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La coordinación de los
sistemas de Seguridad Social
Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009
ISBN: 978-84-92602-18-6
Prólogo
El uno de mayo 2010 entran en vigor el Reglamento
883/2004 y su Reglamento de aplicación 987/2009 so-
bre coordinación de sistemas de Seguridad Social que
vienen a sustituir a los Reglamentos 1408/71 y 574/72.
Los nuevos Reglamentos resultan aplicables no sólo
en los 27 Estados Miembros de la UE sino también en
los Estados del Espacio Económico Europeo (Islandia,
Noruega y Liechtenstein) y Suiza. Y de los mismos se
ha destacado hasta la saciedad que tienen por finalidad
simplificar la hasta ahora farragosa normativa aplicable
en este campo.
Dado que no existe un sistema de Seguridad Social
único en toda la UE, los profesionales del Derecho
habrán de familiarizarse con la nueva normativa comu-
nitaria en materia de coordinación que respetando las
peculiaridades nacionales en materia de Seguridad So-
cial establece los criterios de conexión entre las diferen-
tes legislaciones nacionales, así como de distribución
de las cargas entre los distintos regímenes nacionales.
Y todo ello con el objetivo de que los derechos en mate-
ria de Seguridad Social de los migrantes no se vean
afectados por su lugar de empleo o residencia. Pero la
coordinación de los sistemas de Seguridad Social no es
un fin en sí mismo sino que tiene un carácter instrumen-
tal: eliminar obstáculos a fin de hacer efectivo uno de
los pilares de la actual UE: la libre circulación de traba-
jadores.
Al estudio del Reglamento 883/2004 y del Reglamen-
to 987/2009 se dedican los 16 capítulos que componen
esta obra, que ha sido posible gracias al entusiasmo y a
la desinteresada colaboración de especialistas de reco-
nocido prestigio en la materia que han resuelto con éxito
la difícil tarea de exponer de manera clara pero rigurosa
las principales novedades que aportan los Reglamentos
analizados y su impacto para la legislación española de
Seguridad Social.
Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto
del Ministerio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes
Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofi-
nanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional.
La directora de esta monografía no tiene palabras su-
ficientes para agradecerles a todos ellos sus valiosas
aportaciones.
Agradecimiento que hace extensivo a D. Francisco
Ortiz Castillo, Director de la Editorial Laborum S.L. así
como a la Asociación de Abogados Jóvenes del Ilustre
Colegio de Abogados de Sevilla y a la Consejería de la
Presidencia de la Junta de Andalucía que ha financiado
esta edición.
Cristina Sánchez-Rodas Navarro
Sevilla, 25 de marzo 2010
Capítulo I
Sinopsis de las reformas en el ámbito de aplicación personal y material de los Reglamentos de coordinación de regímenes de Seguridad Social1
CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social
Universidad de Sevilla
I. Introducción
Desde la promulgación del Reglamento 3/582, pasando por
el Reglamento 1408/713 hasta llegar al actual Reglamento
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-
terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-ropeo de Desarrollo Regional.
2 DO L de 16.12.1958.
3 DO L 149 de 5.7.1971.
883/20044, las numerosas reformas efectuadas respecto al
ámbito de aplicación personal de estos Reglamentos sobre
coordinación de regímenes de Seguridad Social5 han cul-
minado en la inclusión ―de todas las personas aseguradas,
activas o no‖6.
Por lo que respecta a las reformas en el ámbito de
aplicación material de los citados Reglamentos, hay lu-
ces y sombras: positivamente se ha de valorar la inclu-
sión de las prestaciones de dependencia en el ámbito de
la coordinación de regímenes de Seguridad Social mien-
tras que, por el contrario, se ha de criticar las reformas
que se han sucedido con el objetivo de poner coto a la
jurisprudencia del TJCE, proclive a reconocer la exporta-
ción de las prestaciones no contributivas. Reformas que,
por otro lado, podrían considerarse que han quedado
obsoletas a la vista de la jurisprudencia comunitaria que
reconoce que el derecho a la libre circulación de perso-
nas constituye fundamento jurídico suficiente para expor-
tar una prestación no contributiva a otro Estado donde el
Derecho comunitario resulte aplicable7.
4 Modificado por el Reglamento 988/2009, de 16.9.2009 (DOUE L
284/43 de 30.10.2009. 5 Frente al clásico término de coordinación, Miranda Boto propone
utilizar una nueva terminología ―articulación de sistemas de Segu-ridad Social‖. Cfr. José María Miranda Boto; ―El Estadio Previo: Algunos Problemas Terminológicos de la Seguridad Social Co-
munitaria‖ en: VV.AA.; El Reglamento Comunitario. Nuevas Cues-tiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008; pp.26-28.
6 Carlos García de Cortázar y Nebreda; ―El Campo de Aplicación del
Reglamento 883/2004‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asun-tos Sociales nº 64/2006; p. 55.
7 Ver Capítulo XIV, epígrafe V.
Los citados Reglamentos tienen un carácter instru-
mental: contribuir a garantizar el ejercicio de la libre
circulación de trabajadores (uno de los pilares sobre los
que se fundó la Comunidad Económica Europea), con el
fin de que los migrantes no vean mermados sus dere-
chos en materia de Seguridad Social por haber estado
sometidos a uno o más sistemas nacionales distintos.
Precisamente, para la consecución de tal objetivo la
técnica de exportación de prestaciones y supresión de
cláusulas de residencia se convierte en ―piedra angular‖
de la normativa comunitaria.
II. Reformas en el ámbito de aplicación personal
A. El Reglamento 3/58 y los trabajadores por cuenta ajena
Inicialmente, el artículo 4.1 del Reglamento 3/58 al
definir su ámbito de aplicación personal lo circunscribía
―a los trabajadores asalariados o asimilados que están o
hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios
Estados miembros, y que sean nacionales de uno de los
Estados miembros o que sean apátridas o refugiados
residentes en el territorio de uno de los Estados miem-
bros, así como a los miembros de su familia y a sus
supervivientes‖.
B. Ampliación del ámbito de sujetos protegidos por el Reglamento 1408/71
1. Marinos
Si bien la ―la coordinación de los regímenes de Segu-
ridad Social para marineros era regulada en el Regla-
mento 47/67 del Consejo‖8, fue el Reglamento 1408/71
el que incluyó expresamente a este colectivo dentro de
su ámbito de aplicación personal.
2. Autónomos
Vigente el Reglamento 1408/71, cuyo artículo 2 deli-
mita su ámbito de aplicación subjetivo, hubo que espe-
rar hasta la promulgación del Reglamento 1390/81, de
12 de mayo9, para incluir en el ámbito de la coordina-
ción de regímenes de Seguridad Social a los trabajado-
res autónomos10
y a los miembros de su familia11
.
Pero aún después de su inclusión, la equiparación
entre autónomos y trabajadores por cuenta ajena no fue
absoluta durante un cierto tiempo12
.
8 Sean Van Raepenbusch; La Seguridad Social de los Trabajado-
res Migrantes en el Derecho Europeo. Ministerio de Trabajo. Ma-
drid. 1992; p.333. 9 DOCE L 143, de 29.5.1981.
10 La STJCE de 23.10.1986, -300/84, (Van Roosmalen) Rec.; p.
3097 calificó de trabajador por cuenta propia a efectos de la co-
ordinación comunitaria en materia de Seguridad Social, a un mi-sionero que había ejercido su ministerio en el antiguo Congo Bel-ga.
11 En la STJCE de 29.9.1976, -17/76, (Brack) Rec.; p.1429, el Tri-
bunal precursoramente ya había extendido el ámbito de aplica-
ción del Reglamento 1408/71 a los trabajadores por cuenta pro-pia.
12 STJCE de 4.10.1991, -15/90, (Middleburgh) Rec.; p.I-
4655:‖durante el período controvertido, el legislador comunitario aún no había adoptado las medidas necesarias para garantizar,
en el ámbito de la libertad de establecimiento, el pago de las asignaciones por hijos a cargo a la personas residentes en el te-rritorio de los Estados miembros‖. En el mismo sentido, cfr.
3. Funcionarios
Por lo que se refiere a la inclusión del colectivo de
funcionarios, se pueden distinguir varias etapas en fun-
ción de que se tratara de funcionarios protegidos por
regímenes coordinados o por regímenes especiales
excluidos de la coordinación:
En su versión originaria el Reglamento 1408/71 con-
tenía expresa referencia a este colectivo en su artículo
2.3, en virtud del cual los funcionarios y personal asimi-
lado se incluían en su ámbito de aplicación personal ―en
la medida en que estén o hayan estado sometidos a la
legislación de un Estado miembro a la cual resulte apli-
cable el Reglamento 1408/71‖. Sin embargo, en la re-
dacción original de este precepto ninguna referencia se
hacía a los familiares y supervivientes de dichos funcio-
narios. Laguna que fue solventada con la modificación
del citado artículo 2.3 efectuada por el Reglamento
1290/97 de 27.6.1997, por la que se incluyen expresa-
mente a los familiares y causahabientes de los funcio-
narios en el ámbito de aplicación personal del Regla-
mento 1408/71.
Por lo que respecta a los regímenes especiales de
funcionarios públicos, estos estuvieron excluidos de la
coordinación comunitaria hasta que entró en vigor el
Reglamento 1606/9813
de 29 de junio.
Este último Reglamento reformó, igualmente el Re-
STJCE de 5.12.1989, -114/88, (Delbar) Rec; p.4067.
13 DOCE L 209, de 25.7.1998. Sin embargo, a los funcionarios
españoles protegidos por un régimen especial de Seguridad So-
cial, las reglas de coordinación en materia de asistencia sanitaria no les resultan aplicables.
glamento 1408/71, suprimiendo su artículo 2.3.
Consecuencia de lo anterior es que haya desapareci-
do la regulación diferenciada entre funcionarios y traba-
jadores. De lo que cabe deducir que, a efectos de la
coordinación de regímenes de Seguridad Social, traba-
jador y funcionario (ya sea protegido por un régimen
general o especial) son términos sinónimos. Aunque
sólo en tanto y en cuanto se trate de funcionarios prote-
gidos por un régimen coordinado por el Reglamento
1408/71, ya que en caso contrario –como ocurre con los
funcionarios comunitarios- siguen excluidos de su ámbi-
to de aplicación personal14
.
4. Estudiantes
Los estudiantes y sus familiares fueron incorporados
por obra del Reglamento 307/1999, de 8 de febrero15
.
5. Personas no activas
El Reglamento 631/2004 incluyó a las personas no
activas en el ámbito de aplicación del artículo 22 bis del
Reglamento 1408/71, posibilitando la asistencia sanita-
ria transfronteriza a este colectivo.―La inclusión en los
Reglamentos a las personas no activas dinamita la vin-
culación laboral del Reglamento y abre nuevas opciones
14 SSTJCE de 3.10.2000, -411/98, (Ferlini) Rec.; p.I-8081; y de
16.12.2004, -293/03, (Gregory My). Cfr. Iván Antonio Rodríguez Cardo; ―Las Fronteras de los Reglamentos de Coordinación de Sistemas de Seguridad Social: La Especial Situación de los Fun-
cionarios de la UE‖ en: VV.AA.; El Reglamento 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008; pp. 127-188.
15 DOCE L 38 de 12.12.1999.
dirigidas fundamentalmente a la protección del ciudada-
no como tal‖16
.
C. Ámbito de aplicación personal del Reglamento 883/2004
Dispone el artículo 2.1 del Reglamento 883/2004 que
el mismo ―se aplicará a las personas nacionales de uno
de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados
residentes en uno de los Estados miembros, que estén
o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de va-
rios Estados miembros, así como a los miembros de sus
familias y a sus supérstites‖.
Por su parte, el artículo 2.2 del citado Reglamento
prevé que ―asimismo, el presente Reglamento se apli-
cará a los supérstites de las personas que hayan estado
sujetos a la legislación de uno o varios Estados miem-
bros, cualquiera que sea la nacionalidad de tales perso-
nas, cuando dichos supérstites sean nacionales de uno
de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que
residan en uno de los Estados miembros.‖
Si se confronta este precepto con el artículo 2.1 del
Reglamento 1408/7117
lo primero que puede resaltarse
es que los términos trabajador por cuenta ajena, por
16 Carlos García de Cortázar y Nebreda;―El Campo de Aplicación
del Reglamento 883/2004‖. Op. cit.; p.55.
17 ―El presente Reglamento se aplicará a los trabajadores por cuen-
ta ajena o por cuenta propia y a los estudiantes, que estén o
hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miem-bros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno
de los Estados miembros, así como a los miembros de su familia y a sus supervivientes‖.
cuenta propia y estudiante han sido sustituidos por la
expresión más simplificada de ―persona‖.
Al igual que ocurría en el Reglamento 1408/71, osten-
tar la nacionalidad de un Estado miembro no es requisi-
to sine qua non para ser incluido en su ámbito de apli-
cación.
El elemento clave para que una persona sea sujeto
protegido por el Reglamento 883/2004 sigue siendo el
dato de que esté o haya estado sometido a un régimen
coordinado de Seguridad Social, tal y como sucedía en
el Reglamento 1408/7118
.
Por tanto, la conclusión que se extrae es que no se
han producido cambios sustanciales, sino tan sólo for-
males, respecto al ámbito de los sujetos que pueden
invocar las normas sobre coordinación de regímenes de
Seguridad Social.
18 Sentencias del TJCE 31.5.1979, -182/78, (Pierik II) Rec.; p.1977;
y de 9.7.1987, asuntos acumulados 82/86 y 103/86, (Laborero y Sabato) Rec.; p.3401:una persona tiene la condición de trabaja-dor en el sentido del Reglamento 1408/71 por estar asegurada,
aunque sólo sea contra una contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo en el marco de un régimen general o par-ticular de Seguridad Social mencionado en la letra a) del artículo
1 del Reglamento 1408/71 y ello con independencia de la exis-tencia de una relación laboral.
III. Lagunas en la coordinación de los regímenes de Seguridad Social por razón del estado civil de las personas
A. El caso de los matrimonios homosexuales: el inexistente concepto de cónyuge a efectos de coordinación de regímenes de Seguridad Social
Ni el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
ni el Reglamento 1408/71 contienen referencia alguna al
cónyuge19
, y mucho menos a las uniones de hecho (que
sí aparecen expresamente incluidas en el Reglamento
1612/68 tras la reforma de sus artículos 10 y 11 efec-
tuada por la Directiva 2004/38, de 29 de abril)20
.
Sin embargo, indudablemente, el cónyuge en su cali-
dad de miembro de la familia de un trabajador, estudian-
te, apátrida o refugiado al que el Reglamento 1408/71
resulte aplicable, es sujeto protegido por éste último. La
misma conclusión es predicable del Reglamento
883/2004, que tampoco contiene definición alguna de
19 Cfr. Cristina Sánchez-Rodas Navarro; ¿Una Laguna del Regla-
mento 1408/71: el (in)existente Concepto de Cónyuge en Dere-cho Comunitario‖ en: VV.AA.; Migrantes y Derecho: Problemas
Actuales de la Coordinación Comunitaria de las Prestaciones So-ciales en España. Laborum. Murcia. 2006; pp.257-282.
20 Al definir el alcance del término miembro de la familia del ciudada-
no de la Unión incluye no sólo al cónyuge, sino también a la pareja con la que el ciudadano de la Unión haya celebrado una unión re-
gistrada con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la le-gislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones re-gistradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad
con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Es-tado de acogida.
cónyuge.
Actualmente, sin embargo, no puede seguirse afir-
mando que el concepto de cónyuge continúe siendo uní-
voco en Europa, de igual manera que tampoco todos los
Estados donde el Derecho comunitario es aplicable reco-
nocen los mismos derechos a las uniones de hecho, ya
estén compuestas por personas del mismo o distinto
sexo. Y es que a este respecto unos países se muestran
más progresistas que otros.
No obstante, y aquí está el gran escollo, aunque el
estado civil es una cuestión que permanece bajo el
ámbito de competencias exclusivas de los Estados
miembros, lo cierto es que a los efectos del Derecho
comunitario la existencia, o no, de un vínculo matrimo-
nial, puede incidir en el ejercicio de algunos de los dere-
chos reconocidos tanto por el Derecho originario como
derivado.
Por tanto, al día de hoy, aunque un trabajador mi-
grante haya contraído matrimonio conforme a una legis-
lación que admita el matrimonio homosexual, su cónyu-
ge supérstite no puede reclamar prestación de viudedad
al amparo del Reglamento 1408/71 ni del 883/2004 en
un Estado cuya legislación sólo contemple el matrimo-
nio heterosexual. Ello supone, evidentemente, un fla-
grante obstáculo al ejercicio del derecho a la libre circu-
lación. De esta laguna tiene cumplida constancia la
Comisión Europea21
.
21 Informes del Proyecto TRESS para la Comisión Europea 2007 y
2008.
B. El caso de los matrimonios polígamos
Aunque ninguno de los Estados en los que el Dere-
cho comunitario resulta aplicable admite la poligamia,
que en España constituye un delito tipificado por el
Código Penal, lo cierto es que en el territorio de la UE
trabaja un importante número de trabajadores en cuyos
países de origen la poligamia es legal.
En España, nuestros tribunales ya han tenido ocasión
de enfrentarse en diversas ocasiones - y no siempre
con igualdad de criterio- al problema jurídico que se
plantea cuando fallece un trabajador y una pluralidad de
viudas reclaman la prestación por muerte y superviven-
cia. ¿Debe dividirse la pensión en partes iguales entre
las viudas, en función del tiempo de convivencia o sólo
reconocerse a la primera esposa pero no a las posterio-
res?
Como es obvio, estos problemas no se circunscriben
a España sino que se suscitan también en otros Esta-
dos de la UE.
Pero, dependiendo de la solución que se le de a nivel
de Derecho interno las consecuencias a nivel de Dere-
cho comunitario pueden ser dispares. A título ilustrativo
puede citarse el caso de un trabajador casado con varias
esposas conforme a su legislación personal que haya
trabajado en varios Estados de la UE. Aunque por el
hecho de haber estado sometido el trabajador a la legis-
lación de varios Estados miembros pueden los cónyuges
supérstites invocar las disposiciones de coordinación de
regímenes de Seguridad Social, en el caso expuesto
este derecho no podría ejercitarse por todas las viudas
sino sólo por aquella o aquellas a la/s que cada Estado
reconociera tal status.
IV. El Reglamento 859/2003 y los nacionales de terceros países
El Reglamento 859/2003, de 14 de mayo 200322
, am-
plió las disposiciones del Reglamento 1408/71 a los
nacionales de terceros países que, debido únicamente a
su nacionalidad, no estuvieran incluidos23
dentro de su
ámbito de aplicación personal.
Tal y como se refleja en el Considerando nº 10 del
primero de los citados Reglamentos, ―la aplicación del
Reglamento 1408/71 a esas personas no les concede
ningún derecho de entrada, estancia o residencia en un
Estado miembro o tener acceso a su mercado de traba-
jo‖.
La aplicación del Reglamento 1408/71 a este colecti-
vo está subordinada a que ―el interesado se encuentre
previamente en situación de residencia legal en territorio
de un Estado miembro‖. La legalidad de la residencia
es, por lo tanto, una condición previa a la aplicación del
Reglamento 1408/71 a estas personas.
Pero lo que a efectos prácticos resulta aún más tras-
cendente es que no es suficiente con el cumplimiento
22 DOUE L 124, de 20.5.2003.
23 El artículo 1 del Reglamento 859/2003 dispone que ―sin perjuicio
de las disposiciones del anexo del presente Reglamento, las dis-
posiciones del Reglamento 1408/71 y del Reglamento 574/72 se aplicarán a los nacionales de terceros países que, debido única-mente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas, así
como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes, siempre que se encuentren en situación de residencia legal en el territorio de un Estado miembro y siempre que se encuentren en
una situación en la que todos los elementos no estén situados en el interior de un solo Estado miembro‖.
de la anterior premisa por parte del extranjero no comu-
nitario. Además, es requisito inexcusable que dicho ex-
tranjero haya estado sometido a la legislación de más
de un Estado en el que el Reglamento 1408/71 resulte
aplicable. Pues, como señala el Considerando nº 12 del
Reglamento 859/2003, ―las disposiciones del Reglamen-
to 1408/71 no se aplican en una situación en la que
todos los elementos estén situados en el interior única-
mente de un solo Estado miembro. Así ocurre, entre
otros, en el caso de un nacional de un tercer país que
presenta vínculos únicamente con un tercer país y con
un único Estado miembro‖.
Semejante previsión resulta del todo lógica y co-
herente si tenemos en cuenta que el Derecho comunita-
rio no despliega eficacia respecto a situaciones pura-
mente internas, sino que en todo caso, incluso cuando
de un nacional de un Estado miembro se trata, se preci-
sa para su aplicación la existencia de un elemento
―transfronterizo‖.
En todo caso, y por lo que respecta, en concreto, a
las prestaciones familiares hay que tener en cuenta que
el principio de no discriminación consagrado en Dere-
cho comunitario no puede ser invocado cuando los hijos
de trabajador migrante no residen en el territorio de la
Unión Europea, tal y como proclamó el TJCE en el
asunto Fahmi24
.
24 STJCE de 20.3.2001, -33/99, (Fahmi y Esmoris Cerdeiro-Pinedo
Amado) Rec.; p.I-2452:―si los hijos de un trabajador marroquí no
residen en la Comunidad, ni éste ni sus hijos pueden invocar, en relación con prestaciones como las que constituyen el objeto del procedimiento principal, el principio de prohibición de discrimina-
ción establecido en el artículo 41, apartados 1 y 3 del Acuerdo de Cooperación‖.
La conclusión que podemos alcanzar es que mientras
no se produzca otra reforma, el Reglamento 1408/71
seguirá siendo aplicable a los nacionales de terceros
Estados y, por tanto, coexistiendo con el Reglamento
883/2004.
La explicación de tal situación hay que buscarla en la
postura mantenida por los gobiernos de Austria y Ale-
mania25
.
V. Reformas en el ámbito de aplicación material
A. El Reglamento 1408/71
Con la expresión ―campo de aplicación material‖ el
Reglamento 1408/71 especifica en su artículo 4.1 las
contingencias protegidas por el mismo:
a) prestaciones de enfermedad y de maternidad;
b) prestaciones de invalidez, comprendidas las
destinadas a mantener o mejorar la capacidad de
ganancia;
c) prestaciones de vejez26
;
25 ―Propuesta de Reglamento que se elevó al Consejo EPSSCO
(Empleo y Política Social) el 30.11.2009 y que tiene por base jurí-dica el artículo 63.4 del Tratado para sustituir el Reglamento
859/2003 y extender las disposiciones del Reglamento 883/2004 a los nacionales de terceros países.―Se desea un único texto para nacionales comunitario y ciudadanos de terceros Estados, ya que
de otro modo se plantearían dificultades ingentes ante la doble normativa a aplicar. La dificultad es el mantenimiento y/o amplia-ción de la excepción para Alemania y Austria. La incidencia de es-
ta excepción es mínima y respondía más bien a una cuestión ide-ológica. La ventaja que tendría la Presidencia española es que de aprobarse el Tratado de Lisboa se pasaría de la unanimidad a la
mayoría cualificada‖. 26 Cfr. Dolores Carrascosa Bermejo; ―Novedades en el Cálculo de
d) prestaciones de supervivencia27
;
e) prestaciones de accidente de trabajo y de enfer-
medad profesional;
f) subsidios de defunción;
g) prestaciones de desempleo28
;
h) prestaciones familiares;
El Reglamento 1408/71 no resulta aplicable indiscri-
minadamente respecto a cualquier contingencia de Se-
guridad Social, sino tan sólo a las taxativamente enume-
radas en el precepto trascrito29
.
1. Prestaciones por dependencia
Pese a no venir expresamente recogida la dependen-
cia en el listado de riesgos coordinados por los Regla-
mentos comunitarios, hay que resaltar cómo el TJCE
las Pensiones de Jubilación e Incapacidad Permanente en el marco de las norma de coordinación comunitaria: La ley 40/2007 y última jurisprudencia nacional‖ en: VV.AA.; El Reglamento
1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Mur-cia. 2008; pp.55-88.
27 Cfr. Jordi García Viña; ―La Coordinación de las Prestaciones Por
Muerte y Supervivencia‖ en: VV.AA.; El Reglamento 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008;
pp. 89-126. 28 Cfr. José María Miranda Boto; La Jurisprudencia Reciente del
TJCE sobre Desempleo y su Influencia en la Jurisprudencia Es-pañaola en: VV.AA.; Migrantes y Derecho: Problemas Actuales de las Coordinación Comunitaria de las Prestaciones Sociales en
España. Laborum. Murcia. 2006; pp.139-180. 29 Juan Manuel Ramírez;―La Seguridad Social en la CEE‖ en: Cen-
tro de Documentación Europea; El Espacio Social Europeo. Uni-versidad de Valladolid. Lex Nova. Valladolidad. 1991; p.131.
desde la sentencia dictada en el asunto Molenaar30
,
pasando por los asuntos Jauch31
, Gaumain-Cerri y
Barth32
, Hosse33
y el asunto 212/0634
, invariablemente
se ha decantado por calificar, a efectos del Derecho
comunitario, como prestación coordinada de Seguridad
Social a las asignaciones instauradas por el seguro de
dependencia35
.
Respecto al motivo por el cual no ha sido esta contin-
gencia objeto de una regulación específica, GARCÍA DE
CORTÁZAR36
explica que ―el Consejo se planteó la
posibilidad…el fracaso fue total por lo que se decidió
continuar la senda emprendida por el Tribunal aceptán-
dose únicamente un nuevo artículo (artículo 34 Regla-
mento 883/2004) para la acumulación de prestaciones
30 STJCE de 5.3.1998, -160/96 (Molenaar) Rec.; p.I-843. Cfr. C.
Sánchez-Rodas Navarro;―Pflegeversicherung in Europa- die Spa-nische Perspektive‖ en:Klaus Sieveking (Ed.); Soziale Sicherung
bei Pflegebedürftigkeit in der Europäischen Union. Nomos Ver-lagsgesellschaft. Baden-Baden. 1988; pp.81-90.
31 STJCE de 8.3.2001, -215/99 (Jauch) Rec.; p.I-1933. 32 Cfr. STJCE de 8.7.2004, asuntos acumulados –502/01, y 31/02
(Gaumain-Cerri y Barth) Rec.; p. I-6483. 33 STJCE de 21.2.2006, -286/2003 (Hosse) Rec.; p. I-01771.
34 STJCE de 1.4.2008, -212/06, (Gouvernement de la Communauté
française, Gouvernement wallon y Gouvernement flamand) Rec.;
p.I-01683. 35 C. Sánchez-Rodas Navarro; ―La Coordinación Comunitaria del
Riesgo de Dependencia‖ en: VV.AA. Migrantes y Derecho. Labo-rum. Murcia. 2007; pp. 17-50.
36 C.García de Cortázar y Nebreda;‖El Ámbito de Aplicación del
Reglamento 883/2004‖. Op. cit.; p. 64.
asistenciales de duración indeterminada, eufemismo
éste que pretende evitar denominar las cosas por su
nombre, o lo que es lo mismo, que aparezca el término
―prestaciones de dependencia‖.
2. Prestaciones no contributivas
Conforme a su artículo 4.2, el Reglamento 1408/71
es de aplicación tanto a las prestaciones contributivas
como no contributivas. Sin embargo, el artículo 4 ha
sido objeto de sucesivas reformas a fin de poner coto a
la extensiva jurisprudencia comunitaria que reconoce el
derecho a exportar las prestaciones no contributivas
independientemente de la calificación que le den los
Estados miembros.
La primera de ellas fue la realizada con el Reglamen-
to 1247/92, por el que se crean las ―prestaciones espe-
ciales no contributivas‖ reguladas en los nuevos artícu-
los 4.2 bis, 10 bis y un Anexo II bis en el Reglamento
1408/71. Por el hecho de incluir una prestación en el
Anexo II bis, la prestación no contributiva pasa a califi-
carse a nivel comunitario como ―especial no contributi-
va‖ lo que conlleva, básicamente, dos consecuencias:
totalización sin prorrateo para generar el derecho y la no
exportación si el beneficiario/a trasladaba su residencia
a un Estado miembro distinto del responsable del pa-
go37
.
A pesar de tal reforma, el TJCE en sus sentencias
Jauch y Leclère declaró exportables prestaciones inclui-
das en el Anexo II bis. Los Estados miembros reaccio-
37 Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; La Aplicación del Derecho Co-
munitario a las Prestaciones Especiales No Contributivas. Coma-res. Granada. 1997.
naron con una reforma aún más estricta de la coordina-
ción de las prestaciones especiales no contributivas que
se materializó con el Reglamento 647/2005.
Las diferencias entre las novedades introducidas por
el citado Reglamento 647/2005 y la regulación de las
prestaciones en metálico no contributivas en el Regla-
mento 883/2004 son inexistentes38
.
Sorpresivamente, en su sentencia de 18.10.2007, -
299/05, (Comisión de las contra Parlamento Europeo y
Consejo de la Unión Europea), el TJCE volvió a declarar
exportable prestaciones ―especiales no contributivas‖
incluidas en el reformado Anexo II bis del Reglamento
1408/71. Del fallo39
de la sentencia se infiere que el
Tribunal rechaza que tengan esa naturaleza incluso
prestaciones a las que había previamente atribuido ese
carácter y considerado correctamente notificadas en el
Anexo II bis del Reglamento 1408/71.
B. El Reglamento 883/2004 y la ampliación de las contingencias protegidas
El Reglamento 883/2004 regula el ámbito de aplica-
ción material en su artículo 3.
Confrontándolo con el artículo 4 del Reglamento
1408/71 se pueden observar las siguientes diferencias:
Frente al Reglamento 1408/71, que menciona conjun-
38 Cfr. Capítulo XIV. 39 El TJCE declara que las prestaciones en litigio incluidas en el
Anexo II bis no pueden calificarse como prestaciones especiales a la luz del artículo 4.2. bis del Reglamento 1408/71 y que por tal
motivo el Reglamento nº 647/2005 adolece de un error de Dere-cho al incluirlas en el modificado Anexo II bis.
tamente en el primer epígrafe de su artículo 4.1) a las
prestaciones de enfermedad y maternidad, el Regla-
mento 883/2004 les dedica epígrafes independientes
como contingencias diferentes que realmente son: así,
en su artículo 3.1.a) se mencionan las ―prestaciones de
enfermedad‖ y en el 3.1.b) ―las prestaciones de mater-
nidad y de paternidad asimiladas‖.
La expresa mención a las prestaciones de paternidad
constituye otra novedad. Al respecto GARCÍA DE
CORTÁZAR señalaba que ―aunque parezca lo contrario,
lo de la paternidad no es cubrir el expediente en aras al
principio de igualdad de trato. Realmente las prestacio-
nes de paternidad se están imponiendo en Europa para
conseguir una mayor conciliación entre la vida personal
y laboral. Sin embargo, su naturaleza jurídica parece
acercarse más a las prestaciones familiares que a las
prestaciones de enfermedad y de maternidad‖40
.
Por otro lado, mientras que el artículo 4.1.b) del Re-
glamento 1408/71 alude a las ―prestaciones de invali-
dez, comprendidas las destinadas a mantener o a mejo-
rar la capacidad de ganancia, el artículo 3.1.c) del Re-
glamento 883/2004 simplificadamente menciona las
―prestaciones de invalidez‖.
Aunque ninguna diferencia se observa en cuanto a la
redacción dada en el artículo 3 a los epígrafes dedica-
dos a las prestaciones de vejez, supervivencia, acciden-
tes de trabajo y de enfermedad profesional, subsidios
de defunción, prestaciones por desempleo y prestacio-
nes familiares, ello no significa que la coordinación de
tales prestaciones no haya sufrido cambios significati-
40 C.García de Cortázar y Nebreda;―El Ámbito de Aplicación del
Reglamento 883/2004‖. Op. cit.; p. 64.
vos:
Así, por lo que respecta a las prestaciones familiares,
mientras que el Reglamento 1408/71 distingue entre
prestaciones y subsidios familiares, en el Reglamento
883/2004 se ha suprimido esta dualidad41
.
Pero, sin duda alguna, la novedad más destacada en
cuanto a las contingencias ahora incluidas en el ámbito
de la coordinación de los regímenes de Seguridad So-
cial lo constituye el nuevo artículo 3.1.i), por el que se
incluyen a las prestaciones de prejubilación42
.
No obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo
66 del Reglamento 883/2004, a estas prestaciones no
les resulta aplicable el principio de totalización de perío-
dos, regulado en el artículo 643
del citado Reglamento.
41 Según el artículo 1, letra z) del Reglamento
883/2004,―prestaciones familiares son todas las prestaciones en especie o en metálico destinadas a hacer frente a los gastos fa-
miliares, con exclusión de los anticipos de pensiones alimenticias y los subsidios especiales de natalidad y adopción mencionados en el anexo I‖ (España ha notificado en el citado Anexo la ―asig-
nación de nacimiento de pago único‖). 42 El artículo 1.x) del Reglamento 883/2004 define a las prestacio-
nes de prejubilación como ―todas las prestaciones en metálico, distintas de las prestaciones de desempleo y de las prestaciones anticipadas de vejez, concedidas a partir de una edad determina-
da, al trabajador que haya reducido, cesado o suspendido sus ac-tividades profesionales hasta la edad en que pueda acogerse a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada, y cuyo
disfrute no esté supeditado a la condición de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro competente.‖ Cfr. Capítulo XII.
43 ―Totalización de períodos: salvo disposición en contrario del pre-
sente Reglamento, la institución competente de un Estado miem-
bro cuya legislación subordine: la adquisición, la conservación, la duración o la recuperación del derecho a las prestaciones, la ad-misión a una legislación, o el acceso o la extinción del seguro
Aunque sí los principios de igualdad de trato y exporta-
ción de prestaciones.
Por último señalar que el Reglamento 883/2004, en
sintonía con la jurisprudencia comunitaria, se decanta
por el mantenimiento del sistema de lista cerrada de
prestaciones coordinadas –las mencionadas en su artí-
culo 3-, en vez del sistema de lista abierta propuesto por
la Comisión44
.
obligatorio, voluntario o facultativo continuado, al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, tendrá en cuenta, en la medida
necesaria, los períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos
cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplica‖. 44 Cfr. Marta Vives Caballero;‖La Propuesta de Reglamento de
Simplificación y Modernización‖. Noticias de la Unión Europea nº 222/2003; p. 90.
Capítulo II
Problemas de aplicación de la Seguridad Social en el espacio: el conflicto de leyes en el Reglamento 883/200445
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
Profesor Titular Interino de Derecho del Trabajo y Segu-
ridad Social
Universidad de Oviedo
I. La territorialidad como pilar sustentador de los sistemas de Seguridad Social
Es obvio que el radio de acción de un sistema de Segu-
ridad Social, por su marcado carácter público, discurre
paralelo al de la soberanía del Estado. De ese modo, no
es de extrañar que los sistemas de Seguridad Social se
construyan sobre una base eminentemente territorial46
-
45 Trabajo cerrado a 22.12.2009.
46 ―Il carattere rigidamente territoriale della legislazione sociale‖, en
palabras de F. De Compadri y P. Gualtierotti; L´Assicurazione
Obligatoria Contro Gli Infortuni Sul Lavoro e le Malattie Professio-nali. Giuffrè. Milán. 1992; p. 111.
mucho más acusada si han preferido el reparto, ya que
la capitalización es susceptible de mejor internacionali-
zación-, y esa circunstancia permite delimitar tanto su
ámbito de aplicación personal como el de dispensación
de su acción protectora47
, además de constituir un impe-
rativo tanto de la financiación como de la gestión de un
sistema de Seguridad Social. A la postre, ―este criterio
de residencia y ejercicio de la actividad en suelo nacio-
nal es lógico para que pueda ser viable técnicamente la
dispensación de la mayoría de las prestaciones‖48
.
La territorialidad está ligada al ―concepto tradicional de
soberanía‖49
, y se ha convertido en un criterio necesario
por razones de derecho internacional. Las propias nor-
mas jurídicas presentan una evidente dimensión territo-
rial, ya que su elaboración, promulgación y aplicación se
vinculan íntimamente al Estado del que emanan. Esas
restricciones alcanzan a los sistemas de Seguridad So-
cial, que no podrían declarar comprendido en su campo
de aplicación, por ejemplo, a un extranjero que nunca ha
residido ni trabajado en su territorio, al menos sin su
aceptación. Cuestión distinta es que la residencia o el
ejercicio de una actividad en un Estado aconseje prolon-
gar, o en su caso establecer, una relación jurídica de
Seguridad Social con un sujeto que ha abandonado el
territorio de ese país50
. En último término, la territoriali-
47 Vid. J.J. Dupeyroux; Droit de la Sécurité Sociale. Decimocuarta
Edición. Dalloz. 2001; pp. 389-390. 48 Cfr. A. Montoya Melgal(Director); Curso de Seguridad Social.
Tercera Edición. Civitas. Madrid. 2005; p. 92. 49 Cfr. A.V. Sempere Navarro; ―Pabellones de Conveniencia y Segu-
ridad Social‖. Aranzadi Social nº 6/2002; p. 56. 50 ―The link between social security and territory is not inevitable;
dad se convierte en imprescindible para la propia subsis-
tencia del sistema; al facilitar la identificación de los suje-
tos comprendidos en su campo de aplicación es posible
prever, o al menos valorar de forma aproximada, el coste
que supondrá la dispensación de la acción protectora y,
por consiguiente, determinar las necesidades de finan-
ciación para hacer frente a las obligaciones correspon-
dientes51
.
De este modo, el criterio de territorialidad condiciona
decisivamente la configuración de las normas de conflic-
to que identifican la legislación aplicable a los derechos
de protección social de quienes se desplazan por varios
Estados. A diferencia de lo que sucede en relación con
el contrato de trabajo, donde se admite el juego de la
autonomía de la voluntad, tanto los tratados internacio-
nales como el Derecho de la Unión se han decantado
tradicionalmente por la unicidad de la legislación aplica-
ble (single state rule o single applicable legislation)52
en
materia de Seguridad Social, optando como regla gene-
international law does not contain an overall legal rule which con-fines the powers of status to make regulation to facts which occur
within their borders. Instead, the link between the (social) respon-sibility of a state and its territory is due to the fact that the social and political responsibility of a state cannot extend to all people in
the world‖; cfr. F. Pennings; Introduction to European Social Se-curity Law. Kluwer law and Taxation Publishers. Boston. 1994; p. 25.
51 Vid. I.A. Rodríguez Cardo; Ámbito subjetivo del Sistema Español
de Seguridad Social. Thomson-Aranzadi. Pamplona. 2006; pp.
125 y ss. 52 Vid. A.I. Ogus; E.M. Barendt y N. Wikeley; The Law of Social
Security. Cuarta Edición. Butterworths. Londres. 1995; pp. 706-709.
ral por la lex loci laboris, o ley del lugar de ejecución de
la actividad. La unicidad de la legislación aplicable es un
mecanismo de coordinación dirigido a evitar la doble
cotización, la complejidad administrativa, el cúmulo de
prestaciones referidas a la misma contingencia y la difi-
cultad de exportación53
.
La anterior no es una regla absoluta, pues el criterio de
territorialidad, y la lex loci laboris como una de sus mani-
festaciones, cuenta en el momento actual con excepcio-
nes notables, previstas tanto en normas de carácter su-
pranacional como en la propia legislación interna de los
Estados; pero como excepciones, exigen una interpreta-
ción restrictiva, y no desvirtúan la preeminencia del crite-
rio territorial. Los supuestos de trabajo transfronterizo, de
desplazamiento temporal de trabajadores, de prestación
de servicios en representación del Estado, o de trabajo
itinerante resultan suficientemente ilustrativos. A todos
ellos trata de dar respuesta el Derecho de la Unión, que a
través de los Reglamentos de coordinación de la Seguri-
dad Social, y en concreto del Reglamento 883/2004 –
cuya entrada en vigor se producirá el 1 de mayo de 2010,
tal y como dispone el Reglamento 987/2009-, proporcio-
na pautas precisas para identificar el sistema de Seguri-
dad Social que deberá dispensar la tutela, y exigir en su
caso las obligaciones correspondientes.
Los Estados Miembros carecen de la posibilidad de
establecer normas de conflicto diferentes, y los trabaja-
dores no pueden optar por la legislación que prefieran.
La ley aplicable es la que deriva de las reglas previstas
53 Vid. A.V. Sempere Navarro;―Coordenadas de la Seguridad Social
Comunitaria: el Reglamento 883/2004‖. Aranzadi Social nº 9/2004; p. 16.
en la norma de la Unión, aun cuando remitan a la legis-
lación menos favorable54
. Como recuerda el Tribunal de
Justicia55
, la aplicación de las normas de conflicto56
pre-
vistas en los Reglamentos comunitarios priva a los sis-
temas de Seguridad Social nacionales de la posibilidad
de fijar unilateralmente su ámbito de aplicación personal
y territorial de cobertura.
El propio Reglamento 883/2004 limita el radio de ac-
ción de las normas de conflicto a los mecanismos de
previsión social de carácter obligatorio, en la medida
que el art. 14 declara explícitamente su no aplicación al
―seguro voluntario‖ o al ―seguro facultativo continuado‖,
excepción hecha de los Estados que, en la rama co-
rrespondiente, sólo hayan configurado un seguro de tal
clase. Sin perjuicio de tal excepción, el art. 14 Regla-
mento 883/2004 da clara preferencia al seguro obligato-
rio, de modo que cuando ―el interesado esté sujeto al
seguro obligatorio en dicho Estado Miembro, no podrá
estar sujeto en otro Estado Miembro a un régimen de
seguro voluntario o facultativo continuado‖; ahora bien,
―en todos los demás casos en que se ofrezca para una
rama determinada la opción entre varios regímenes de
seguro voluntario o facultativo continuado, el interesado
sólo podrá ser admitido al régimen por el que haya op-
tado‖.
