Un artículo que constituye la división elemental y fundamental de laley contiene una 'regla esencial de Derecho, se recomienda preferente~enteun~ regla para cada artículo, aunque se utilicen varios párrafos por medio defracciones e incisos, incluso pueden usarse los apartados como elA y B del 123constitucional. . .

En la enumeración más usual se utilizan los números ordmales ~scrltoscon letra para los libros y títulos; números romanos para los capltulos ysecciones' números ordinales del lo. al 90. y cardinales del 10en adelante paralos artícuios; letras mayúsculas para los apartados; números r~mano: par~ lasfracciones y letras minúsculas o números arábigos con medIO paren tesIs, opunto y guión para los incisos.

Dicha enumeración se puede decidir al momento de elaborar un pro-yecto normativo, pero asimismo se debe respetar su armonía cuando se tratade reformar, adicionar o derogar. Para la creación de una l~y se. toman e~cuenta comúnmente tres panes: a) Disposiciones generales (amblto de aph-cación, naturaleza de la ley, su objeto, etc.) b) Disposiciones específicas y c)Normas transitorias. .

En el caso de reformas a un texto legal, el decreto correspondiente seintegra con pocos artículos, incluso puede tratarse de un artíc~lo único ~uandoel propósito es sólo reformar, adicionar o derogar, pero s~ la fina!ldad essimultánea con los tres propósitos se puede poner en un primer ar~lculo lasreformas en un segundo las adiciones y en un tercero las derogaCIOnes.Escomún a~otar con letra los números ordinales de los anículos del decreto dereformas, para distinguirlos de los números que correspondan a los prec~ptosque reforman adicionan o derogan. Al término del proyecto de cada artlculodel decreto, s~ utiliza (en el caso de reforma o adición) la fórmula: "...paraquedar como sigue:". . .

Para evitar alterar la numeración del articulado las adiCIOnesse hacenutilizando algún sistema alterno: 1.Agregando al núm~ro del artículo. las vo~e~latinas: bis, ter, quater, quinquies, etc., 2. Agregando numeros despues d~lbiS.Bis-l, Bis-2, Bis-3, etc., o 3. Agregando letras mayúsculas después del numerodel artículo o fracción: loA, l-B, l-C, etc. .

Continuando con el proceso legislativo, una vez que el proyecto ha Sido

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presentado, discutido y aprobado, se remite al Ejecutivo para su sanción. ElEjecutivo tiene la facultad de "veto" negándose a la sanción. La ConstituciónFederal dice: "Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto nodevuelto con observaciones a laCámara de su origen, dentro de diez días útiles;a no ser que, corriendo este término, hubiere el Congreso cerrado o suspendidosus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse el primer día útil enque el Congreso esté reunido" (art. 72, fracción b).

El veto puede ser parcial o total y su efecto es la devolución del proyectocon las observaciones del Ejecutivo para una nueva discusión, primero a laCámara de Origen y después a la Revisora. Si éstas confirman, por mayoría delas dos terceras partes del número total de votos, la redacción del proyecto, elEjecutivo deberá promulgarlo sin más (fracción c del artículo 72 Consti.tucional).

La fase de promulgación consiste en el reconocimiento solemne por elEjecutivo de que una ley ha sido aprobada conforme al proceso establecidopara la legislación por la Carta Magna y que, en consecuencia, debe serobedecida.

La publicación es el acto por el cual una ley ya aprobada y promulgadase da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicación debe hacerse en elDiario Oficial de la Federación y, para las leyes aprobadas por las legislaturasde los Estados, en sus correspondientes publicaciones oficiales.

Por iniciación de la vigencia se entiende el momento en que una leycomienza a obligar legalmente. En el sistema jurídico mexicano hay dossistemas de iniciación de la vigencia: el sincrónico (que señala una fecha deinicio, posterior a la publicación), y el sucesivo (de acuerdo a reglas específi-cas).

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