No obstante, y para no perjudicar expectativas de de-
54 Vid. STJCE Horst Miethe (de 12.6.1986, asunto -1/85). 55 Vid. STJCE Luijten de 10.6.1986, asunto -60/85. 56 Sobre la adecuación de calificar estas situaciones como conflictos
de leyes, vid. I. García Rodríguez; Aspectos Internacionales de la Seguridad Social. MTSS. Madrid. 1991; pp. 47 y ss.
rechos ni largas carreras de seguro, se admite la doble
afiliación –seguro obligatorio y seguro facultativo- en
materia de pensiones de incapacidad permanente, jubi-
lación y muerte y supervivencia cuando el interesado
―haya estado sometido, en un momento de su carrera
en el pasado, a la legislación del primer Estado Miem-
bro por el hecho o como consecuencia de una actividad
como trabajador por cuenta ajena o propia y a condición
de que dicha acumulación esté admitida explícita o
implícitamente en virtud de la legislación del primer Es-
tado Miembro‖ (art. 14.3 Reglamento 883/2004). En el
mismo sentido, el art. 14.4 –en la redacción, ligeramen-
te más amplia, dada por el Reglamento 988/2009, de 16
de septiembre, precisa que ―cuando la legislación de un
Estado miembro supedite el derecho al seguro volunta-
rio o facultativo continuado a la residencia en dicho Es-
tado miembro o a una actividad previa como trabajador
por cuenta ajena o por cuenta propia, la letra b) del artí-
culo 5 únicamente se aplicará a las personas que en un
momento cualquiera en el pasado hayan estado sujetas
a la legislación de ese Estado miembro por haber ejer-
cido una actividad por cuenta ajena o propia‖.
II. La Lex Loci Laboris como principal punto de conexión
La dimensión internacional de determinados proble-
mas ha exigido a los Estados ―la búsqueda de solucio-
nes que desbordan las propias fronteras‖57
, si bien no
57 Cfr. J.L. Tortuero Plaza; ―Consideraciones Sobre la Internaciona-
lización de la Seguridad Social Española‖. RPS nº 122/1979; p. 195.
se ha desarrollado hasta la fecha un sistema suprana-
cional de protección social, de modo que no existe, co-
mo tal, un sistema común de Seguridad Social para
varios Estados, ni siquiera en el ámbito de la Unión Eu-
ropea58
. Los convenios internacionales, bilaterales y
multilaterales, así como en especial el Derecho de la
Unión, se han preocupado por mitigar las consecuen-
cias que la aplicación estricta del principio de territoriali-
dad generaría en los derechos de Seguridad Social de
los trabajadores que prestan servicios en varios países
a lo largo de su vida laboral59
. El objetivo es, máxime en
el ámbito de la UE, el establecimiento de medidas –
técnicas- de coordinación que faciliten la movilidad de
mano de obra, impidiendo que la prestación de servicios
en otro Estado provoque una pérdida total de derechos
en materia de Seguridad Social. El cómputo recíproco
de cotizaciones, la totalización de períodos de cotiza-
ción o la prorrata temporis se han convertido en los me-
canismos de coordinación esenciales.
Por tanto, el Derecho de la Unión ha debido renun-
58 Vid. A. Montoya Melgar; ―La Seguridad Social de los Emigrantes‖.
RISS nº 6/1966; pp. 1191 y ss.; J.L. Tortuero Plaza; ―Técnicas de Aplicación de los Convenios Bilaterales de Seguridad Social sus-critos por España con los Países de la Comunidad Económica
Europea‖ en: AA.VV.; Lecciones de Derecho del Trabajo en Homenaje a los Profesores Bayón Chacón y Del Peso y Calvo. Universidad Complutense. Madrid. 1980; pp. 337 y ss.; F. Ferre-
ras Alonso; ―Los Instrumentos Internacionales en Materia de Se-guridad Social: Los Convenio Bilaterales‖. DL nº 33/1991; pp. 81 y ss.; E. Tanagno; ―Coordinación de los Programas de Seguridad
Social entre Países Desarrollados y en Desarrollo‖. Revista Inter-nacional de Seguridad Social nº 1/1994; pp. 3 y ss.
59 Vid. M. Pérez Pérez; ―Convenios Bilaterales sobre Seguridad
Social Ratificados por España‖. RL 1985-I; pp. 189 y ss.
ciar, al menos hasta el momento, a proceder a la armo-
nización de los sistemas de Seguridad Social de los
Estados Miembros, y se ha conformado con instaurar
mecanismos de coordinación que persiguen únicamente
la protección del trabajador migrante, mediante la prohi-
bición de discriminaciones y la toma en consideración
de los períodos de trabajo y residencia en otros Esta-
dos. Dentro de esas normas de coordinación no sólo se
prevén las técnicas destinadas a garantizar la conser-
vación de derechos adquiridos o en curso de adquisi-
ción, sino también normas de conflicto que identifican la
ley aplicable en las distintas situaciones transnaciona-
les.
El Reglamento 883/2004 dedica a tales menesteres
el Título II, que comprende los arts. 11 a 16, y que, en
clara línea continuista, consagra el principio de unicidad
de la legislación aplicable a los derechos y obligaciones
de Seguridad Social, como se adelantó. En efecto, el
preámbulo el Reglamento 883/2004 ya advierte que ―es
menester que las personas que circulan dentro de la
Comunidad estén sujetas al sistema de seguridad social
de un solo Estado Miembro, a fin de evitar la concurren-
cia de diversas legislaciones nacionales aplicables y las
complicaciones que ello podría entrañar‖ (parágrafo 15).
La preferencia por la lex loci laboris queda asimismo de
manifiesto en esa exposición de motivos, pues el pará-
grafo 17 afirma que ―para garantizar del modo más efi-
caz posible la igualdad de trato de todas las personas
que trabajen en el territorio de un Estado Miembro, pro-
cede determinar como legislación aplicable, por norma
general, la del Estado Miembro en que el interesado
realiza una actividad por cuenta ajena o propia‖, si bien
el parágrafo 18 prevé excepciones ―en determinadas
situaciones que justifiquen otros criterios de aplicabili-
dad‖.
Tras esa declaración de intenciones, el Título II –que
lleva por rúbrica ―determinación de la legislación aplica-
ble‖- ratifica de inicio la preferencia por el criterio de la
unicidad de la legislación aplicable, pues el art. 11.1
Reglamento 883/2004 dispone que «las personas a las
cuales sea aplicable el presente Reglamento estarán
sometidas a la legislación de un único Estado Miem-
bro». Y esa legislación será la del lugar donde se realice
la actividad profesional que motiva la inclusión en el
sistema de Seguridad Social, como se constata en el
art. 11.3 a) Reglamento 883/2004, a cuyo tenor ―la per-
sona que ejerza una actividad por cuenta ajena o propia
en un Estado Miembro estará sujeta a la legislación de
ese Estado Miembro‖. El Derecho de la Unión, por con-
siguiente, ha recurrido como punto de conexión principal
a la lex loci laboris60
, debido a que desde una perspecti-
va contributiva la actividad es un criterio natural61
, frente
a la residencia, que actúa en un segundo plano, a modo
de causa y/o consecuencia.
El art. 11.2 Reglamento 883/2004 trata de precisar
cuál es el lugar de ejercicio de la actividad. En este sen-
tido, el precepto aclara que ―las personas que reciben
una prestación en metálico por el hecho o como conse-
cuencia de su actividad por cuenta ajena o propia serán
60 Vid. D. Carrascosa Bermejo; La Coordinación Comunitaria de la
Seguridad Social. CES. Madrid. 2004; pp. 107 y ss.
61 ―The most important principle in Regulation 1408 on which the
rules for determining the legislation applicable are based is the
principle of the work state‖; cfr. F. Pennings; Introduction to Euro-pean Social Security Law. Op. cit.; p. 94.
consideradas como si ejercieran dicha actividad‖, de
modo que la condición de beneficiario de prestaciones
como la incapacidad temporal o la maternidad equivale
al ejercicio de una actividad profesional en orden a la
aplicación de la lex loci laboris. Ahora bien, tal previsión
―no se aplicará a las pensiones de invalidez, de vejez o
de supervivencia, a las rentas por accidentes de trabajo
o enfermedades profesionales, ni a las prestaciones por
enfermedad en metálico que sean de duración ilimita-
da‖. En este sentido, el considerando 18 bis del Regla-
mento, introducido por el Reglamento 988/2009, precisó
que el principio de unicidad de la legislación aplicable
―no debería significar, sin embargo, que por la mera
concesión de una prestación, conforme con el presente
Reglamento y que conlleve el pago de cotizaciones de
seguro o la cobertura de seguro para el beneficiario, sea
aplicable a dicha persona la legislación del Estado
miembro al que pertenezca la institución que haya con-
cedido la citada prestación‖.El art. 16 del Reglamento
concreta que ―la persona que reciba una o más pensio-
nes o rentas en virtud de las legislaciones de uno o más
Estados Miembros, y que resida en otro Estado Miem-
bro, podrá quedar exenta, si así lo solicita, de la aplica-
ción de la legislación de este último Estado, siempre
que no esté sometido a esta legislación a causa del
ejercicio de una actividad por cuenta ajena o propia».
Para completar el panorama en relación con los benefi-
ciarios de prestaciones, el art. 11.3.c) del Reglamento
advierte que ―la persona que reciba una prestación de
desempleo de conformidad con el artículo 65 en virtud
de la legislación del Estado Miembro de residencia es-
tará sujeta a la legislación de dicho Estado Miembro‖.
La vinculación al sistema de Seguridad Social de un Es-
tado en el que se ha realizado una actividad profesional es
intensa, pues puede subsistir a pesar de que el interesado
abandone el territorio de ese Estado. En efecto, y a tenor
de la jurisprudencia comunitaria, el trabajador continúa
bajo el amparo del sistema de Seguridad Social del Estado
en el que ha desarrollando su última actividad cuando
cese en la misma y temporalmente abandone ese Estado
por causa de enfermedad, puesto que el motivo del des-
plazamiento no es el ejercicio de una actividad profesio-
nal62
; por el contrario, cuando la interrupción de la activi-
dad y el abandono del Estado en el que se prestan servi-
cios sea definitiva, la legislación de Seguridad Social apli-
cable será la del Estado de residencia63
.
Sin perjuicio de su privilegiada posición, es claro que
la lex loci laboris no puede actuar como único punto de
conexión, pues no es un criterio adecuado para cuales-
quiera situaciones. En terminología clásica de Derecho
Internacional Privado, las normas de conflicto deben
apostar por el punto de conexión que presente los
vínculos más estrechos con el asunto en cuestión. En la
medida en que las partes carecen de capacidad para
elegir la ley aplicable a las obligaciones de Seguridad
Social, que viene impuesta, el legislador comunitario ha
tratado de contemplar el mayor número de situaciones
posibles, previendo numerosas excepciones a una regla
general que parece pensada para quienes deciden mi-
grar a otro país de forma indefinida con el fin de des-
arrollar una actividad profesional.
62 Vid. STJCE Ten Holder de 12.6.1984, asunto -302/84. 63 Vid. SSTJCE Noij y Daalmeijer, ambas de 21.2.1991, asuntos -
140/88 y 245/88.
En último término, y en defecto por tanto de norma de
conflicto para un concreto supuesto, las normas interna-
cionales utilizan como punto de conexión –a modo de
último recurso- el lugar de residencia. En este sentido,
el art. 11.3.e) Reglamento 883/2004 afirma que a falta
de un punto de conexión específico el interesado estará
sujeto ―a la legislación del Estado Miembro de residen-
cia, sin perjuicio de otras disposiciones contenidas en el
presente Reglamento que le garanticen prestaciones en
virtud de la legislación de uno o varios de los demás
Estados Miembros‖.
III. Lugar de residencia versus lugar de prestación de servicios: ley aplicable al trabajo transfronterizo
Como se ha advertido en los epígrafes precedentes,
la normativa comunitaria contempla determinados su-
puestos en los que la legislación de Seguridad Social de
un Estado Miembro acompaña al trabajador que reside
y/o realiza su actividad en el territorio de otro Estado. La
distorsión que provocaría la aplicación simultánea de
varios sistemas de Seguridad Social, fundados en prin-
cipios diferentes y que dispensan una protección de
diverso alcance, justifica que estas normas internacio-
nales se basen en la elección de una única legislación,
que se aplicará en su totalidad y de forma exclusiva.
En este contexto, las normas de coordinación consi-
deran más relevante la territorialidad de la actividad que
el lugar de residencia, y por ello se han decantado por
la aplicación de la lex loci laboris en los supuestos de
trabajo transfronterizo. Aceptando la definición ofrecida
por el art. 1.f) del Reglamento 883/2004, la expresión
trabajador fronterizo designa a ―toda persona que reali-
ce una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado
Miembro y resida en otro Estado Miembro al que regre-
se normalmente a diario o al menos una vez por sema-
na‖64
. En su concepción más clásica, se trata de traba-
jadores que han de cruzar una frontera para acudir a su
lugar de trabajo65
.
No puede calificarse como trabajador transfronterizo,
porque no cruza una frontera, o más bien, porque la
territorialidad de un buque en función de la Ley del Pa-
bellón constituye una ficción jurídica, a quien no ejer-
ciendo habitualmente su actividad profesional en el mar,
presta servicios en las aguas territoriales o en un puerto
de un Estado Miembro a bordo de un buque del que no
es tripulante y que enarbola pabellón de otro Estado
Miembro66
. Ese supuesto se contemplaba en el art. 14
ter 3) Reglamento 1408/71, pero no se recoge en el
Reglamento 883/2004. Sin embargo, la solución ha de
ser idéntica, pues la Ley del Pabellón se aplica a quie-
nes ejerzan su actividad a bordo del buque ―normalmen-
te‖ (art. 11.4 Reglamento 883/2004), condición de habi-
tualidad que no concurre en quien no es Miembro de la
tripulación, sino que coyunturalmente presta un servicio
en el mismo. Consideraciones análogas podría merecer
64 Vid. A.P. Gollot; Droit Social et Protection Social des Expatriés
Dans la CEE. Dalloz. París. 1993; pp. 139 y ss.; S. Nóbrega Pi-
zarro;―The Not Very Typical Social Security of Atypical Migrants: The Case of Posted, Frontier and Seasonal Workers‖ en: AA.VV.; Social Security and the New Work Patterns. Atypical Insurance
Careers. MTAS. Madrid. 2003; pp. 111 y ss. 65 Vid. STJCE Bestuur de 3.5.1990, asunto -2/89.
66 Vid. epígrafe V.
el trabajo en embajadas, para el que se prevén reglas
particulares, como se pondrá de manifiesto en el epígra-
fe 6.
Conviene precisar que la disociación entre el lugar de
residencia y el de trabajo puede provocar tensiones
entre la modalidad contributiva, ligada a la actividad, y
las prestaciones no contributivas, que toman como base
la residencia. De este modo, los trabajadores transfron-
terizos que presten servicios en un Estado Miembro no
podrían causar prestaciones no contributivas conforme
a la legislación de ese Estado, al no concurrir el requisi-
to de residencia; por su parte, los residentes en un Es-
tado Miembro que presten sus servicios en otro país no
estarán incluidos en la modalidad contributiva de la Se-
guridad Social del Estado de residencia, pero sí podrían
causar prestaciones asistenciales en su condición de
residentes si reúnen el resto de exigencias establecidas
en cada supuesto concreto.
La solución, que parece incuestionable respecto de
residentes en Estados no vinculados con España por
pactos internacionales67
, se encuentra con una traba
evidente cuando existe regulación supranacional, y es-
pecialmente en el marco del Derecho de la Unión, que
aboga por la unicidad de la legislación aplicable (―las
personas a las cuales sea aplicable el presente Regla-
mento estarán sometidas a la legislación de un único
Estado Miembro‖68
); como quiera que los Reglamentos
67 Vid. C. Sánchez-Rodas Navarro; Coordenadas de la Protección
Social de los Migrantes: el Marco Comunitario, Nacional y del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Laborum. Murcia. 2005; p. 118.
68 Art. 11.1 Reglamento 883/2004.
de coordinación comprenden tanto las prestaciones
contributivas como las no contributivas, su aplicación
podría suponer la completa exclusión del trabajador
transfronterizo de la Seguridad Social del Estado Miem-
bro en el que reside, a salvo, quizás, de las prestacio-
nes no contributivas no comprendidas en el ámbito de
aplicación de tales Reglamentos.
Sin embargo, debe abogarse en estos supuestos por
una interpretación integradora, que o bien apueste por la
ficción de considerar que la residencia del trabajador se
encuentra en el lugar en el que presta servicios, o bien,
solución quizá más razonable porque el trabajador, y
eventualmente su familia, residen y desarrollan su vida
en un país distinto, que permita causar prestaciones no
contributivas en el lugar de residencia y no en el de la
actividad, pues la unicidad de la legislación aplicable es
un mecanismo de coordinación dirigido a evitar la doble
cotización, la complejidad administrativa, el cúmulo de
prestaciones referidas a la misma contingencia y la difi-
cultad de exportación69
. El trabajo transfronterizo es una
situación particular, que ha de merecer también respues-
tas particulares, adecuadas al contexto.
Las prestaciones no contributivas atienden al estado
de necesidad de los residentes en un determinado terri-
torio, y ese estado de necesidad se configura tomando
en consideración los diversos factores que concurren en
ese país, y que no se amoldan en absoluto a quien resi-
de, incluso con su familia, en otro Estado. El trabajador
transfronterizo percibirá un salario conforme a los pará-
metros del Estado de actividad, pero el destino de los
69 Vid. A.V. Sempere Navarro;―Coordenadas de la Seguridad Social
Comunitaria: el Reglamento 883/2004‖. Op. cit.; p. 16.
ingresos que obtenga, y su suficiencia, dependerá de la
situación del Estado de residencia: precio de la vivienda,
vestido, alimentación, etc. El Estado de residencia de-
berá determinar, en último término, las rentas –no impor-
ta su procedencia- necesarias para hacer frente a esas
necesidades, el umbral de pobreza en definitiva, de
carácter marcadamente territorial. Por consiguiente, la
unicidad de la legislación aplicable debería excepcionar-
se en el trabajo transfronterizo, de modo que fuera posi-
ble aplicar la legislación del Estado de residencia a las
prestaciones no contributivas.
En este sentido, el art. 70.4 Reglamento 883/2004 es-
tablece que las prestaciones no contributivas ―única-
mente serán facilitadas en el Estado Miembro en el que
las personas interesadas residan, y de conformidad con
su legislación‖, afirmación que, aunque en modo alguno
dirigida al trabajo transfronterizo, podría servir para fun-
damentar una interpretación favorable al acceso de los
trabajadores transfronterizos a las prestaciones no con-
tributivas previstas en su Estado de residencia70
. Con-
viene recordar que el Tribunal de Justicia admitió la
aplicación concurrente de dos legislaciones cuando el
beneficio concedido por una de ellas no exige cotización
y se dirige a toda la población, no sólo a los trabajado-
res71
.
IV. Ley aplicable al desplazamiento temporal de
70 Vid. SSTJCE Jauch de 8.3.2001, asunto -215/99 y Molenaar de
5.3.1998, asunto -160/96. No obstante, la prestación asistencial litigiosa se vinculaba en ambos casos a previas cotizaciones, lo que desnaturaliza el debate.
71 Vid. STJCE Nonnenmacher de 9.6.1964, asunto -92/63.
trabajadores: duración estimada del desplazamiento como criterio delimitador
La globalización y la internacionalización de los mer-
cados hacen cada vez más frecuente que una empresa
deba acometer proyectos en diversos países, y que
para su ejecución necesite desplazar parte de su planti-
lla al lugar de prestación de servicios. En sentido estric-
to, no se está en presencia de auténticos trabajadores
migrantes, pues no hay voluntad de emigración, y por
ello la conexión transfronteriza resulta ―débil‖72
. Se plan-
tea entonces, entre otras múltiples dificultades, la nece-
sidad de determinar conforme a qué sistema de Seguri-
dad Social se regirán los derechos de esos trabajadores
―expatriados‖73
. Los puntos de conexión pueden ser
múltiples: el Estado de residencia habitual del trabaja-
dor, aquel donde desarrolla usualmente su actividad, el
de la sede de la empresa, el lugar en el que está des-
plazado el trabajador y aquel en el que temporalmente
reside, si no fueran el mismo.
La unicidad de la ley aplicable es la solución por la que
han optado las normas internacionales, con las dificulta-
des que esa decisión puede generar en la práctica desde
la perspectiva de la igualdad de trato y la no discrimina-
ción, en la medida que algunas de las prestaciones que
72 Vid. A. Ojeda Avilés; ―Las Conexiones Transfronterizas Débiles.
¿De «Zonas Grises» a Cuerpo Central?‖ en: AA.VV.; Problemáti-ca Española de la Seguridad Social Europea. Comares. Granada.
1999; pp. 68-70. 73 Vid. A. De Juan Juan;―Permiso de Trabajo y Residencia vs. Movi-
lidad Internacional del Expatriado‖. RGDTSS (iustel), nº 4, www.iustel.com.
podrían causarse no serán exportables, y la aplicación de
la Ley del Estado de envío impedirá causar prestaciones
en el Estado de destino a pesar de residir –y trabajar-
efectivamente en él74
. En el supuesto de desplazamiento
entre dos Estados vinculados por los Reglamentos co-
munitarios de Seguridad Social, el art. 12.1 Reglamento
883/2004 aclara que ―la persona que ejerza una actividad
asalariada en un Estado Miembro por cuenta de un em-
pleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a
la que este empleador envíe para realizar un trabajo por
su cuenta en otro Estado Miembro, seguirá sujeta a la
legislación del primer Estado Miembro, a condición de
que la duración previsible de este trabajo no exceda de
veinticuatro meses y de que dicha persona no sea envia-
da en sustitución de otra‖. Recuérdese que el art. 14.1.a)
Reglamento 1408/71 fijaba el límite del desplazamiento
en doce meses prorrogables hasta veinticuatro75
y admit-
ía su aplicación aunque el trabajador desplazado sustitu-
yera a otro; la nacionalidad del trabajador resulta indife-
74 Vid. S. Nóbrega Pizzaro;―The Not Very Typical Social Security of
Atypical Migrants: The case of Posted, Frontier and Seasonal
Workers‖. Op. cit.; pp. 114 y ss. 75 Prórroga que se concedía cuando ―la duración del trabajo que ha
de ser realizado se prolonga debido a circunstancias imprevisi-bles más allá de la duración en un principio prevista‖ (art. 14 Re-glamento 1408/71). Acerca de esta regulación, vid. G. Estebán de
la Rosa y C. Molina Navarrete; La Movilidad Transnacional de Trabajadores: Reglas y Prácticas. Comares. Granada. 2002; pp. 224 y ss.; M.E. Casas Baamonde; ―Desplazamientos Temporales
de Trabajadores en el Interior de la Comunidad Europea y Liber-tades Comunitarias de los Empresarios‖ en: AA.VV.; El Espacio Social Europeo. Lex Nova. Valladolid. 1991: pp. 100 y ss.; B. Gu-
tiérrez-Solar Calvo; El Desplazamiento Temporal de Trabajadores en la Unión Europea. Aranzadi. Pamplona. 2000; pp. 31 y ss.
rente por mor del Reglamento 859/2003.
A tenor de la jurisprudencia comunitaria, si el Estado
de origen considera aplicable su sistema de Seguridad
Social, el Estado de destino no está legitimado para des-
virtuar esa inicial declaración, y su sistema de Seguridad
Social debe inhibirse76
; además, el régimen jurídico del
desplazamiento se aplica incluso a los supuestos de
prestamismo de mano de obra, esto es, cuando una ETT
radicada en un Estado Miembro cede a un trabajador
contratado en ese Estado con el fin de que preste sus
servicios para la empresa usuaria en otro Estado Miem-
bro77
.
No puede olvidarse que la aplicación de estas nor-
mas de conflicto requiere que el trabajador mantenga un
vínculo orgánico con la empresa que lo ha contratado,
porque de lo contrario no se justifica esa ficción de terri-
torialidad78
. Para determinar la existencia de ese vínculo
―es preciso tener en cuenta varios elementos, en parti-
cular la responsabilidad en materia de contratación,
contrato de trabajo y despido, y la posibilidad de deter-
minar la naturaleza del trabajo‖79
.
76 Vid. STJCE Herbosch Kiere de 26.1.2006, asunto -2/05. 77 Vid. STJCE Manpower de 17.12.1970, asunto -35/70.
78 Vid. J.J. Dupeyroux; Droit de la Sécurité Sociale. Op. cit.; p. 390;
J.C. Álvarez Cortés; ―Un Supuesto de Extraterritorialidad del De-
recho de la Seguridad Social: La Protección de los Trabajadores Comunitarios Destacados por sus Empresas en otro Estado de la Unión Europea‖. AL nº 2/1999; pp. 437-448.
79 Cfr. 2001/891/CE: Decisión de la Comisión Administrativa para la
Seguridad Social de los trabajadores Migrantes n° 181, de 13 de
diciembre de 2000, relativa a la interpretación del apartado 1 del artículo 14, del apartado 1 del artículo 14 bis y de los apartados 1 y 2 del artículo 14 ter del Reglamento n° 1408/71 del Consejo, re-
El art. 12.2 Reglamento 883/2004 prevé una regla si-
milar para los trabajadores por cuenta propia80
. Ahora
bien, la aplicación de la normativa de desplazamiento a
los trabajadores por cuenta propia exige un doble requisi-
to, pues con anterioridad al desplazamiento el trabajador
debe realizar en el Estado de envío actividades significa-
tivas que demuestren su vinculación con ese Estado,
mientras que posteriormente, y ya en el territorio del Es-
tado receptor, debe efectuar los actos necesarios que
permitan la continuación de la actividad tras el retorno,
para lo cual habrá de mantener la infraestructura corres-
pondiente ―como, por ejemplo, la utilización de oficinas, el
pago de cotizaciones al régimen de seguridad social, el
abono de impuestos, la posesión de un documento pro-
fesional y un número de identificación fiscal o la inscrip-
ción en cámaras de comercio u organizaciones profesio-
nales‖81
.
lativos a la legislación aplicable a los trabajadores desplazados y a los trabajadores por cuenta propia que ejercen temporalmente
una actividad fuera del Estado competente (Diario Oficial n° L 329 de 14/12/2001 p. 0073 – 0077).
80 Vid. N. Catala y R. Bonnet; Droit Social Européen. Litec. París.
1991; pp. 275 y ss.; A. Guggenbühl y S. Leclerc; Droit Social Eu-ropéen Des Travailleurs Salariés & Indépendants. Bruylant. Bru-
selas. 1995; pp. 275 y ss.; A.P. Gollot; Droit Social et Protection Social des Expatriés dans la CEE. Op. cit.; pp. 21 y ss.
81 Cfr. Decisión de la Comisión Administrativa para la Seguridad
Social de los trabajadores Migrantes n° 181, de 13 de diciembre de 2000, relativa a la interpretación del apartado 1 del artículo 14,
del apartado 1 del artículo 14 bis y de los apartados 1 y 2 del artí-culo 14 ter del Reglamento n° 1408/71 del Consejo relativos a la legislación aplicable a los trabajadores desplazados y a los traba-
jadores por cuenta propia que ejercen temporalmente una activi-dad fuera del Estado competente (Diario Oficial n° L 329 de 14/12/2001 p. 73 – 77).
El desplazamiento de los funcionarios públicos, o la rea-
lización de sus tareas en el extranjero –diferente es la
situación del personal laboral contratado en el extranjero al
servicio de la Administración Pública española, al que re-
sulta de aplicación como pauta general la lex loci laboris-,
no es equiparable al desplazamiento de trabajadores, por-
que la singularidad del empleador aconseja el manteni-
miento del vínculo con el Estado de envío en todo caso.
En consecuencia, el art. 11.3.b) Reglamento 883/2004
prevé que ―todo funcionario estará sujeto a la legislación
del Estado Miembro del que dependa la administración
que le ocupa‖.
V. Distintas excepciones a la territorialidad en el trabajo: pabellones de conveniencia, personal itinerante, pluriactividad internacional, servicio militar
Las interconexiones entre la profesionalidad y la resi-
dencia provocan que ninguno de esos criterios opere de
forma absoluta. La extensión espacial de la Seguridad
Social es definida por cada Estado -en principio libremen-
te, pero con el condicionante de sus compromisos interna-
cionales- en función de factores de muy diversa naturale-
za, que en ocasiones se combinan: el lugar de residencia
del interesado, el de actualización del hecho causante o el
lugar de prestación de servicios. La toma en consideración
conjunta de esas circunstancias puede suponer una inhibi-
ción del Estado en el que se desarrolla la actividad a favor
de otro con el que la situación presenta vínculos más es-
trechos82
. La normativa internacional contiene un buen
número de situaciones particulares en las que es menester
establecer una norma de conflicto que aclare cuál ha de
ser la legislación aplicable en materia de Seguridad So-
cial83
.
Las normas de conflicto tienen una finalidad eminen-
temente coordinadora, y no garantizan realmente que el
sujeto vaya a gozar de protección –o de la mejor pro-
tección- contra riesgos sociales; a la postre, la ley apli-
cable podría ordenar la exclusión del trabajador de
cualquier mecanismo tuitivo. Así sucede en ocasiones
con los trabajadores que se dediquen a actividades
marítimo-pesqueras a bordo de buques, pues en tal
caso se aplicará la denominada Ley del Pabellón -como
precisa el art. 11.4 Reglamento 883/2004-, la del país
de abanderamiento del barco84
. Los denominados pabe-
llones de conveniencia suponen, a la postre, una huida
de los ordenamientos más protectores, que originan
mayores costes; por consiguiente, el abanderamiento
en Estados con escasas medidas sociales provoca un
notable perjuicio para el trabajador85
.
82 Vid. S. Van Raepenbusch; La Seguridad Social de los Trabajado-
res Migrantes en el Derecho Europeo. MTSS. Madrid. 1992; p. 305.
83 Vid. I. García Rodríguez; Aspectos Internacionales de la Seguri-
dad Social. Op. cit.; pp. 62 y ss.
84 Vid. STJ Calle Grenzshop Andresen de 16-2-1995, asunto -
425/93.
85 Vid. E. Argiroffo;―La OIT ante el Problema de las Banderas de
Conveniencia de los Navíos que No Cumplen las Normas Míni-
mas. Revista Internacional de Trabajo‖ nº 5/1974, pp. 493 y ss.; M. Urruticoechea Barrutia; ―Régimen Especial de los Trabajado-res del Mar‖ en: L.E. De la Villa Gil (Director); Derecho de la Se-
El art. 11.4 Reglamento 883/2004 contiene una ex-
cepción en este punto, ya que la Ley del Pabellón no es
de aplicación cuando el trabajador sea remunerado por
una empresa o una persona que tenga su sede o su
domicilio en el territorio de otro Estado Miembro en el
que además resida el trabajador; el pagador es conside-
rado empresario y la sede de la empresa, en relación
con la residencia del trabajador, desplaza en este caso
a la Ley del Pabellón.
Una problemática diferente presenta el personal itine-
rante, caracterizado por dedicarse a una actividad, por
cuenta propia o ajena, que se desenvuelve en varios
Estados simultáneamente, dificultando la apreciación de
la territorialidad y la elección de la ley aplicable. En el
ámbito comunitario, el art. 13 del Reglamento 883/2004
descarta la afiliación múltiple, solución técnicamente in-
satisfactoria, y se decanta por la unicidad de la legisla-
ción aplicable, determinando el punto de conexión en
función de la intensidad del vínculo. En concreto, dicho
art. 13 remite en primer lugar a la ―legislación del Estado
Miembro de residencia, si [el trabajador] ejerce una parte
sustancial de su actividad en dicho Estado Miembro o si
depende de varias empresas o de varios empresarios
que tengan su sede o su domicilio en diferentes Estados
Miembros‖. De no producirse tal circunstancia, se apli-
cará ―la legislación del Estado Miembro en el que la em-
presa o el empresario que la ocupa principalmente tenga
guridad Social. Cuarta Edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004;
p. 776; M. Canosa Rodrigo; ―Campo de Aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar‖. Tribuna Social nº 49/1995; pp. 23-24; A. Arias Domín-
guez;―Problemática Socio-laboral de los Pabellones de Conve-niencia‖. RTSS (CEF) nº 260/2004; pp. 73 y ss.
su sede o su domicilio‖86
. Una vez identificada la legisla-
ción aplicable, tiene lugar una ficción, pues se presume
que el trabajador ejerce completamente su actividad y
percibe la totalidad de sus ingresos en el Estado Miem-
bro al que remite la norma de conflicto (art. 13.5). Con-
viene recordar que el nuevo Reglamento comunitario, en
su afán de simplificación, no diferencia, como sí lo hace
el Reglamento 1408/71, entre el personal itinerante de
empresas de transporte internacional y los trabajadores
de otras compañías87
.
Respecto del ejercicio de un trabajo autónomo, el art.
11.3 a) Reglamento 883/2004 remite a la legislación del
Estado Miembro en el que se realice la actividad. En el
supuesto de que el trabajador desarrolle la actividad por
cuenta propia en dos o más Estados Miembros se apli-
cará la legislación del Estado de residencia si en él se
ejerce una parte sustancial de la actividad. En caso con-
trario, se aplicará la legislación del Estado Miembro en
el que ejerce su actividad principal, o, en expresión del
art. 13.2.b) Reglamento 883/2004, la ley del Estado en
el que se encuentre el centro de interés de sus activida-
86 Vid. X.M. Carril Vázquez;―Aspectos Laborales y de Seguridad
Social de los Pabellones de Conveniencia‖. REDT nº 108/2001; pp. 909 y ss.; J.A. Martínez de Landaluce; ―De las Banderas de
Conveniencia a los Segundos Registros‖. Tribuna Social nº 49/1995; pp. 36 y ss. Y Cristina Sánchez-Rodas Navarro;―El con-venio OIT sobre el Trabajo Marítimo y el Derecho Social comuni-
tario‖. Revista de Derecho Social Internacional y Comunitario nº 82/2009.
87 Vid. A.P. Gollot; Droit Social et Protection Social Des Expatriés
Dans la CEE. Op. cit.; pp. 167 y ss.; N. Catala y R. Bonnet; Droit Social Européen. Op. cit.; pp. 278 y ss.; S. Rodríguez Escancia-
no;―Determinación de la Normativa de Seguridad Social aplicable al Transporte Internacional‖. REDT nº 72/1995; pp. 571 y ss.
des, esto es, el lugar donde radique la sede fija y per-
manente de las actividades del interesado. En su defec-
to, han de valorarse ―criterios tales como el carácter
habitual o la duración de las actividades que ejerce, el
número de prestaciones efectuadas y los ingresos que
se deriven de dichas actividades‖88
. Para evitar el com-
pleto desamparo de los trabajadores autónomos cuando
la legislación aplicable no les permite proteger, ni siquie-
ra con carácter voluntario, la contingencia de vejez, el
art. 14 bis 4) del Reglamento 1408/71 declaraba aplica-
ble ya fuera la legislación del otro Estado Miembro con
el que existe nexo de unión, ya fuera, cuando tales
vínculos hubieran aparecido con varios ordenamientos,
la legislación determinada de común acuerdo entre los
Estados Miembros correspondientes o sus autoridades
competentes. Esa previsión ha desaparecido en el Re-
glamento 883/2004, lo que podría propiciar alguna difi-
cultad interpretativa.
En la misma línea de omisiones producto de la simpli-
ficación, el Reglamento 883/2004 no contempla un su-
puesto ―curioso y particular‖89
de norma de conflicto,
recogido en el art. 14.3 del Reglamento 1408/71 (y tam-
bién en el art. 15.1.c) del Convenio Europeo de Seguri-
dad Social). En su virtud, ―la persona que ejerza una
actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado
Miembro, en una empresa que tenga su sede en el terri-
torio de otro Estado Miembro y que está atravesada por
la frontera común de estos Estados, estará sometida a
88 Cfr. art. 12 bis 5 d) Reglamento 574/72. 89 Cfr. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer; La Seguridad Social de
los Trabajadores Migrantes en las Comunidades Europeas. IELSS. 1982; p. 283.
la legislación del Estado Miembro en cuyo territorio ten-
ga su sede dicha empresa‖90
. La ausencia de previsión
específica en el Reglamento 883/2004 obliga a acudir a
las reglas generales, debiendo determinarse si el traba-
jador presta servicios exclusivamente en un Estado (en
cuyo caso se aplicará la lex loci laboris) o en más de
uno, supuesto en el que habrá que dilucidar si ejerce
una parte sustancial de la actividad en el Estado Miem-
bro de residencia (se aplicaría entonces la ley del Esta-
do de residencia) o no se produce tal circunstancia (la
norma de conflicto remite en ese caso a la ley del Esta-
do Miembro donde la empresa tenga su sede).
Podría ocurrir que una persona realice simultáneamen-
te una actividad por cuenta ajena y una actividad por
cuenta propia en el territorio de diferentes Estados
Miembros. El art. 14 quater del Reglamento 1408/71, en
relación con el Anexo VII de esa norma, admitía excep-
cionalmente la aplicación simultánea de dos legislacio-
nes. El Reglamento 883/2004 ha suprimido esa posibili-
dad de aplicación concurrente de legislaciones; su art.
13.3 contempla el desempeño simultáneo de una activi-
dad por cuenta ajena y otra por cuenta propia en diferen-
tes Estados Miembros, haciendo primar la actividad por
cuenta ajena. En este sentido, el art. 13.5 del Reglamen-
to 883/2004 deja claro que la legislación a la que remite
la norma de conflicto debe presumir iuris et de iure que el
trabajador ejerce la totalidad de sus actividades por cuen-
ta ajena o propia y percibe íntegramente sus ingresos en
ese Estado.
En cambio, debía admitirse la aplicación concurrente
90 Una regla análoga establecía el art. 14 bis 3) del Reglamento
1408/71 para los trabajadores autónomos.
de legislaciones en el supuesto previsto en el art. 14 sep-
ties del Reglamento 1408/71. A tenor de ese precepto,
cada Estado debe aplicar su normativa de Seguridad
Social cuando una misma persona ejerza simultánea-
mente una actividad como funcionario o personal asimi-
lado en [para] dos o más Estados Miembros y esté ase-
gurada en un régimen especial de funcionarios al menos
en uno de dichos Estados Miembros. Ese precepto no
tiene parangón en el Reglamento 883/2004, lo que no es
obstáculo para defender idéntica solución. En la medida
en que no hay una sola actividad, sino dos, con doble
dependencia orgánica, la regla general, consistente en
que el funcionario está comprendido en el sistema de
Seguridad Social del Estado de cuya Administración de-
penda (art. 11.2.b) Reglamento 883/2004), implica la
doble afiliación.
En la misma línea de ejercicio de actividades simultá-
neas en diferentes Estados, el art. 13.4 Reglamento
883/2004 prevé la situación de un funcionario –
cualquiera que sea su régimen de encuadramiento en
Seguridad Social, a diferencia de lo que sucedía con el
Reglamento 1408/71- de un Estado Miembro que ejerce
una actividad por cuenta propia o ajena en algún otro
Estado Miembro. En esas circunstancias prevalece la
condición de funcionario, y la norma de conflicto remite
a la ―legislación del Estado Miembro a la que esté sujeta
la Administración que le emplea‖.
En relación con el servicio militar y la prestación social
sustitutoria, el art. 11.3 d) del Reglamento 883/2004 dis-
pone que la persona que reside y/o trabaja en un Estado
Miembro, pero debe acudir al territorio de otro Estado
Miembro diferente para cumplir el servicio militar o el civil
sustitutorio, quedará sometida a la legislación del Estado
en el que ha de cumplir el servicio militar o civil en tanto
realice esa actividad91
. En el caso español, la unicidad de
la legislación aplicable no supone que el extranjero llama-
do a filas en su país quede excluido del Sistema español
de Seguridad Social; lógicamente, no será un sujeto com-
prendido por esa actividad, pero podrá permanecer en
situación asimilada al alta en virtud del trabajo que venía
desarrollando en España92
.
Finalmente, conviene precisar que el art. 16 Regla-
mento 883/2004 contiene una cláusula de escape, que
permite exceptuar las reglas antevistas cuando dos o
más Estados Miembros, las autoridades competentes
de dichos Estados o los organismos designados por
dichas autoridades consideren de común acuerdo, y en
beneficio de determinadas categorías de personas o de
91 Resulta de interés la STJCE Adánez-Vega (de 11.11.2004, asunto
C-372/02), en la que un español residente en Alemania solicitó la prestación por desempleo en ese Estado tras cumplir en España el servicio militar obligatorio. La entidad gestora alemana denegó la
solicitud, pues decidió no computar el tiempo de prestación del ser-vicio militar, con lo que no se cubría el período de carencia. El Tri-bunal de Justicia considera que al término del servicio militar debe
aplicarse la legislación del Estado de residencia, la alemana en el supuesto de hecho; y concluye que ―un período de servicio militar obligatorio en otro Estado Miembro constituye un período de em-
pleo cubierto como trabajador por cuenta ajena bajo la legislación de ese otro Estado Miembro en el sentido del artículo 67, apartado 1, del Reglamento 1408/71, actualizado mediante el Reglamento nº
2001/83, en su versión modificada por el Reglamento nº 2195/91, cuando, por un lado, está definido o admitido como tal por la legis-lación de ese otro Estado Miembro o está asimilado y reconocido
por dicha legislación como equivalente a un período de empleo y, por otro lado, el interesado estuvo asegurado en el sentido del artí-culo 1, letra a), del mismo Reglamento durante su servicio militar‖.
92 Art. 125.2 LGSS.
determinadas personas, que la inaplicación de estos
preceptos es la medida más adecuada93
.
VI. Las ficciones de territorialidad sin desplazamiento: prestación de servicios en organizaciones internacionales y en embajadas
El Reglamento 883/2004 no ha previsto reglas parti-
culares dirigidas a quienes prestan servicios para una
organización internacional en representación de un Es-
tado, ni para el personal de embajadas. Los tratados
internacionales y los ordenamientos internos suelen
configurar estas actividades como ―oasis‖ en los que los
sistemas de seguridad social se inhiben voluntariamen-
te, pese a que el sujeto resida y preste servicios técni-
camente en el territorio de un Estado.
En caso de trabajo para organizaciones internaciona-
les, las normas fundacionales del concreto ente a me-
nudo establecen previsiones en materia de Seguridad
Social, y son frecuentes los acuerdos específicos en la
materia celebrados con el Estado en que se encuentra
la sede, que permiten, en muchos casos, que el intere-
sado se integre en el sistema de previsión social propio
del organismo internacional. Además, es regla general
que los Estados instauren fórmulas que faciliten a sus
nacionales no residentes que ostenten la condición de
funcionarios o empleados de una organización interna-
cional la continuidad en los mecanismos de protección
frente a riesgos sociales, como sucede en el ordena-
93 Sobre el alcance de esta previsión, vid. A.M. Recio Laza; La
Seguridad Social en la Jurisprudencia Comunitaria. La Ley. Ma-drid. 1997; pp. 101-103.
miento español desde hace décadas; a estos efectos
sigue vigente, entre otras normas, el añejo RD
2805/1979. Es menester destacar que el Anexo VI del
Reglamento 1408/71 extendía los beneficios previstos
en esa norma, por mor de la igualdad de trato, a los
trabajadores comunitarios, refugiados y apátridas que
residieran en el territorio de un Estado Miembro y deja-
ran de estar cubiertos por el Sistema español de Segu-
ridad Social al comenzar la prestación de servicios en
un organismo internacional. El Reglamento 883/2004 no
contiene idéntica previsión, aunque si la justificación es
la igualdad de trato, parece que esa ventaja debe man-
tenerse.
En relación con el personal propio de la Unión Euro-
pea, los funcionarios disponen de un Régimen de pen-
siones específico al que pueden transferir el equivalente
actuarial de los derechos en curso de adquisición en un
Estado Miembro, en los términos del Estatuto de los
Funcionarios de la UE, aprobado por el Reglamento
259/1968, del Consejo, de 29 de febrero de 196894
. Por
su parte, el Reglamento 883/2004, en el art. 15, contie-
ne una norma de conflicto particular para los agentes
contractuales de las Comunidades Europeas, a los que
se permite optar ―entre la aplicación de la legislación del
Estado Miembro en el que están ocupados y la aplica-
ción de la legislación del Estado Miembro al cual han
estado sujetos en último lugar o del Estado Miembro del
que son nacionales, excepto en lo que se refiere a las
94 Vid. I.A. Rodríguez Cardo, ―Las Fronteras de los Reglamentos de
Coordinación de Sistemas de Seguridad Social: la Especial Situa-ción de los Funcionarios de la UE‖ en C. Sánchez-Rodas Navarro;
(Coord.); El Reglamento Comunitario 1408/71: Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008; pp. 127 y ss.
disposiciones relativas a subsidios familiares, concedi-
dos con arreglo al régimen aplicable a estos agentes.
Este derecho de opción, que sólo podrá ejercerse una
vez, surtirá efecto a partir de la fecha de entrada en
servicio‖.
En cuanto al personal diplomático, mantiene como
regla general la vinculación con el Estado de envío. Los
Reglamentos comunitarios no prevén una norma de
conflicto para este colectivo, pues desde hace décadas
existe una regulación particular, poco controvertida, y
que ha sido asumida por la práctica totalidad de los Es-
tados: el Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomá-
ticas de 18 de abril de 1961. Este Tratado, en su art. 33,
declara al agente diplomático ―exento de las disposicio-
nes sobre seguridad social que estén vigentes en el
Estado receptor‖, con lo que permanecerá vinculado al
sistema de Seguridad Social del país al que representa.
En el mismo sentido, el Convenio de Viena sobre Re-
laciones Consulares de 24 de abril de 1963 declara
comprendidos en el sistema de Seguridad Social del
Estado acreditante a los Miembros de la oficina consular
y a los familiares que con ellos convivan. Claro está, si
se desarrollase una actividad protegida en el Estado
receptor la inclusión en los instrumentos tuitivos de ese
país devendría obligada95
. Por estos convenios se rigen
95 Es una posibilidad reconocida en convenios bilaterales, incluso
celebrados al efecto. Desde comienzos del año 2000 España ha suscrito diversos acuerdos para regular el ―libre ejercicio de acti-vidades remuneradas para familiares dependientes del personal
diplomático, consular, administrativo y técnico de misiones di-plomáticas y oficinas consulares‖. Por ejemplo, con Argentina (Acuerdo de 9 de mayo de 2001, publicado en el BOE de 2 de
marzo de 2002), Bolivia (26 de junio de 2002, BOE de 14 de oc-tubre de 2004), Chile (9 de mayo de 2001, publicado en el BOE de 17 de septiembre de 2003), Colombia (21 de junio de 2007,
también algunos cargos de organizaciones internaciona-
les, como por ejemplo el Presidente, los cargos directi-
vos, el Secretario General y en general los funcionarios
no españoles de la Organización Iberoamericana de
Seguridad Social, cuya sede está en Madrid96
.
Conviene advertir que tales Convenios resultan asi-
mismo de aplicación al personal de servicio de las mi-
siones diplomáticas y de las oficinas consulares y al
personal doméstico privado al servicio de agentes de
estas misiones u oficinas (en su defecto seguramente
habría que acudir a la regla general que remite a la lex
loci laboris), toda vez que el Reglamento 883/2004 no
prevé una regla particular, como sí hacía el art. 16 del
Reglamento 1408/71, que les permitía optar por la apli-
cación de la legislación del Estado Miembro al que re-
presentan o del Estado Miembro de envío cuando sean
nacionales del mismo, derecho de opción que podía ser
BOE de 12 de febrero de 2008), Costa Rica (7 de marzo de 2002, BOE de 17 de septiembre de 2004), Ecuador (7 de marzo de
2000, publicado en el BOE de 23 de noviembre de 2001), Israel (31 de marzo de 2009, BOE de 12 de mayo de 2009), Nueva Ze-landa (30 de julio de 2007, BOE de 1 de febrero de 2008), Para-
guay (15 de febrero de 2008, publicado en el BOE de 4 de junio de 2009) Perú (7 de marzo de 2000, publicado en el BOE de 26 de diciembre de 2000), República Dominicana (15 de septiembre
de 2003, publicado en BOE de 23 de octubre de 2003), Uruguay (7 de febrero de 2000, publicado en el BOE de 6 de abril de 2001) y Venezuela (7 de marzo de 2000, publicado en el BOE de 26 de
diciembre de 2000). 96 Art. 26 de los Estatutos, que fueron aprobados en el XI Congreso
de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social en su reunión celebrada en Punta del Este (Uruguay) los días 7 y 8 de diciembre de 1995, y art. 14 del Convenio de 23-1-1971, de Sede
de la OISS (ratificado por Instrumento de 17 de enero de 1972, y publicado en el BOE de 24-2-1972).
ejercitado de nuevo al final de cada año civil, sin efica-
cia retroactiva. En defecto de opción, la norma de con-
flicto remitía a la ley del lugar de prestación de servicios.
Capítulo III
El Reglamento 883/2004 y las obligaciones de los armadores en el ámbito de la Seguridad Social97
ARÁNTZAZU VICENTE PALACIO
Profesora Titular Universidad
Universidad Jaume I (Castellón)
I. Introducción
El epígrafe 4 del artículo 3 del Reglamento 883/2004, de
29 de abril –destinado a la delimitación del campo de
aplicación material del citado Reglamento- contiene una
salvedad relativa al ámbito del trabajo marítimo. Concreta
y literalmente señala que ―No obstante (es decir, la deli-
mitación del campo de aplicación material del Reglamen-
to que enumera las prestaciones o ramas de seguridad
social a las que se aplica el Reglamento y dispone las
97 El presente trabajo se realiza en el marco del Proyecto de Inves-
tigación ―Implicaciones para España de la aprobación del Conve-
nio OIT sobre Trabajo Marítimo y del Convenio OIT sobre Pesca en materia de condiciones de trabajo y Seguridad Social de los marineros y pescadores, financiado por la Fundación Bancaja pa-
ra el periodo 2008-10, del que la firmante es Investigadora Princi-pal.
normas de coordinación), las disposiciones del Título III
no afectarán a las disposiciones de la legislación de los
Estados Miembros relativas a las obligaciones del arma-
dor‖.
Esta previsión ya se contenía en términos idénticos en
su antecesor el Reglamento 1408/1971, de 14 de junio, y
da fe de la peculiaridad de la protección social de los tra-
bajadores del mar en varios de los Estados Miembros en
los que, pese al carácter público de la protección social, no
obsta la existencia de algunas especialidades en lo que se
refiere al alcance de las obligaciones del armador –en
definitiva, del empleador- en materia de protección social,
obligaciones de las que en ningún caso el armador puede
entenderse excepcionado por la regulación del Reglamen-
to de las posibles obligaciones que les imponga las norma-
tivas nacionales.
Pero no sólo en el ámbito de los Estados Miembros:
en el ámbito del Derecho Internacional existe abierto
desde hace bastantes años un debate para la adopción
de varios instrumentos internacionales tendentes a ase-
gurar, mediante la adopción de garantías financieras,
varias de las obligaciones que, según el propio Derecho
Internacional competen a los armadores en materia de
seguridad social y concretamente, además de en rela-
ción con el abandono, en lo que a la responsabilidad e
indemnización por muerte y lesiones corporales se refie-
re. Como se expondrá a continuación, este largo proce-
so, iniciado en el ámbito de la Organización Marítima
Internacional (OMI), ha culminado recientemente con la
adopción, en el marco del Grupo Mixto especial de ex-
pertos OMI/OIT sobre responsabilidad e indemnización
respecto de las reclamaciones por muerte, lesiones
corporales y abandono de la gente de mar, de dos Pro-
puestas de Textos para sendas enmiendas al Convenio
sobre el Trabajo Marítimo (2006) en lo referente a las
garantías financieras en caso de abandono de la gente
de mar y de las reclamaciones contractuales por enfer-
medad, lesiones o muerte98
. En su 306ª Reunión, cele-
brada del 5 al 20 de noviembre de 2009, el Consejo de
Administración de la OIT tomó nota del Informe presen-
tado por el citado Grupo Mixto especial y autorizó a la
Oficina a que presentase, en su debido momento, las
propuestas adecuadas al Comité Tripartito Especial que
deberá de constituirse en virtud de lo dispuesto en el
artículo XIII del Convenio sobre el Trabajo Marítimo
(2006), con vistas a la consideración de las enmiendas
pertinentes de dicho Convenio.
La normativa internacional viene ocupándose desde
antiguo de la especial situación de la gente del mar por
las peculiares condiciones de movilidad y globalización
en la que prestan sus servicios. No sólo la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) sino también la Organi-
zación Marítima Internacional (OMI) así como distintas
organizaciones regionales entre las que merece un lu-
gar destacado el Memorando de París, en lo que al
ámbito europeo se refiere, han dedicado ingentes es-
fuerzos a mejorar las condiciones de vida y trabajo en el
ámbito marítimo, en el entendimiento, estas últimas
citadas, de que una mejora de estas condiciones redun-
da en un incremento de la seguridad marítima, finalidad
primordial de su actuación.
98 Vid. Documento ILO/IMO/WGPS/9/2009/10 que recoge el Informe
Final del Grupo Mixto Especial de Expertos, adoptado en su últi-
ma y decisiva 9ª reunión, celebrada en Ginebra los días 2 a 6 de marzo de 2009.
Como punto de partida es imprescindible recordar que
la normativa comunitaria de coordinación se aplica, des-
de el punto de vista personal, a los nacionales de uno de
los Estados miembros y a los apátridas y refugiados
residentes en uno de los Estados miembros, que estén o
hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios
Estados miembros, así como a los miembros de sus
familias y a sus supérstites. En definitiva, como norma
de coordinación que es, el Reglamento, en lo que se
refiere a los regímenes profesionales, establece una
detallada regulación respecto de los derechos en mate-
ria de Seguridad Social cuando existen elementos de
conexión entre varios Estados Miembros: es decir,
cuando existen varios elementos de territorialidad, situa-
ción, por lo demás habitual en el sector marítimo-
pesquero, altamente globalizados, siendo también habi-
tual que el trabajador preste servicios a lo largo de su
vida en buques de diferentes banderas, normalmente
diferentes a la de su nacionalidad y manteniendo la resi-
dencia –él o sus familiares- en otros Estados también
distintos, tanto a la nacionalidad que ostentan como res-
pecto de la nacionalidad del buque en el que desarrollan
su actividad profesional.
El Reglamento comunitario, por tanto, en lo que aho-
ra interesa, no se aplica a los ―trabajadores del mar‖ que
no tienen nacionalidad de algún Estado miembro, con
independencia de que estén o no sujetos a la legislación
de Seguridad Social de algún Estado miembro, ni tam-
poco se aplica a los nacionales de Estados miembros
que no hayan estado sujetos a la legislación de Seguri-
dad Social de varios Estados miembros. Es pues, nece-
saria, la concurrencia de ambos requisitos: nacionalidad
y sujeción a la legislación de varios Estados miembros
para que resulte aplicable la norma comunitaria de co-
ordinación. Siendo como es un requisito general, en el
ámbito marítimo resulta especialmente reseñable por
las particularidades que la delimitación del campo de
aplicación del Régimen Especial de los Trabajadores
del Mar presenta en lo que se refiere al Derecho espa-
ñol.
Lógicamente cada Estado Miembro tiene su propia
regulación en lo que se refiere a las obligaciones del
armador pues las previsiones internacionales que va-
mos a exponer a continuación y, en virtud tanto de su
propio carácter como del principio de equivalencia sus-
tancial, no implican que todos los Estados miembros
tengan regulada la materia en los mismos términos. No
obstante, puede ser útil exponer brevemente el alcance
de las obligaciones de los armadores en el Derecho
Internacional de cara a comprender el alcance de la
exclusión o salvedad contenida en el Reglamento
883/2004.
II. El convenio OIT de trabajo marítimo (2006) y su futuras enmiendas en materia de obligaciones y responsabilidades de los armadores en materia de indemnizaciones por garantías financieras en caso de abandono de la gente de mar y de las reclamaciones contractuales por enfermedad, lesiones o muerte. El carácter incompleto del CTM (2006) y el trabajo del Grupo Mixto especial de Expertos OMI/OIT sobre responsabilidad e indemnización respecto de las reclamaciones por muerte, lesiones corporales y abandono de la gente de mar
Sin ninguna duda, el principal instrumento internacio-
nal reglamentador del trabajo marítimo, y con él, de
previsiones y obligaciones en materia de Seguridad
Social es el fundamental Convenio OIT de Trabajo Marí-
timo (en adelante, CTM, 2006).
Este Convenio, adoptado por la Conferencia Interna-
cional del Trabajo (Marítima) el 23 de febrero de 2006
refunde en un nuevo instrumento, dotado de una singu-
lar y novedosa estructura y metodología, buena parte –
si no todos- los Convenios de la OIT dedicados al ámbi-
to del transporte marítimo.
El CTM se compone de tres partes: los artículos, el
Reglamento y el Código. Los artículos y el Reglamento
establecen los derechos y principios fundamentales y
obligaciones básicas de los Estados ratificantes mien-
tras que el Código detalla estos derechos y obligaciones
básicas a través de un doble sistema: una parte A
(Normas) de carácter obligatorio y una parte B (Pautas)
de carácter no obligatorio, si bien es necesario que para
el cumplimiento de dichas obligaciones los Estados rati-
ficantes tengan en cuenta o tomen en consideración lo
dispuesto en su parte B.
Esta peculiar estructura del Convenio responde a la
idea de facilitar al máximo su ratificación, dotándole de
una mayor flexibilidad, al aumentar el grado de discre-
cionalidad que los Miembros tienen para decidir las ac-
ciones necesarias en el plano nacional.
Su entrada en vigor se producirá doce meses después
de la fecha en que se hayan registrado las ratificaciones
de, al menos, 30 miembros que representen en conjunto,
como mínimo, el 33 por ciento del arqueo bruto de la flota
mercante mundial, si bien, lógicamente el Convenio úni-
camente obligará a los Miembros que lo ratifiquen y
siempre doce meses después de la fecha en que se haya
registrado su ratificación, siempre que el Convenio ya
hubiera entrada en vigor según lo señalado (art. VIII
CTM). De momento, hasta el día de hoy 28 de febrero de
2010, el Convenio ha recibido ya la ratificación de siete
miembros99
con importantes flotas mercantes, incluyendo
la de España, cuya ratificación se registró por la Oficina
Internacional del Trabajo el pasado día 4 de febrero de
2010, concluyendo así el proceso iniciado el pasado
Consejo de Ministros de 12 de junio de 2010, de acuerdo
con lo que dispone la normativa nacional y siguiendo la
autorización concedida por la Comisión a los Estados
Miembros para ratificar, en interés de la Comunidad100
, el
99 A 28 de febrero de 2010 han ratificado el Convenio: Liberia (7-6-
2006); Islas Marshall (25-9-2007); Bahamas (11-2-2008); Panamá
(6-2-2009), Noruega (10-2-2009); Bosnia Herzegovina (18-1-2010) y España (4-2-2010). Con las ratificaciones de España y Bosnia-Herzegovina se supera ya un 45% del tonelaje bruto
mundial. 100 Decisión del Consejo de 7-6-2007 por el que se autoriza a los
citado Convenio, dada la imposibilidad para la Unión Eu-
ropea de ratificarlo en nombre de los Estados y a la vez,
la incidencia de dicho Convenio en el ámbito de las com-
petencias comunitarias y concretamente, en lo que ahora
interesa, en el ámbito de la coordinación de los sistemas
de Seguridad Social101
.
El CTM (2006) contiene previsiones importantes en
materia de Seguridad Social que pueden incidir en la
materia de coordinación sujeta a Derecho comunitario,
previsiones que se refieren, en lo que ahora interesa, a
la imposición directa de obligaciones y responsabilida-
des a los armadores en esta materia y en materias co-
Estados Miembros a ratificar, en interés de la Comunidad Euro-pea, el Convenio sobre el Trabajo Marítimo de 2006, de la Orga-
nización Internacional del Trabajo [2007/431/CE] (DO 22-6-2007; L.161/63)
Por otro lado, la Directiva 2009/13/CE de 16 de febrero, recoge el
Acuerdo celebrado entre las Asociaciones de Armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación Europea de Traba-jadores del Transporte (ETF) relativo al Convenio OIT sobre el
trabajo marítimo, 2006, y se modifica la Directiva 1999/63/CE. Es-ta Directiva recoge, convirtiéndolo en normativa comunitaria de necesaria transposición por los Estados Miembros, la práctica to-
talidad del Convenio OIT del Trabajo Marítimo (2006) –salvo, además de los salarios y la seguridad social, el Título V relativo a los mecanismos de control. La exclusión de la Seguridad Social
es lógica puesto que los agentes sociales no tienen competencia en la materia como tampoco en materia de control del cumpli-miento de las normas, materia de orden público que también
queda fuera de las competencias de los agentes sociales y que se regula en la Directiva 2009/16/CE de 23 de abril, sobre el con-trol de los buques por el Estado rector del puerto (versión refun-
dida). 101 Sobre el particular, vid. C. Sánchez-Rodas Navarro;―El convenio
OIT sobre el Trabajo Marítimo y el Derecho Social comunitario‖.
Revista de Derecho Social Internacional y Comunitario nº 82/2009.
nexas, tales como la repatriación, entre otros motivos,
por razones de enfermedad o accidente. Se trata de
previsiones de carácter obligatorio pues se recogen,
como ahora veremos, en su parte normativa (Reglas y
Norma A).
El CTM (2006) prevé en un amplio Título 4 las dispo-
siciones relativas a ―La Protección de la Salud, Atención
Médica, Bienestar y Protección Social‖. Concretamente,
por lo que se refiere a aspectos susceptibles de quedar
afectados por la normativa de coordinación europea –la
asistencia sanitaria y la protección en materia de segu-
ridad social- el citado CTM (2006) dispone previsiones
específicas que imponen varias obligaciones a los ar-
madores.
En primer lugar, la Regla 4.2- ―Responsabilidad del
armador‖, cuya finalidad es ―Asegurar que la gente de
mar esté protegida contra las consecuencias financieras
de la enfermedad, las lesiones o la muerte que se pro-
duzcan en relación con el empleo‖ establece que ―Todo
Miembro deberá asegurar que en los buques que enar-
bolen su pabellón se adopten medidas, de conformidad
con el Código, que concedan a la gente de mar emplea-
da en los buques el derecho a recibir ayuda y apoyo
material del armador en relación con las consecuencias
financieras de una enfermedad, lesión o muerte ocurri-
das mientras preste servicio en virtud de un acuerdo de
empleo de la gente de mar o que se deriven del empleo
en virtud de ese acuerdo‖, regla que se complementa
con la que señala que dicha previsión ―no irá en perjuicio
de ningún otro recurso legal al alcance de la gente de
mar‖.
Esta Regla, de carácter obligatorio, se complementa
con la Norma A4.2 “Responsabilidad del armador”, tam-
bién de carácter obligatorio, que impone diversas obliga-
ciones a los Miembros ratificantes en orden a la adopción
de medidas normativas o reguladoras por las que se im-
pongan a los armadores la responsabilidad en la protec-
ción de la salud y la atención médica de la gente del mar.
Entre estas obligaciones figuran:
a) el sufragar los gastos por enfermedades o acci-
dentes de la gente de mar empleada en sus bu-
ques ocurridos entre la fecha de comienzo del ser-
vicio y la fecha en que se considere que la gente
de mar ha sido debidamente repatriada o que se
deriven del empleo que desempeñaron entre esas
fechas;
b) la constitución de una garantía financiera para
asegurar el pago de una indemnización en caso de
muerte o discapacidad prolongada de la gente de
mar como resultado de un accidente del trabajo,
una enfermedad o un riesgo profesionales, de con-
formidad con lo dispuesto en la legislación nacional,
en el acuerdo de empleo o en un convenio colectivo
de la gente de mar;
c) el sufragar los gastos de atención médica, incluido el
tratamiento médico, los medicamentos necesarios y
aparatos terapéuticos, así como el alojamiento y ali-
mentación fuera del hogar hasta la recuperación de la
gente de mar enferma o herida, o hasta que se com-
pruebe el carácter permanente de la enfermedad o de
la discapacidad; y
d) sufragar los gastos de sepelio en caso de muerte
a bordo o en tierra durante el período de contrata-
ción.
Con todo, se trata de una responsabilidad que puede
ser limitada temporalmente por la legislación nacional en
lo que se refiere a los gastos de asistencia médica, alo-
jamiento y alimentación. Igualmente, la citada Norma
impone al armador, si la enfermedad o la lesión ocasio-
nan al trabajador un incapacidad para trabajar la obliga-
ción de pagar: a) la totalidad del salario mientras la gen-
te de mar enferma o lesionada permanezca a bordo has-
ta que la gente de mar haya sido repatriada de confor-
midad con el presente Convenio, y b) la totalidad o una
parte del salario, conforme a lo previsto en la legislación
nacional o en convenios colectivos, desde el momento
en que la gente de mar sea repatriada o desembarcada
y hasta su curación o hasta que tenga derecho a presta-
ciones monetarias en virtud de la legislación del Miem-
bro competente (si esto ocurre antes), responsabilidades
que también pueden ser limitadas por la legislación na-
cional siendo especialmente interesante, a los efectos
que ahora nos ocupan, la previsión según la cual la le-
gislación nacional podrá eximir al armador de la obliga-
ción de sufragar los gastos en concepto de atención
médica, alimentación y alojamiento, así como los gastos
de sepelio, siempre y cuando los poderes públicos asu-
man dicha responsabilidad.
Por lo que se refiere a la materia específica de Segu-
ridad Social –entendiendo por ésta el abono de presta-
ciones económicas en las nueve ramas tradicionales
recogidas en el Convenio OIT nº 102, Norma mínima en
materia de Seguridad Social (1952), la regulación es
prolija pero claramente hace referencia al carácter com-
plementario de la protección proporcionada en esta ma-
teria en las distintas ramas respecto de la protección
proporcionada de acuerdo con la regla 4.1 sobre aten-
ción médica y 4.2 sobre responsabilidad del armador102
.
102 Regla 4.5 - Seguridad social Finalidad: Asegurar que se adopten medidas que den acceso a la
gente de mar a una protección en materia de seguridad social 1. Los Miembros deberán asegurar que toda la gente de mar y,
en la medida en que lo prevea la legislación nacional, las perso-
nas a su cargo tengan acceso a una protección en materia de se-guridad social de conformidad con el Código, sin que ello menos-cabe cualquier condición más favorable a que se hace referencia
en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución. 2. Los Miembros se comprometen a adoptar medidas, acordes
con sus circunstancias nacionales, individualmente y por medio
de una cooperación internacional, para lograr progresivamente una protección en materia de seguridad social completa para la gente de mar.
3. Los Miembros deberán asegurarse de que la gente de mar, sujeta a su legislación en materia de seguridad social, y, en la medida en que esté previsto en la legislación nacional, las perso-
nas a su cargo tengan derecho a beneficiarse de una protección en materia de seguridad social no menos favorable que la que gozan los trabajadores en tierra.
Norma Norma A4.5 - Seguridad social
1. Las ramas que habrán de considerarse para lograr progresi-
vamente una cobertura completa en materia de seguridad social de conformidad con la regla 4.5 son: la atención médica, las pres-taciones de enfermedad, las prestaciones de desempleo, las
prestaciones de vejez, las prestaciones por lesiones profesiona-les, las prestaciones familiares, las prestaciones de maternidad, las prestaciones de invalidez, y las prestaciones de superviven-
cia, que complementen la protección proporcionada de conformi-dad con las reglas 4.1, sobre atención médica, y 4.2, sobre la responsabilidad del armador, y con otros títulos del presente
Convenio. 2. En el momento de la ratificación, la protección que ha de pro-
porcionar cada Miembro de conformidad con el párrafo 1 de la
regla 4.5 deberá incluir por lo menos tres de las nueve ramas enumeradas en el párrafo 1 de la presente norma.
3. Los Miembros deberán adoptar medidas acordes con sus
circunstancias nacionales para proporcionar la protección com-plementaria en materia de seguridad social mencionada en el párrafo 1 de la presente norma a toda la gente de mar que tenga
residencia habitual en su territorio. Esta responsabilidad podría cumplirse, por ejemplo, mediante la celebración de acuerdos bila-terales o multilaterales o de sistemas basados en cotizaciones.
La protección resultante no deberá ser menos favorable que aquella de la que gozan los trabajadores en tierra que residen en su territorio.
4. No obstante la atribución de responsabilidades con arreglo al párrafo 3 de la presente norma, los Miembros podrán determinar, mediante acuerdos bilaterales y multilaterales y mediante dispo-
siciones adoptadas en el marco de las organizaciones de integra-ción económica regional, otras reglas sobre la legislación en ma-teria de seguridad social a que esté sujeta la gente de mar.
5. Las responsabilidades de los Miembros respecto de la gente de mar que trabaja en buques que enarbolan su pabellón deberá incluir las previstas en las reglas 4.1 y 4.2 y en las disposiciones
conexas del Código, así como las inherentes a sus obligaciones generales en virtud de la legislación internacional.
6. Los Miembros deberán tomar en consideración las distintas
maneras en que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, se proporcionarán a la gente de mar prestaciones comparables en los casos en que no exista una cobertura suficien-
te en las ramas mencionadas en el párrafo 1 de la presente nor-ma.
7. La protección en virtud del párrafo 1 de la regla 4.5 podrá estar
contenida, cuando proceda, en una ley o reglamento, en regíme-nes privados o en convenios de negociación colectiva o en una combinación de éstos.
8. En la medida en que ello sea compatible con la legislación y la práctica nacionales, los Miembros deberán cooperar, a través de acuerdos bilaterales o multilaterales o mediante otros acuerdos,
para garantizar la conservación de los derechos en materia de seguridad social, otorgados mediante regímenes contributivos o no contributivos, adquiridos o en curso de adquisición de toda la
gente de mar, independientemente de su lugar de residencia. 9. Los Miembros deberán establecer procedimientos justos y
eficaces para la resolución de conflictos.
10. En el momento de la ratificación, todo Miembro deberá espe-cificar en qué ramas se brinda protección de conformidad con el párrafo 2 de la presente norma. Ulteriormente deberá notificar al
Director General de la Oficina Internacional del Trabajo cuándo proporciona protección en materia de seguridad social respecto de una o más ramas adicionales de las enumeradas en el párrafo
1 de la presente norma. El Director General deberá conservar un registro de esta información y deberá ponerlo a disposición de to-das las partes interesadas.
11. Las memorias presentadas a la Oficina Internacional del Trabajo en virtud del artículo 22 de la Constitución también de-berán incluir información acerca de las medidas adoptadas de
conformidad con el párrafo 2 de la regla 4.5 para hacer extensiva la protección a otras ramas.
Pauta
Pauta B4.5 - Seguridad social
1. La protección que se ha de brindar en el momento de la ratifica-ción de conformidad con el párrafo 2 de la norma A4.5 debería in-
cluir al menos las ramas de atención médica, prestaciones de en-fermedad y prestaciones por lesiones profesionales.
2. En las circunstancias mencionadas en el párrafo 6 de la norma
A4.5, pueden proporcionarse prestaciones comparables a través de seguros, acuerdos bilaterales y multilaterales u otros medios efica-ces, teniendo en cuenta las disposiciones de los convenios de ne-
gociación colectiva pertinentes. En los casos en que se adopten esas medidas, debería informarse a la gente de mar cubierta por ta-les medidas por qué medios se proporcionará protección de las dis-
tintas ramas de la seguridad social. 3. En los casos en que la gente de mar esté sujeta a más de una
legislación nacional sobre seguridad social, los Miembros intere-
sados deberían cooperar para determinar por mutuo acuerdo cuál legislación se ha de aplicar, teniendo en cuenta factores tales como el tipo y el nivel de protección previstos por las legislacio-
nes respectivas que sean más favorables a la gente de mar inte-resada, así como las preferencias de la gente de mar.
4. Los procedimientos que se han de establecer en virtud del
párrafo 9 de la norma A4.5 deberían estar diseñados para abar-car todos los conflictos relacionados con las quejas de la gente de mar interesada, independientemente de la manera en que se
proporcione esa cobertura. 5. Todo Miembro cuyo pabellón enarbole el buque a bordo del
cual presta servicio la gente de mar (nacionales, extranjeros o
ambas categorías) debería proporcionar a la misma la protección en materia de seguridad social prevista en el Convenio, según proceda. Dicho Estado debería examinar periódicamente las ra-
mas contempladas en el párrafo 1 de la norma A4.5 con miras a identificar toda rama adicional que redunde en beneficio de la gente de mar.
Finalmente, el CTM (2006) también impone obliga-
ciones al armador para la repatriación de los trabajado-
res cuando, entre otros supuestos, la gente del mar no
pueda seguir desempeñando sus funciones en el marco
del acuerdo de empleo que haya suscrito o no puede
esperarse que las cumpla en circunstancias específicas
[Norma A2-5, párrafo 2 epígrafe c)], enunciado en el
que fácilmente cabe colegir o incluir circunstancias
médicas, como así se recoge en convenios anteriores103
y en las propias Pautas del CTM (2006). El CTM (2006)
establece la obligación de que los Miembros deberán
exigir a los buques que enarbolan su pabellón garantías
financieras para asegurar el derecho a la repatriación
(Regla 2.5: Repatriación).
En definitiva, el CTM (2006) establece bastantes obli-
6. En el acuerdo de empleo de la gente de mar deberían indicarse
los medios por los cuales el armador proporcionará a la gente de mar protección en las distintas ramas de la seguridad social, así como cualquier otra información pertinente a disposición del arma-
dor, por ejemplo las deducciones reglamentarias de los salarios de la gente de mar y las contribuciones de los armadores que puedan deducirse de conformidad con los requisitos establecidos por órga-
nos autorizados identificados en aplicación de los regímenes de seguridad social nacionales pertinentes.
7. Al ejercer efectivamente su jurisdicción sobre las cuestiones
sociales, el Miembro cuyo pabellón enarbole el buque debería comprobar que se cumplen las responsabilidades de los armado-res en lo que atañe a la protección en materia de seguridad so-
cial, con inclusión del pago de las cotizaciones a los regímenes de seguridad social.
103 Convenio núm. 23 (1926) sobre la repatriación de la gente del
mar; Convenio OIT núm. 55 (1936) sobre las obligaciones del ar-mador en caso de enfermedad o accidente de la gente de mar; Convenio núm. 165 (1987) sobre la seguridad social de los traba-
jadores del mar; Convenio núm. 166 (1987) sobre la repatriación de la gente del mar (revisado);
gaciones para los armadores en las materias que nos
ocupan: en materia de asistencia sanitaria; en lo refe-
rente al pago de una indemnización en caso de muerte
o incapacidad prolongada (permanente) como conse-
cuencia de un accidente de trabajo; y la obligación de
sufragar la repatriación. Además, tanto en lo que se
refiere a la repatriación como, en lo que ahora interesa
respecto de la indemnización en caso de muerte e inca-
pacidad, dispone la obligación de los armadores de
constituir una garantía financiera para asegurar dicho
pago. Estas obligaciones se imponen a los armadores
respecto de sus trabajadores: es por tanto, irrelevante
en lo que a estos se refiere, la nacionalidad del trabaja-
dor e incluso el hecho de que queden comprendidos o
no en el ámbito de posibles mecanismos de protección
social pública pues aunque es la Ley del Pabellón la
que determina con carácter general el ordenamiento
aplicable en materia de seguridad social104
, es posible
que el trabajador quede excluido de las prestaciones
públicas a través de las cuales el Miembro ratificante da
cumplimiento a algunas de sus obligaciones como Es-
104 El art. 11. 4 Reglamento 883/2004 dispone la regla general y la
excepción sobre este particular: ―A los efectos del presente título,
una actividad por cuenta ajena o propia ejercida normalmente a bordo de un buque en el mar que enarbole pabellón de un Estado miembro se considerará una actividad ejercida en dicho Estado
miembro. No obstante, la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena a bordo de un buque que enarbole pabellón de un Es-tado miembro y que sea remunerada por esta actividad por una
empresa o una persona que tenga su sede o su domicilio en otro Estado miembro estará sujeta a la legislación de este último Estado miembro si reside en dicho Estado. La empresa o persona que
abone la remuneración será considerada como empresario a efec-tos de dicha legislación‖
tado de nacionalidad y no como Estado de Pabellón.
La regulación de la garantía financiera en materia de
indemnización por lesiones, muerte o incapacidad pro-
longada es muy escasa en el CTM (2006) por falta de
consenso. La propia Conferencia Internacional era cons-
ciente de esta laguna y juntamente al texto del CTM
(2006) aprobó también una Resolución (III Resolución),
en la que se recomendaba a la OIT y la OMI la continua-
ción del trabajo del Grupo Mixto especial de expertos
OMI/OIT para el desarrollo de una norma complementa-
da por unas directrices, que podrían incluirse en el Con-
venio sobre el trabajo marítimo o en otro instrumento en
vigor, en fecha posterior. Y es que efectivamente, desde
1999 existe constituido un Grupo Mixto Especial de Ex-
pertos OMI/OIT trabajando en esta cuestión, por lo que la
Conferencia Internacional entendió que era preferible que
dicho grupo continuara con su labor dados los importan-
tes avances que se habían logrado en su seno105
. Final-
mente, y tras un proceso que ha durado más de 10 años,
el citado Grupo ha terminado su labor y ha concluido en
la adopción de un importante Informe Final106
que propo-
105 En el marco de la OMI se adoptaron sendas resoluciones relati-
vas al establecimiento de garantías financieras para dichas cir-cunstancias: la Resolución A. 930 (22) de 29 de noviembre de
2001, por la que se aprobaron unas Directrices sobre la provisión de garantías financieras para los casos de abandono de la gente de mar y la Resolución A.931 (22), de la misma fecha, por la que
se aprobaron las Directrices sobre la responsabilidad de los pro-pietarios de buques con respecto a las reclamaciones contractua-les por lesión corporal o muerte de la gente de mar. Las resolu-
ciones del OMI no tienen carácter obligatorio sino meramente orientativo de la acción de los gobiernos.
106 9ª Reunión: Ginebra, 2 a 6 de marzo de 2009 (Informe Final:
Documento ILO/IMO/WGPS/9/2009/10) Pueden consultarse tam-bién los Informes de las ocho reuniones anteriores: Primera Reu-
ne la adopción, a través del procedimiento previsto en el
artículo XV del citado CTM (2006), de varias enmiendas
al CTM (2006) en el que se recoge, con carácter obligato-
rio y según el procedimiento propio de este CTM (2006)
la obligación de prever estas garantías financieras. En
tanto este procedimiento se lleva a cabo, el propio Grupo
Mixto recomienda a la OIT y a la OMI que recuerde a los
Estados la existencia de las Resoluciones A. 930 (22) y
A. 931 (22) sobre la provisión de garantías financieras
para los casos de abandono de gente de mar y para la
indemnización por lesiones, muerte e incapacidad pro-
longada que deberían aplicarse en espera de la adopción
y entrada en vigor de las soluciones obligatorias pertinen-
tes107
.
nión (11 a 15 de octubre de 1999; Londres): Documento IMO/ILO/WGLCCS 1/11, 22 octubre 1999; Segunda Reunión (30 octubre a 3 de noviembre 2000; Londres): Documento
IMO/ILO/WGLCCS 2/11, 3 noviembre 2000; Tercera Reunión (30 abril a 4 de mayo de 2001; Londres): Documento IMO/ILO/WGLCCS 3/9, 4 junio 2001; Cuarta Reunión (30 de sep-
tiembre a 4 de octubre de 2002; Londres): Documento IMO/ILO/WGLCCS 4/3, 4 octubre 2002; Quinta Reunión (12 a 14 de enero 2004; Londres): Documento GB.289/STM/8/2; Sexta
Reunión (19 a 21 de septiembre de 2005; Londres): Documento IMO/ILO/WGLCCS 6/6, 3 de noviembre de 2005; Séptima Reu-nión (4 a 7 de febrero de 2008; Ginebra): Documento
ILO/IMO/CDWG/2008/3; Octava Reunión (21-24 julio de 2008; Documento ILO IMO/WGPS/8/2008/5)
107 La OMI pertenece a la Organización de Naciones Unidas y junto
a los Convenios que adopta en materia de sus competencias –las cuestiones técnicas relativas a la seguridad de la navegación y la
prevención de la contaminación marítima- aprueba numerosos Códigos y Resoluciones, normalmente no obligatorios, que tienen por finalidad orientar a los Estados en distintas cuestiones relati-
vas a la navegación y en algunos casos y en colaboración con la OIT, relativas a la protección de los trabajadores del mar, siempre en el entendimiento de que una mejora de las condiciones de vi-
La propuesta de texto para la enmienda del CTM
(2006) en lo referente a la garantía financiera para la
reclamación por enfermedad, lesiones o muerte de los
trabajadores del mar supone la introducción de una
nueva Norma (la A4.2.2), una Pauta (la B4.2) y un
Anexo 4-I.
El proyecto de la nueva Norma A4.2.2 recoge el
régimen jurídico o tratamiento de las garantías financie-
ras. Hay que recordar que la Norma A4.2 dispone la
obligación de los miembros de adoptar una legislación
que imponga a los armadores de sus buques la respon-
sabilidad de la protección de la salud y de la atención
médica de la gente del mar, disponiendo en su epígrafe
1.b) la necesidad de que constituyan una garantía fi-
nanciera que asegure el pago de una indemnización en
caso de muerte o discapacidad prolongada de la gente
de mar como resultado de un accidente de trabajo, una
enfermedad o un riesgo profesionales. Según el Proyec-
to, corresponderá a la legislación nacional establecer el
régimen jurídico de la garantía financiera con expresa
previsión de unos requisitos mínimos entre los que me-
rece señalarse, a los efectos que ahora interesa, la
compatibilidad de esta indemnización con cualquier otro
derecho legal si bien se permite la deducción de dicho
pago de cualquier otra indemnización resultante de
da redunda en una mejora de la seguridad marítima. Los Conve-
nios de la OMI son obligatorios para los Estados que los ratifican, obligándoles a adaptar la legislación nacional a lo dispuesto en los mismos. Los principales Convenios OMI son, a los efectos
que aquí interesa, el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS) (1974); Convenio para pre-venir la contaminación por los buques (MARPOL) (1973; 1978); y
el Convenio Internacional sobre Normas de Formación, Titulación y Guardia para la gente de mar (STCW)1978/95).
cualquier otra reclamación hecha por la gente de mar
contra el armador y en relación con el mismo incidente.
III. Una pequeña aclaración. La exclusión de disposiciones de Seguridad Social del ámbito de aplicación de la Directiva CE/13/2009 de 16 de febrero y la recepción de las normas referidas a las responsabilidades del armador
La Directiva CE/13/2009 de 16 de febrero recoge un
Acuerdo entre las Asociaciones de Armadores de la
Comunidad Europea (ECSA) y la Federación Europea
de Trabajadores del Transporte (ETF) relativo al Con-
venio OIT sobre el Trabajo Marítimo (2006). Dicho
Acuerdo, adoptado por los agentes sociales en el marco
del diálogo social europeo pues la Comunidad carece
de competencias directas en las materias por el regula-
das salvo las que derivan del principio de subsidiarie-
dad, es objeto de recepción como derecho comunitario
sobre la base del procedimiento del art. 139.2 del Trata-
do, lo que significa que, cuando la Directiva entre en
vigor, los Estados miembros deberán poner en vigor –
en el plazo de doce meses- las disposiciones normati-
vas necesarias (legales, reglamentarias y administrati-
vas) para dar cumplimiento a lo establecido en la misma
o velar por que los agentes sociales tomen dichas me-
didas, mediante acuerdo, lo mas tardar en el mismo
plazo señalado (art. 5 Dir. 2009/13/CE).
En todo caso, existen diferencias importantes en lo
que se refiere al contenido del CTM (2006) y el conteni-
do de la Directiva CE/13/2009 pues parte de las dispo-
siciones de aquél han quedado excluidas de la Directi-
va. Entre estas exclusiones cobra especial relevancia,
en lo que aquí interesa, la de las disposiciones relativas
a la protección de Seguridad Social, cuya coordinación
sí entra dentro de las competencias de la Unión, así
como el Titulo V referido a los mecanismos de control
de la aplicación del CTM (2006) –salvo la regulación de
la presentación de quejas- que en materia de Derecho
comunitario cuenta con una regulación autónoma y es-
pecífica en lo que se refiere al control por el Estado del
Puerto: la Directiva 2009/16/CE, de 23 de abril, sobre el
control de los buques por el Estado rector del puerto
(versión refundida)108
. La Directiva no ha recogido, por
tanto, las distintas obligaciones que en materia de Se-
guridad Social prevé el CTM (2006) antes señaladas,
por lo que en esta materia las distintas obligaciones de
los Estados derivaran en su caso de que ratifiquen o no
el CTM (2006) o en su caso, tengan ratificados los Con-
venios OIT que este viene a refundir pero, partiendo de
la nacionalidad de cada sistema de Seguridad Social, y
en base a la competencia comunitaria de coordinación
en materia de Seguridad Social, es el Reglamento
883/2004 ahora examinado el que establece las dispo-
siciones de coordinación, salvando, sin embargo, las
posibles responsabilidades u obligaciones de los arma-
dores, cuando así vinieran establecidas en sus propias
normas nacionales.
De hecho, aunque las disposiciones en materia de
Seguridad Social han quedado excluidas del Acuerdo, y
108 Un comentario sobre el particular en mi trabajo A. Vicente Pala-
cio;―El Control por el Estado del Puerto de las Condiciones de Vida y de Trabajo a Bordo de Buques que utilizan Puertos Comunitarios o Instalaciones situadas en Aguas de la Jurisdicción de los Estados
Miembros en la Normativa Comunitaria‖ en: AA.VV; Cuestiones Ac-tuales sobre Derecho Social Comunitario. Laborum. Murcia. 2009.
consiguientemente de la Directiva- ambos recogen ex-
presamente las reglas y normas antes señaladas relati-
vas a las obligaciones o responsabilidades del armador
(Regla 4.2 y Norma 4.2), por lo que su entrada en vigor –
que será simultánea a la entrada en vigor del CTM 2006-
determinará la obligación para todos los Estados Miem-
bros de adoptar, en el plazo de doce meses desde la
entrada en vigor (art. 5 Directiva CE/13/2009)- las dispo-
siciones necesarias para dar cumplimiento a las previ-
siones que sobre responsabilidad de los armadores
hemos señalado impone el CTM 2006 con la peculiari-
dad, derivada de su recepción en un instrumento jurídico
comunitario, de que su aplicación será obligatoria sin
precisar de la ratificación que exige para su aplicación el
CTM (2006). Y por supuesto todo ello teniendo en cuen-
ta que se trata de disposiciones mínimas que podrán ser
mejoradas por los Estados Miembros (art. 3.1), que su
aplicación en ningún caso podrá justificar la reducción
del nivel general de protección de los trabajadores en los
distintos ámbitos por ella regulados (art. 3.2) y que en
ningún caso su aplicación o interpretación podrán afectar
a ninguna disposición, costumbre o práctica comunitaria
o nacional que contemple condiciones más favorables
para la gente de mar de que se trate (art. 3.3).
En definitiva, el Reglamento 883/2004, de aplicación
directa para los Estados Miembros y sin necesidad de
transposición, establece distintas previsiones en materia
de coordinación de los sistemas nacionales de Seguri-
dad Social que permitan y faciliten la movilidad de los
trabajadores en el espacio europeo pero es consciente
de que existen ordenamientos jurídicos nacionales que
contemplan en esta materia obligaciones específicas
para los armadores de las que en ningún caso puede
entenderse que estos son exonerados por la aplicación
de las normas de coordinación. Y precisamente estas
obligaciones son ahora recogidas –con carácter mínimo
y mejorable por los ordenamientos nacionales- por una
Directiva, la CE/13/2009 –esta norma sí precisada de
transposición nacional- de tal forma que aquellos Esta-
dos miembros que no tengan previstas dichas obliga-
ciones o, en su caso, su asunción estatal, deberán es-
tablecerlas pues serán obligaciones exigibles conforme
a la normativa comunitaria.
Por otro lado, no puede dejar de apuntarse aquí, si-
quiera brevemente, la posible incidencia de la futura
aprobación de las Enmiendas antes señaladas al CTM
(2006). El Acuerdo prevé expresamente que cabe su
revisión, a solicitud de una de las Partes, cuando se
produzca cualquier modificación de las disposiciones
del CTM (2006), lo que, de producirse, determinará la
necesidad también de una modificación de la Directiva
CE/13/2009. Hay que señalar que finalmente, tras un
largo proceso de discusión y debate, quedó fuera de la
regulación de la Directiva CE/20/2009, de 23 de abril,
relativa al seguro de los propietarios de buques para las
reclamaciones de Derecho marítimo, las previsiones
inicialmente contenidas en la Propuesta de Directiva
relativas a la incorporación de la Resolución A930 (22)
de la OMI por lo que no existe hoy por hoy en Derecho
comunitario mas previsión sobre la previsión de garant-
ías financieras que las obligaciones –en el grado seña-
lado- que se recogen en la Directiva CE/13/2009.
IV. El caso español. Obligaciones del armador en materia de asistencia sanitaria y Seguridad Social y cuestiones conexas. Una breve
referencia
Desde el punto de vista del Derecho internacional
existe, por tanto, la previsión de diversas obligaciones a
cargo del armador. La forma en que cada Estado ratifi-
cante de los convenios internacionales da cumplimiento
a estas obligaciones es cuestión que queda en manos
del derecho nacional. Algunos ordenamientos nacionales
asumen total o parcialmente estas responsabilidades, a
través normalmente de sus sistemas de Seguridad So-
cial y en algún caso, a través del establecimiento de
seguros obligatorios (por ejemplo, Dinamarca109
). En
otros casos, aún existiendo sistemas de seguridad so-
cial, perviven a cargo del armador obligaciones en esta
materia o en materias conexas y es precisamente esta
situación la que contempla la previsión del Reglamento
883/2004 que venimos comentando: que las disposicio-
nes que establecen obligaciones a cargo de los distintos
Estados comunitarios no pueden significar la exonera-
ción de la responsabilidad de los armadores en la dis-
pensación o, en su caso, costeamiento de las prestacio-
nes respecto de las que el Reglamento establece la co-
ordinación cuando dichos ordenamientos jurídicos na-
cionales imponen responsabilidades sobre los armado-
res en dichas prestaciones. Los ámbitos de actuación de
las respectivas instancias internacionales están claros: el
Reglamento comunitario establece mecanismos de co-
109 El sistema danés tiene un sistema de seguro obligatorio que
obliga al os empleadores a hacer aportaciones a un sistema de seguro obligatorio que cubra cualquier accidente. La falta de sus-cripción del seguro determina la sanción del empleador pero no
afecta a los derechos de los trabajadores pues el régimen asegu-rador nacional asume la responsabilidad empresarial.
ordinación de los sistemas de Seguridad Social median-
te la aplicación de las reglas –perfeccionadas- clásicas
(unicidad de ordenamiento jurídico aplicable; totaliza-
ción; exportabilidad; coordinación administrativa) pero es
cada Estado Miembro el que da cumplimiento, mediante
la recepción en su ordenamiento nacional, a las obliga-
ciones dimanantes de los Tratados internacionales ratifi-
cados y en la forma y condiciones que disponga este
Derecho nacional.
Por situarnos en un contexto conocido, el caso espa-
ñol, el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar
otorga prestaciones de Seguridad Social en términos
prácticamente idénticos a la protección que se dispensa
en el resto del sistema de Seguridad Social, lo que no
obsta para la existencia de alguna singularidad. Concre-
tamente, y en primer lugar, en el ámbito de la asistencia
sanitaria de los tripulantes embarcados, cuando la em-
barcación se encuentra en puerto extranjero, la regla
general es que la asistencia sanitaria es a cargo de la
empresa por cuya cuenta trabajen aunque las empresas
tienen derecho al reintegro del importe de los gastos
ocasionados por dicha asistencia –cuando deriva de
enfermedad común o, en el caso de riesgos profesiona-
les, si tienen asegurada en la entidad pública dicha co-
bertura- cuando se preste por facultativo ajeno a la em-
presa pues es posible que el ISM tenga en el citado
puerto extranjero servicios propios o servicios concerta-
dos110
. Sin embargo, la propia norma prevé que no pro-
110 La Orden de 19 de noviembre de 1997 fija las cuantías mínima y
máxima a reintegrar a las empresas inscritas en el RETM por los gastos que les ocasione la asistencia sanitaria de sus trabajado-
res en puertos extranjeros (modificada por la Orden TAS/1487/2006, de 8 de mayo).
cede el reintegro cuando la asistencia sanitaria quede
contemplada en el ámbito de aplicación de los Regla-
mentos comunitarios o de los Convenios Internacionales
de Seguridad Social suscritos por España, lo que en
definitiva, viene a señalar la total aplicación de las pre-
visiones del Reglamento comunitario en lo que a la dis-
pensación de asistencia sanitaria se refiere.
Por lo que se refiere a la repatriación de los trabaja-
dores enfermos –derecho a la repatriación que recono-
ce el Derecho internacional y al que se ha hecho refe-
rencia-, el derecho español impone al armador la obli-
gación de la repatriación111
, aunque contempla la posibi-
lidad de reintegro de los gastos cuando la repatriación
es debida a la necesidad de asistencia sanitaria112
lo
111 La derogada Ordenanza de Trabajo de la Marina Mercante (Orden
de 29-5-1969) regulaba expresamente la obligación de repatriación del trabajador en caso de enfermedad o lesiones (arts. 167 y 168)
imponiendo al armador la obligación de sufragar estos gastos, aun-que si la enfermedad y lesiones obedecían a culpa del tripulante se reconocía el derecho del armador a exigir al tripulante, una vez repa-
triado, el reintegro de los gastos abonados. En 1982 se aprobó el último Convenio General Sectorial, que, aunque regulaba algunas materias, remitía (D.F.) a lo no previsto –entre ello, la repatriación-, a
la Ordenanza de Trabajo. Está fue definitivamente derogada con efecto de 31-12-1995. Tras esta derogación y al amparo del aparta-do 4ª de la Disposición Transitoria 6ª ET, se dictó Laudo Arbitral con
la finalidad de cubrir los vacios normativos derivados de la deroga-ción de la Ordenanza pero regula solo cuatro materias. En la actua-lidad se encuentra en situación de ultra-actividad el Convenio de
1982 y la negociación colectiva se centra fundamentalmente en convenios de empresa, siendo muy escasa la regulación en esta materia, posiblemente en el entendimiento de que sigue operando la
regulación, no obstante su derogación expresa, de la Ordenanza por el juego de la D.F. Convenio General de 1982.
112 Orden de 19 de noviembre de 1997: Art. 2. (…) 5. Gastos de
repatriación. Cuando el facultativo que atienda al enfermo dis-ponga la repatriación de este para seguir tratamiento en España
que puede suponer una singularidad a las previsiones
del Reglamento 883/2004 en materia de transporte de
trabajadores enfermos por accidente de trabajo o en-
fermedad profesional113
. La repatriación también se
contempla –como prestación de carácter asistencial- en
se reintegrará el importe del desplazamiento en avión u otro me-dio de transporte. En caso de que el facultativo dispusiera que el enfermo habida cuenta de su estado físico necesita ser acompa-
ñado por personal sanitario durante la repatriación, se reinte-grarán los gastos que generen dichos acompañantes en concepto de desplazamiento, y los de alojamiento y manutención hasta un
máximo constituido por las cuantías establecidas para el grupo 2 en el Anexo III del RD 236/1988, de 4 de marzo. Asimismo por honorarios de acompañamiento se reintegrará hasta un máximo
de 250.000 ptas. Cuando por la gravedad del enfermo y la esca-sez de medio terapéuticos sea aconsejable su repatriación en un avión medicalizado, se reintegrarán los gastos ocasionados hasta
un máximo de 15.000.000 ptas. La utilización de avión medicali-zado deberá ser autorizada por el ISM. No son reintegrables los gastos que origine la repatriación del tripulante o su traslado a
otro puerto para efectuar reembarque, una vez que haya tenido lugar el alta médica del tripulante.
113 Reglamento 883/2004: Artículo 37. Gastos de Transporte. 1. La institución competente de un Estado miembro cuya legisla-
ción prevea la asunción de los gastos de transporte de la persona
que ha sufrido un accidente de trabajo o contraído una enferme-dad profesional, bien hasta su residencia o bien hasta un centro hospitalario, se hará cargo de dichos gastos hasta el lugar co-
rrespondiente del otro Estado miembro en que resida dicha per-sona, siempre que la institución mencionada autorice previamen-te el transporte, teniendo debidamente en cuenta los motivos que
lo justifican. Esta autorización no será necesaria en el caso de los trabajadores fronterizos.
2. La institución competente de un Estado miembro cuya legisla-
ción prevea la asunción de los gastos de transporte del cuerpo de la persona fallecida en un accidente de trabajo hasta el lugar de la inhumación se hará cargo de dichos gastos hasta el lugar co-
rrespondiente del otro Estado miembro en que residiera la perso-na en el momento de ocurrir el accidente, según la legislación aplicada por dicha institución
el RD 869/2009, de 2 de julio, por el que se regula la
concesión de prestaciones asistenciales y se establecen
determinados servicios a los trabajadores del mar, des-
arrollado por la Orden TAS/29/2008, de 15 de enero. La
repatriación a cargo de la Seguridad Social se contem-
pla en esta norma como medida subsidiaria respecto de
quien es el único responsable del traslado de los traba-
jadores a su lugar de residencia y para aquellos supues-
tos en los que se produce una situación de abandono114
de tal forma que supone la anticipación de los gastos
que sean necesarios, sin perjuicio de la responsabilidad
que compete al naviero, armador o representante legal
(art. 9.a. RD 869/2007) reclamándose de estos los gas-
tos de acuerdo con el procedimiento aplicable en mate-
ria de gestión recaudatoria de la Seguridad Social (art.
13 RD 869/2007).
Esta misma norma también establece prestaciones en
caso de fallecimiento del trabajador a bordo, adicionales
a las de muerte (auxilio de defunción) y supervivencia
otorgadas por el sistema de seguridad social. En primer
lugar establece una indemnización por fallecimiento o
desaparición del trabajador a bordo de la embarcación
que se abona a los beneficiarios del trabajador fallecido,
familiares definidos en las condiciones habituales en es-
tos casos. No hay pues, referencia alguna a las obliga-
ciones del armador: se trata de una prestación asistencial
114 Art. 9.a) RD 869/2007: ―El objeto de este servicio es la asistencia a
los trabajadores del mar en casos de abandono por empresas insol-
ventes, por apresamiento, naufragios y otros análogos en el extran-jero, procediendo a su sostenimiento y restitución a su lugar de resi-dencia, adelantando los gastos que fuesen necesarios, sin perjuicio
de la responsabilidad que compete al naviero, armador o represen-tante legal‖.
–de cuantía determinada legalmente115
- que, en su caso,
se superpone a la posible indemnización que pudiera
derivarse de cualquier mecanismo de protección social
complementaria previsto a cargo del armador116
.
En segundo lugar, establece también una prestación
asistencial para el traslado de cadáveres con la finalidad
de contribuir a hacer frente a los gastos ocasionados por el
traslado, a su lugar de residencia, del cadáver del tripulan-
te que haya fallecido mientras prestaba sus servicios en
buques nacionales o extranjeros [art. 2 c) RD 869/2007].
En este caso, la norma reglamentaria sí prevé entre los
posibles beneficiarios de la prestación al patrón, armador,
o consignatario, si se hubieran hecho cargo de los gastos:
de hecho, establece una presunción de que estos han sido
sufragados por sus familiares o por el patrón, armador o
consignatario. El traslado del cadáver debe efectuarse
entre diversas Comunidades Autónomas, dentro del terri-
torio nacional, del territorio de otros Estados al territorio
nacional, o del territorio nacional de otros Estados [art. 2.3º
b) Orden TAS 29/2008]. Hay que recordar que el Regla-
mento 883/2004 contiene previsiones en materia de tras-
lado de cadáveres117
.
115 Por fallecimiento, 47 días del IPREM vigente en el momento de la
concesión; por desaparición, 141 días del IPREM vigente en el momento de la concesión (art. 2.2. Orden TAS/29/2008).
116 A título ejemplificativo, el Convenio General de Marina Mercante
(1982), ultimo Convenio General suscrito, establece un seguro de accidentes a cargo de la empresa para la cobertura del falleci-
miento e incapacidad absoluta. 117 Art. 37.2 Reglamento 883/2004: ―La institución competente de un
Estado miembro cuya legislación prevea la asunción de los gas-tos de transporte del cuerpo de la persona fallecida en un acci-dente de trabajo hasta el lugar de la inhumación se hará cargo de
Lógicamente, las previsiones adoptadas por España re-
sultan de aplicación a los buques abanderados en España
ya sea en el Registro de Buques y Empresas Navieras
(art. 75 Ley 27/1992) o en el Registro Especial de Buques
y Empresas Navieras (D.A.15ª Ley 27/1992) –denominado
Segundo Registro Canario-, aunque en este último caso
existen algunas especialidades en lo que se refiere a los
trabajadores extranjeros no comunitarios, quienes, por otro
lado, no están afectados por el Reglamento 883/2004, que
exige la nacionalidad de algún Estado miembro para su
aplicación, aunque en todo caso, la normativa a la que
sometan sus condiciones laborales y de seguridad social
debe respetar la normativa emanada de la OIT118
. Pero
además, las prestaciones asistenciales cuentan con un
campo de aplicación personal particular, diferente al esta-
blecido por la normativa del Régimen Especial de los tra-
bajadores del mar, en tanto a través de estas normas Es-
paña ha dado cumplimiento a sus obligaciones internacio-
nales no sólo como Estado del Pabellón, como es habitual
en la normativa de Seguridad Social, sino también como
Estado de nacionalidad lo que desde el punto de vista del
dichos gastos hasta el lugar correspondiente del otro Estado miembro en que residiera la persona en el momento de ocurrir el accidente, según la legislación aplicada por dicha institución.
118 D.A.15º de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre de Puertos, ―las
condiciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores
no nacionales españoles, empleados a bordo de los buques ma-triculados en el Registro especial, se regularán por la legislación a la que libremente se sometan las partes, siempre que la misma
respete la normativa emanada de la Organización Internacional del Trabajo o, en defecto de sometimiento expreso, por lo dis-puesto en la normativa laboral y de Seguridad Social española,
todo ello sin perjuicio de la aplicación de la normativa comunitaria y de los convenios internacionales suscritos por España‖.
derecho coordinatorio europeo y de las obligaciones de los
armadores tiene su importancia pues el grado de interven-
ción pública, subsidiaria de la obligación del armador, no
opera sobre todos los trabajadores –nacionales o comuni-
tarios- en los mismos términos.
Efectivamente, en lo que se refiere, en primer lugar, a
la asistencia sanitaria, en tanto esta queda comprendida
en el ámbito de aplicación del sistema de Seguridad
social, al estar configurado como un sistema de reinte-
gro de gastos, el armador dispensará la asistencia sani-
taria a todos los trabajadores que presten servicios
aunque el reintegro operará lógicamente sobre las pres-
taciones percibidas por quienes estén incluidos en el
campo de aplicación del Régimen Especial, como se
desprende tácitamente de la regulación reglamentaria,
incluyéndose aquí también los gastos de repatriación
por razón de enfermedad, cuando así lo disponga el
facultativo que atienda al enfermo aunque siempre con
exclusión de los gastos para efectuar el reembarque,
una vez el trabajador sea dado de alta médica.
En segundo lugar, y por lo que se refiere a la presta-
ción por repatriación en caso de abandono a la que antes
se ha hecho referencia, el RD 869/2007 combina tres
elementos personales: la inclusión o no del trabajador en
el RETM; su nacionalidad y la residencia en España.
Cuando los trabajadores están incluidos en el RETM, se
exige la residencia en España, tanto si son nacionales
como si son naturales de naciones del Espacio Económi-
co Europeo. Por tanto, España asume la repatriación en
casos de abandono –prestación de seguridad social
según el RD 869/2007- a España de los trabajadores del
mar incluidos en el RETM –nacionales o europeos- siem-
pre que residan en España, aunque siempre con carácter
subsidiario respecto de la obligación del armador, que es
el sujeto obligado y responsable y a quien se exigirá el
reintegro de los gastos. En el caso de trabajadores que no
estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajado-
res del Mar, la norma distingue dos supuestos, atendien-
do a la nacionalidad: si se trata de trabajadores españo-
les, nace el derecho a su repatriación con independencia
de su residencia, actuando España en su papel de Estado
de la nacionalidad, como prevé el CTM (2006); si se trata
de ciudadanos comunitarios, se exige la residencia en
España, actuando aquí España en condición de país de
residencia y siempre con carácter subsidiario respecto del
Estado del que sean nacionales. Hay que recordar que el
CTM (2006) en su parte obligatoria sólo impone la repa-
triación en términos obligatorios al Estado del Pabellón y
que las responsabilidades del Estado del Puerto y del
Estado de la nacionalidad son meramente potestativas sin
que se prevea responsabilidad del Estado de residencia
en cuanto tal.
Y por supuesto, siempre con carácter subsidiario res-
pecto de quien es el verdaderamente obligado a restituir
al trabajador a su lugar de residencia, que es el arma-
dor, quien deberá restituir los gastos según el procedi-
miento establecido. Con la finalidad de asegurar el co-
bro de estos gastos y en lo que se refiere a los trabaja-
dores nacionales contratados para prestar servicios en
buques extranjeros, el Proyecto de Ley de Navegación
marítima119
prevé exigir a la agencia o representante del
119 Vid. art. 214 Proyecto de Ley General de Navegación Marítima pre-
sentado por el Gobierno (121/000014). Vid. Boletín Oficinal de la Cor-tes Generales de 19-12-2008, IX Legislatura, Serie A. Proyectos de
Ley. Igual previsión se contenía en el anterior Proyecto de Ley (121/000111), presentado en la VIII legislatura, que finalmente no llegó a aprobarse por haber finalizado la VIII Legislatura. Vid. Boletín
armador en España la suscripción de un seguro mer-
cantil para cubrir, entre otros riesgos, la repatriación.
La limitación a los trabajadores nacionales se explica
porque estos trabajadores nacionales no quedan com-
prendidos en el ámbito de aplicación de la seguridad
social española. Se trata de una previsión en la que
España no actúa como Estado del Pabellón, que es a
quien se le impone la obligación de garantizar la aporta-
ción de garantías financieras en el CTM (2006), sino
como Estado de la nacionalidad y alcanza a aquellos
contratos celebrados en España entre trabajadores es-
pañoles y armadores extranjeros en España.
Por lo que se refiere a la indemnización por falleci-
miento se exige también que los trabajadores fallecidos
estuvieran comprendidos en el Régimen Especial de los
Trabajadores del Mar, lo que implica que nuevamente
está regulando España la materia en su condición de
Estado de Abanderamiento sin perjuicio de la previsión
antes señalada contenida en el Proyecto de Ley de Na-
vegación Marítima referida a la obligación de que la
agencia o representante del armador en España cuando
contrate a trabajadores nacionales para prestar servi-
cios en buques extranjeros suscriba un seguro que
otorgue indemnizaciones de cuantía similar a las esta-
blecidas en el Régimen de la Seguridad Social española
para los casos de muerte e incapacidad por accidente.
V. Conclusiones
En definitiva, la salvedad contenida en el art. 3.4 Re-
Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie A, proyecto de Ley, de 10-11-2006.
glamento 883/2004 viene a precisar que el hecho de que
existan disposiciones de carácter coordinatorio que impo-
nen diversas obligaciones a los Estados Miembros referi-
das a prestaciones de Seguridad Social no puede enten-
derse como una exoneración de las eventuales obligacio-
nes que los distintos ordenamientos nacionales pueden
imponer a los armadores en materia de Seguridad Social.
Hay que tener en cuenta que estas eventuales obligacio-
nes serán diferentes según cada Estado miembro pues
aunque existe una normativa internacional de carácter
uniformizador que conlleva distintas obligaciones a los
armadores en esta materia, en algunos casos estas obli-
gaciones han sido asumidas, total o parcialmente, por los
distintos Estados Miembros, habitualmente dentro de sus
sistemas de Seguridad Social, mientras que en otros ca-
sos no ha sido así y según la correspondiente normativa
nacional, es el armador el obligado a dispensar o costear
alguna de dichas prestaciones, obligación que, por tanto,
se mantendrá pese a la norma de coordinación.
Capítulo IV
Convenios internacionales de Seguridad Social y Reglamentos de coordinación de Sistemas de Seguridad Social120
CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social
Universidad de Sevilla
I. Del concepto comunitario de convenio de Seguridad Social en el Reglamento 1408/71 al silencio del Reglamento 883/2004
De conformidad con el artículo 1. k) del Reglamento
1408/71,―la expresión convenio de seguridad social de-
signa todo instrumento bilateral o multilateral que vincu-
le o pueda vincular exclusivamente a dos o varios Esta-
dos Miembros, así como todo instrumento multilateral
que vincule o pueda vincular al menos a dos Estados
miembros y a uno o varios Estados en el campo de la
Seguridad Social, para el conjunto o parte de las ramas
120 Este trabajo ha sido realizado en el marco del .
y regímenes mencionados en los apartados 1 y 2 del
artículo 4, así como los acuerdos de cualquier naturale-
za concluidos en el marco de dichos instrumentos‖.
Por el contrario, el Reglamento 883/20004, al simplifi-
car el contenido del artículo 1 donde se recoge un lista-
do con las definiciones de los conceptos más relevan-
tes, ha omitido cualquier definición de convenio de Se-
guridad Social.
En todo caso, y atendiendo a la jurisprudencia comu-
nitaria habrá que concluir que los convenios de Seguri-
dad Social121
se incluyen en el amplio concepto comuni-
tario de legislación122
que ―debe considerarse que se
refiere al conjunto de las medidas nacionales aplicables
en la materia‖ 123
.
II. La jurisprudencia comunitaria sobre la aplicación preferente de los convenios internacionales más favorables
Hasta 1991 el Tribunal de Justicia había venido de-
fendiendo la interpretación de que en las materias sobre
las que rigen los Reglamentos comunitarios de Seguri-
dad Social, estos priman sobre los convenios concluidos
121 Francisco Javier Cebrián Badía;‖El Derecho Comunitario y los
Convenios Bilaterales en Materia de Seguridad Social‖. Actuali-dad Laboral 1988-I; p.50.
122 El artículo 1.l) del Reglamento 883/2004 contiene la siguiente
definición de legislación: para cada Estado miembro, las leyes,
los reglamentos, las disposiciones estatutarias y todas las demás medidas de aplicación que afecten a las ramas de seguridad so-cial contempladas en el apartado 1 del artículo 3.
123 STJCE de 31.3.1977, -87/76, (Bozzone) Rec.; p.687.
antes de su entrada en vigor entre los Estados miem-
bros, ya que el principio de sustitución del articulado de
los convenios de Seguridad Social celebrados entre
Estados miembros tiene carácter imperativo, por lo que
no admite más excepciones que las expresamente pre-
vistas en los propios Reglamentos124
.
No obstante, el Tribunal de Justicia reconocía que en
caso de concurrencia con un convenio internacional de
Seguridad Social cuya vigencia hubiera sido declarada
expresamente en el Anexo III del Reglamento 1408/71, el
primero sería de aplicación preferente; excepto que el
Reglamento resultase ser más beneficioso, en cuyo caso
será éste el aplicable.
A. Los casos Rönfeldt, Kaske y Wachter
Sorpresivamente, y dando un giro radical con respec-
to a su jurisprudencia previa, el Tribunal declaró en la
sentencia Rönfeldt125
la aplicabilidad del convenio ger-
mano-danés preexistente, frente al Reglamento
1408/71, por ser el primero más favorable para el mi-
grante y aunque el mismo no figuraba mencionado en el
Anexo III del citado Reglamento.
El Tribunal se sirvió para justificar su revolucionario fa-
124 Por todas, la STJCE de 7.6.1973, -32/72, (Walder) Rec.;
p.599:―los Reglamentos comunitarios en materia de Seguridad
Social sustituyen a los convenios de Seguridad Social suscritos entre Estados miembros que no están mencionados, respectiva-mente, en los artículos 6 y 7 o en los anexos D y II (actualmente
III) de estos Reglamentos y ello, incluso si la aplicación de estos convenios supone para el beneficiario, ventajas superiores a las que se derivan de dicchos Reglamentos‖.
125 STJCE de 7.2.1991, -227/89, (Rönfeldt) Rec.; p. I-323.
llo básicamente de los antiguos artículos 48 y 51 del Tra-
tado CE –actuales artículos 45 y 48 en el Tratado de
Funcionamiento de la UE-, llegando a la conclusión de
que la aplicación del Derecho comunitario no debe impli-
car una disminución de las prestaciones concedidas en
virtud de la legislación interna de un Estado miembro
puesto que una solución contraria ―produciría una limita-
ción sustancial del alcance de los objetivos del artículo 51
en la medida en que el trabajador que ejerce su derecho
a la libre circulación se encontraría en una situación me-
nos favorable que la que habría disfrutado de no hacer
uso de ese derecho‖.
Del contexto de la sentencia Rönfeldt se infiere,
además, que la comparación que procede efectuar en-
tre el Reglamento y el convenio bilateral no es sólo en
su conjunto, sino que se refiere a todas y cada una de
las reglas de coordinación contenidas en el Reglamento
y en el convenio, con el fin de aplicar la que figure en
éste cuando resultase más favorable para el trabaja-
dor126
. Es decir, que el Tribunal opta por la técnica del
―espigueo‖.
La doctrina Rönfeldt también es aplicada para resol-
ver la cuestión prejudicial -450/05 (Wachter) resuelta
por la sentencia de 18.12.2007127
que trae causa, entre
126 Emilio González-Sancho López;―Relaciones entre Legislación
Comunitaria y Convenios Bilaterales en Materia de Seguridad
Social de Migrantes: de la Sentencia Rönfeldt al caso Peschiutta‖. Revista de Trabajo y Seguridad Social nº 5/1992; pp.81-94.
127 Sentencia analizada en C. Sánchez-Rodas Navarro; ―Novedades
en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-ropea sobre el Reglamento 1408/71‖en: VV.AA.; El Reglamento
Comunitario 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. La-borum. Murcia. 2008; pp.35-39.
otros motivos, de la negativa de las autoridades alema-
na de aplicar la supresión de la cláusula de residencia
contenida en el Convenio germano-austriaco de 1966 a
la pensión en litigio. El Tribunal declara la aplicación de
dicha cláusula más favorable para el trabajador migran-
te que estuvo incluido en el ámbito de aplicación perso-
nal del convenio bilateral.
Como se desprende de la sentencia Kaske, la aplica-
ción preferente del convenio de Seguridad Social al que
hubiera estado sometido el migrante que le fuera más
favorable se predica sea cual sea la prestación coordi-
nada que se reclame128
.
B. El caso Thévenon
Con la sentencia Thévenon129
el Tribunal de Justicia
matiza su doctrina aunque sin invalidar las conclusiones
que habíamos inferido del asunto Rönfeldt.
128 Sobre el convenio germano-austríaco se pronunció la STJCE de
5.2.2002, -277/99, (Kaske) Rec.; p.I-1261:―la respuesta que se dio en la sentencia Rönfeldt se refiere a la totalidad de las venta-
jas de Seguridad Social que contempla el Reglamento 1408/71, tanto si las prestaciones tienen carácter definitivo como si indem-nizan momentáneamente a un asegurado‖.
129 STJCE de 9.11.1995, -475/93, (Thévenon) Rec.; p.I-3832:―el
apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado CE deben
interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el Regla-mento 1408/71, de conformidad con su artículo 6 sustituya a cualquier Convenio que vincule exclusivamente a dos Estados
miembros, cuando un asegurado sólo haya cubierto, antes de la entrada en vigor del Reglamento 1408/71, períodos de seguro en uno de los Estados contratantes, ni siquiera cuando la aplicación
del Convenio bilateral de Seguridad Social hubiera sido más favo-rable para el asegurado‖.
Y es que en el caso del Sr. Thévenon éste no había
ejercido nunca su derecho a la libre circulación con an-
terioridad a la entrada en vigor del Reglamento 1408/71,
de ahí que el Tribunal de Justicia desestime su preten-
sión de que le fuera de aplicación el convenio franco-
alemán sustituido por el Reglamento 1408/71.
El Tribunal, por tanto, se limita a concretar en el
asunto Thévenon una cuestión que la sentencia
Rönfeldt no resolvía: ¿podrían en el futuro los trabajado-
res que no hubieran estado sometidos a un convenio
bilateral con anterioridad a que el mismo fuera sustituido
por los Reglamentos comunitarios invocar la aplicación
de las cláusulas más favorables del primero?
El Tribunal responde negativamente lo cual es cier-
tamente una postura lógica ya que lo contrario supondr-
ía que determinados convenios bilaterales serían de
hecho inderogables, lo que a juicio de GONZÁLEZ-
SANCHO130
―resulta absurdo‖.
III. El Reglamento 883/2004 y el Anexo II: ¿El fin de la doctrina Rönfeldt?
El artículo 8 del Reglamento 883/2004, establece que
―en su ámbito de aplicación, el presente Reglamento
sustituirá a cualquier otro convenio de seguridad social
aplicable entre los Estados miembros. No obstante,
continuarán siendo de aplicación determinadas disposi-
ciones de convenios de seguridad social suscritos por
130 Emilio González-Sancho; ―Relaciones entre Legislación Comuni-
taria y Convenios Bilaterales en materia de Seguridad Social de
Migrantes: de la sentencia Rönfeldt al caso Peschiutta‖. Op. cit.; p.85.
los Estados miembros con anterioridad a la fecha de
aplicación del presente Reglamento, siempre que resul-
ten más favorables para los beneficiarios o deriven de
circunstancias históricas específicas y tengan un efecto
temporal limitado. Para que estas disposiciones sigan
siendo aplicables, deberán ser inscritas en el Anexo
II…‖.
En lo sustancial, no existe un cambio radical entre el
artículo 8 del Reglamento 883/2004 y el artículo 6 del
derogado Reglamento 1408/71, puesto que en ambos la
aplicación de convenios internacionales de Seguridad
Social se supedita a su inclusión por los Estados miem-
bros en un concreto Anexo.
En todo caso, la nueva regulación de esta materia es
criticable porque remite a un concepto jurídico indeter-
minado: apreciar qué sea ―lo más favorable‖ es una
cuestión subjetiva, en la que los Estados y los sujetos
incluidos dentro del ámbito de aplicación de los conve-
nios pueden no coincidir, máxime cuando la jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia ha admitido el uso de la
técnica del espigueo, que no del conglobamento, para
apreciar lo más favorable para el migrante.
En tercer lugar, lo lógico hubiera sido esperar que en
ese Anexo II figurasen ―precisamente aquellas disposi-
ciones de los convenios que España había firmado con
gran número de Estados miembros de la UE y que re-
cogen reglas de determinación de prestaciones que son
claramente más favorables que las que se derivan del
Reglamento131
‖. No obstante, en el citado Anexo II (do-
tado de contenido por obra del Reglamento 988/2009 de
131 Eva Garrido Pérez; La Pensión de Jubilación de los Trabajadores
Migrantes. Bormarzo. Albacete. 2005; p.18.
16.9.2009) sólo se mencionan –por lo que a España se
refiere- dos convenios: Alemania-España (artículo 45.2
del Convenio de Seguridad Social de 4.12.1973) y Es-
paña-Portugal (artículo 22 del Convenio General de
1969).
Para acabar de complicar aún más la situación, en el
Reglamento 987/2009 por el que se adoptan las normas
de aplicación del Reglamento 883/2004, encontramos
listados en su Anexo 1 una serie de convenios bilaterales
en los que España es parte. Dicho Anexo 1 tiene como
fundamento legal los artículos 8.1 y 9.2 del Reglamento
987/2009.
Al margen de la dificultad que pueda conllevar deter-
minar qué convenios bilaterales permanecen en vigor ya
que ello implica tener que consultar el Anexo 1 del Re-
glamento 987/2009 y el Anexo II del Reglamento
883/2004, el problema de fondo que subsiste es que del
artículo 8 del Reglamento 883/2004 se infiere sin géne-
ro de dudas la aplicación preferente del Reglamento
frente a las disposiciones de un convenio de Seguridad
Social no incluido por los Estados miembros en el perti-
nente Anexo, incluso si dicho convenio contuviera cláu-
sulas más ventajosas para el migrante.
Por tanto, habrá que esperar a ver cómo aplica este
artículo el Tribunal de Justicia y, si mantendrá, o no, su
doctrina Rönfeldt.
Este tema es especialmente sensible por lo que al
caso de los migrantes españoles se refiere, tal y como
evidencia el alto número de sentencias que ha dictado
el Tribunal Supremo estimando las pretensiones de los
trabajadores migrantes para que sus prestaciones se
calculen conforme a los convenios bilaterales más favo-
rables en vez de con arreglo a los Reglamentos de co-
ordinación132
.
IV. Convenios bilaterales entre un Estado miembro y terceros Estados
A. El asunto Grana-Novoa
La cuestión prejudicial Grana-Novoa133
se plantea
como consecuencia de que a la trabajadora, de nacio-
nalidad española, con cotizaciones en Alemania y en
Suiza, se le denegó la pensión de vejez alemana solici-
tada por no cumplir el período de carencia exigido por la
legislación germana. La pretensión de la Sra. Grana-
Novoa se ceñía a que Alemania totalizara los períodos
cotizados en Suiza, al amparo del Convenio de Seguri-
dad Social celebrado entre la República Federal de
Alemania y la Confederación Suiza, cuyo ámbito de
aplicación personal se circunscribía, sin embargo, sólo a
los ciudadanos alemanes y suizos.
El Tribunal de Justicia falló que, a los efectos de los
artículos 1.j) y 3.1 del Reglamento 1408/71, el concepto
de legislación‖ no incluye las disposiciones de conve-
nios internacionales de Seguridad Social celebrados
entre un solo Estado miembro y un tercero Estado. Esta
interpretación no queda debilitada por el hecho de que
dichos Convenios hayan quedado integrados, con rango
de Ley, en el ordenamiento jurídico interno del Estado
miembro interesado‖.
132 Cfr. entre otras muchas, SSTS de 15.11.2001 (RJ.9760); de
16.5.2002 (RJ.7899); y de 28.5.2002 (RJ.7563).
133 STJCE de 2.8.1993, -23/92, (Grana-Novoa) Rec., p.I-4505.
B. El Caso Gottardo
En la sentencia de 15.1.2002, -55/00 (Gottardo) Rec.;
p.I-413134
, el Tribunal de Justicia modificó radicalmente
la doctrina sentada en el caso Grana-Novoa.
La Sra Gottardo, de nacionalidad italiana, adquirió
obligatoriamente la nacionalidad francesa tras haber
contraido matrimonio. Trabajó sucesivamente por cuen-
ta ajena en Italia, Suiza y Francia. De estos últimos dos
países percibía sendas pensiones de vejez que le fue-
ron reconocidas sin necesidad de recurrir a la técnica de
totalización de períodos de seguro.
Sin embargo, su solicitud de pensión de vejez italiana
fue desestimada por no reunir el período de carencia
exigido. Requisito éste último que sólo podría cumplir en
caso de que se le computaran los períodos de seguro
cubiertos en Suiza, por aplicación del Convenio Italo-
Suizo que entró en vigor el 1.9.1964. El citado convenio
restringe el principio de igualdad de trato a los ciudada-
nos italianos y suizos.
La cuestión prejudicial planteada se funda en la duda
de que si la denegación de la totalización de períodos
por razón de la nacionalidad de la solicitante vulnera, o
no, la interdicción de discriminación por razón de la na-
cionalidad que consagra el artículo 39 del Tratado de la
CE (actual artículo 45 del Tratado de Funcionamiento
de la UE).
A pesar de que los hechos entre la cuestión prejudi-
134 Por todos, cfr. Antonio Javier Adrián Arnáiz; ―La Contribución de
la Sentencia ―Gottardo‖ del TJCE, de 2 de Junio de 2002, a la Realización del Principio de Igualdad de Tratamiento por lo que
se refiere a la Seguridad Social en la Unión Europea‖. In-formación laboral. nº 2/ 2004; pp. 2-44.
cial Grana-Novoa y Gottardo son sustancialmente idén-
ticos, el Tribunal falló que ―las autoridades de Seguri-
dad Social competentes de un primer Estado deben,
con arreglo a las obligaciones comunitarias que les
incumben en virtud del artículo 39 CE, computar a efec-
tos del derecho a prestaciones de vejez los períodos de
seguro cubiertos en un país tercero por un nacional de
un segundo Estado miembro cuando, en las mismas
condiciones de cotización, dichas autoridades compe-
tentes reconocen, de conformidad con un convenio
internacional bilateral celebrado entre el primer Estado
miembro y el país tercero, el cómputo de dichos perío-
dos cubiertos por sus propios nacionales‖.
Para llegar a tal conclusión el Tribunal partió de la
base de que ―cuando un Estado miembro celebra con
un tercer Estado un convenio internacional bilateral de
Seguridad Social que prevé el cómputo de los períodos
de seguro cubiertos en dicho tercer Estado para tener
derecho a prestaciones de vejez, el principio funda-
mental de igualdad de trato obliga al Estado miembro
en cuestión a conceder a los nacionales de los demás
Estados miembros las mismas ventajas que las que
disfrutan sus propios nacionales en virtud de dicho
convenio, a menos que pueda justificar objetivamente
su denegación‖.
Asimismo, el Tribunal señaló que ―su interpretación
del concepto de ―legislación‖ recogido en la letra j) del
artículo 1 del Reglamento 1408/71 no puede llevar al
menoscabo de la obligación de todo Estado miembro de
respetar el principio de igualdad de trato previsto en el
artículo 39 del Tratado CE‖.―Cuestionar el equilibrio y la
reciprocidad de un convenio internacional bilateral cele-
brado entre un Estado miembro y un tercer Estado no
puede ser una justificación objetiva para que el Estado
miembro parte en dicho convenio se niegue a extender
a los nacionales de los demás Estados miembros las
ventajas que dicho convenio concede a sus propios
nacionales‖.
Ante la disparidad de criterios mantenidos por el Tri-
bunal de Justicia no puede sino compartirse la afirma-
ción del Abogado General, Sr. Dámaso Ruiz-Jarabo
Colomer cuando reconoce que ―me parece preocupante
que se alcancen soluciones divergentes siendo prácti-
camente iguales las circunstancias e idénticas las dis-
posiciones comunitarias en vigor‖135
.
Este, es, sin duda un grave problema que presenta la
aplicación del Derecho de la Unión, pues siendo su
máximo intérprete el Tribunal de Justicia, se viene obser-
vando cómo con demasiada frecuencia y en cortos lapsus
de tiempo altera su propia jurisprudencia, pero sin justifi-
car los motivos jurídicos que motivan el cambio de criterio.
Todo lo cual crea un profundo sentimiento de inseguridad
e incertidumbre jurídica.
1. La Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes y la sentencia Gottardo
Con fecha 12.6.2009, la Comisión Administrativa para
la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes
adoptó una Recomendación –que se publicará y será
aplicable una vez entre en vigor el Reglamento
987/2009- relativa a la jurisprudencia Gottardo.
De conformidad con la misma, se deben conceder a
135 Conclusiones presentadas el 5.4.2001, apartado 31.
los trabajadores nacionales de otros Estados miembros
las mismas ventajas de que disfrutan los trabajadores
nacionales de un Estado miembro en virtud de un con-
venio bilateral de Seguridad Social que éste haya cele-
brado con un tercer Estado.
Asimismo, entre otras cuestiones, se recomienda que
los nuevos convenios bilaterales de Seguridad Social que
celebren un Estado miembro y un tercer Estado deberían
incluir una referencia expresa al principio de no discrimi-
nación por razón de la nacionalidad de los nacionales de
otro Estado miembro que hayan ejercido su derecho a
circular libremente en el Estado miembro parte del con-
venio en cuestión.
Esta Recomendación de 12.6.2009 tiene como fun-
damento legal los apartados a) y c) del artículo 72 del
Reglamento 883/2004 y su contenido coincide fielmente
con la Recomendación de la Comisión Administrativa nº
22 de 18.6.2003 que fue adoptada al amparo del artícu-
lo 81 del Reglamento 1408/71.
Capítulo V
La coordinación de las prestaciones sanitarias en los Reglamentos Comunitarios 883/2004 y 987/2009
ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA
Letrado de la Administración de la Seguridad Social
Profesor asociado de la Universidad Carlos III de Madrid
I. Introducción
Las prestaciones por enfermedad probablemente sean
unas de las medidas de la protección de Seguridad Social
cuya coordinación en la Unión Europea resulte más com-
pleja. En efecto, la creciente movilidad de los ciudadanos
en el territorio de la Unión, el progresivo envejecimiento
de la población, el alto coste que para los Estados supone
el mantenimiento de los servicios de salud, el incremento
de la sofisticación de los tratamientos sanitarios y la diver-
sidad de los modelos de gestión de la asistencia sanitaria,
provocan que la coordinación de las prestaciones sea
problemática y que también sea abundante la litigiosidad.
A estos factores se añaden otros como la existencia
de importantes colectivos con necesidades específi-
cas136
, tales como el de los trabajadores fronterizos y
sus familias o el de los pensionistas y los familiares de
éstos, que deciden residir en un Estado distinto del que
les abona la pensión frecuentemente con la finalidad de
disfrutar durante la vejez de climas más benignos.
A su vez, como más adelante veremos, el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea ha dictado una ex-
tensa doctrina sobre la incidencia de otras libertades
como la libre prestación de servicios, o la libre circula-
ción de mercancías, en la gestión de la prestación de la
asistencia sanitaria, que ha complicado de forma extra-
ordinaria la visión que desde los Estados se ha tenido
sobre la coordinación de esta prestación y que, en cierto
modo, ha provocado algunos cambios en preceptos de
los Reglamentos de coordinación y el intento, hasta
ahora fallido, de dictar una directiva de asistencia sani-
taria transfronteriza como sistema alternativo a la coor-
dinación de los sistemas de Seguridad Social.
La actuación de la Unión Europea en la doble faceta,
de complementariedad de la acción de los Estados
miembros y de coordinación de sus acciones ha dado
lugar también a que no haya existido voluntad de esta-
blecer un modelo europeo de gestión de la asistencia
sanitaria, y que por el contrario convivan modelos diame-
tralmente distintos.
Así, cada Estado miembro tiene un catálogo137
de pres-
136 No son objeto de trabajo pero presentan espefícos problemas los
inmigrantes de terceros Estados en situación irregular. Cfr.
C.Sánchez-Rodas Navarro; ―Inmigración Irregular y Asistencia Sanitaria en España‖ en: VV.AA.; Aspectos Jurídicos de la Inmi-gración Irregular en la Unión Europea. Laborum. Murcia. 2009;
pp. 195-203. 137 En España el RD 1030/2006 establece la cartera de servicios
taciones diferentes138
. Unos Estados mantienen un siste-
ma de gestión directa139
, sea de forma territorialmente
centralizada140
o descentralizada141
, otros tienen un siste-
ma de gestión indirecta142
. Asimismo, los Estados que
gestionan de forma indirecta la asistencia sanitaria utilizan
técnicas diversas como el concierto143
, en virtud del cual la
Entidad gestora contrata con un proveedor la asistencia
sanitaria de sus beneficiarios a cambio de una tarifa prede-
terminada, o el reembolso144
, por el que la entidad gestora
satisface al beneficiario parte o la totalidad de los gastos
satisfechos al proveedor de servicios sanitarios de su
elección. También son distintos los modelos de financia-
ción, así, nos encontramos con modelos cuya financiación
pública tiene origen fiscal145
mientras que otros se finan-
comunes de asistencia sanitaria en todo el Estado sin perjuicio de las posibles ampliaciones que puedan establecer las Comunida-des Autónomas.
138 Sobre las características de la asistencia sanitaria en los distintos
sistemas de Seguridad Social, véase Danny Pieters; ―Los sistemas
de Seguridad Social de los Estados de la Unión Europea‖. Tesorería General de la Seguridad Social. Madrid. 2004.
139 Es el caso de Reino Unido, España, Noruega, Irlanda, Portugal o
Suecia. 140 Como España 141 Como Reino Unido.
142 Es el caso de Estados como Luxemburgo, Bélgica, Alemania,
Francia, Países Bajos o Austria
143 Por ejemplo, Alemania o Países Bajos. 144 Por ejemplo, Bélgica o Luxemburgo 145 Es el caso de estados miembros como Chipre, Dinamarca, Espa-
cian a través cotizaciones sociales146
. Del mismo modo,
casi todos los Estados establecen variados sistemas de
copago o participación de los beneficiarios en los costes
de la asistencia sanitaria.
Pues bien, el presente trabajo tiene por objeto estu-
diar los mecanismos de coordinación entre estos dispa-
res sistemas de atención sanitaria a la luz de los nuevos
Reglamentos 883/2004 y 987/2009 cuya entrada en
vigor está prevista para el 1 de mayo de 2010, no sin
antes hacer una referencia al marco normativo estable-
cido en el derecho originario de la Unión Europea.
II. Derecho a la salud y a la asistencia sanitaria en los Tratados de La Unión Europea
Tras la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009 del
Tratado de Lisboa, el derecho a la salud y a la asisten-
cia sanitaria en la Unión Europea se configura como un
derecho fundamental, como una garantía para el ejerci-
cio de las libertades comunitarias de libre circulación de
personas, de servicios y capitales y, por último, como un
principio de la acción política comunitaria.
Como derecho fundamental, el artículo 6 del Tratado
de la Unión Europea reconoce los derechos, libertades
y principios enunciados en la Carta de Derechos Fun-
damentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de
2000, en la redacción dada el 12.12.2007 en Estrasbur-
ña, Estonia, Finlandia, Irlanda, Italia, Letonia, Noruega, Portugal y Reino Unido.
146 Es el caso de Alemania, Austria, Bélgica, Eslovaquia, Francia,
Hungría, Lituania, Luxemburgo, Malta y Países Bajos
go, otorgándole el mismo valor jurídico de los Tratados.
La Carta trata de forma separada los derechos a la
Seguridad Social y a la protección de la Salud.
Así, el artículo 34 de la Carta establece el derecho de
los residentes en la Unión Europea y el de los que se
desplacen por ella para recibir las prestaciones de la
Seguridad Social en los siguientes términos:
“1.- La Unión reconoce y respeta el derecho de ac-
ceso a las prestaciones de Seguridad Social y a los
servicios sociales que garantizan una protección en
casos de maternidad, de enfermedad, los acciden-
tes laborales, la dependencia o vejez, así como en
caso de pérdida de empleo, según las modalidades
establecidas por el derecho de la Unión y las legis-
laciones y prácticas nacionales.
2.- Toda persona que resida y se desplace dentro
de la Unión Europea tiene derecho a las presta-
ciones de Seguridad Social y a las ventajas socia-
les de conformidad con el derecho de la Unión y a
las prácticas nacionales.
3.- Con el fin de combatir la exclusión social y la
pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a
una ayuda social y a una ayuda a la vivienda para
garantizar una existencia digna a todos aquellos
que no dispongan de recursos suficientes, según
las modalidades establecidas por el derecho de la
Unión y por las legislaciones y prácticas naciona-
les”.
De otro lado, el artículo 35 de la Carta de Derechos
Fundamentales establece como un derecho subjetiva-
mente universal que:―toda persona tiene derecho a ac-
ceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la
atención sanitaria en las condiciones establecidas por
las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y
ejecutarse todos las políticas de la Unión Europea se
garantizará un nivel elevado de protección de la salud
humana‖.
La acción comunitaria como instrumento para garan-
tizar las libertades de circulación de personas, servicios
y capitales, se recoge en el artículo 48 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, que establece:
“El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al
procedimiento legislativo ordinario, adoptará, en
materia de Seguridad Social, las medidas necesa-
rias para el establecimiento de la libre circulación
de los trabajadores, creando, en especial, un sis-
tema que permita garantizar a los trabajadores mi-
grantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así
como a sus derechohabientes:
a) La acumulación de todos los periodos tomados
en consideración por las distintas legislaciones
nacionales para adquirir y conservar el derecho a
las prestaciones sociales, así como para el cálculo
de estas;
b) El pago de las prestaciones a las personas que
residan en los territorios de los Estados miembros.
Cuando un miembro del Consejo declare que un
proyecto de acto legislativo de los previstos en el
párrafo primero perjudica a aspectos importantes
de su sistema de seguridad social, como su ámbi-
to de aplicación, coste o estructura financiera, o
afecta al equilibrio financiero de dicho sistema,
podrá solicitar que el asunto se remita al Consejo
Europeo, en cuyo caso quedará suspendido el
procedimiento legislativo ordinario. Previa delibe-
ración y en suspensión, el Consejo Europeo, en
cuyo caso quedará suspendido el procedimiento
legislativo ordinario. Previa deliberación y en un
plazo de cuatro meses a partir de dicha suspen-
sión, el Consejo Europeo.
a) devolverá el proyecto al Consejo, poniendo fin
con ello a la suspensión del procedimiento legisla-
tivo ordinario, o bien
b) no se pronunciará o pedirá a la Comisión que
presente una nueva propuesta. En tal caso, el acto
propuesto inicialmente se considerará no adopta-
do”.
Por último, la protección de la salud como política
pública de la Unión Europea se manifiesta en los artícu-
los 6 y 151 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea.
El primero de los preceptos establece que la Unión
Europea dispondrá de competencia para llevar a cabo
acciones con el fin de apoyar, coordinar o complemen-
tar la acción de los Estados miembros. Los ámbitos de
estas acciones serán, en su finalidad europea:
a) la protección y mejora de la salud humana;
b) la industria;
c) la cultura;
d) el turismo;
e) la educación, la formación profesional, la juventud
y el deporte;
f) la protección civil;
g) la cooperación administrativa.
Por su parte el artículo 168 del Tratado de Funciona-
miento de la Unión Europea, concreta la política social
de la Unión Europea en materia de salud señalando:
“1.- Al definirse y ejercitarse todas las políticas y
acciones de la Unión Europea se garantizará un
alto nivel de protección de la salud humana.
La acción de la Unión Europea, que complemen-
tará las políticas nacionales, se encaminará a me-
jorar la salud pública, prevenir las enfermedades
humanas y evitar las fuentes de peligro para la sa-
lud física y psíquica. Dicha acción abarcará la lu-
cha contra las enfermedades humanas y evitar las
fuentes de peligro para la salud física y psíquica.
Dicha acción abarcará la lucha contra las enfer-
medades más graves y ampliamente difundidas,
apoyando la investigación de su etiología, de su
transmisión y de su prevención, así como la infor-
mación y la educación sanitaria, así como la vigi-
lancia de las amenazas transfronterizas graves pa-
ra la salud, la alerta en caso de tales amenazas y
la lucha contra ellas.
La Unión complementará la acción de los Estados
miembros dirigidos a reducir los daños a la salud
producidos por las drogas, incluida la información
y la prevención.
2.- La Unión fomentará la cooperación entre los
Estados miembros en los ámbitos contemplados
en el presente artículo y, en caso necesario, pres-
tará apoyo a su acción. Fomentará, en particular la
cooperación entre los Estados miembros, destina-
da a mejorar la complementariedad de sus servi-
cios de salud en las regiones fronterizas.
Los Estados miembros, en colaboración con la
comisión, coordinarán entre sí sus políticas y pro-
gramas respectivos en los ámbitos a que se refiere
el apartado 1. La Comisión, en estrecho contacto
con los Estados miembros, podrá adoptar cual-
quier iniciativa útil para fomentar dicha coordina-
ción, en particular iniciativas tendentes a estable-
cer orientaciones e indicadores, organizar el inter-
cambio de mejores prácticas y preparar los ele-
mentos necesarios para el control y la evaluación
periódicos. Se informará cumplidamente al parla-
mento europeo.
3.- La Unión y los Estados miembros favorecerán
la cooperación con terceros países y las organiza-
ciones internacionales competentes en materia de
salud pública.
4.- No obstante, lo dispuesto en el apartado 5 del
artículo 2 y la letra a) del artículo 6, y de conformi-
dad con la letra k) del apartado 4, el Parlamento
Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimien-
to legislativo ordinario y previa consulta al Comité
Económico y social y al Comité de las Regiones,
contribuirá a la consecución de los objetivos al
presente artículo adaptando para hacer frente a
los problemas comunes de seguridad:
a) medidas que establezcan altos niveles de cali-
dad y seguridad de los órganos y sustancias de
origen humano, así como de la sangre y derivados
de la sangre; estas medidas no impedirán a
ningún Estado miembro mantener o introducir me-
didas de protección más estrictas;
b) medidas en los ámbitos veterinario y fitosanita-
rio que tengan como objetivo directo la protección
de la salud pública;
c) medidas que establezcan normas elevadas de
calidad y seguridad de los medicamentos y pro-
ductos sanitarios.
5.- El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo
al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta
al Comité Económico y Social y al Comité de las Re-
giones, podrán adoptar también medidas de fomento
destinadas a proteger y mejorar la salud humana y,
en particular, a luchar contra las pandemias trans-
fronterizas, así como medidas que tengan directa-
mente como objetivo la protección de la salud pública
en lo que se refiere al tabaco y al consumo excesivo
de alcohol, con exclusión de toda armonización de
las disposiciones legales y reglamentarias de los Es-
tados miembros.
6.- El Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá
también adoptar recomendaciones para los fines
establecidos en el presente artículo.
7.- la acción de la Unión en el ámbito de la salud
pública respetará las responsabilidades de los Es-
tados las responsabilidades de los Estados miem-
bros por los que respecta la definición de su políti-
ca de salud, así como a la organización y presta-
ción de servicios sanitarios y atención médica. Las
responsabilidades de los Estados miembros inclu-
yen la gestión de los servicios de salud y de aten-
ción médica, así como la asignación de los recur-
sos que se destinan a dichos servicios. Las medi-
das contempladas en la letra a) del apartado 4 se
entenderán sin perjuicio de las disposiciones na-
cionales en materia de donaciones o uso médico
de órganos y sangre”.
Como señalan CAVAS MARTÍNEZ y SÁNCHEZ
TRIGUEROS147
el derecho a la salud en el derecho
147 F. Cavas Martínez; y C. Sánchez-Trigueros;―La Protección de la
originario de la Unión Europea se caracteriza por las
siguientes notas:
- Se distingue entre derecho a la salud, como dere-
cho omnicomprensivo respecto del cual la Unión
Europea se reserva la actuación de complemento e
impulso y el derecho a la asistencia sanitaria, con-
cepto más restringido y limitado a la provisión de
los servicios sanitarios por los Estados.
- La Unión se limita a complementar y coordinar los
sistemas nacionales de Seguridad Social al objeto
de garantizar la salud en el marco de la libre circu-
lación de los beneficiarios por el territorio de la
Unión Europea.
- Cada Estado miembro prestará la asistencia sani-
taria de acuerdo con su legislación y práctica na-
cional.
- Existe una íntima conexión entre los sistemas de
Seguridad Social y el derecho de los ciudadanos a
la asistencia sanitaria.
III. La coordinación de las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009
Diversos motivos hacían necesaria la renovación del
Reglamento 1408/1971 y de su norma de aplicación el
Reglamento 574/1972 y la sustitución por otros. Entre
ellas podemos señalar la progresiva incorporación de
nuevos Estados, el creciente fortalecimiento político de
la Unión Europea y su cada vez mayor asunción de
Salud en la Constitución Europea‖. Revista del Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales nº 57/2005; pp. 401-418.
políticas públicas, la necesidad de adaptar la normativa
de coordinación a la doctrina del Tribunal de Justicia, la
expansión del nivel de cobertura de los sistemas de
Seguridad Social con nuevas prestaciones como la pre-
jubilación o la protección ante las situaciones de depen-
dencia148
. Pues bien, todas esta razones, y quizás algu-
nas otras que se nos escapan, obligan al legislador co-
munitario a adaptar el derecho comunitario derivado a
esta realidad cambiante.
En este contexto se aprueba el Reglamento 883/2004
de 29 de abril, de Coordinación de los Sistemas de Se-
guridad Social y su Reglamento de aplicación 987/2009
de 16 de septiembre de 2009. Estos Reglamentos sin
revolucionar la regulación precedente, simplifican y ra-
cionalizan las normas de coordinación, y recogen parte
de la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpreta-
ción de los Tratados.
En lo que respecta a las prestaciones por enferme-
dad, el Reglamento 883/2004 en su Exposición de Moti-
vos señala como cuestiones más relevantes las siguien-
tes:
a) El reenvío de los principios generales de coordi-
nación a una regulación común de todas las pres-
taciones.
b) Se regula el derecho a las prestaciones de en-
fermedad de los asegurados y los miembros de su
familia, que residan o se encuentren en un Estado
miembro distinto del competente.
c) Se reelaboran las disposiciones relativas a la
autorización previa para recibir asistencia sanitaria
148 A. Ojeda Avilés; Prólogo a la revista del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales nº 64/2006.
en otro Estado miembro, si bien no se llega a asu-
mir la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la
cuestión, dejando la asunción de la doctrina a la
regulación de una norma complementaria y alterna-
tiva, la hasta ahora fallida Directiva de asistencia
sanitaria transfronteriza.
d) Se establece una regulación específica en relación
con el seguro de enfermedad de solicitantes de
pensión, pensionistas y miembros de sus familias,
que residan en un Estado miembro distinto del
competente.
e) Se establece también una regulación específica
sobre el tratamiento médico de los familiares de los
trabajadores fronterizos, facilitando que los Esta-
dos miembros puedan prever que dicho tratamiento
se pueda prestar en el Estado miembro en el que
el trabajador desarrolle la actividad.
f) Además, se establecen disposiciones específicas que
regulen la no acumulación de prestaciones en especie
y en metálico que cubran el mismo riesgo, de acuerdo
con la doctrina del Tribunal de Justicia.
Desde el punto de vista adjetivo el Reglamento
987/2009, establece para la cuestión que nos ocupa las
siguientes cuestiones más relevantes:
a) Se abren cauces de cooperación más eficaces y
estrechos entre las instituciones, estableciéndose
procedimientos más ágiles, eficaces y adecuados,
incorporando la utilización de medios electrónicos
como cauce para el intercambio rápido y fiable de
datos.
b) Se establecen procedimientos que permiten un
reparto equilibrado de cargas entre los Estados
miembros que tengan en cuenta la situación de los
Estados miembros que sufragan costes de acogida
de personas aseguradas y por otra parte que ten-
gan en consideración la situación de los Estados
miembros cuyas instituciones sufren la carga finan-
ciera de las prestaciones en especie percibidas por
sus asegurados en un Estado miembro distinto de
aquel en que residen.
c) Se aclaran las condiciones de cobertura de los
gastos derivados de ―tratamientos programados‖
efectuados en otro Estado distinto de aquel en el
que se está asegurado, estableciéndose a su vez la
obligación de la persona asegurada en lo relativo a
la solicitud de autorización previa, así como las obli-
gaciones de la institución con respecto al paciente
en cuanto a las condiciones de autorización, e
igualmente, se precisan las consecuencias en la co-
bertura financiera de la asistencia recibida en otro
Estado miembro.
d) Se permite para la asistencia sanitaria efectuada
en situaciones de estancia en otro Estado distinto
del competente, o a consecuencia de la remisión
para un tratamiento programado, la posibilidad de
aplicar en materia de reembolso las disposiciones
nacionales más favorables para el asegurado.
e) Se prevé agilizar los procedimientos para el pa-
go de créditos entre Estados miembros reforzando
de esta manera los sistemas de pago.
Pues bien, la regulación de la coordinación entre Es-
tados miembros de las prestaciones de asistencia sani-
taria en otros Estados, a consecuencia del ejercicio del
derecho a la libre circulación de personas en el ámbito
de la Unión Europea se regula en el Capítulo 1 del Títu-
lo III del Reglamento 883/2004 y, particularmente, en
sus artículos 17 a 35; en lo que al derecho adjetivo res-
pecta, en el capítulo 1 del Título III, artículos 22 a 61 del
Reglamento 987/2009, distinguiéndose dos tipos de
prestaciones, las servidas en metálico y las servidas en
especie, extendiéndose a su vez la citada regulación a
la coordinación de las prestaciones de maternidad y de
paternidad asimiladas.
A. Algunas cuestiones comunes a la coordinación de las prestaciones de enfermedad
1. La terminología empleada
Antes de entrar a estudiar el régimen jurídico de la
coordinación de las prestaciones de enfermedad y al
objeto de lograr una mejor comprensión de la cuestión
que nos ocupa, quizá sería conveniente que nos detuvié-
ramos a precisar el significado de algunas expresiones
que utiliza la norma de coordinación. A este respecto, el
artículo 1 del Reglamento 883/2004 establece una serie
de definiciones de términos que son utilizados con algu-
na frecuencia en el capítulo I del Título III.
Así, a efectos de la aplicación del Reglamento se en-
tiende por ―persona asegurada‖ a toda persona que reúna
las condiciones requeridas por la legislación del estado
competente para tener derecho a las prestaciones.
Se entiende por ―miembro de la familia‖, toda persona
que esté definida o admitida como miembro de la familia
o designada como miembro del hogar por la legislación
del estado miembro en el que resida; no obstante, si di-
cha legislación no distingue entre personas de la familia y
otras personas a las que fuera aplicable la legislación, se
considerará miembro de la familia al cónyuge, los hijos
menores de edad y los mayores a cargo; asimismo si en
virtud de una norma aplicable sólo se considera miembro
de la familia a una persona que vive en el hogar de la
persona asegurada o titular de la pensión, esta condición
se considerará cumplida cuando la persona se encuentre
principalmente a cargo de la persona asegurada o del
titular de la pensión.
Se considera ―Estado miembro competente‖ a aquel
en el que se encuentre la institución competente, y por
―institución competente‖ la institución a la cual el intere-
sado se encuentre afiliado en el momento de la solicitud
de las prestaciones o aquélla en la que el interesado
tenga derecho a obtener prestaciones, o tenga derecho
a ellas si el interesado o uno o más miembros de su
familia residieran en el Estado miembro donde se en-
cuentre la institución. Por ―residencia‖ se entiende el
lugar en el que una persona resida habitualmente, mien-
tras que por ―estancia‖ se entiende la residencia tempo-
ral.
Especial importancia tiene la definición de ―legisla-
ción‖, entendiéndose por tal para cada Estado miembro,
las leyes, los reglamentos, las disposiciones estatutarias
y todas las demás medidas de aplicación que afecten a
las ramas de Seguridad Social, y en particular en la
cuestión que nos ocupa, a las prestaciones de enferme-
dad. No obstante, el término legislación excluye las dis-
posiciones convencionales distintas de aquéllas que
sirvan para establecer una obligación de seguro deriva-
das de las leyes o Reglamentos mencionados anterior-
mente o de aquéllas que, por decisión de los poderes
públicos se han vuelto obligatorias o han ampliado su
campo de aplicación, y siempre que el Estado interesa-
do efectúe una declaración en este sentido, notificándo-
lo al Presidente del Parlamento Europeo y al Presidente
del Consejo de la Unión Europea publicándose dicha
declaración en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Por ―pensión‖ se entiende además de las pensiones
propiamente dichas, las rentas, las entregas de capital
que puedan sustituirlos y los ingresos efectuados en
concepto de reembolso de cotizaciones, así como, en su
caso los incrementos o asignaciones complementarias.
Por ―prestaciones en especie‖ se entenderán aquéllas
definidas o admitidas como tales en la legislación que
aplique el Estado miembro y que estén destinados a
proveer, facilitar, abonar directamente o reembolsar los
costes de atención sanitaria y de los productos y servi-
cios accesorios de dicha atención, incluyendo también,
las prestaciones en especie de larga duración. Por últi-
mo, por ―trabajador fronterizo‖ se entenderá toda perso-
na que realice una actividad por cuenta ajena o propia
en un Estado miembro y resida en otro Estado miembro
al que regrese normalmente a diario o al menos una vez
por semana.
De otro lado, debemos señalar que las nuevas nor-
mas reglamentarias de coordinación prescinden de
términos anteriormente utilizados por el Reglamento
1408/1971 para identificar a colectivos de beneficiarios
concretos, como es el caso de los estudiantes.
2. Determinación de la ley aplicable para reconocer o conservar las prestaciones por enfermedad
El Reglamento 883/2004 establece como regla gene-
ral, para determinar la ley nacional aplicable para el
reconocimiento y conservación de una prestación de
seguridad social, la del lugar de la prestación de servi-
cios (Lex loci laboris), de conformidad con lo establecido
en el artículo 11.3.a) de la norma básica de coordina-
ción. No obstante, dicha regla encuentra la excepción
en el caso de las prestaciones en especie por enferme-
dad. En efecto, en este tipo de prestaciones, la ley apli-
cable será la del Estado miembro en la que resida la
persona asegurada. Así, el artículo 17 del Reglamento
883/2004 señala que la persona asegurada o los miem-
bros de su familia que residan en un Estado miembro
distinto del que fuera competente para satisfacer la
prestación, disfrutará en el Estado de residencia de las
prestaciones en especie facilitadas por la institución
competente. En cambio, respecto de las prestaciones
en metálico rige la regla general por lo que se aplicará
la norma del Estado competente, es decir, aquél en la
que el asegurado está afiliado por prestar allí su rela-
ción laboral.
3. Principios de coordinación aplicables
Para alcanzar el objetivo de coordinación, el Regla-
mento 883/2004 se apoya en una serie de principios
generales, que son tratados por el nuevo Reglamento
como disposiciones generales y comunes al conjunto de
las prestaciones o ramas de Seguridad Social coordina-
dos, separándose así del criterio seguido por el Regla-
mento 1408/1971 que mantenía una regulación especí-
fica de ciertos principios de coordinación en el marco
regulatorio de la prestación de enfermedad.
En concreto, y sin perjuicio de que por otros autores
se puedan identificar otros principios, podemos señalar
como principios básicos149
, el principio de igualdad de
149 Principios identificados por A. Llorente Álvarez;―Las Pensiones de
trato, recogido en el artículo 4 del Reglamento
883/2004, que impide la discriminación de las personas
a las que sea aplicable el Reglamento en razón a su
nacionalidad; el principio de conservación de los dere-
chos en curso de adquisición, lo que permite, según
dispone el artículo 5 del Reglamento 883/2004, asimilar
hechos, acontecimientos e incluso prestaciones que
hayan tenido lugar o hayan sido reconocidos en otro
Estado miembro, y cuya técnica más común para cum-
plir el objetivo de conservación es la ―totalización de
periodos‖ que permite acreditar como cumplidos en un
Estado, si así lo exige la norma de aplicación, los perio-
dos de cotización, residencia, empleo o actividad por
cuenta propia cumplidos bajo la legislación de otro Es-
tado miembro (artículo 6 Reglamento 883/2004); el prin-
cipio de conservación de derechos adquiridos regulado
en el artículo 7 del Reglamento 883/2004 que permite
que los derechos reconocidos en un Estado no se pier-
dan a consecuencia del traslado del beneficiario de la
prestación a otro Estado miembro.
En el caso de las prestaciones por enfermedad existe
un régimen específico en la aplicación del principio de
conservación de derechos adquiridos, como más ade-
lante veremos en relación con la exportación del dere-
cho a la asistencia sanitaria en un Estado miembro dis-
tinto del competente. Por último, destaca en al ámbito
de la coordinación de las prestaciones sanitarias, el
principio de colaboración administrativa, que implica la
mutua ayuda administrativa y el empleo de los buenos
oficios entre las instituciones de Seguridad Social de los
Invalidez en los Reglamentos Comunitarios‖. Universidad Com-plutense. Madrid. 1998.
diferentes Estados miembros, jugando un especial pa-
pel para el cumplimiento de éste principio la actuación
de la Comisión Administrativa de Coordinación de los
Sistemas de Seguridad Social (artículos 71 y 72 del
Reglamento 883/2004), que a través de la emisión de
decisiones coordina la actuación de los distintos Esta-
dos miembros e interpreta los Reglamentos de coordi-
nación.
De los principios de coordinación anteriormente seña-
lados, quizá sea el principio de igualdad de trato el que
se manifiesta de una forma más visible y probablemente
sea una de las instituciones jurídicas que con mayor
naturalidad acerca al ciudadano a la realidad común
que supone la Unión Europea.
B. Prestaciones en metálico de enfermedad
Esta prestación se regula en los artículos 21 y 22 del
Reglamento 883/2004 y en los artículos 27 y 28 del Re-
glamento de aplicación. Lo cierto es que dicha norma no
define la prestación en metálico de enfermedad, si bien
parece que hace referencia a las prestaciones que tienen
carácter económico y que se satisfacen con el abono de
una cantidad monetaria. En tal sentido, nuestro viejo se-
guro obligatorio de enfermedad de 14 de diciembre de
1942 reconocía como indemnización o prestación en
metálico de asistencia sanitaria una prestación económi-
ca antecesora de la actual prestación de incapacidad
temporal.
En tal sentido, debemos considerar como prestaciones
en metálico:
a) Las abonadas por la administración de la Segu-
ridad Social o por el propio empresario por razón
de la incapacidad temporal.
b) Las prestaciones de carácter monetario de de-
pendencia o cuidados domiciliarios de personas
dependientes, como han señalado las sentencias
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
de 5.3.1998 asunto Molennar -100/96; de 8.3.2001
asunto Jauch -215/99; de 21.2.2006 asunto Hosse
-288/03150
.
La primera de las sentencias señala que las presta-
ciones del seguro que consisten en la asunción o el
reembolso de los gastos ocasionados por la necesidad
de cuidados especiales del interesado, especialmente
de los gastos médicos que implica la situación de de-
pendencia y que se refieran a los gastos ocasionados
por los tratamientos realizados, tanto en su domicilio
como en establecimientos especializados, las adquisi-
ciones de equipamiento y la realización de obras, tienen
claramente el carácter de prestaciones en especie.
En cambio los gastos ocasionados por la necesidad
de cuidados efectuados por un tercero, aún cuando no
compensen la pérdida del salario del dependiente, tie-
nen la naturaleza de prestación económica si reúnen las
siguientes notas:
a) Que se pague un subsidio periódico no supedi-
tado a la realización o justificación de determinados
gastos.
b) Que la cuantía se fije con independencia de los
150 Cfr. Cristina Sánchez-Rodas Navarro;―La Coordinación Comunita-
ria del Riesgo de Dependencia‖ en: VV.AA.; Vicisitudes de la
Aplicación del Derecho Comunitario en España. Laborum. Murcia. 2007; pp. 17-48.
gastos realmente efectuados.
c) Que el beneficiario disponga de una amplia li-
bertad en la determinación del destino de las canti-
dades que se abonan.
Las prestaciones serán abonadas por la institución en
la que el asegurado esté afiliado o preste servicios,
según la regla general anteriormente señalada, esto es
de acuerdo con la legislación que la institución aplique
para sus nacionales. No obstante, si el beneficiario resi-
de en un Estado miembro distinto, previo acuerdo de las
instituciones se podrá facilitar la prestación por el Esta-
do del lugar de residencia o estancia con cargo a la
institución competente y de acuerdo con la legislación
del Estado de ésta última institución.
Para calcular las prestaciones, el Reglamento
883/2004, en los apartados 2 y 3 del artículo 21 propone
la aplicación de las siguientes reglas:
- Si la legislación aplicable prevé el cálculo sobre
unos ingresos medios o bases de cotización me-
dias, el cálculo se efectuará exclusivamente sobre
los ingresos comprobados o las bases aplicadas
durante los periodos cubiertos en dicha legislación.
- En cambio, si la legislación aplicable prevé abonar
sobre la base de ingresos a tanto alzado, la institu-
ción competente para reconocer y abonar el derecho,
computará exclusivamente estos últimos ingresos o,
en su caso, el promedio de los ingresos a tanto alza-
do correspondiente a los periodos cubiertos bajo di-
cha legislación.
Las reglas anteriores también regirán, por analogía,
cuando la ley aplicable disponga un período de referen-
cia concreto que se corresponda parcial o totalmente
con períodos cumplidos bajo la legislación de otro u
otros Estados miembros
Según determina el artículo 29 del Reglamento
883/2004, cuando el titular del derecho a la prestación
en metálico sea un pensionista que recibe una o varias
pensiones conforme a la legislación de uno o varios
estados miembros, las prestaciones en metálico por
enfermedad serán abonadas por la institución compe-
tente que sea responsable del coste de las prestaciones
en especie facilitadas al titular de una pensión en su
Estado miembro de residencia, aplicándose también
esta norma a los miembros de la familia del titular de
una pensión. En el mismo sentido debemos señalar que
para calcular las prestaciones en metálico de los pen-
sionistas se aplicarán las mismas reglas que enuncia el
artículo 21 del Reglamento 883/2004.
De otro lado, el artículo 27 del Reglamento 987/2009
establece una serie de normas adjetivas que se deben
seguir por las personas aseguradas, instituciones com-
petentes e instituciones del Estado de residencia o de
estancia, cuando el beneficiario deba recibir una presta-
ción en metálico por incapacidad laboral y realice una
estancia o resida en un Estado miembro distinto del
Estado miembro competente. Estas reglas, resumida-
mente, son las siguientes:
1) La persona asegurada que necesite presentar
un certificado de su incapacidad y de su duración
posible, deberá solicitar el mismo al médico del Es-
tado de residencia o de estancia, debiendo ser re-
mitido dicho certificado a la institución competente
en los plazos establecidos.
Si por alguna razón, los médicos no expidieran di-
cho certificado, el interesado se dirigirá a la institu-
ción del Estado de estancia o de residencia, que
procederá de inmediato a la evaluación médica y a
redactar el certificado, que se remitirá a la institu-
ción competente en plazo.
Igualmente, la persona asegurada deberá cumplir
con el resto de las obligaciones que, de acuerdo
con la ley, establezca el empleador o la institución
competente, tales como participar en actividades
destinadas a impulsar y asistir su vuelta al trabajo.
2) La institución del Estado de residencia o de es-
tancia, a petición de la institución competente para
el reconocimiento y pago de la prestación, podrá
efectuar cualquier comprobación administrativa o
reconocimiento médico del interesado cuando sea
necesario de conformidad con la legislación aplica-
ble. Así, el informe médico que se emita, y en par-
ticular el relacionado con la duración probable de la
incapacidad laboral, será remitido sin demora a la
institución competente.
3) La institución competente se puede reservar la
facultad de someter a la persona asegurada a un
examen médico. Asimismo, la institución compe-
tente abonará las prestaciones en metálico direc-
tamente al interesado. Ahora bien, para abonar di-
cha prestación se deberá admitir que el certificado
de incapacidad laboral emitido en otro Estado
miembro tenga el mismo valor que si se emitiera en
su Estado. De otro lado, si la institución competen-
te deniega una prestación en metálico, deberá noti-
ficar su decisión al interesado e informar de ello a
la institución del lugar de residencia o estancia.
Singular regulación se establece en el artículo 28
del Reglamento 987/2009 para la coordinación de
las prestaciones de enfermedad en metálico otor-
gadas por cuidados de larga duración cuando el ti-
tular de la prestación reside o permanece en un
Estado miembro distinto del Estado competente.
Para normar este supuesto se aplicarán las si-
guientes reglas:
a) La persona asegurada deberá presentar
una solicitud a la institución competente para que
proceda al reconocimiento y pago de la presta-
ción, debiendo dicha institución informar, en su
caso, a la institución del Estado de residencia o
de estancia.
b) La institución del Estado de residencia o
de estancia, previa solicitud de la institución
competente, deberá comprobar el estado de sa-
lud de la persona asegurada así como la nece-
sidad de recibir un tratamiento de larga dura-
ción.
c) La institución competente para el reco-
nocimiento y pago de la prestación económica
estará facultada para someter a la persona ase-
gurada al examen de un médico o de otro perito
elegido por ella y abonará directamente la pres-
tación al interesado y en su caso, informará de
ello a la institución de residencia o de estancia
temporal.
Las normas anteriormente señaladas se aplicarán
también a los miembros de la familia del asegurado.
C. Prestaciones de enfermedad en especie
Como vimos en el apartado relativo a la terminología,
el artículo 1.v.bis) del Reglamento 883/2004 no delimita
concretamente estas prestaciones sino que su defini-
ción se determina en función de la vocación teleológica
de la protección. De este modo, deja a los Estados
miembros que determinen el catálogo de las prestacio-
nes sanitarias151
, si bien para que las prestaciones sani-
tarias se consideren en especie se deben afectar a la
finalidad de proveer o facilitar atenciones sanitarias ,o
en su caso, abonar o reembolsar los costes de dichas
atenciones o de sus productos y servicios accesorios.
En tal sentido, se consideran prestaciones de enferme-
dad en especie las siguientes:
a) Los cuidados sanitarios, ya se presten directa-
mente por los servicios de salud de las institucio-
nes competentes o de forma concertada con terce-
ros proveedores.
b) El reembolso de los gastos médicos.
c) Las prestaciones sanitarias accesorias de otras
prestaciones como por ejemplo las de invalidez152
.
d) Las prestaciones sanitarias de prevención o re-
adaptación153
.
e) Las prestaciones del seguro de dependencia154
,
151 En España el RD 1030/2006 establece el catálogo de prestacio-
nes comunes del Sistema Nacional de Salud. 152 Sentencia del TJCE de 10.1.1980, asunto Jordens.
153 Sentencia del TJCE de 16.11.1972, asunto Niedersachen. 154 Como se señaló, la sentencia de TJCE de 5.3.1998 asunto Molen-
nar -196/96; sentencia de 8.3.2001, asunto Jauch -215/99; sentencia de 8.7.2004 asunto Gaumain-Ceri -502/01 y -31/02; sentencia de
que consistan en la provisión o reembolso de ser-
vicios médicos, cuidados especiales, tratamientos
domiciliarios o en centros especializados, equipa-
mientos u obras.
1. Reglas aplicables a las personas aseguradas y miembros de sus familias que residen en un estado miembro distinto del Estado competente
El artículo 17 del Reglamento 883/2004, establece la
regla general aplicable a las personas aseguradas y
miembros de su familia que residan en un Estado distin-
to de aquél que los asegura.
A este respecto, el precepto señala que dicha asis-
tencia será prestada por el Estado miembro de residen-
cia, de acuerdo con su propia legislación, como si se
tratara de un asegurado de su propio sistema. En tal
sentido la reciente sentencia del TJCE de 16.7.2009
recaída en el asunto Petra Von Chamier Gliscznski -
208/07, analiza la diferencia de trato entre el trabajador
que reside en un Estado distinto del competente en re-
lación con los trabajadores sedentarios del Estado
miembro en que el trabajador está asegurado, señalan-
do que no existe discriminación alguna cuando al apli-
carse la legislación del Estado al que se emigra se reci-
be una asistencia inferior a la recibida por los naciona-
les del país al que pertenece.
Debemos también indicar que con independencia de
lo señalado en el artículo 17, el Reglamento establece
6.7.2009 asunto Petra Von Chamier Glisczinski -208/07. Cfr. Cristina Sánchez-Rodas Navarro;―Turismo Sanitario en la Unión Europea‖
en VV.AA.; Derecho y Medicina. Thomson-Aranzadi. Pamplona. 2010; pp.257-382.
un régimen específico para los solicitantes de pensio-
nes, pensionistas y familiares de éstos, que abordare-
mos más adelante.
Para hacer efectivo el derecho a la prestación en es-
pecie en su país de residencia, el asegurado en otro
Estado o sus familiares deberán inscribirse en la institu-
ción del lugar de residencia (artículo 24 Reglamento
987/2009), debiendo acreditar su derecho mediante una
certificación expedida por la institución competente, ya
sea a petición de la persona asegurada o de la institu-
ción del lugar de residencia. Este documento que acredi-
ta el derecho a la asistencia sanitaria por cuenta de la
institución competente tiene una vigencia en principio
indefinida, y por lo tanto, será válido mientras la institu-
ción competente no notifique su anulación a la institución
del lugar de residencia.
De igual modo, la institución del lugar de residencia
notificará a la institución competente cualquier inscrip-
ción de trabajadores migrantes de dicho Estado, así
como cualquier modificación o anulación de dicha ins-
cripción.
Por último debemos señalar que el artículo 18.1 del
Reglamento 883/2004 prevé que cuando estas perso-
nas se encuentren en el Estado competente también
podrán obtener prestaciones en especie facilitadas o
sufragadas por la institución competente de acuerdo
con las normas que éstas apliquen a sus residentes.
2. Reglas aplicables a los miembros de las familias de los trabajadores fronterizos
En principio, como establece el artículo 19 del Re-
glamento 883/2004 los miembros de la familia del traba-
jador fronterizo tendrán derecho a recibir las prestacio-
nes en especie durante su estancia en el Estado miem-
bro competente. No obstante, cuando el Estado miem-
bro estuviera incluido en el Anexo III del Reglamento
883/2004155
, sólo se tendrá derecho a las prestaciones
en especie en las condiciones establecidas en la situa-
ción de estancia temporal en otro Estado, de las perso-
nas aseguradas y de sus familiares que no tuvieran la
condición de trabajadores fronterizos.
3. Reglas aplicables en los casos de asistencia sanitaria en situación de estancia en Estado miembro distinto del competente
De acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Re-
glamento 883/2004 las personas aseguradas y sus fami-
liares que se encuentren temporalmente en un Estado
miembro distinto del competente, tendrán derecho a las
prestaciones en especie necesarias, desde el punto de
vista médico, durante su estancia tomando en considera-
ción la naturaleza de las prestaciones y la duración previs-
ta de la estancia, no siendo necesaria la urgencia ni la
inmediatez para recibir la asistencia156
.
La asistencia sanitaria se servirá o prestará por la ins-
155 El Anexo III del Reglamento 883/2004 incluye la relación de Esta-
dos con restricción de derecho a las prestaciones en especie pa-ra miembros de las familias de los trabajadores fronterizos. En di-cho Anexo aparece España con una restricción de cuatro años,
contados a partir de la fecha de aplicación del Reglamento, para los miembros de la familia de un trabajador fronterizo que residan en el mismo Estado que dicho trabajador.
156 Franz Marhold y Danny Pieteres; ―Asistencia Sanitaria por Enfer-
medad y por Maternidad. El nuevo Reglamento de Coordinación
de la Seguridad Social (UE) 883/2004‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64/ 2006.
titución del lugar de estancia por cuenta de la institución
competente como si el asegurado o su familiar fueran
asegurados de dichos Estados. No obstante, la Comi-
sión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de
Seguridad Social elaborará una lista de las prestaciones
en especie que, para poder ser otorgadas durante la
estancia en otro estado miembro, precisen, por motivos
de orden práctico, un acuerdo previo entre el interesado
y la institución que facilite la prestación.
Para poder acreditar su derecho a la asistencia sani-
taria y así poder recibirla de las instituciones del Estado
de estancia, los asegurados y los miembros de su familia
presentarán al proveedor de la asistencia sanitaria una
certificación expedida por la institución competente. Ac-
tualmente dicho trámite se formaliza por medio de la
Tarjeta Sanitaria Europea, que en España se expide por
el Instituto Nacional de la Seguridad Social157
. No obs-
tante, si cuando precise la asistencia sanitaria la persona
asegurada no dispone de la Tarjeta Sanitaria Europea, o
por otro motivo fuera necesario, la institución del lugar
de estancia la solicitará, a petición del asegurado a la
institución competente. La tarjeta certificará que la per-
sona asegurada tiene derecho a prestaciones en espe-
cie en condiciones iguales a las reconocidas para las
personas aseguradas en el Estado miembro del lugar de
estancia. De este modo, se facilitarán todas las presta-
ciones necesarias desde el punto de vista médico, para
evitar que una persona asegurada se vea obligada a
157 Actualmente se expiden en los Centros de Atención e Información
de la Seguridad Social de conformidad con lo establecido en la
Resolución del INSS de 21.11.2005 (BOE 23.11.05); con carácter general tienen validez de 1 año y de 4 años para los pensionistas.
regresar a su Estado con el fin de someterse al trata-
miento necesario antes del final de la estancia prevista.
El artículo 25 del Reglamento 987/2009 establece el
procedimiento de reembolso de los gastos causados
una vez que la institución del Estado de estancia ha
satisfecho las prestaciones en especie por cuenta de la
institución competente. Estas reglas son las siguientes:
Si la persona asegurada o algún miembro de su familia
ha sufragado efectivamente los costes de la totalidad o de
parte de las prestaciones en especie percibidas y la legis-
lación del Estado de estancia permite el reembolso de
dichos costes, se dirigirá su solicitud de reembolso a la
institución del lugar de estancia, que le reembolsará direc-
tamente el importe de los gastos que correspondan a las
prestaciones con los límites y condiciones de dicha pres-
tación determinados en su legislación.
Si el reembolso de estos gastos no se hubiera solicita-
do directamente, la institución competente reembolsará a
la persona interesada los gastos soportados o en su caso
el importe de los gastos que hubieran sido objeto de re-
embolso a la institución del lugar de estancia158
.
158 En la demanda presentada por la Comisión de las Comunidades
Europeas contra España en el asunto -211/08 pendiente en este momento de que se dicte sentencia la Comisión entiende que el
Reino de España, a consecuencia de la actuación del INSS, viola el principio de libre prestación de servicios, cuando se limita a re-embolsar a la Institución del Estado de asistencia las facturas co-
rrespondientes a las tarifas aplicadas por dicha institución sin re-embolsar al beneficiario su participación en el coste de los gastos sanitarios. La misma cuestión ha sido resuelta en sentido favora-
ble para el beneficiario en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la sentencia de 3.3.2008 (Jur. 62643/07), y en cambio en sentido desfavorable para el par-
ticular en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30.5.2005 o en la dictada el 15.10.2002 (Recurso nº 1550/2002).
Para efectuar el reembolso, la institución del lugar de
estancia facilitará a la institución competente la informa-
ción necesaria sobre porcentajes e importes.
No obstante lo dicho anteriormente, la institución
competente podrá hacerse cargo del reembolso de los
gastos soportados, dentro de los límites y con arreglo a
las condiciones de los porcentajes de reembolso esta-
blecidos en su legislación, siempre que la persona ase-
gurada haya dado su conformidad.
De otro lado, si la legislación del Estado miembro de
estancia no prevé el reembolso de los gastos, la institu-
ción competente podrá efectuar el reembolso de sus
gastos dentro de los límites y las condiciones aplicables
a los porcentajes de reembolsos establecidos en su
legislación, si concurre la conformidad de la persona
asegurada.
Por último, debemos indicar que cuando el reembolso
recaiga sobre los gastos importantes, la institución
competente podrá abonar a la persona asegurada un
anticipo adecuado en el momento en que se presente la
solicitud.
4. Reglas aplicables para recibir prestaciones en especie en otro Estado miembro consistentes en un tratamiento adecuado o programado para el asegurado o un miembro de su familia
a) Reglas generales
El artículo 20 del Reglamento 883/2004 establece
que salvo disposición en contrario, la persona asegura-
da o el miembro de su familia que se desplace a otro
Estado miembro para recibir prestaciones en especie
durante su estancia deberá solicitar la autorización de la
institución competente. En tal sentido, la persona autori-
zada por la institución competente a desplazarse a otro
Estado miembro para recibir un tratamiento adecuado a
su estado de salud se beneficiará de las prestaciones
en especie facilitadas, por cuenta de la institución com-
petente, por la institución del lugar de estancia en las
mismas condiciones que establezca su legislación para
sus nacionales.
La autorización será siempre concedida cuando se
den las siguientes condiciones:
1.- Que el tratamiento que se pretende recibir en otro
Estado esté incluido en el catálogo de prestaciones
cubiertas por dicho Estado. En España serían, en
principio las prestaciones recogidas en el RD
1030/06.
2.- Que habida cuenta de su estado de salud en ese
momento y de la evolución probable de la enfer-
medad, dicho tratamiento no pueda serle dispen-
sado en un plazo razonable desde el punto de vista
médico.
Ahora bien, en línea con el carácter restrictivo que
debe presidir la facultad denegatoria en estos casos, la
determinación del plazo necesario para obtener el tra-
tamiento en un Estado miembro debe ser subjetiva, al
atender al caso individual de que se trate. Por ello, las
instituciones deberán proceder a realizar una evaluación
objetiva del estado patológico del paciente, de sus ante-
cedentes, de la enfermedad, del grado de dolor o de la
naturaleza de la discapacidad en el momento en que se
solicite la autorización. Si la lista de espera sobrepasa el
plazo aceptable con arreglo a una evolución clínica ob-
jetiva del conjunto de circunstancias que concurren en
el beneficiario y sus necesidades de asistencia, se debe
proceder a expedir la autorización159
. Esto no quiere
decir que se prohíban las listas de espera o que la exis-
tencia de dicha lista suponga automáticamente la auto-
rización administrativa para poder ser tratado en otro
Estado miembro, sino todo lo contrario; la lista de espe-
ra es un sistema eficiente para establecer un orden de
prioridades basado en criterios de urgencia y de planifi-
cación racional de los medios disponibles así como de
protección equitativa de los beneficiarios de acuerdo
con dichos medios, de modo que si las circunstancias
subjetivas anteriormente señaladas permiten la perma-
nencia en la lista de espera no necesariamente será
antijurídica la denegación de la autorización con arreglo
al derecho comunitario160
.
De este modo, en el caso de que una persona que no
reside en el Estado miembro competente necesite una
asistencia urgente y de carácter vital, no se podrá de-
negar la autorización. En tal caso, la institución del lugar
de residencia concederá la autorización en nombre de
la institución competente, que será informada inmedia-
tamente por la institución del lugar de residencia, tal
como establece el artículo 26.3 del Reglamento
987/2004. Para efectuar la autorización la institución
competente aceptará los diagnósticos y las opciones
terapéuticas relativas a la exigencia de una asistencia
159 STJCE de 16.5.2006, Asunto Watts -372/04.
160 A. Llorente Álvarez y A. Trillo García;―La Regulación Internacional
de la Protección de la Salud‖. Capítulo 2 del libro ―Comentario
Práctico a la Legislación Reguladora de la Sanidad en España‖. VVAA. Comares. Granada. 2007.
urgente y de carácter vital emitidos por los médicos au-
torizados por la institución del lugar de residencia que
expida la autorización.
En la emisión de la autorización para recibir la asis-
tencia sanitaria en otro Estado, se da un reparto de
competencias entre el Estado miembro competente y el
Estado miembro receptor del paciente, correspondiendo
al primer Estado la competencia para autorizar o dene-
gar la autorización y satisfacer al otro Estado el coste de
los servicios prestados, cediendo la competencia sobre
toda actuación terapéutica al Estado miembro receptor
que deberá tratar al beneficiario recibido como a un
beneficiario propio161
.
b) Procedimiento para emitir la autorización
A partir de la entrada en vigor de los nuevos Regla-
mentos de coordinación, es decir a partir del 1 de mayo
de 2010, la comunicación de datos entre Estados y, por
ende, la comunicación entre instituciones de la autoriza-
ción a una persona asegurada para recibir un tratamien-
to programado se efectuará de modo electrónico, bien
directamente o bien indirectamente, a través de los pun-
tos de acceso, en un entorno seguro común que garanti-
ce la confidencialidad y la protección de los intercambios
de datos, tal y como dispone el artículo 4 del Reglamen-
to 987/2004. Así se expedirá lo que el Reglamento
987/2004 denomina ―documento electrónico estructura-
do‖, que se define como el documento estructurado en
un formato definido para el intercambio de información
entre Estados miembros. Igualmente se podrán expedir
documentos por la institución competente que serán
161 STJCE de 12.4.2005, asunto Annette Keller -145/03.
portados por el asegurado o miembros de su familia para
acreditar la titularidad del derecho a la asistencia sanita-
ria. De todos modos, como establece el artículo 5 del
Reglamento 987/2009 los documentos emitidos por la
institución de un Estado miembro con anterioridad a la
entrada en vigor del Reglamento 883/2004, que acredi-
ten la situación de una persona a efectos del ejercicio de
sus derechos (en este caso la emisión del documento E-
112), podrán hacerse valer ante las instituciones de los
demás Estados miembros mientras no sean retirados o
invalidados por el Estado miembro en el que hayan sido
emitidos.
Una vez solicitada la autorización ante la institución
competente, se deberá resolver y notificar la decisión en
los plazos establecidos en la normativa nacional162
. La
falta de respuesta en el plazo establecido operará como
silencio positivo y por tanto, se entenderá otorgada la
autorización163
.
Durante el procedimiento de autorización, la institu-
ción competente conservará la facultad de someter a la
persona asegurada a un reconocimiento por un médico
elegido por ella en el Estado miembro de estancia o de
residencia. Igualmente, la institución del lugar de estan-
162 El Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece
la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en mate-
ria de Seguridad Social establece el plazo para el reconocimiento del derecho para recibir asistencia sanitaria en el extranjero en 45 días.
163 Aún cuando la Disposición Adicional Vigésimo quinta apartado 2
establece que los efectos del silencio en materia de prestaciones
es desestimatorio se aplicará de forma preferente el silencio posi-tivo establecido en el artículo 26.2 del Reglamento 987/2009.
cia, sin perjuicio de cualquier decisión relativa a la auto-
rización, informará a la institución competente si parece
médicamente adecuado complementar el tratamiento a
que se refiere la autorización vigente.
En todo caso, el procedimiento para denegar la auto-
rización debe basarse en criterios objetivos, no discrimi-
natorios y conocidos de antemano164
.
c) La doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea relativa a la influencia de la libertad a prestar servicios en la Unión Europea en la configuración del derecho a desplazarse a otro Estado para recibir asistencia sanitaria adecuada
Como hemos visto, el artículo 20 del Reglamento
883/2004 y su precedente el artículo 22 Reglamento
1408/1971 somete el derecho a desplazarse para recibir
un tratamiento sanitario programado a la emisión de una
autorización administrativa. Como señala GARCÍA DE
CORTÁZAR165
, la resistencia a la europeización de la
asistencia sanitaria se justifica en razones de exclusiva
naturaleza económica, tales como el equilibrio financie-
ro de los sistemas sanitarios, la planificación y aprove-
chamiento de las infraestructuras sanitarias y en general
el control de un creciente e importante gasto sanitario.
Ahora bien, aunque con precedentes anteriores, desde
1998, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea, con un enfoque nuevo, ha comen-
164 Sentencia TJCE de 13.5.2003 asunto Müller-Fauré -385/99.
165 C. García de Cortázar y Nebreda; ―Libre Circulación de Pacientes,
la Atención de Dependientes y la Tarjeta Sanitaria Europea‖. Re-
vista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 47/2003; p. 49.
zado a matizar la soberanía de los Estados para otorgar
o denegar la autorización administrativa para recibir
asistencia sanitaria programada en otro Estado, hasta el
punto de no considerarla exigible en determinados su-
puestos166
, con el fin de hacer compatible dicha autori-
zación con las libertades de prestación de servicios y de
circulación de mercancías, hasta el punto de que algún
autor se cuestiona si existe un derecho al turismo sani-
tario en el ámbito de la Unión Europea167
.
El primer pronunciamiento del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea se produce en dos sentencias
de 28.4.1998, recaídas en los asuntos Kholl -158/96 y
Decker -120/95. En los dos casos los actores habían
recibido prestaciones sanitarias ambulatorias en otro
Estado miembro distinto del Estado competente y a su
vez de residencia, sin haberse emitido autorización ad-
ministrativa previamente, siendo denegado el reembolso
de los pagos anticipados precisamente por no haberse
emitido la autorización. En ambos asuntos el Tribunal
considera que la institución competente debe proceder
al reembolso de los gastos ocasionados, al ser contraria
al artículo 49 TCE (hoy 56 del Tratado de Funciona-
miento de la Unión Europea) la aplicación de toda nor-
mativa nacional que tenga por objeto hacer más difícil la
prestación de servicios entre Estados si con ello no se
produce, además, un quebranto económico al sistema
de Seguridad Social del Estado del que es beneficiario.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la
166 A. Llorente Álvarez; y A. Trillo García; ―La Regulación Internacio-
nal de la Protección de la Salud‖. Op. cit.; pp. 89-95. 167 RP. Ron Latas; ¿Existe un Turismo Sanitario a la Carta?.Revista
de actualización de Aranzadi Social. Abril 2006.
sentencia de 13.5.2003 recaída en el asunto Müller-
Fauré -385/05, reitera que la denegación del reembolso
a consecuencia de denegación de la autorización admi-
nistrativa para recibir asistencia sanitaria en otro Esta-
do, cuando la institución competente sirve sus presta-
ciones a través de facultativos y centros concertados, es
contraria al principio de libre prestación de servicios.
La doctrina ha sido extendida por el Tribunal a las
prestaciones sanitarias de tipo hospitalario en la sen-
tencia de 12.7.2001 recaída en el asunto Vanbraekel -
368/98, que establece que es también aplicable a los
servicios sanitarios hospitalarios el derecho a la libre
prestación de servicios entendido como un prestación
realizada a cambio de una remuneración, con indepen-
dencia de la emisión o no de la previa autorización ad-
ministrativa por la institución competente. Igualmente la
sentencia del TJCE de 16.5. 2006 recaída en el asunto
Watts -372/04, señala que las prestaciones médicas
dispensadas a cambio de una remuneración están
comprendidas en el ámbito de las disposiciones relati-
vas a la libre prestación de servicios aún cuando se
sirvan por un sistema nacional de salud de modo que la
libertad de prestación de servicios se aplica cuando se
reciben prestaciones médicas en un marco hospitalario
a cambio de una remuneración en un Estado miembro
distinto del Estado de residencia con independencia del
modo en que funcione el sistema nacional de salud que
cubra dichas prestaciones.
No obstante, el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea matiza lo anteriormente dicho al considerar
aceptable la exigencia de autorización administrativa sin
que se pueda afirmar la incompatibilidad con el principio
de libre prestación de servicios, cuando se refiere a
tratamientos en una institución hospitalaria situada en
otro Estado, y servidos por la institución competente en
su Estado de forma concertada o mediante la gestión
directa a través de facultativos y centros propios168
. El
motivo por el que se puede exigir dicha autorización
tiene carácter estrictamente económico o financiero,
aún cuando suponga una restricción del principio de
libre prestación de servicios, toda vez que el flujo incon-
trolado de beneficiarios de asistencia sanitaria puede
poner en riesgo los esfuerzos de planificación de los
Estados en el sector sanitario, pudiendo provocar des-
equilibrios de la oferta hospitalaria, excesos de capaci-
dad hospitalaria y, en última instancia, un derroche de
medios materiales, personales y financieros. Así el Tri-
bunal de Justicia propone un compromiso entre la pro-
tección de la libertad a prestar servicios y por tanto la
conformación de un mercado de la asistencia sanitaria
en la Unión Europea y el establecimiento de medidas de
control para los Estados miembros de los flujos migrato-
rios demandantes de asistencia sanitaria de la Seguri-
dad Social en terceros Estados, en pro de la racionali-
zación de la oferta sanitaria en cada Estado miembro a
través de la autorización administrativa previa.
Al objeto de adaptar el ordenamiento jurídico comuni-
tario a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia
Europeo anteriormente expuesta, se planteó una pro-
puesta de directiva relativa a la aplicación de los ―Dere-
chos de los Pacientes en la Asistencia Sanitaria Trans-
168 Sentencias del TJCE de 2.7. 2001 asuntos Smitts y Peerbooms -
372/99; de 13.5.2003 recaída en el asunto Emm Van Riet -
395/99; de 23.11.2003 recaída en el asunto Patricia Inizan -56/01 y sentencia de 16.5.2006 asunto Watts -372/04.
fronteriza‖169
, que ha sido bloqueada en el Consejo
EPSSCO (Sanidad) de 1 de diciembre de 2009170
.
Básicamente, en lo que respecta a la cuestión que
nos ocupa, la propuesta de directiva establecía un sis-
tema alternativo al determinado en los Reglamentos de
coordinación, permitiendo a las personas aseguradas la
posibilidad de desplazarse a otro Estado miembro con
el propósito de recibir asistencia sanitaria y sin que fue-
se un obstáculo para ello que el tratamiento en cuestión
se encuentre entre las prestaciones contempladas en la
legislación del Estado miembro de afiliación. En estos
casos la propuesta de directiva preveía el reembolso a
la persona asegurada de los costes que habrían sido
abonados por su sistema. Igualmente el Estado miem-
bro de afiliación no podría supeditar el reembolso de la
asistencia no hospitalaria a la concesión de una autori-
zación171
.
169 Resolución del Parlamento Europeo de 15.3.2007. 170 En el Consejo EPSSCO (Sanidad) de 1 de diciembre, se con-
formó una minoría de bloqueo compuesta por España, Portugal, Polonia, Grecia, Rumania, Lituania y Eslovaquia. España justifi-
caba su oposición a la propuesta de directiva en tres razones: - El impacto sobre los países que tienen un sistema nacional de
salud es inadmisible porque afectar negativamente al sistema es-
pañol de atención primaria, al acceso a la atención especializada, al sistema de reembolso que es excepcional en España y habitual en el sistema propuesta y por la elección libre del proveedor dis-
ponible que podría ser privado. - Afecta negativamente a la calidad de los servicios - Atenta contra el principio de solidaridad. 171 El capítulo III de la Propuesta de Directiva relativa al ―Uso de la
Asistencia Sanitaria en otro Estado miembro‖ establecía: Artículo 6. Asistencia sanitaria dispensada en otro Estado Miem-
bro. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Directiva, en particular
en los artículos 7,8 y 9, el Estado miembro de afiliación velará por
que a las personas aseguradas que se desplacen a otro Estado miembro con el propósito de recibir allí asistencia sanitaria o que deseen recibir asistencia sanitaria dispensada en otro Estado miem-
bro, no se les impida recibir la asistencia sanitaria prestada el otro Estado miembro cuando el tratamiento en cuestión se encuentre en-tre las prestaciones contempladas por la legislación del Estado
miembro de afiliación reembolsará a la persona asegurada. El Esta-do miembro de afiliación reembolsará a la persona asegurada los costes que habrían sido abonados por su sistema obligatorio de Se-
guridad Social si se hubiese prestado la misma asistencia sanitaria u otra similar en su territorio. En cualquier caso, compete al Estado miembro de afiliación determinar la asistencia sanitaria que ha de
abonar con independencia del lugar en que se preste. 2. El Estado miembro de afiliación reembolsará los costes de la
asistencia sanitaria prestada en otro Estado miembro conforme a
lo dispuesto en la presente Directiva hasta el nivel que se habría asumido de haberse prestado la misma asistencia sanitaria u otra similar en el propio Estado miembro de afiliación, sin rebasar los
costes reales de la asistencia sanitaria recibida. 3. El Estado miembro de afiliación podrá imponer al paciente que
desee procurarse asistencia sanitaria dispensada en otro estado
miembro las mismas condiciones, criterios de admisibilidad y for-malidades reglamentarias y administrativas para recibir esta asis-tencia sanitaria y para el reembolso de los costes de ella derivados
que le habría impuesto de haberse dispensado la misma asistencia sanitaria u otra similar en su territorio, en la medida en que éstas no sean discriminatorias y no constituyan un obstáculo para la libre
circulación de las personas. 4. Los Estados miembros dispondrán de un mecanismo para el
cálculo de los costes que el sistema obligatorio de seguridad social
deberá reembolsar a la persona asegurada por la asistencia sani-taria dispensada en otro Estado miembro. Este mecanismo se ba-sará en criterios objetivos y no discriminatorios conocidos de an-
temano y los costes reembolsados conforme a dicho mecanismo no serán inferiores a los que se habrían asumido de haberse dis-pensado la misma asistencia sanitaria u otra similar en el territorio
del estado miembro de afiliación. 5. A los pacientes que se desplacen a otro estado miembro con el
propósito de recibir allí asistencia sanitaria o que deseen procu-
rarse asistencia sanitaria dispensada en otro Estado miembro se les garantizará el acceso a su historial médico, de conformidad con las medidas nacionales de aplicación de disposiciones co-
munitarias sobre la protección de datos personales, en particular las Directivas 95/46/CE y 2002/58/CE.
Artículo 7. Asistencia no hospitalaria.
El Estado miembro de afiliación no supeditará el reembolso de los costes de la asistencia no hospitalaria dispensada en otro estado miembro a la concesión de una autorización previa en los casos en
que dicha asistencia, de haber sido dispensada en su territorio, habría sido sufragada por sui sistema de Seguridad Social.
Artículo 8. Asistencia hospitalaria y especializada.
1. A los efectos del reembolso de la asistencia sanitaria dispen-sada en otro Estado miembro de conformidad con la presente Di-rectiva, por asistencia hospitalaria se entenderá:
a) la asistencia sanitaria, que requiera el ingreso del paciente en cuestión durante, como mínimo, una noche;
b) la asistencia sanitaria, incluida en una lista específica, que no
requiera el ingreso del paciente durante, como mínimo, una no-che; esta lista se limitará a:
- la asistencia sanitaria que requiera el uso de infraestructuras o
equipos, médicos sumamente especializados y costosos; o - la asistencia sanitaria que entrañe tratamientos que presenten
un riesgo particular para el paciente o la población.
2. La Comisión confeccionará y podrá actualizar regularmente dicha lista. Estas medidas, destinadas a modificar elementos no esenciales de la presente Directiva completándola, se adoptarán
con arreglo al procedimiento de reglamentación con control con-templado en el artículo 19, aparatado 3.
3. El Estado miembro de afiliación podrá establecer un sistema
de autorización previa para el reembolso por parte de su sistema de seguridad social del coste de la asistencia hospitalaria presta-da en otro Estado miembro cuando se cumplan las condiciones
siguientes: a) si la asistencia sanitaria se hubiera dispensado en su territorio,
habría sido asumida por el sistema de seguridad social del Esta-
do miembro en cuestión, y b) el objetivo del sistema es hacer frente al consiguiente flujo de
salida de pacientes debido a la puesta en ejecución del presente
artículo e impedir que menoscabe o pueda menoscabar seria-mente:
i) el equilibrio financiero del sistema de seguridad social del Esta-
do miembro, ii) la planificación y la racionalización llevadas a cabo en el sector
hospitalario con el fin de evitar el exceso de capacidad hospitala-
d) La cobertura financiera y el reembolso de los gastos ocasionados a los asegurados
Para satisfacer los gastos de asistencia sanitaria se
aplicarán las reglas de reembolso establecidas para los
casos de asistencia sanitaria recibida en los supuestos
de estancia en un Estado distinto del competente en los
términos previstos en el artículo 19 del Reglamento
883/2004 y 25 del Reglamento 987/2009. Ahora bien, si
la persona asegurada ha soportado ella misma la totali-
dad o parte de los costes que la institución competente
está obligada a reembolsar a la institución del lugar de
estancia, la primera institución reembolsará el coste real
de los tratamientos efectuados a la persona asegurada.
No obstante, si el coste real que la institución competen-
te debe reembolsar resultara inferior al coste teórico de
dicho tratamiento en el Estado miembro competente, se
reembolsará a la persona asegurada a petición de ésta,
la cantidad equivalente a la diferencia entre el coste
teórico de dicho tratamiento en el Estado miembro com-
petente y el coste real, sin que tal suma pueda sobrepa-
sar los gastos efectivamente realizados, debiéndose
tener en cuenta el importe que dicha persona tendría
que abonar si el tratamiento se hubiera administrado en
ria, el desequilibrio en la prestación de asistencia hospitalaria y el derroche financiero y logístico, así como el mantenimiento de un servicio médico y hospitalario universal equilibrado o el manteni-
miento de la capacidad de tratamiento o la competencia médica en el territorio del estado miembro de que se trate.
4. El sistema de autorización previa se limitará a lo que sea necesa-
rio y proporcionado para evitar este impacto y no constituirá un me-dio de discriminación arbitraria.
5. El Estado miembro hará pública toda la información pertinente
sobre los sistemas de autorización previa introducidos con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3.
el Estado competente.
Es decir, si un nacional de un Estado recibe asisten-
cia sanitaria programada en otro Estado y paga el coste
de la asistencia sanitaria, tendrá derecho a que se le
reembolse el coste real de la asistencia que la institu-
ción en la que está asegurado debe pagar a la institu-
ción que ha prestado la asistencia sanitaria. Ahora bien,
si el asegurado ha tenido que participar en el pago de la
prestación y el coste teórico de dicha prestación, deter-
minado en una tarifa en su país, es superior al coste
real en el Estado de estancia, el beneficiario tendrá de-
recho a que se le abone la diferencia con dos límites, de
un lado el de la tarifa y de otro el de la totalidad de los
gastos efectuados.
De este modo, el Reglamento recoge la doctrina
emanada del Tribunal de Justicia en el asunto Watts
que establecía esta regla para los reembolsos a pacien-
tes autorizados a recibir un tratamiento programado en
otro Estado miembro cuando la institución competente
gestionaba la asistencia sanitaria de forma directa a
través de un sistema nacional de salud, doctrina que
con otro alcance se plantea en la demanda presentada
por la Comisión contra el Reino de España en el asunto
-466/08 y que está pendiente de resolución. No obstan-
te, en España, quizás por la complejidad de la gestión
de nuestro sistema sanitario al estar territorialmente
descentralizado, o por cualquier otra razón que se nos
escapa, aún no se ha aprobado un sistema de tarifas
único que permita conocer el coste teórico de las pres-
taciones en nuestro sistema sanitario, lo que provoca
dificultades en la aplicación de la regla que estamos
comentando, y por ende, que sea urgente el estableci-
miento de tales tarifas.
Respecto al reembolso a los asegurados de los gastos
de viaje y de estancia como parte del tratamiento progra-
mado, el artículo 26.8 del Reglamento 883/2004 se remite
a lo que dispongan las legislaciones nacionales sobre el
reembolso de los gastos de viaje y estancia indisoluble
del tratamiento de la persona asegurada y, en caso nece-
sario, los ocasionados por los acompañantes. En tal sen-
tido si la legislación dispone el reembolso de dichos gas-
tos, estos serán soportados por la institución competente
cuando se conceda una autorización en caso de trata-
miento en otro Estado miembro. De este modo, el Tribu-
nal de Justicia de la Comunidad Europea en el asunto
Acereda Herrera, considera conforme al Derecho comuni-
tario la normativa española que no contempla el reembol-
so de gastos complementarios de viaje y estancia de
acompañantes en tratamientos programados servidos en
otro Estado172
.
5. Reglas aplicables a los solicitantes de pensión que durante la tramitación de la pensión pierdan el derecho a la asistencia sanitaria
El artículo 22 del Reglamento 883/2004 establece
que en los supuestos en los que el solicitante de una
pensión pierda el derecho a la asistencia sanitaria de
acuerdo con la legislación del Estado competente du-
rante la tramitación administrativa, seguirá teniendo
derecho a dicha prestación con arreglo a la legislación
del Estado en el que resida siempre que cumpla los
requisitos para obtener la pensión, teniendo igualmente
derecho a recibir las prestaciones de asistencia sanita-
172 STJCE 15.6.2006 asunto Acereda Herrera -466/04.
ria los familiares del solicitante en el Estado de residen-
cia. Ahora bien, las prestaciones correrán a cargo de la
institución del Estado miembro que conceda la pensión.
6. Reglas aplicables a los titulares de pensiones y sus familias
La regla general se establece en el artículo 23 del
Reglamento 883/2004 que determina que la persona
que reciba una o más pensiones con arreglo a la legis-
lación de dos o mas Estados miembros, siendo uno de
ellos el Estado de residencia, y en virtud de ello tuviera
derecho a recibir la asistencia sanitaria con cargo a la
institución de dicho Estado, recibirá tanto él como los
miembros de su familia las prestaciones de enfermedad
de acuerdo con la legislación del Estado de residencia y
con cargo a dicha institución como si el derecho a la
pensión derivara exclusivamente de la legislación del
Estado en el que reside. Por tanto, si un pensionista
residiera en España y percibiera una pensión española
y otra ganada en otro país miembro, recibiría él y sus
familiares la asistencia sanitaria en España.
Debemos señalar que tanto esta regla general como
las especialidades que a continuación señalaremos no
serán aplicables, según señala el artículo 31 del Regla-
mento 883/2004, a los titulares de pensiones ni a los
miembros de sus familias que tengan derecho a presta-
ciones en virtud de una actividad como trabajador por
cuenta ajena o propia, aplicándose en estos casos las
reglas establecidas para las personas aseguradas y los
miembros de su familia.
A partir de esta regla general el Reglamento
883/2004 establece las siguientes especialidades:
a) Que el pensionista no tenga derecho a la
asistencia sanitaria conforme a la legislación del Estado de residencia173
La persona que reciba una o más pensiones con arreglo
a la legislación de uno o más Estados miembros y no tenga
derecho a la asistencia sanitaria en virtud de la legislación
del Estado miembro de residencia recibirá dichas presta-
ciones en beneficio propio y de los miembros de su familia
con cargo a la institución del Estado en el que tuviera dere-
cho de residir allí, si bien la protección será facilitada por el
Estado de residencia.
Para determinar el coste que correrá a cargo de cada
institución se aplicarán las siguientes reglas:
- Cuando el titular de la pensión tenga derecho a las
prestaciones de asistencia sanitaria con arreglo a
la legislación de un solo Estado miembro, estos
costes correrán a cargo de la institución competen-
te de dicho Estado miembro.
- Cuando el titular de una pensión tenga derecho a
las prestaciones en especie con arreglo a la legis-
lación de dos o mas Estados miembros, el coste de
la asistencia sanitaria correrá a cargo de la institu-
ción competente del Estado miembro a cuya legis-
lación haya estado sujeta la persona durante el
mayor periodo de tiempo y, si aplicándose dicho
criterio resultara que el coste de las prestaciones
corriese a cargo de varias instituciones, el coste
será sufragado por la institución competente a la
que el pensionista hubiera estado sujeto en último
lugar.
b) Que el pensionista reciba una o más pensiones
173 Regulada en el artículo 24 del Reglamento 883/2004.
con cargo a uno o más Estados distintos del de residencia, estado de residencia cuya legislación otorga el derecho a la asistencia sanitaria sin hacerla depender de condiciones de seguro ni de una actividad por cuenta ajena o propia174
En este caso en el que el pensionista no percibe pen-
sión del Estado de residencia y éste otorga el derecho a
la asistencia sanitaria de una forma universal, sin some-
terlo a condiciones de actividad o aseguramiento, la
asistencia que se preste será facilitada por el Estado de
residencia al pensionista y a los miembros de su familia
y correrá a cargo de la institución competente de uno de
los Estados competentes respecto a sus pensiones,
determinada de conformidad con las reglas de asigna-
ción vistas en el apartado anterior en sus letras a) y b).
De este modo en el ámbito de la coordinación prevalece
el criterio de la contributividad sobre el de la asistencia-
lidad a la hora de hacerse cargo del coste de la presta-
ción.
c) Que los miembros de la familia del pensionista que recibe una o varias pensiones con arreglo a la legislación de uno o más Estados miembros, residan en un estado distinto de aquél en que resida el titular de una pensión175
En este caso las prestaciones sanitarias serán facili-
tadas a los miembros de la familia del pensionista por el
Estado de residencia de los familiares, de acuerdo con
su propia normativa, siempre que el titular de la pensión
174 Regulada en el artículo 25 del Reglamento 883/2004.
175 Regulada en el artículo 26 del Reglamento 883/2004.
tenga derecho a la asistencia sanitaria con arreglo a la
legislación de algún Estado miembro de la Unión Euro-
pea. Ahora bien, el coste de la asistencia sanitaria co-
rrerá a cargo de la institución competente responsable
de las prestaciones sanitarias facilitadas al titular de una
pensión en el Estado miembro de residencia. De este
modo, si un pensionista alemán, que recibe una pensión
con cargo a Alemania reside en España y sus familiares
en Francia, el ciudadano alemán tendrá derecho a que
le faciliten la asistencia sanitaria en España con cargo a
la institución competente alemana y sus familiares en
Francia con cargo a la misma institución.
d) Estancia del titular de una pensión o de los miembros de su familia en un estado miembro distinto del Estado miembro en que residan176
Según señala el artículo 27 del Reglamento 883/2004
se aplicarán las mismas reglas que hemos visto respec-
to de los asegurados y así:
1.- Cuando el pensionista reciba una o varias pen-
siones de conformidad con la legislación de uno o
varios Estados miembros y tenga derecho a pres-
taciones de asistencia sanitaria de acuerdo con la
legislación de uno o varios Estados miembros, en
caso de estancia en otro Estado miembro, el pen-
sionista tendrá derecho a la asistencia sanitaria
necesaria desde el punto de vista médico, tanto él
como sus familiares, durante su estancia teniendo
en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la du-
ración prevista de la estancia y a cargo de la insti-
tución competente que le reconoció el derecho.
176 Regulada en el artículo 27 del Reglamento 883/2004.
Igualmente el derecho a la asistencia sanitaria la
acreditará a través de la tarjeta sanitaria europea.
2.- A Los familiares de los trabajadores fronterizos
jubilados que se encuentren en el Estado de la ins-
titución competente les serán facilitadas las presta-
ciones y sufragadas por el Estado competente
siempre que dicho Estado miembro haya optado
por esta posibilidad y aparezca en la lista del anexo
IV relativo a los derechos adicionales para los pen-
sionistas que regresan al estado miembro compe-
tente, y entre los que se encuentra España.
3.- Se aplicarán las mismas reglas que para las perso-
nas aseguradas y sus familiares respecto de la posibi-
lidad de recibir asistencia sanitaria programada en
otro Estado miembro distinto del de residencia.
El coste de las prestaciones satisfechas en las situa-
ciones anteriormente descritas será a cargo de la insti-
tución competente responsable del coste de la asisten-
cia sanitaria otorgada al titular de la pensión en el Esta-
do miembro de residencia. No obstante, en el caso de
haberse efectuado asistencia sanitaria programada en
otro Estado miembro, ésta correrá a cargo de la institu-
ción del lugar de residencia del titular de una pensión o
de los miembros de su familia, cuando estas personas
residan en un Estado miembro que aplique un sistema
de reembolso basado en cantidades a tanto alzado. En
estos casos, se considerará que la institución compe-
tente es la del lugar de residencia del titular de la pen-
sión o de los miembros de su familia.
De este modo, cuando un pensionista reciba la asis-
tencia sanitaria en el Estado de residencia a conse-
cuencia del pago por parte de la institución competente
de una cuota global o cantidad a tanto alzado, será la
institución del Estado de residencia la que se hará cargo
de los gastos sanitarios por actuaciones programadas
en otros Estados al pensionista o a los miembros de su
familia177
.
e) Reglas especiales aplicables a los trabajadores fronterizos jubilados178
Como dispone el artículo 28 del Reglamento
883/2004 el trabajador fronterizo jubilado por vejez o
invalidez y los miembros de su familia tendrán derecho
a seguir recibiendo la asistencia sanitaria en el Estado
miembro en que ejerció su última actividad como traba-
jador por cuenta ajena o por cuenta propia cuando di-
chas prestaciones sean continuación de un tratamiento
anterior, entendiéndose por éste la continuación de
pruebas diagnósticas y el tratamiento de una enferme-
dad hasta que finalice.
De otro lado, el titular de una pensión que en los
últimos cinco años anteriores a la fecha efectiva de la
pensión de vejez o invalidez haya realizado al menos
durante dos años una actividad fronteriza, tendrá dere-
cho a la asistencia sanitaria en el Estado miembro en
que ejerció dicha actividad como trabajador fronterizo
siempre que dicho Estado miembro y el Estado miem-
bro en que se halle la institución competente responsa-
ble del coste de la prestación hayan optado por ello y
ambos Estados figuren en el Anexo V referido a los
derechos adicionales para los antiguos trabajadores
177 STJCE de 3.7.2003 asunto RP Van der Duin e In Van Wegberg-
Van Brodedore -156/2001.
178 Regulada en el artículo 28 del Reglamento 883/2004.
fronterizos que regresan al Estado miembro donde rea-
lizaron anteriormente una actividad por cuenta ajena o
propia y entre los que figuran España, Francia y Portu-
gal. La anterior regla se aplicará también a los miem-
bros de la familia del antiguo trabajador fronterizo o a
sus supérstites si, durante el periodo no inferior a dos
años contados en los últimos cinco, en los que el traba-
jador tuvo la condición de fronterizo, hubieran tenido
derecho a las prestaciones en especie, aún cuando el
trabajador fronterizo hubiera fallecido antes de comen-
zar a percibir su pensión, siempre que el mismo hubie-
ra ejercido una actividad, por cuenta ajena o propia,
como trabajador fronterizo durante un periodo de al
menos dos años en los cinco años anteriores a la muer-
te. No obstante, el derecho de los pensionistas y de sus
familiares y supérstites tiene un carácter provisional,
toda vez que será aplicable hasta que el interesado
quede sujeto a la legislación de un Estado miembro por
ejercer una actividad por cuenta propia o por cuenta
ajena.
En cuanto al coste de la asistencia sanitaria prestada
en los supuestos anteriores correrá a cargo de la insti-
tución competente responsable del coste de las presta-
ciones en especie facilitadas al titular de la pensión, o a
sus superstites en sus respectivos Estados de residen-
cia.
Por último, como prescribe el artículo 29 del Regla-
mento 987/2009, en el caso en que el Estado miembro
en el que el antiguo trabajador fronterizo haya dejado de
ser el Estado competente y el antiguo trabajador fronte-
rizo o un miembro de su familia viaje a aquel con objeto
de recibir asistencia sanitaria, deberá presentar a la
institución competente del lugar de estancia un docu-
mento expedido por la institución competente.
f) Cotizaciones de los titulares de pensiones
Normalmente las legislaciones de los Estados prevén
que las instituciones retengan de la pensión una cuota a
fin de reconocer el derecho de la asistencia sanitaria.
En tal sentido, el artículo 30 del Reglamento 987/2009
establece que si una persona recibe una pensión de
más de un Estado miembro, la cuantía de las cotizacio-
nes retenidas de todas las pensiones abonadas no su-
perará en ningún caso la cuantía que se retendría a una
persona que recibiera la misma cantidad en concepto
de pensión en el Estado miembro competente.
7. Reembolso de prestaciones entre instituciones de distintos Estados
Como hemos visto, las normas de coordinación de
Seguridad Social establecen los criterios para determi-
nar la institución que debe proveer la asistencia sanita-
ria, la legislación que se debe aplicar y por último, que
institución debe asumir los costes de la asistencia sani-
taria que se ha servido.
Respecto de ésta última cuestión hemos visto que en
determinados casos la asistencia sanitaria se facilita por
la institución de un Estado pero a cargo de la institución
de otro Estado, de modo que la segunda institución re-
embolsa a la primera los gastos de la asistencia.
La regla general sobre el reembolso se establece en
el artículo 35 del Reglamento 883/2004 que dispone
que la asistencia sanitaria facilitada por una institución
competente de un Estado miembro dará lugar a un re-
embolso íntegro. Para ello, los reembolsos se determi-
narán y efectuarán de acuerdo con dos posibles proce-
dimientos. El primero se fundamenta en la justificación
de los gastos reales, mientras que el segundo método
consiste en determinar una cantidad a tanto alzado para
los Estados miembros cuyas estructuras jurídicas o ad-
ministrativas no hagan adecuada la práctica del reem-
bolso basado en el gasto real. No obstante, dos o más
Estados miembros o sus autoridades competentes
podrán convenir otras formas de reembolso o renunciar
al reembolso entre las instituciones que de ellos depen-
dan.
a) Procedimiento de reembolso en los gastos efectivos
El artículo 62 Reglamento 987/2009 establece que la
institución competente reembolsará el importe real de
los gastos de asistencia sanitaria a la institución que la
haya facilitado, de acuerdo con las cantidades que figu-
ran en la contabilidad de la institución que provee la
prestación. Sin embargo, si la cuantía real de los gastos
no se reflejan, en parte o en su totalidad, en la contabili-
dad de las instituciones, la cuantía que habrá de reem-
bolsarse se determinará sobre la base de una cuantía a
tanto alzado establecida a partir de todas las referencias
obtenidas de los datos disponibles. A tal fin, la Comisión
Administrativa de Coordinación de los sistemas de Se-
guridad Social evaluará los elementos que han de servir
para calcular el tanto alzado y fijará su cuantía. En cual-
quier caso no se podrán utilizar para estos reembolsos
tarifas superiores a los que son aplicables a las presta-
ciones en especie provistas a las personas aseguradas
sujetas a la legislación aplicada por la institución que
haya provisto las prestaciones.
b) Reembolso de las prestaciones sobre la base de
importes a tanto alzado
Los Estados miembros que aplicarán este sistema
deberán estar incluidos en el anexo 3 del Reglamento
987/2009179
. Estos Estados aplicarán como técnica de
reembolso la determinación de un tanto alzado calcu-
lando para cada año civil en las prestaciones de asis-
tencia sanitaria servidas a180
:
- a los miembros de la familia que no residan en el
mismo Estado miembro que la familia asegurada y
del Estado competente.
- los pensionistas y los miembros de sus familias
cuando no tenga derecho a las prestaciones en es-
pecie con arreglo a la legislación del Estado miem-
bro de residencia, cuando residan en un Estado dis-
tinto del competente que reconozca el derecho a la
asistencia sanitaria por razones ajenas a la sujeción
a un aseguramiento o actividad; o cuando los
miembros de la familia residan en un Estado distinto
de aquél en que resida el titular de una pensión.
La cuantía de esta cantidad a tanto alzado deberá ser
lo más próxima posible a los costes reales. A tal fin el
artículo 64 del Reglamento 987/2009 establece el méto-
do de cálculo de los importes a tanto alzado en cómputo
mensual o total.
Dicho importe se calcula por persona para un año ci-
vil, dividiendo entre doce meses el coste medio anual
por persona, desglosando por categorías de edad y
179 Están incluidos Irlanda, España, Italia, Malta, países Bajos, Por-
tugal, Finlandia, Suecia y Reino Unido.
180 Artículo 63 Reglamento 987/2009.
aplicando un coeficiente de reducción que con carácter
general será del 20% y del 15% para los pensionistas y
los miembros de su familia cuando el Estado competen-
te no figure en el Anexo IV del Reglamento 883/2004181
.
Como hemos dicho, para calcular el coste por perso-
na se establece un desglose de los gastos por categor-
ías de edad, estableciéndose tres categorías, la primera
para personas menores de 20 años, la segunda para
personas comprendidas entre 20 y 64 años, y la tercera
para personas mayores de 65 años. De este modo, el
coste medio anual por persona en cada categoría de
edad se obtendrá dividiendo los gastos anuales corres-
pondientes al total de las prestaciones en especie servi-
das por las instituciones del Estado acreedor a todas las
personas de la categoría de edad sujetas a su legisla-
ción y residentes en su territorio.
De acuerdo con las anteriores reglas, cada Estado
deudor sumará anualmente los productos obtenidos de
multiplicar en cada categoría de edad los importes a
tanto alzado por persona y por el número de meses
completos que hayan residido en el Estado miembro
acreedor las personas afectadas por dicha categoría de
edad.
Por último, el artículo 64 del Reglamento 987/2009
encomienda a la Comisión Administrativa que antes del
1 de mayo de 2015 presente un informe específico so-
bre el procedimiento de cálculo e igualmente dicha Co-
181 Se incluyen en el Anexo IV del Reglamento 883/2004 relativo a la
aplicación de derechos adicionales para los pensionistas que re-gresa al Estado miembro competente los siguientes Estados: Bélgica, Bulgaria, República Checa, Alemania, Gracia, España,
Francia, Chipre, Luxemburgo, Hungría, Países Bajos, Austria, Po-lonia, Eslovenia y Suecia.
misión determinará los elementos de cálculo del tanto
alzado. De igual modo, los Estados comunicarán a la
Comisión de Cuentas, dependiente de la Comisión Ad-
ministrativa, los datos sobre el coste anual por persona
y categoría de edad.
c) Disposiciones comunes a los dos procedimientos
Por último debemos señalar que en los artículos 66 a
68 del Reglamento 987/2009 se establecen las siguien-
tes reglas o disposiciones comunes:
- Los reembolsos entre los Estados miembros afec-
tados se efectuarán lo más rápidamente posible, a
través de los organismos de enlace182
.
- Las solicitudes de reembolso de créditos deberán
presentarse al organismo de enlace en los 12 me-
ses siguientes al mes durante el cual se hayan pu-
182 El Instituto Nacional de la Seguridad Social como organismo de
enlace ingresa los reembolsos recibidos de otros Estados y carga los satisfechos al Fondo de Cohesión. A tal fin la Ley 21/2001 de
27 de diciembre creó el Fondo de Cohesión que tiene por finali-dad garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio nacional español, y la aten-
ción a los ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca, y será gestionado por
el Ministerio de Sanidad y Consumo. Este fondo sólo afecta a los trabajadores desplazados pero no a los pensionistas de otros países residentes en España.
La Disposición Adicional 58 de la Ley 30/2005 y la Orden/TAS/ 131/2006 de 26 de enero regulan las transferencias del INSS a las Comunidades Autónomas del saldo obtenido en el ejercicio
anterior y resultante de la diferencia en el ámbito nacional de las cuotas globales recaudadas por la cobertura sanitaria a los miembros de la familia de un trabajador extranjero que resida en
España, así como los titulares de pensión y los miembros de sus familias asegurados en España y el importe por tal concepto por España a otros países.
blicado en el Diario Oficial de la Unión Europea los
costes medios de ese año.
- Los créditos deberán ser pagados por la institución
deudora al organismo de enlace del Estado miem-
bro acreedor dentro de un plazo de 18 meses con-
tados a partir del fin de mes en el que se presentó
la solicitud al organismo de enlace del estado
miembro deudor.
- Los créditos podrán ser objeto de impugnación que
será resuelta en el plazo de 36 meses desde la so-
licitud de reembolso.
- Desde el final del periodo de 18 meses en que de-
bieron ser pagados, los créditos podrán devengar-
se intereses.
- La Comisión administrativa de Coordinación de
Sistemas de Seguridad Social determinará la situa-
ción de los créditos de los Estados miembros para
cada año civil atendiendo al informe de la Comisión
de Cuentas, pudiendo efectuar cualquier clase de
comprobación.
D. Disposiciones comunes a las prestaciones de enfermedad
1. Prioridad del derecho a prestaciones en especie
En los casos en que el beneficiario tenga derecho a
prestaciones sanitarias en virtud de distintos títulos, el
artículo 32 del Reglamento 883/2004 establece las si-
guientes reglas para determinar preferencias en el otor-
gamiento del derecho o la obligación de soportar el cos-
te.
En primer lugar, un derecho propio a las prestaciones
en especie de asistenta sanitaria tendrá siempre prefe-
rencia respecto de aquél derivado por ser miembro de la
familia de otro titular. Esta regla tiene su excepción en el
caso en que el derecho propio en el Estado de residen-
cia se derive exclusivamente de la residencia y no de la
existencia de un seguro o actividad por cuenta ajena o
propia, en cuyo caso tendrá preferencia el derecho deri-
vado por ser familiar de una persona asegurada o pen-
sionista.
Igualmente, cuando los miembros de la familia de una
persona asegurada residan en un Estado miembro que
otorgue las prestaciones sanitarias en especie única-
mente por motivo de la residencia al no depender de la
relación de aseguramiento o el ejercicio de actividad por
cuenta ajena o propia, las prestaciones se facilitarán a
cargo de la institución competente del Estado miembro
en que residen, siempre y cuando el cónyuge o la per-
sona que se haga cargo de los hijos de la persona ase-
gurada ejerza una actividad como trabajador por cuenta
ajena o propia en dicho Estado miembro o reciba una
pensión de dicho estado miembro por haber ejercido
una actividad.
2. Prestaciones en especie de gran importancia
A diferencia de todas las normas que hasta ahora
hemos visto que analizan especialidades en razón de
condiciones subjetivas el artículo 33 del Reglamento
883/2004 establece una regla especial de determinación
de la institución competente, legislación aplicable y enti-
dad deudor de la prestación en función de la naturaleza
de la prestación.
De este modo, en el caso de que a la persona asegu-
rada se le haya reconocido una prestación en especie
de gran importancia para si mismo o para algún miem-
bro de su familia, (el derecho a una prótesis, a un gran
aparato o a otras prestaciones en especie de gran im-
portancia) por la institución de un Estado miembro antes
de su nueva afiliación en virtud de la legislación aplica-
da por la institución de otro Estado miembro, disfrutará
de esas prestaciones con cargo a la primera institución
aunque se concedan cuando dicho trabajador se en-
cuentre ya afiliado a la segunda institución con arreglo a
la legislación que ésta ultima aplique. A tal fin la Comi-
sión Administrativa de Coordinación de Sistemas de
Seguridad Social establecerá una lista de prestaciones
de gran importancia.
3. Acumulación de prestaciones asistenciales de duración indeterminada
El artículo 34 del Reglamento 883/2004 establece al-
gunos criterios de actuación ante esta situación de su-
perposición de derechos a la asistencia sanitaria. Así se
determina que cuando el titular de un derecho a una
prestación en metálico que tenga carácter indefinido con
cargo a la institución competente en la que presta servi-
cios, simultáneamente tenga derecho a solicitar a la
institución del lugar de residencia o estancia prestacio-
nes en especie con idénticos fines y la institución com-
petente de la prestación en metálico deba reembolsar a
la institución de residencia o estancia las prestaciones
servidas, se aplicarán las reglas anticúmulo previstas en
el artículo 10 del Reglamento 883/2004. Ahora bien,
esta regla tiene una restricción, así si el interesado lo
solicita y recibe la prestación en especie, se reducirá la
prestación en metálico en la cuantía exigida o exigible a
la institución del primer Estado que deba reembolsar el
coste. Debemos recordar al respecto que el artículo 10
del Reglamento 883/2004 proscribe la posibilidad de
adquirir o mantener el derecho a las prestaciones de la
misma naturaleza relativas al mismo periodo de seguro
obligatorio salvo norma en contrario.
No obstante, el Reglamento permite que dos o más
Estados miembros, o sus autoridades competentes,
puedan convenir otras medidas complementarios que
no sean más perjudiciales para los interesados que la
aplicación de las normas anteriores. En todo caso, el
Reglamento señala que la Comisión Administrativa es-
tablecerá una lista de prestaciones en metálico y en
especie a las cuales les puedan ser aplicables las ante-
riores normas.
Igualmente, el artículo 31 del Reglamento 987/2009
establece una serie de obligaciones para la institución
competente de las prestaciones en metálico y la institu-
ción competente del Estado de residencia o estancia en
estos supuestos de acumulación de derechos.
Respecto de la institución competente, el precepto
dispone que dicha institución deberá informar al intere-
sado de las normas aplicables y de que en todo caso se
deberá garantizar a la persona que no resida en el Es-
tado miembro competente el derecho a las prestaciones
de un importe o valor total igual al menos al que podría
percibir si residiera es ese Estado. Igualmente la institu-
ción competente deberá informar a la institución del
lugar de residencia o estancia sobre las prestaciones en
metálico para cuidados de larga duración incluidos en la
lista elaborada por la Comisión Administrativa.
En relación con las obligaciones rituales impuestas a
la institución del lugar de residencia o estancia, el Re-
glamento de aplicación prescribe que una vez recibida la
información de la institución competente de la prestación
en metálico, se deberá informar sin demora a dicha insti-
tución de cualquier prestación en especie de larga dura-
ción destinada al mismo propósito, así como del tipo de
reembolso aplicable.
Por último el artículo 34.1 del Reglamento 987/2009
faculta a la Comisión Administrativa para adoptar las
medidas de aplicación que sean pertinentes.
4. A modo de cajón de sastre. Otras normas particulares de aplicación de los reglamentos de coordinación
Por último, el Reglamento 987/2009 en su artículo 32,
establece una serie de normas para supuestos concre-
tos, entre las que cabe señalar:
1.- Cuando determinada persona o colectivo esté
exento, previa petición, del seguro médico, y por
tanto no estén cubiertos por ninguno de los regí-
menes de seguro de enfermedad, la institución
competente de otro Estado quedará exenta de
cualquier posible coste de prestaciones en metálico
o en especie satisfechos a estas personas o
miembros de sus familias. Ahora bien, dicha exo-
neración sólo alcanzará al supuesto de exención
señalado, no en cambio a otros supuestos en virtud
de los cuales se tenga derecho a la asistencia por
otro título.
2.- En los Estados indicados en el Anexo 2 del Regla-
mento 987/2009183
relativo a los regímenes especia-
183 España, conforme a dicho Anexo 2, no se aplicará el Reglamento
883/2004 en materia de asistencia sanitaria a los funcionarios
asegurados en MUFACE, MUGEJU e ISFAS excepto en lo relati-vo a las prestaciones recibidas por residir en un Estado distinto del competente (artículo 17 Reglamento 883/2004), asistencia re-
les de funcionarios, se aplicará el Reglamento de co-
ordinación a las personas que tengan derecho a
prestaciones en especie solamente en virtud de un
régimen de funcionarios aplicable en el Estado en el
que se sirve la asistencia y exclusivamente en la me-
dida establecida en dicho régimen. Por tanto, salvo
en dichas circunstancias la institución competente no
será responsable de sufragar los gastos de asistencia
sanitaria por prestaciones en especie o en metálico
facilitadas en otros Estados miembros, salvo que
exista otro título que le obligue.
3.- Por último, las personas a que se refieren las
normas anteriores y los miembros de sus familias
que residan en un Estado en el que el derecho a la
asistencia sanitaria sea universal y no dependa de
un aseguramiento o ejercicio de actividad por cuen-
ta ajena o propia, estarán obligados a pagar la tota-
lidad del coste de las prestaciones en especie dis-
pensadas en el país en el que tenga la residencia.
IV. Conclusiones
Como nos proponíamos al principio de este trabajo,
hemos realizado un recorrido ciertamente breve y des-
criptivo a lo largo de la nueva normativa de coordinación
de la prestación de asistencia sanitaria entre los distin-
tos sistemas de Seguridad Social de la Unión Europea.
En tal sentido, podemos concluir que en la redacción
cibida durante la estancia del titular de pensión o familiares en Estado distinto del que residen (art. 27.1 del Reglamento
883/2004 y el reembolso de prestaciones en especie, art. 35 Re-glamento 883/2004).
de los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 se ha hecho
un esfuerzo notable de simplificación si los comparamos
con la redacción de las normas sustituidas, lo que resul-
ta loable, sin perjuicio de que persista cierta dureza en
el lenguaje y una complejidad que sigue latente en el
texto, pero probablemente necesario si tenemos en
cuenta la diversidad de países a los que son aplicables.
En esta línea de racionalización, se simplifica el ámbito
subjetivo señalando tres colectivos: el de las personas
aseguradas, los pensionistas y los familiares de unos y
otros, alejándose del detallismo con que se trataba el
ámbito subjetivo de aplicación en el Reglamento
1408/1971; se racionaliza también la estructura norma-
tiva distinguiéndose las disposiciones comunes de las
particulares. No obstante, esta simplificación sustantiva
de la norma deja amplias lagunas normativas que re-
querirán una intensa labor interpretativa e integradora
de la Comisión de Coordinación de los Sistemas de
Seguridad Social.
Desde el punto de vista burocrático, los nuevos Re-
glamentos apuestan por el uso de las nuevas tecnolog-
ías sustituyendo los viejos formularios por la transmisión
electrónica de documentos.
En el ámbito prestacional se realizan algunas mejo-
ras, y así por ejemplo, se establece una protección au-
tomática en los casos de urgencia vital, o en el reem-
bolso a los asegurados en los casos de asistencia pro-
gramada en otro Estado.
En cambio, se ha perdido a mi juicio, la oportunidad
de clarificar positivamente los problemas derivados del
binomio, soberanía de los Estados en la gestión de su
asistencia sanitaria y mercado europeo de prestación de
servicios sanitarios, así se abdica de plasmar positiva-
mente la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, dejándose a la regulación de una paralela,
hipotética y hasta ahora fallida norma la regulación de la
asistencia sanitaria transfronteriza en Europa y de los
derechos de los pacientes ante los servicios sanitarios
europeos.
Capítulo VI
La coordinación de las prestaciones de maternidad y paternidad asimiladas en el Reglamento 883/2004184
Mª TERESA VELASCO PORTERO
Profesora titular de INSA-ETEA
Facultad de Empresariales. Universidad de Córdoba
I. Introducción
Es sabido que la coordinación185
internacional en materia
de Seguridad Social es un elemento básico para asegurar
una protección social completa, ya que procura establecer
184 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-
terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-
ropeo de Desarrollo Regional. 185 Sobre la inadecuación terminológica de la expresión, J.M. Miran-
da Boto;―El Estadio Previo: Algunos Problemas Terminológicos de la Seguridad Social Comunitaria‖ en: C. Sánchez-Rodas Nava-
rro; (Coord.); El Reglamento 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008.
entre las distintas legislaciones las relaciones y los ajustes
necesarios para asegurar a los interesados una continuidad
satisfactoria en dicha protección. Junto a esta función tan
importante, en el ámbito del Derecho comunitario la legisla-
ción en materia de coordinación de los regímenes de Segu-
ridad Social tiene una importancia añadida, ya que constitu-
ye un instrumento de básico para promover la movilidad de
los trabajadores dentro de la UE, garantizando el ejercicio
del derecho a la libre circulación sin merma alguna de la
protección social186
.
La tarea de coordinación presenta tradicionalmente im-
portantes obstáculos prácticos ( entre ellos, el hecho de que
las diversas legislaciones entran en ocasiones en concu-
rrencia conflictiva de varias legislaciones, los problemas de
extinción o suspensión de los derechos de Seguridad Social
en los supuestos de movilidad transfronteriza, y la pérdida o
la no adquisición de derechos durante períodos de alta o de
baja sujetos a la normativa de uno o varios Estados miem-
bros), que se han ido solucionando de forma bastante acep-
table por medio de la aplicación de los principios organizati-
vos de la coordinación, a través del Reglamento 1408/71.
Sin embargo, dicho Reglamento ha ido acusando el
paso de tiempo: los nuevos problemas prácticos, deriva-
dos de las nuevas realidades en materia de movilidad, y
las propias deficiencias del Reglamento demandaban una
nueva regulación. Respondiendo a esta necesidad se
promulgó el Reglamento 883/2004 del Parlamento Euro-
peo y del Consejo de 29 de abril de 2004, con la finalidad
de modernizar y simplificar las normas de coordinación
186 Vid in extenso, J.M. Miranda Boto; Las Competencias de la Co-
munidad Europea en Materia Social. Thomson-Aranzadi. Cizur Menor. 2009.
comunitarias existentes, y cuya aplicabilidad fue pospues-
ta hasta la entrada en vigor del Reglamento de aplicación.
Desde un primer momento, el proyecto de Reglamento
de aplicación elaborado por la Comisión planteó los me-
dios para llevar a cabo la simplificación y modernización
del sistema: fundamentalmente, facilitando los trámites
para las personas aseguradas y abreviando el tiempo de
respuesta y procedimiento de los casos transfronterizos
por parte de las instituciones de las distintas ramas de la
Seguridad Social: atención sanitaria, accidentes de traba-
jo, enfermedades profesionales, invalidez, pensiones,
desempleo y prestaciones familiares. En todo ello jugaba
un papel muy importante la simplificación de las prácticas
administrativas nacionales y la cooperación entre ellas,
concretada en aspectos tales como la consulta electrónica
y el intercambio de información, así como el lanzamiento
de una versión electrónica de la tarjeta de salud europea.
Este texto fue discutido por partes en sucesivos Conse-
jos; en concreto, los aspectos del proyecto de Reglamento
relativos a Maternidad y paternidad y asimiladas fueron
tratados y acordados en Consejo de Empleo de 30 y 31 de
mayo de 2007. Tras un largo y complejo proceso de elabo-
ración, finalmente el 16 de septiembre de 2009 se produjo
la firma del Reglamento de aplicación por el Consejo y por
el Parlamento Europeo, habiendo sido publicado finalmen-
te en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de octu-
bre de 2009, estableciéndose su entrada en vigor el día 1
de mayo de 2010; a partir de dicha fecha también entra en
vigor el Reglamento 883//2004, quedando derogado el
Reglamento 1408/71.
Por lo que respecta al tema de prestaciones de ma-
ternidad y paternidad que nos ocupa, hay que decir que
el Reglamento 1408/71 contenía una serie de previsio-
nes específicas respecto a la maternidad, siendo la in-
clusión de la referencia a la paternidad una novedad del
Reglamento 883/2004. En el nuevo marco legislativo,
las peculiaridades relativas a estas prestaciones se re-
gulan de manera conjunta a la enfermedad, en los arts.
17 a 35 del Reglamento 883/2004 y los arts. 22 a 32 del
Reglamento 987/2009, bajo la rúbrica ―Prestaciones de
enfermedad, de maternidad y de paternidad asimiladas‖.
Las prestaciones derivadas de estas contingencias son
de dos tipos: por una parte, las legislaciones regulan una
serie de prestaciones económicas187
, que están dirigidas a
suplir la falta de ingresos que soporta el trabajador que,
por los motivos señalados, no realiza su prestación laboral.
Por otra, los sistemas de seguridad social ofrecen también
determinadas prestaciones en especie, cuya finalidad en
este caso es restablecer la salud de la persona. Las pres-
taciones en especie consisten en diversas modalidades de
asistencia sanitaria, entendida en sentido amplio, de ma-
nera que abarca la asistencia médica, farmacológica,
quirúrgica, de remedios y ayudas (por ej., una silla de rue-
das), etc., y que se puede ofrecer en el marco de trata-
mientos tanto hospitalarios como ambulatorios.
La coordinación de prestaciones en metálico no ofre-
ce demasiados problemas; básicamente están referidos
a cuestiones administrativas, como la relativa al cálculo
del subsidio o a la duración de la prestación, que se
encuentran al margen del Reglamento de coordinación,
por lo que no se han visto afectadas por la reforma. La
regulación de las prestaciones en especie (la asistencia
187 Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; Las Prestaciones Familiares de
Seguridad Social en el Ordenamiento Jurídico Español y Comunita-rio. Laborum. Murcia. 2005.
sanitaria) ha sufrido los cambios más significativos, que
han sido estudiados en el Capítulo V de esta obra, al
cual nos remitimos. En este trabajo expondremos las
líneas generales de la coordinación de las prestaciones
en metálico por maternidad y paternidad asimiladas.
II. La coordinación de las prestaciones en metálico por maternidad y paternidad asimiladas
Estas prestaciones sustituyen los ingresos que la
persona trabajadora deja de percibir al producirse la
contingencia188
. La regla general para el abono de estas
prestaciones es que se hará aplicando la legislación del
Estado en que la persona esté asegurada (el Estado
competente); así lo establece el art. 21.1 del Reglamen-
to 883/2004:
“La persona asegurada y los miembros de su fami-
lia que residan o se encuentren en un Estado
miembro distinto del Estado miembro competente
tendrán derecho a prestaciones en metálico por
parte de la institución competente de conformidad
con la legislación que esta última aplica. No obs-
tante y previo acuerdo entre la institución compe-
tente y la institución del lugar de residencia o es-
tancia, tales prestaciones podrán ser facilitadas
188 Parte de la doctrina entiende que también en los supuestos de los
subsidios económicos previstos en la legislación española por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia de un menor de
nueve meses. Cfr. G.L. Barrios Baudor y L. Dans Álvarez de So-tomayor; ―Aproximación a la Coordinación Comunitaria en Materia de Prestaciones en Especie por Enfermedad y Maternidad (Asis-
tencia Sanitaria) y Prestaciones Familiares‖. Noticias de la Unión Europea nº 300/2010.
por la institución del lugar de residencia o estancia
con cargo a la institución competente de conformi-
dad con la legislación del Estado miembro compe-
tente.”
Siendo esta la regla general, el Reglamento prevé
que, en los supuestos de transnacionalidad, el recono-
cimiento de estas prestaciones puede llegar a exigir que
se tomen en consideración los periodos de cotización
efectuados en Estados distintos del competente. En
estos casos, el Estado competente deberá sumar, si
fuese necesario, los periodos de seguro, de empleo o
de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier
otro Estado: se trata de la llamada totalización.
Ello no obsta a que podamos afirmar que el criterio
establecido por el Reglamento 883/2004 en lo referente
a las prestaciones en metálico por maternidad y pater-
nidad es que la determinación de su importe y cuantía,
así como su abono, corresponderán al Estado compe-
tente, de conformidad con su legislación nacional.
A. Reglas particulares para el caso de que la legislación del Estado competente tenga en cuenta elementos específicos (ingresos medios o base de cotización media)
Por otro lado, no hay que olvidar que además de la exi-
gencia de un previo periodo de carencia, la legislación del
Estado competente puede tener prevista la consideración
de otros elementos, como pueden ser los ―ingresos medios‖
o la ―base de cotización media‖. En estos supuestos, el
Reglamento (art. 21.2 y 3) establece que habrá que estar a
los ingresos comprobados o las bases de cotización aplica-
das durante los periodos cubiertos bajo dicha legislación. Si
se refiere a los ―ingresos a tanto alzado‖ la regla es que solo
computarán estos últimos o, en su caso, el promedio de los
ingresos a tanto alzado correspondiente a los períodos cu-
biertos bajo dicha legislación. Los mismos criterios se apli-
carán por analogía a los casos en que la legislación que
aplique la institución competente disponga un período de
referencia concreto que corresponda, en el caso de que se
trate, parcial o totalmente a los períodos que la persona
interesada haya cumplido estando sujeta a la legislación de
otro u otros Estados miembros.
B. Reglas específicas relativas a titulares de pensión
El art. 29 se ocupa de la situación de los pensionis-
tas. Según este, a las personas que reciben una o va-
rias pensiones con arreglo a la legislación de uno o más
Estados miembros (así como a los miembros de su fa-
milia) la prestación en metálico les será abonada por la
institución competente del Estado miembro en el que se
halle la institución competente responsable del coste de
las prestaciones en especie facilitadas al titular de una
pensión en su Estado miembro de residencia. Aparte de
este criterio específico, a los titulares de pensiones se
les aplica por analogía el conjunto de reglas generales
relativas a la prestación en metálico señaladas en el
apartado anterior.
De esta manera que, para determinar la institución
competente, el Reglamento remite a las reglas estable-
cidas para la coordinación de la asistencia sanitaria,
expuestas en el Capítulo V de esta obra.
C. Cotizaciones de los titulares de pensiones
El art. 30 establece las reglas de cotización en este
caso, en el sentido de que la institución de un Estado
miembro que sea responsable con arreglo a la legisla-
ción que aplica de las retenciones en concepto de coti-
zaciones por enfermedad, maternidad y paternidad asi-
miladas sólo podrá solicitar y recuperar dichas retencio-
nes, calculadas con arreglo a la legislación que aplique,
en la medida en que el coste de las prestaciones en
especie corra a cargo de una institución de dicho Esta-
do miembro. Cuando, en los casos a que se refiere el
artículo 25189
, la obtención de prestaciones por enfer-
medad, maternidad y paternidad asimiladas esté sujeta
al pago de cotizaciones o a otro tipo de pagos similares
con arreglo a la legislación de un Estado miembro en el
que resida el titular de una pensión, dichas cotizaciones
no serán exigibles en virtud de la residencia.
189 Pensiones con arreglo a la legislación de uno o más Estados
miembros distintos del Estado miembro de residencia cuando
exista derecho a prestaciones en especie en el último Estado miembro.
Capítulo VII
Las prestaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional en el ámbito de la Unión Europea: del Reglamento 883/2004 a los Reglamentos 987/2009 y 988/2009
JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
Magistrado
I. Introducción
El nuevo Reglamento 988/2009, que ya adelanto, nada
aporta al que parcialmente reforma, al menos en lo refe-
rente a las prestaciones por riesgos profesionales, nos
plantea por enésima vez la construcción del derecho
europeo, en concreto, las relaciones entre la Unión Eu-
ropea y los estados miembros.
Las cuestiones de Seguridad Social que en él se
hacen referencia, y dentro de ella los riesgos profesio-
nales, encuentran en el ámbito europeo diversos tipos
de cuestiones causadas por la libre circulación de per-
sonas. Tal movilidad cuestiona la legislación aplicable y
los estándares mínimos de protección social exigible190
.
Nos plantea situaciones conflictivas causadas por la
diversidad de ordenamientos aplicables a la persona
accidentada o enferma; situaciones derivadas tanto de
la diversidad normativa, su interpretación, su aplicación,
como por el establecimiento de unos mínimos en la pro-
tección de esos riesgos profesionales191
o lo que a fin
de cuentas se debe pretender: construir un derecho
común de Seguridad Social192
.
II. Orden jurídico europeo y los órdenes estatales: la tesis pluralista
Los Reglamentos 883/2004, 987/2009 y 988/2009
dan cuenta de las relaciones entre el orden jurídico eu-
ropeo y los órdenes estatales193
, que para su compre-
190 Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; ―Coordenadas de la Protección
Social de los Migrantes: el Marco Comunitario, Nacional y del Convenio Europeo de Derechos Humanos‖. Laborum. Murcia.
2005. 191 Antonio Ojeda Avilés; ―El Proceso de Integración Europea en Mate-
ria de Seguridad Social: Principios, Fines, Medios‖. Revista Espa-ñola de Derecho del Trabajo nº 107/2001. Antonio Ojeda Avilés; ―La Calidad Social Europea desde la Perspectiva de los Derechos Fun-
damentales‖. Relaciones Laborales nº 1/1998; p.241. 192 Afirmación que se sustenta en la exigencia ineludible de dotar de
una base material a la libre circulación, al menos de trabajadores. Sin unidad de mercado laboral la unidad monetaria es un espe-jismo, como se está demostrando tras el crak de septiembre de
2008. Cfr. Paul Krugman; ―La Tragedia Española‖ en: http://krugman.blogs.nytimes.com/2010/02/05/the-spanish-tragedy/.
193 Cfr. J.J. Pérez-Beneyto Abad;‖El Diálogo entre el TJCE y los
Tribunales Españoles‖ en: C. Sanchez-Rodas Navarro; Migrantes
sión en la perspectiva de la construcción de ese orden
común, nos hace acudir a la metáfora del ―pluralismo‖,
término que no designa una teoría, sino un modo de
explicar la complejidad de las relaciones que mantienen
los ordenamientos jurídicos; los cuales parecen a la vez
relacionados unos a otros y al mismo tiempo indepen-
dientes unos de otros, relaciones, donde las tareas di-
versas, separadas, son coordinadas194
. Se trata del
como se armonizan los ordenamientos jurídicos sin que
se llegue a su fusión. Es una tercera vía frente a la al-
ternativa del derecho internacional que opone el dualis-
mo (concepción en la cual el orden jurídico internacional
y el derecho estatal son independientes y no interactúan
uno con el otro) al monismo (concepción según la cual
el derecho internacional y el derecho estatal forman un
solo y único sistema jurídico). Es una explicación realis-
ta que da cuenta de las relaciones entre los distintos
ordenamientos jurídicos nacionales y el derecho euro-
peo, teniendo en cuenta la vocación de este último a
integrarse en los órdenes jurídicos estatales. En una
palabra, el pluralismo describe esta situación casi ideal
donde lo inconciliable ha sido conciliado: varios orde-
namientos jurídicos separados, distantes y distintos
coexisten no solamente pacíficamente sino armoniosa-
mente, llegando a establecer relaciones de cooperación
y Derecho. Laborum. Murcia. 2006; pp. 79-94.
194 M. Delmas-Marty; Les Forces Imaginantes du Droit (II). Le Plura-
lisme Ordonné. Paris Senil. 2006; F. Ost et M. van de Kerchove; De la Pyramide au Réseau ? Pour une Théorie Dialectique du Droit. PFUSL. 2002. La expresión pluralismo jurídico es más que
una teoría del derecho, una teoría sociológica que tuvo en Santi Romano (1875-1947) uno de sus creadores.
entre ellos.
La tesis pluralista, tal como ella es defendida en ma-
teria de articulación de los ordenamientos jurídicos na-
cionales y comunitarios, nos es útil en el campo de la
Seguridad Social porque expresa favorablemente una
idea de ―pluralidad‖ de ordenamientos jurídicos y la im-
bricación entre ellos, porque reducida a su expresión
más simple, la tesis pluralista presupone que los orde-
namientos jurídicos están entrelazados estrechamente y
caminan hacia un orden común.
En la tesis pluralista, la expresión ―ordenamiento jurí-
dico‖ designa un conjunto de normas, entendiendo por
tales no solo los textos (las fuentes formales), sino tam-
bién los significados de esos textos; pues en derecho,
un texto toma su significado jurídico sólo después de
que una autoridad habilitada a hacerlo se lo atribuyera.
Un ordenamiento jurídico es un conjunto de significados
atribuidos a textos por sus intérpretes. Estos últimos son
primero y ante todo los jueces. Son ellos quienes con
sus interpretaciones, constituyen la fuente real del dere-
cho y de los elementos que constituyen el orden jurídi-
co. En esta situación de hecho, hablar de armonización
de ordenamientos jurídicos es hablar de la armonización
de los significados atribuidos a la ley por los jueces, que
evidentemente no es algo espontáneo sino el resultado
de una elección de los jueces.
Pero, ¿cómo se realiza esa elección interpretativa?
Podemos pensar que los intérpretes comparten los
mismos valores y son conducidos, sobre el fundamento
de estos valores, a soluciones convergentes pues pre-
existe un orden específico de valores, independiente-
mente de ellos, producto de un proceso autónomo histó-
rico y progresivo.
Otra explicación sería pensar que esta elección resulta
menos de los valores compartidos, como de ciertas coac-
ciones a la elección interpretativa. En cuanto a las relacio-
nes entre el derecho comunitario y el derecho interno, la
elección interpretativa de los jueces es determinada por
una oposición tan simple como radical. De un lado, el TJCE
desde la sentencia Furgón Gend en Loos (1963) seguida
por las sentencias Costa c/ Enel (1964), Internationale
Handelsgesellschaft (1971) y Simmenthal (1978) afirma el
principio de primacía del derecho comunitario sobre los
Estados, el cual se acompaña del principio de la aplicación
uniforme del derecho comunitario sobre el territorio de la
Unión europea bajo el control exclusivo del TCJCE. Por
otro lado, los Estados no cesan de reclamarse soberanos y
dueños y sus jurisdicciones internas no tienen otra elección
que recordar que la Constitución es la norma suprema en
el orden interno, de manera que es la única norma supre-
ma de enjuiciamiento de las normas. La relación entre jue-
ces, para evitar conflictos interpretativos, se salda apelando
a los valores y hablando un mismo lenguaje.
Como dijimos la tesis pluralista describe la relación en-
tre ordenamientos jurídicos como una amalgama de nor-
mas imbricadas unas con otras y que interactúan sin jerar-
quía entre ellas. Pero la expresión imbricación de los or-
denamientos jurídicos designa dos situaciones diferentes.
Por una parte, podemos hablar de la imbricación o de
la interacción de los ordenamientos jurídicos para dar
cuenta de relaciones formales entre ellos. Se referirá no
sobre contenido de las normas sino sobre su forma o su
modo de producción; como realiza la jurisprudencia
Simmenthal que impone normas de comportamiento al
legislador y al Juez para dotar de validez a la norma in-
terna, pero no da solución a la situación de si una autori-
dad en un ordenamiento jurídico es competente para
decidir sobre la validez de otro ordenamiento jurídico, al
que esta imbricado el primero. Solo hay normas comuni-
tarias que producen efectos directos en el derecho inter-
no y reemplazan a otras normas internas; y que en caso
de contradicción, prima la norma comunitaria sobre la
interna; ni los jueces estatales ni el TJCE son competen-
tes para comprobar la invalidez de una norma pertene-
ciente a un ordenamiento jurídico distinto de aquel que
tienen que aplicar.
Así, o los ordenamientos jurídicos están efectivamen-
te imbricados porque uno prima sobre el otro; o no
están imbricados y son independientes uno del otro.
En el ámbito de los ordenamientos de Seguridad So-
cial el sentido de la expresión imbricación es utilizada
no para designar una relación formal entre los ordena-
mientos como para subrayar la proximidad material
(sustancial) entre las normas de las que están constitui-
dos estos ordenamientos. A este respecto, la situación
no es nueva: hace ya mucho tiempo que se observa
como las jurisdicciones estatales se lanzan a una clase
de carrera-persecución195
y solicitan sus propias normas
de referencia con el fin de disponer de los mismos ins-
trumentos jurídicos que el ordenamiento comunitario.
También podríamos distinguir diversas estrategias de
adaptación gracias a las cuales cada jurisdicción intenta
preservar su propia autonomía, recuperando un concep-
to jurídico para darle un diferente contenido o dando un
contenido idéntico a un diferente concepto. Podríamos
195 Antonio Ojeda Avilés;―El Tribunal Supremo Frente a las Pensio-
nes Europeas: una Accidentada Historia‖.s. Aranzadi Social nº 5/2000; pp.391-410.
subrayar finalmente que en determinados ámbitos del
Derecho Social, el origen comunitario o nacional de los
textos es una cuestión casi baladí pues los jueces inter-
nos tienden, según sus perjuicios, a privilegiar una lec-
tura comunitaria o interna.
Es decir, la imbricación se refiere sobre todo a los
contenidos y no tanto a los contenedores.
En fin, que una cosa es comprobar que dos normas
que proceden de dos ordenamientos jurídicos distintos
tienen el mismo contenido, y otra es decir que ellas for-
man una unidad (porque están imbricadas).
La tesis de la imbricación de los ordenamientos jurí-
dicos lleva implícita una apreciación axiológica: no es
solamente una descripción decir que los ordenamientos
están imbricados, es también un juicio de valor que
considera que están entrelazados porque los valores
que ellos protegen lo justifican ampliamente.
El pluralismo es un reconocimiento de la superioridad
si no formal por lo menos axiológica del derecho comu-
nitario, y expresa un ―diálogo de los jueces‖, un poco al
modo de un ecumenismo, al igual que hay un diálogo de
las religiones, que expresa que el mundo de las normas,
en el ámbito de la UE, es a la vez plural y singular. Es
una metáfora que sirve tanto para describir lo que es
como para prescribir lo que debe ser. Y, aun cuando
sea utilizada para describir solamente los intercambios y
los juegos de influencia entre los tribunales nacionales y
supranacionales, su expresividad la hace aparecer co-
mo una llave que abre todas las cerraduras. Presenta el
mérito político de resaltar la primacía del derecho co-
munitario que se va adquiriendo y la primacía constitu-
cional interna que siempre ha estado ahí.
Pensándolo bien, solo hay elecciones interpretativas
que realizan las jurisdicciones según una jerarquía no
formal sino axiológica cuya última ratio, la que les permite
a los jueces nacionales justificar su acción, es segura-
mente mucho más la primacía del derecho comunitario y
el principio de su aplicación uniforme que la de soberanía
nacional.
III. La coordinación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. ¿Armonización?
La imbricación de los ordenamientos de Seguridad
Social se logra, cuando la movilidad de las personas en
el territorio de la UE no causa problemas, o estos de
producirse y se solventan porque existe un elenco de
normas de conflicto que componen una disciplina for-
mal196
para resolver las situaciones, de haber trabajado
en dos o más países. Las normas de conflicto o coordi-
nación se limitan a indicar qué legislación nacional rige
el caso concreto y a qué Estado corresponde pagar la
prestación.
La imbricación también tiene una vertiente material al
imponer una disciplina material que establece standards
de protección comunes a los Estados no solo para im-
pedir la práctica del dumping social, sino para lograr ese
ordenamiento ideal común de Seguridad Social197
; hoy
196 A. Ojeda Avilés y C. García de Cortázar y Nebreda; ―La Regula-
ción Internacional y Europea de los Accidentes de Trabajo y En-fermedades profesionales‖ en: VV.AA.; ―Tratado Práctico a la Le-
gislación Reguladora de los Accidentes de Trabajo y Enfermeda-des Profesionales‖. Comares. Granada. 2006; p. 35 y ss.
197 En la disciplina material cabe distinguir tres tipos de normas con
diferencias sustantivas entre sí, cuales son las normas de míni-mos, las de convergencia y las de armonización. Las primeras es-
desde la Estrategia Socioeconómica definida en Lisboa,
la protección social se eleva a pilar básico de la
Unión198
.
Los Reglamentos 883/2004, 987/2009 y 988/2009, al
igual que el Reglamento 1408/1971199
, fijan normas de
coordinación (conflicto) y de armonización (trato igual)
para los riesgos profesionales200
, normas que tienen el
carácter de directamente aplicables, al emanar de los
Reglamentos citados, si bien existen algunas Directi-
vas201
sobre trato igual y no discriminación en materia
tablecen un umbral de requisitos por debajo del cual el Estado firmante incumple sus obligaciones. Las segundas a semejanza
de las Directivas comunitarias, establecen objetivos o metas para cuya consecución se deja en libertad a los Estados obligados respecto a elegir la vía más adecuada a su idiosincrasia. Y res-
pecto a las terceras, en el ámbito de la Seguridad Social, solo se ha llegado a imponer un principio de igualdad de trato en materia de indemnizaciones por accidentes de trabajo.
198 V. Pérez Menayo; ―La Calidad Social. Un paradigma en la Unión
Europea‖. MTAS. 2005.
199 Sean Van Raepenbusch; ―La Sécurité Sociale des Travailleurs
Européens‖. De Boeck Université. 2001. D. Carrascosa Bermejo;
―La Coordinación Comunitaria de la Seguridad Social‖.CES. Ma-drid. 2004, pp. 83-86.
200 C. García de Cortázar y Nebreda; ―La Enfermedad Profesional y
el Derecho Europeo‖. Revista Alcor nº 12/2008; p. 170:―el modelo social europeo, del que la regulación jurídica de las enfermeda-
des profesionales forma parte, destaca, sobre todo, por la homo-geneidad de objetivos y fines y, simultáneamente, por la plurali-dad y diversificación de los elementos e instrumentos utilizados
para la obtención del resultado que se pretende.‖ 201 Directivas 79/7/CEE, de 12.12.1978, aplicación progresiva del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social; Directiva 86/313/CEE, de 11.12.1986, igual-dad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad
de Seguridad Social cuya aplicación se realiza a través
de las normas internas de cada Estado miembro o, en
su defecto, por los procedimientos y técnicas subsidia-
rios determinados por el Tribunal Europeo.
La armonización de los accidentes de trabajo y en-
fermedades profesionales no es objeto de una uniformi-
zación a escala comunitaria202
a pesar de que las pres-
taciones del seguro de accidentes de trabajo y enfer-
medades profesionales de los distintos sistemas de
Social que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las activi-dades agrícolas, así como la protección por maternidad; Directiva 86/378/CEE, de 24.7.1986, aplicación del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social. Directivas 2000/43/CE, aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su
origen racial o étnico, art. 3.1.e), y 2000/78/CE, establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, art. 3.3.
202 La casi totalidad de los países de la UE han suscrito y ratificado
los Convenios nº 102, sobre la Seguridad Social (norma mínima),
de 1952, y nº 121, sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de 1964. En lo que nos interesa, el Convenio nº 102 establece, con un contenido que im-
portó en su totalidad, en 1964, el Convenio Europeo de Seguri-dad Social y su Protocolo en el marco del Consejo de Europa, unos mínimos para atender las diversas situaciones de necesidad
producidas como consecuencia de accidentes o enfermedades que traen causa en el trabajo. Así, las contingencias que deben cubrir prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedad pro-
fesional son: estado mórbido, incapacidad para trabajar temporal o definitiva y la pérdida de medios de subsistencia sufrida por la viuda o los hijos del trabajador. Además, en un principio, y fieles a
su carácter de normas de mínimos que establecen un umbral de requisitos por debajo del cual el Estado firmante incumple sus obligaciones. Cfr. A. Ojeda Avilés;―Tratado Práctico a la Legisla-
ción Reguladora de los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales‖. Comares. Granada. 2005.
Seguridad Europeos en lo esencial están cortadas por
el mismo patrón civilistico203
, características comunes
que permiten hablar de homogeneidad dentro de la va-
riedad. Veamos lo común204
:
1º. Su protección y cobertura corre, por regla gene-
ral, a cargo de Compañías de Seguro, Fondos es-
peciales o, en el caso de que esta corresponda a la
Seguridad Social, se encarga de ello instituciones
especificas. Igualmente se permite, en algunos ca-
sos el auto aseguramiento.
2º. La asistencia sanitaria es más amplia que la es-
tablecida para los riesgos comunes y resulta, por lo
general, gratuita, con inclusión por lo general de
medidas de rehabilitación.
3º. La ―vis atractiva‖ del accidente de trabajo se ex-
tiende a los ocurridos in itinere205
.
203 Gino Guido Balandi; ―Las Prestaciones por Riesgos Profesiona-
les. Revista del MTAS nº 64/2006; pp. 84 y ss. 204 Ana González Gómez; ―Regulación de los Accidentes de Trabajo
y de las Enfermedades Profesionales en los Países de la Unión Europea‖. La Mutua. Revista Técnica de Seguridad Social y Pre-
vención nº 7/2002. 205 Salvo Reino Unido, República Checa, Eslovaquia, Polonia y
Países Bajos (éste último por no tener normas específicamente destinadas a los riesgos profesionales separadas de las contin-gencias comunes), todos los países incluyen, para tener derecho
a las prestaciones, el accidente in itinere, si bien Dinamarca, Mal-ta y Letonia con limitaciones, que en el caso de estos dos últimos tienen relación con el hecho de que el medio de transporte utili-
zado sea del empleador o pagado por este. Limitaciones y au-sencias que, aunque no constituyen un porcentaje excesivamente elevado en relación con los 25 estados que actualmente confor-
man la Unión, dan lugar a que situaciones iguales sean tratadas de forma diferente en función del Estado en el que el trabajador esté asegurado. No se trata de una cuestión de financiación, de
4º. Las prestaciones se calculan, por regla general,
sobre salarios reales percibidos o que se supone
podrían percibirse de no haber sufrido el accidente
o la enfermedad.
5º. No se exige en ningún caso periodos de carencia
para los accidentes de trabajo y sólo mínimos pe-
riodos de exposición al riesgo para determinadas
enfermedades profesionales en algunos países.
6º. Para considerar una enfermedad como profesio-
nal se exigen listados cerrados de enfermedades
profesionales en prácticamente todos los países
que suelen coincidir mayoritariamente con el con-
tenido en la Recomendaciones comunitarias o en
otros se exige la prueba de la conexión con el tra-
bajo de la enfermedad no listada.
7º. La cobertura de los accidentes de trabajo y de las
enfermedades profesionales se va extendiendo
también a los trabajadores por cuenta propia.
8º. El campo material de este seguro comprende,
además de las prestaciones en especie, las pres-
taciones económicas de Incapacidad temporal,
permanente y supervivencia. Su contenido suele
ser más amplio y generoso que el previsto para las
contingencias comunes.
9º. Se incluyen dentro del marco prestacional las
gestión o de límites en el acceso donde puede estar justificada la
diversidad, sino de impedir el acceso, por una cuestión de califi-cación jurídica, a prestaciones en una situación de necesidad que deja desprotegido al trabajador porque está asegurado en un
concreto país europeo y no en otro. En el supuesto de los traba-jadores migrantes este problema se soluciona aplicando el princi-pio de asimilación de prestaciones, hechos, rentas y aconteci-
mientos regulado en el artículo 5 del Reglamento 883/2004, no modificado por el Reglamento 988/2009.
medidas de rehabilitación y readaptación, encami-
nadas a la reincorporación del enfermo o acciden-
tado al mercado de trabajo.
10º. Se atribuyen a las Entidades Gestoras o Institu-
ciones Competentes determinadas competencias
en el ámbito de la prevención e Inspección laboral.
11º. Las cotizaciones por riesgos profesionales suelen
correr a cargo exclusivo de la empresa, aunque
también hay sistemas con cotización compartida en-
tre empresa y asalariados (Irlanda), sistemas mixtos
en los que interviene, también, el Estado (Luxem-
burgo) o sistemas que utilizan la vía impositiva (Re-
ino Unido).
12º. Todos establecen grados de incapacidad.
IV. El accidente de trabajo en el Reglamento 988/2009
Pocos problemas plantea el accidente de trabajo a la
hora de aplicar los artículos con ese contenido, en el
Capitulo II del Título III del Reglamento 883/2004 y
988/2009. El único problema que se planteará es el
referente al reconocimiento de las prestaciones en es-
pecie del art. 36 del Reglamento 883/2004 modificado
por el 988/2009 pues la coordinación de regímenes de
Seguridad Social se manifiesta cuando se imbrican va-
rios sistemas nacionales y debe contarse, para ello, con
la colaboración administrativa entre dos o más Adminis-
traciones públicas. A solventarlo viene el Reglamento
987/2009.
Las enfermedades profesionales206
, a diferencia de
206 C. García de Cortázar y Nebreda; ―La Enfermedad Profesional y
el Derecho Europeo‖. Op. cit.; pp. 167 y ss.
los accidentes de trabajo, repentinos e inmediatos, sue-
len ser la consecuencia de un largo proceso cuya mani-
festación se dilata en el tiempo, pudiendo aparecer la
dolencia o la lesión finalizada la actividad laboral a lo
largo de la cual el trabajador se vio expuesto a condi-
ciones de trabajo dañinas, generadoras de la enferme-
dad.
Lógicamente, esta situación que es ya de por sí com-
pleja cuando se trata de un trabajador sedentario que
ha desarrollado su profesión en varias empresas de un
solo país, se complica geométricamente para el trabaja-
dor migrante que ha estado sometido a varias legisla-
ciones como consecuencia del ejercicio de su carrera
laboral. Y aquí entran en juego las normas de coordina-
ción comunitaria que van a establecer el Estado o la
institución competente y a determinar la legislación apli-
cable, fijando responsabilidades, eximiendo de obliga-
ciones o procediendo al reparto de cargas.
La regulación de las enfermedades profesionales, en
el Reglamento 883/2004 y 988/2009, comparte elemen-
tos y características comunes con la de los accidentes
de trabajo. A ello contribuirá los pocos artículos, y la
mayor parte de ellos, innecesarios.
En efecto, en lo referente a prestaciones por riesgos
profesionales, los artículos 36 a 41 del actual Reglamen-
to 883/2004, con la solo modificación, por el Reglamento
988/2009, del art. 36.1 y la inclusión de un apartado 2 bis
en el art. 36, pocos son los cambios a resaltar con res-
pecto a la legislación anterior. Apenas ha supuesto la
introducción de modificaciones importantes en el capítulo
correspondiente a los accidentes de trabajo. El legislador
comunitario ha optado por un criterio conservador ante la
constatación de que la regulación no es generadora de
problemas y al Tribunal de Justicia no se le obliga a pro-
nunciarse.
Las normas de coordinación son reflejo de las nor-
mas nacionales, pues los sistemas de seguros sociales
de accidentes laborales siguen impasibles en medio de
la vorágine reformadora de la Seguridad Social acome-
tidos por muchos países de la UE. Pero ello no quiere
decir que estemos en el mejor de los mundos posibles
pues el nuevo Reglamento 883/2004 y su secuela el
988/2009, no innovan.
Las prestaciones para los casos de accidente se
mantienen ligadas a la cultura jurídica de los cánones
de la doctrina civil tradicional207
que no alcanza a con-
cebir una responsabilidad de carácter objetivo. Los or-
denamientos nacionales, en su gran mayoría, han re-
suelto la cuestión adoptando un mecanismo complejo, a
través del seguro obligatorio para el empresario (vía
seguro civil y vía cotizaciones o aseguramiento en el
sistema de seguridad social), de manera que quede
indemne el dogma civil del nexo entre responsabilidad y
resarcimiento, evitándose la hipótesis de la responsabi-
lidad objetiva, considerada aberrante, pero reconocién-
dose diversas formas de reparación, económica y en
especie, del trabajador afectado. La protección para los
accidentados, trae origen de un difícil compromiso entre
los principios del derecho civil y la realidad económica, y
se desarrolla con extensiones subjetivas y objetivas, sin
207 E. González Posada; ―El Accidente de Trabajo: Evolución Norma-
tiva y Tratamiento Jurídico Comparado‖. Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo nº 1/ 2000; pp. 88 y 89.
resolver, antes bien al contrario, agravando, las dificul-
tades iniciales para chocar, finalmente, con las mutacio-
nes en el ordenamiento y en el campo del trabajo que
están llegando a cuestionar la propia concepción de que
el régimen de accidentes de trabajo compete al empre-
sario y que su aseguramiento y prestaciones son parte
de una responsabilidad civil como contrapartida de una
plusvalía que este obtiene del trabajador. Así, de la ex-
clusiva responsabilidad del empresario se está pasando
a una responsabilidad compartida empresario-sociedad.
El Reglamento 883/2004, como su complemento el
988/2009, se basan en la superación del ámbito nacional
para alcanzar, respetando en lo posible el principio de la
proporcionalidad, la solidaridad internacional en favor del
trabajador migrante. Ahora bien, al estar basado el segu-
ro de accidente de trabajo en una responsabilidad subje-
tiva, o cuasiobjetiva, que requiere una cierta culpabilidad
directa o indirecta del empresario, es difícil, a la hora de
atribuir el quantum de la carga o de las obligaciones, no
estar condicionado por este extremo y exceder, cuando
así se requiera, el principio de la proporcionalidad. Por-
que no debería olvidarse que este principio debe ser
interpretado de manera flexible teniendo en cuenta los
propios derechos del trabajador migrante (pensemos en
los gastos de desplazamiento del accidentado), dere-
chos estos que no pueden verse preteridos en beneficio
de una gestión mas simple o mas equilibrada, ni por un
reparto de competencias basado únicamente, cuantitati-
va y cualitativamente en la relación cotización-
prestación, responsabilidad-compensación.
V. Criterios de coordinación en materia de riesgos profesionales
La regulación comunitaria de los accidentes de traba-
jo ha obviado toda norma de armonización.
La regulación de la coordinación de los Sistemas de
Seguridad Social Europeos realizada por el Reglamento
883/2004 y 988/2009 en materia de riesgos profesiona-
les se caracteriza sólo por su simplificación. Remite al-
gunos aspectos a normas como en el caso de las con-
tingencias comunes. Afianza el principio de la lex loci
laboris. Explicita un reconocimiento del principio de asi-
milación de hechos y acontecimientos, que se aplica con
restricciones en supuestos de incapacidad, cuya regula-
ción sigue protegiendo en exceso a los Sistemas nacio-
nales de Seguridad Social, como demuestra el manteni-
miento de una dualidad de sistemas en la concesión de
prestaciones (sistema de pensión única y unicidad nor-
mativa y sistema de prorrateo).
La escasa problemática que han planteado la conce-
sión de estas prestaciones, como demuestran los pocos
asuntos que ha conocido el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea, acredita que es un método de
coordinación adecuado. Si bien el nuevo paradigma de
Calidad Social Europea exige avanzar en la armoniza-
ción y dejar la coordinación solo para solucionar los
problemas de conflictos de leyes que puedan plantear-
se. Armonización que, en el ámbito de los riesgos pro-
fesionales, debe materializarse en la asunción de un
cuadro europeo de enfermedades profesionales y de
unos mínimos de graduación de la incapacidad, comu-
nes.
El Reglamento 883/2004, como su complemento el
988/2009, utilizan la técnica de la remisión, dejan para el
Reglamento 989/2009 de aplicación la concreción, y no
reproducen las disposiciones correspondientes a las
prestaciones en especie del seguro de enfermedad y
maternidad, lo que aligera el texto dispositivo, y aplica el
principio de asimilación de situaciones y hechos para
valorar los accidentes sobrevenidos o que se hayan pro-
ducidos con posterioridad al hecho causante; y por otro
lado, la omisión de la referencia específica a los acciden-
tes in itinere208
, que realizaba el Reglamento 1408/1971
en su art. 56, seguramente por entenderse cubiertos a
través del principio de asimilación de hechos, prestacio-
nes, rentas y acontecimientos, aunque no hubiera esta-
do de más dejar la referencia anterior por si algún Esta-
do, cuya legislación no cubra estos accidentes, pudiera
hacer una interpretación restrictiva de ese principio. Fi-
nalmente, mantienen intacta la redacción sobre la asun-
ción de los gastos de transporte de la victima o del
cadáver. Pocos cambios y ninguno de importancia.
La regulación actual parte de que para tener derecho
a las prestaciones por riesgos profesionales se exige
que el interesado esté asegurado contra el riesgo profe-
sional en el momento de producirse el hecho causante.
Además, se aplican los principios, sin apenas limitacio-
nes, que rigen la coordinación209
comunitaria de los
sistemas europeos de Seguridad Social, salvo el de
totalización de períodos (art. 6), por la propia dinámica
de la prestación ya que prácticamente ninguna legisla-
208 C. Sánchez-Rodas Navarro; ―El Accidente in Itinere‖. Comares.
1998; pp. 151-155. 209 Sean Van Raepenbusch; ―La Sécurité Sociale des Travailleurs
Européens‖. Op. cit.; pp. 65-159.
ción europea exige para tener derecho a estas presta-
ciones por riesgos profesionales un determinado perío-
do de cotización o de seguro. Así, igualdad de trato (art.
4), asimilación de prestaciones, rentas, hechos o acon-
tecimientos (art. 5), prohibición de acumulación de pres-
taciones (art. 10), exportabilidad de las mismas, aboli-
ción de las cláusulas de residencia (art. 7), coordinación
administrativa (arts. 71 y ss. y Reglamento 987/2009,
arts. 33 a 41) y unicidad de la legislación aplicable (art.
11).
Como se deduce, se reafirma el principio de la lex loci
laboris y, por tanto, las prestaciones económicas a las
que tendrán derecho los trabajadores cuando sufran un
accidente de trabajo o una enfermedad profesional
serán las que determine el lugar donde éste ha estado
asegurado o cotizando.
Conforme al art. 21 pueden pagarse directamente por
el Estado competente (art. 1 Reglamento 883/2004 mo-
dificado por el Reglamento 988/2009) o bien por el Es-
tado de residencia o estancia pero con cargo al Estado
competente, previo acuerdo entre los mismos, y de con-
formidad con la legislación del Estado miembro compe-
tente. Conformidad que, según la Jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, debe
abarcar, también, la forma y variables a tener en cuenta
para el cálculo de la prestación.
La fuerza de la aplicación de la lex loci laboris se ma-
nifiesta también en el hecho de que cuando un trabaja-
dor reciba prestaciones por riesgos profesionales en su
Estado de residencia por parte de otro Estado miembro
en el que estuvo asegurado, ese Estado de residencia
no puede exigir el pago de cotizaciones o de retencio-
nes equivalentes previstas por su normativa para la
cobertura de las prestaciones de incapacidad laboral.
Siguiendo ese principio, las prestaciones en especie o
cuidados médicos (art. 36 del Reglamento 883/2004 y su
modificación por el 9) del Reglamento 988/2009) las reci-
birá, o bien en el lugar de residencia habitual, conforme a
la legislación de éste, pero por cuenta del Estado en el que
está asegurado, o bien en el propio Estado donde desarro-
lla su actividad. También se garantiza que un trabajador
por cuenta ajena o propia víctima de un accidente de tra-
bajo o enfermedad profesional, que disfrute de las presta-
ciones a cargo de la institución del Estado competente,
pueda recibir cuidados médicos en otro Estado miembro
distinto al que reside si éste no puede dispensarle esos
cuidados en un plazo justificable desde el punto de vista
médico, habida cuenta de su estado de salud en ese mo-
mento y de la evolución probable de la enfermedad.
El Reglamento 988/2009 añade que la institución
competente no podrá denegar la autorización prevista en
el artículo 20, apartado 1, al trabajador por cuenta ajena
o propia víctima de accidente de trabajo o de enfermedad
profesional que disfrute de las prestaciones a cargo de
esa institución cuando el tratamiento oportuno para su
estado no pueda serle dispensado en el Estado miembro
en el que reside en un plazo justificable desde el punto
de vista médico, teniendo en cuenta su estado de salud
en ese momento y la evolución probable de su enferme-
dad. Deberían haberse acotado esas situaciones con una
lista de ejemplos de supuestos en los que pueda enten-
derse que su estado de salud no puede esperar a esos
cuidados médicos en el lugar en el que reside.
En relación con estas prestaciones en especie mejo-
ra, con acierto, lo establecido en el Reglamento anterior
cuyo art. 55 señalaba que la duración del servicio de las
prestaciones se ajustaría a lo previsto en la legislación
del Estado competente. Ahora no hay limitación en la
concesión de esas prestaciones en especie, garan-
tizándose, así, una efectiva protección que anteriormen-
te podía verse desvirtuada por las prisas en conseguir
una pronta recuperación del afectado.
Respecto a los gastos de transporte por la Institución
competente del Estado en que el trabajador esté afiliado
para llevarlo a su lugar de residencia o a un centro hos-
pitalario, debe advertirse que el art. 37 condiciona el
pago a que el Estado competente prevea esa asunción
de gastos y la institución autorice previamente el trans-
porte, teniendo debidamente en cuenta los motivos que
lo justifican. La regulación comunitaria aquí podría
haber sido menos neutral.
Así, podría haberse creado una norma de armoniza-
ción encubierta estableciendo la obligación, por parte de
la institución competente, de asumir los gastos de
transporte de la victima a su residencia o al centro hos-
pitalario correspondiente o los gastos de traslado del
cadáver al lugar de inhumación, y todo esto con inde-
pendencia de la existencia de una norma similar de uso
interno en la legislación nacional. De este modo el art.
37 del Reglamento 883/2004 supondría un plus y vendr-
ía a compensar los mayores gastos a los que el trabaja-
dor migrante tendrá que hacer frente por el hecho de
haber ejercido la libre circulación. Sería una discrimina-
ción positiva, tan querida en otros ámbitos por el dere-
cho comunitario, y que vendría a paliar un problema
generado precisamente por la libre circulación. Es tan
obvia la diferencia, de situación de un trabajador seden-
tario, de la de un trabajador migrante, cuando el segun-
do sufre un accidente de trabajo y tienen que ser trans-
portados a su domicilio, caso, por ejemplo de un traba-
jador desplazado. El traslado de la victima o de su
cadáver de uno a otro Estado puede suponer gastos
considerables que no deberían ser asumidos, al menos
en su totalidad, por el accidentado o sus familiares. Esta
previsión deja a cargo del trabajador el supuesto contra-
rio, carga que, de lege ferenda, debería eliminarse, so-
bre todo en el supuesto, y por aplicación estricta del
principio de la lex loci laboris, en que el Estado prevea
esos gastos.
Por otro lado, en caso de enfermedad profesional en
dos o más Estados la prestación se otorga en virtud de
la legislación del último de los Estados cuyas condicio-
nes se hayan satisfecho (art. 38 Reglamento 883/2004).
Estado que, tal y como se establecía en el art. 57.2 del
Reglamento 1408/71 y, conforme a la Jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, debe
reconocer el diagnóstico de enfermedad profesional rea-
lizado por otro Estado miembro, incluso sobre la base de
su legislación. Aunque nada establezca el Reglamento
actual por su carácter simplificador, se debe seguir la
línea interpretativa del Tribunal, de modo que si la legis-
lación del Estado miembro obligado supedita la conce-
sión de la prestación al requisito de que la actividad se
haya ejercido durante un período de tiempo determina-
do, se tendrán en cuenta los períodos cumplidos en
otros Estados y en la misma actividad, tal y como preve-
ía el art. 57.4 del Reglamento 1408/71, y sobre la base
del actual art. 5 que recoge el principio de asimilación de
prestaciones, rentas, hechos o acontecimientos.
Si se produce la agravación (art. 39 Reglamento
883/2004) y el interesado no ha ejercido bajo la legisla-
ción de otro Estado miembro una actividad por cuenta
ajena o propia que pueda provocar o agravar la enfer-
medad se hará cargo de las prestaciones el Estado en
el que estaba asegurado. En caso contrario, la institu-
ción competente del segundo Estado miembro conce-
derá al interesado un complemento de cuantía igual a la
diferencia existente entre la cuantía de las prestaciones
a que el interesado tenga derecho después de la agra-
vación y la cuantía de las prestaciones a que hubiera
tenido derecho antes de la agravación, según la legisla-
ción aplicada por la institución del segundo Estado, en
el supuesto de que la enfermedad hubiese sobrevenido
bajo la legislación de dicho Estado miembro (apartado
b) del citado artículo). Cantidad del complemento que
manifiesta el interés del Reglamento por la igualdad de
trato a través del principio de asimilación de hechos
prohibiendo, además, conforme a estos principios, las
cláusulas de reducción, suspensión o supresión conte-
nidas en la legislación de un Estado miembro (apartado
c) del citado artículo).
Para que no quede desprotegido ningún trabajador
en relación con las prestaciones en especie, en el su-
puesto de que en el Estado en el que se encuentra ase-
gurado o en el de residencia o estancia no exista seguro
contra los accidentes o las enfermedades profesionales,
el art. 40 del Reglamento 883/2004 asimila estas situa-
ciones a aquellas relacionadas con contingencias co-
munes.
Por otro lado, en consonancia con los arts. 61.5 y
61.6 del Reglamento 1408/71 y sobre la base, de nue-
vo, del principio de asimilación de hechos y aconteci-
mientos, el art. 40.3 del Reglamento 883/2004 establece
que ―se aplicará el artículo 5 a la institución competente
de un Estado miembro en lo referente a la equivalencia
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
que, o bien hayan sobrevenido o bien se hayan recono-
cido posteriormente bajo la legislación de otro Estado
miembro, cuando se evalúe el grado de incapacidad, el
derecho a prestaciones o la cuantía de las mismas‖, que
confirma lo que autorizó el art. 61.6 del Reglamento
1408/71 tras una restrictiva jurisprudencia iniciada en la
STJCE de 29.5.1979, asuntos -173 y
-174/78, Villano y Barion; si bien teniendo en cuenta
la unicidad de legislación, luego se imponen dos condi-
ciones:
a) que el accidente de trabajo o la enfermedad pro-
fesional anteriormente sobrevenidos o reconocidos
bajo la legislación que ella aplique no hayan dado
lugar a indemnización y,
b) que el accidente de trabajo o la enfermedad pro-
fesional sobrevenidos o reconocidos con posterio-
ridad no den lugar a indemnización en virtud de la
legislación del otro Estado miembro bajo la cual
hayan sobrevenido o hayan sido reconocidos.
VI. El Reglamento 987/2009: procedimientos
El Reglamento 987/2009 por el que se adoptan las
normas de aplicación del Reglamento 883/2004, sobre
la coordinación de los sistemas de seguridad social fija,
en su art. 33, respecto al derecho a las prestaciones en
especie y en metálico en caso de residencia o estancia
en un Estado miembro distinto del Estado miembro
competente, para la aplicación del art. 36 del Reglamen-
to 883/2004, una remisión a los procedimientos defini-
dos en los arts. 24 a 27 del Reglamento 987/2009.
Cuando se concedan prestaciones en especie específi-
cas relacionadas con accidentes de trabajo y enferme-
dades profesionales al amparo de la legislación nacional
del Estado miembro de estancia o de residencia, la insti-
tución de dicho Estado miembro informará sin demora a
la institución competente.
El art. 34 crea un procedimiento en caso de accidente
de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en un
Estado miembro distinto del Estado miembro competen-
te. Y así, cuando ocurra un accidente de trabajo o
cuando una enfermedad profesional sea diagnosticada
por primera vez, en un Estado miembro distinto del Es-
tado miembro competente, la declaración o notificación
del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional,
cuando la legislación nacional prevea tal declaración o
notificación, deberá efectuarse con arreglo a lo dispues-
to en la legislación del Estado miembro competente, sin
perjuicio, en su caso, de las otras disposiciones legales
aplicables vigentes en el territorio del Estado miembro
donde haya ocurrido el accidente de trabajo o donde
haya sido diagnosticada por primera vez la enfermedad
profesional, que seguirán siendo aplicables en tal caso.
La declaración o notificación se remitirá a la institución
competente.
La institución del Estado miembro en cuyo territorio
haya ocurrido el accidente de trabajo o haya sido diag-
nosticada por primera vez la enfermedad profesional
notificará a la institución competente los certificados
médicos expedidos en el territorio de dicho Estado
miembro. Cuando, en caso de accidente ocurrido duran-
te el desplazamiento hacia o desde el trabajo dentro del
territorio de un Estado miembro distinto del Estado com-
petente, proceda realizar una investigación en el territo-
rio del primer Estado miembro para determinar cualquier
derecho a prestaciones pertinentes, la institución compe-
tente podrá designar a tal efecto a una persona, que
informará de ello a las autoridades de este Estado
miembro. Las instituciones cooperarán entre sí para
evaluar toda la información pertinente y para consultar
los atestados y demás documentos relacionados con el
accidente.
Al término del tratamiento, se remitirá, previa petición,
a la institución competente un informe detallado, acom-
pañado de los oportunos certificados médicos sobre las
consecuencias permanentes del accidente o de la en-
fermedad y, en particular, sobre el estado actual de la
persona herida, así como sobre la curación ola consoli-
dación de las lesiones. La institución del lugar de resi-
dencia o de estancia, según el caso, pagará los honora-
rios correspondientes, con arreglo a las tarifas que apli-
que y con cargo a la institución competente.
A solicitud de la institución del lugar de residencia o
de estancia, según el caso, la institución competente le
notificará la decisión que determine la fecha de la cura-
ción o de la consolidación de las lesiones, así como, en
su caso, la decisión de conceder una pensión.
En los supuestos de controversia acerca del carácter
profesional del accidente o de la enfermedad el art. 35
del Reglamento 987/2009 explicita el procedimiento de
conflicto. Así cuando la institución competente entienda
que no procede aplicar la legislación sobre accidentes
de trabajo o sobre enfermedades profesionales con
arreglo al art. 36, apartado 2, del Reglamento 883/2004,
lo comunicará sin demora a la institución del lugar de
residencia o de estancia que haya servido las presta-
ciones en especie, que pasarán a ser consideradas, en
tal supuesto, correspondientes al seguro de enferme-
dad. Tan pronto como tome una decisión definitiva al
respecto, la institución competente la comunicará sin
demora a la institución del lugar de residencia o de es-
tancia que haya servido las prestaciones en especie.
Cuando no se constate un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional se seguirán sirviendo las pres-
taciones en especie como prestaciones por enfermedad
si el afectado tuviera derecho a ellas.
Cuando se constate un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional, las prestaciones en especie
facilitadas al interesado se considerarán prestaciones
por accidente de trabajo o enfermedad profesional des-
de la fecha en que ocurrió el accidente laboral o haya
sido diagnosticada médicamente por primera vez la
enfermedad profesional.
Se regula un procedimiento de conflicto, para el caso
de exposición al riesgo de enfermedad profesional en
más de un Estado miembro, en el art. 36 del Reglamen-
to 987/2009.
En el supuesto a que se refiere el art. 38 del Regla-
mento 883/2004, la declaración o la notificación de la
enfermedad profesional se remitirá a la institución com-
petente en materia de enfermedad profesional del Esta-
do bajo cuya legislación haya ejercido el afectado en
último lugar una actividad potencialmente generadora
de la enfermedad de que se trate.
Si la institución a la que se remitió la declaración o la
notificación constata que el interesado ha ejercido en
último lugar, bajo la legislación de otro Estado miembro,
una actividad potencialmente generadora de la enfer-
medad profesional, transmitirá la declaración o notifica-
ción, junto con todos los documentos que la acompa-
ñen, a la institución correspondiente de ese Estado
miembro.
Cuando la institución del Estado miembro bajo cuya
legislación haya ejercido el afectado en último lugar una
actividad potencialmente generadora de la enfermedad
profesional constate que el afectado o sus supérstites
no cumplen las condiciones exigidas por dicha legisla-
ción, entre otras cosas porque el afectado nunca ejerció
en dicho Estado miembro una actividad que causara la
enfermedad profesional o porque dicho Estado miembro
no reconoce el carácter profesional de la enfermedad,
dicha institución transmitirá sin demora a la institución
del Estado miembro bajo cuya legislación haya ejercido
antes el afectado una actividad potencialmente genera-
dora de la enfermedad profesional la declaración o noti-
ficación con todos los documentos que la acompañen,
incluidos los diagnósticos y los informes de los recono-
cimientos médicos que haya realizado la primera institu-
ción. En su caso, las instituciones podrán llegar, si-
guiendo el procedimiento establecido en el apartado 2,
hasta la institución correspondiente del Estado miembro
bajo cuya legislación haya ejercido el afectado en pri-
mer lugar una actividad potencialmente generadora de
la enfermedad profesional.
En el Reglamento de aplicación, en el art. 37, se de-
termina lo que acaece en los casos de recurso contra
una decisión denegatoria. Impone un intercambio de
información entre instituciones y pago de anticipos en
caso de recurso contra una decisión denegatoria
Caso de agravación de la enfermedad profesional,
art. 38 del Reglamento 987/2009, el solicitante deberá
facilitar a la institución del Estado miembro ante la que
haga valer derechos a prestaciones datos relativos a las
prestaciones que le hayan sido concedidas anteriormen-
te por la enfermedad profesional de que se trate. Esta
institución podrá dirigirse a cualquier otra institución que
haya sido competente con anterioridad para obtener los
datos que estime necesarios.
VII. Conclusiones
Para concluir, tras un intento frustrado de describir un
derecho social común europeo, solo queda la constan-
cia de que el tan nombrado modelo social europeo es
una realidad virtual que solamente existe en el espíritu
de los juristas, y que como máximo puede ser conside-
rado como una suma de principios o declaraciones co-
munes con escasa presencia normativa. Más que de
modelo social europeo, habría que hablar de 27 mode-
los europeos, caracterizados, precisamente por la plura-
lidad, variedad y heterogeneidad. Posiblemente la reali-
dad sea muy tozuda e impone el origen histórico y na-
cional de los sistemas de seguridad social. Por ello, si
bien se acepta que Europa comparte una filosofía social
y un planteamiento global sobre la protección de sus
ciudadanos, se rechaza simultáneamente una materiali-
zación y desarrollo de una Seguridad Social Única Eu-
ropea210
.
El lema que preside podría ser, identidad de objeti-
vos, diferenciación de instrumento y medios. La razón
210 Christopher Patten, ex comisario europeo, rector de la Universi-
dad de Oxford en entrevista bajo el título ―Europa no da razones a
Obama para que le interese‖. ―El País‖ de fecha 7.2.2009: ―…/… no estoy a favor de ceder a Bruselas todo el poder fiscal, educati-vo o las decisiones sobre el bienestar social… Estas facultades
deben permanecer en cada nación, puesto que es lo que los elec-tores han votado.‖.
que predomina en el aparato burocrático de la UE es
que al parecer los europeos no desean una seguridad
social armonizada ni una política común en este ámbito.
Por ello, se sigue manteniendo inalterable la competen-
cia exclusiva de los Estados miembros en el campo de
la protección social, restando, únicamente, una compe-
tencia comunitaria residual para completar y apoyar las
acciones nacionales. No es casual que el panorama
normativo comunitario desconozca casi por completo
(como excepción, las Directivas de igualdad de trato
hombre-mujer en materia de Seguridad Social) la armo-
nización de la Seguridad Social y profundiza, en cam-
bio, en las políticas de coordinación, que hoy tras los
Reglamentos 883/2004 y 988/2009 es más simple pero
no más armoniosa.
Capítulo VIII
La prestación de invalidez en el Reglamento 883/2004
MARÍA FERNANDA TREJO CHACÓN
Directora de Programas Especiales de la
Dirección Provincial del INSS de Badajoz
I. Introducción
El Reglamento 883/2004, de 29 de abril de 2004, sobre
la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, al
igual que el Reglamento 1408/71 al que sustituye, no da
una definición del concepto de invalidez, como tampoco
lo hace con el resto de las prestaciones incluidas en su
campo de aplicación material211
. Y ello es debido, a que
se trata de un Reglamento de coordinación, en el cual el
objetivo es precisamente el de coordinar las legislacio-
nes internas de los Estados miembros en materia de
211 No obstante, en el artículo 1 ―definiciones‖ si indica lo que debe-
mos entender por prestaciones de prejubilación, subsidios por de-
función y prestaciones familiares. Asimismo en el Reglamento 988/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de sep-tiembre de 2009 por el que se modifica el Reglamento 883/204,
inserta en el artículo 1 las definiciones de prestaciones en espe-cie y de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
Seguridad Social, respetando sus particularidades y no
el de establecer un sistema supranacional de Seguridad
Social único para la Unión Europea.
Este aspecto queda patente en el considerando (4)
donde se establece la necesidad de respetar las carac-
terísticas especiales de las legislaciones nacionales en
materia de seguridad social y establecer únicamente un
sistema de coordinación.
Por lo tanto, este Reglamento de coordinación lo que
trata es de mitigar las consecuencias que la aplicación
estricta del principio de territorialidad generaría en los
derechos de Seguridad Social de los ciudadanos de la
Unión que prestan o han prestado servicios en varios
Estados miembros a lo largo de su vida laboral, de ma-
nera que se facilite la movilidad y la libre circulación de
personas, garantizado en el Tratado de la Unión Euro-
pea212
.
De esta manera, hay que acudir a la legislación del
país competente para resolver la prestación, para de-
terminar que debemos entender por prestación de inva-
lidez.
El problema fundamental radica en que en el caso de
la invalidez, al contrario de lo que ocurre con el resto de
prestaciones, existe una diferencia significativa entre las
diversas situaciones que se contemplan como ―de inva-
lidez‖ en los distintos Estados miembros.
En todos los Estados miembros se puede establecer
una definición más o menos amplia de lo que podemos
considerar situación de vejez, de maternidad o de viu-
dedad o cargas familiares, pero tras un análisis detalla-
212 Artículo 3 de la versión consolidada Tratado de la Unión Europea,
antiguo artículo 2 TUE (DOUE 9-5-2008).
do de las mismas, nos encontramos situaciones bastan-
te homogéneas.
Sin embargo, en el caso de la invalidez existen enor-
mes diferencias entre las distintas definiciones que dan
los Estados miembros. Estas diferencias las encontramos
tanto en la situación determinante de la invalidez, como
en otros aspectos que se tienen en cuenta de ámbito
social, económico, familiar o personal, como son la edad,
la formación, la situación socio-económica o las rentas
disponibles del solicitante213
.
Por todo ello, la ausencia de un concepto de la pres-
tación de invalidez supone un escollo más a la hora de
enfrentarse al estudio y análisis de la coordinación de
estas prestaciones214
.
Debemos aclarar que el análisis de las prestaciones
de invalidez realizado, sólo incluye a las prestaciones
derivadas de contingencias comunes, ya que las pres-
taciones de invalidez derivadas de accidentes de trabajo
y enfermedad profesional, reguladas en el capítulo 2,
del Título III (artículos 36 a 41 del Reglamento
883/2004) y en el capítulo II del Título III del Reglamen-
to 987/2009, de aplicación del anterior (artículos 33 a
41), se tramitan de forma distinta. Siguiendo el conteni-
do del artículo 3 del Reglamento 883/2004, en el que se
detalla el campo de aplicación material, las prestaciones
213 Para obtener información sobre la definición de invalidez de los
distintos Estados miembros, consultar el Sistema de Información de Protección Social de la UE (MISSOC), que proporciona infor-mación detallada y comparable sobre los sistemas nacionales de
protección social. 214 Alberto Llorente Álvarez; Las Pensiones de Invalidez en los Re-
glamentos Comunitarios de Seguridad Social. Universidad Com-plutense de Madrid. Facultad de Derecho. 1998; p. 533.
de invalidez se relacionan en una letra distinta de las
prestaciones de accidentes de trabajo y enfermedad
profesional, reforzando dicha diferenciación.
En el caso de accidente de trabajo o enfermedad pro-
fesional, la institución competente es aquella a cuya legis-
lación estaba sujeto el causante de la prestación en el
momento de ocurrir el accidente o determinarse la situa-
ción de enfermedad, por aplicación de la ―lex loci laboris‖,
o el principio de territorialidad, de los cuales debemos
excluir a los trabajadores destacados en otro Estado
miembro o los transfronterizos.
Las prestaciones por tanto serán a cargo de la institu-
ción bajo cuya legislación estaba realizando la actividad
por cuenta ajena o propia el trabajador en el momento de
producirse la contingencia profesional. Y utilizamos la
figura del trabajador, puesto que, a pesar de la amplia-
ción del campo subjetivo del Reglamento comunitario215
,
en el caso de las contingencias profesionales, sólo po-
demos hablar de trabajadores, tanto si se encuentran en
situación de alta como si no lo están por la presunción de
laboralidad que se otorga a estas prestaciones.
Si incluye el nuevo Reglamento algunas particulari-
dades respecto a su predecesor el Reglamento
1408/71. Teniendo en cuenta el contenido del art. 36.2
del Reglamento 883/2004, ―La persona que haya sufrido
un accidente de trabajo o contraído una enfermedad
profesional y que resida o efectúe una estancia en un
Estado miembro que no sea el Estado miembro compe-
215 A todas las personas nacionales de uno de los Estados miembros
y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de
uno o de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites (art. 2 Reglamento 883/2004.
tente tendrá derecho a las prestaciones en especie es-
pecíficas del régimen de accidentes de trabajo y enfer-
medades profesionales, concedidas, por cuenta de la
institución competente, por la institución del lugar de
estancia o de residencia, con arreglo a la legislación
que ésta aplique, como si la persona estuviera asegura-
da en virtud de dicha legislación‖.
La modificación introducida en el artículo 36 del Regla-
mento 883/2004, por el Reglamento 988/2009, de 16 de
septiembre de 2009, añade un segundo apartado 2 bis a
este artículo referido a las prestaciones de accidentes de
trabajo y enfermedad profesional ―la institución competente
no podrá denegar la autorización prevista en el art. 20,
apartado 1216
al trabajador por cuenta ajena o propia,
víctima de accidente de trabajo o de enfermedad profesio-
nal que disfrute de las prestaciones a cargo de esa institu-
ción cuando el tratamiento oportuno para su estado no
pueda serle dispensado por el Estado miembro en el que
reside en un plazo justificable desde el punto de vista
médico, teniendo en cuenta su estado de salud en ese
momento y la evolución probable de su enfermedad‖. La
redacción de este artículo potencia más el plus protector
que se otorga a las prestaciones de accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales.
II. La doble regulación de las prestaciones de
216 Desplazamientos para recibir prestaciones en especie-
Autorización para recibir un tratamiento adecuado fuera del Esta-
do miembro de residencia: ―salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la persona asegurado que se desplace a otro Estado miembro para recibir prestaciones en especie durante
su estancia deberá solicitar la autorización de la institución com-petente‖.
invalidez
En lo referente a las prestaciones de invalidez el Re-
glamento 883/2004 mantiene una doble regulación, dife-
renciando entre dos tipos: la invalidez tipo A y la invali-
dez tipo B. Esta diferenciación se realiza dependiendo
de las legislaciones de los Estados miembros, según las
cuales las cuantías de las prestaciones de invalidez
guarden o no relación con la duración de los períodos
de seguro o residencia acreditados por el causante de
las prestaciones.
Ya en el considerando (26) se establece que, para las
prestaciones de invalidez, debe elaborarse un sistema
de coordinación que respete las características especia-
les de las legislaciones nacionales, especialmente en lo
que respecta al reconocimiento de la invalidez y de su
agravación.
No obstante, respecto al Reglamento 1408/71 detec-
tamos un cambio en el Reglamento 883/2004, y es la
tendencia a que el cálculo de las pensiones de invalidez
por contingencias comunes se tramite mayoritariamente
como invalidez tipo B, es decir, de manera que se ten-
gan en cuenta tanto para el acceso como para la cuant-
ía de la prestación solicitada, los períodos de seguro o
residencia cumplidos en el país cuya legislación sea
competente para resolver.
Este cambio hacia legislaciones tipo B, se contem-
plaba originariamente en el Reglamento 3/58, en el cual
las prestaciones de invalidez se calculaban como si
todas las legislaciones fueran de tipo B. Fueron los con-
venios bilaterales establecidos entre los diferentes Es-
tados miembros los que permitieron la aplicación de
normas de coordinación para la incapacidad permanen-
te como las recogidas en el capítulo II del Título III del
Reglamento 1408/71 o el capítulo IV del Título III del
Reglamento 883/2004.
El giro hacia la resolución de las prestaciones de in-
validez como legislaciones de tipo B trae consigo que
en la resolución de dichas prestaciones se encuentre en
mayor medida presente el principio de contributividad,
un reparto proporcional del gasto entre los Estados
miembros a cuya legislación haya estado sometido el
perceptor de las prestaciones e incluso estimamos que
existe la posibilidad de que el beneficiario obtenga ma-
yor cobertura de la prestación.
Aunque el Reglamento 883/2004 mantiene la diferen-
ciación entre legislaciones tipo A y tipo B, únicamente
las legislaciones que se incorporan en el anexo VI del
mismo, incluidas expresamente por el Estado afectado
podrán seguir resolviéndose como invalidez tipo A, es
decir, a diferencia de lo que ocurre con las pensiones
vejez y de supervivencia, acreditado el derecho a la
prestación, la misma no tendrá en cuenta para su reso-
lución los períodos de seguro o residencia del causante,
en el Estado miembro de que se trate. En este caso, se
aplica la norma nacional, reconociéndose una única
pensión.
El Reglamento 883/2004 dedica el capítulo IV del
Título III a las pensiones de invalidez (arts. 44 a 49). No
obstante, si se trata de la resolución de prestaciones de
invalidez tipo B, tendremos que tener en cuenta el capí-
tulo V, puesto que en este caso, se le aplican las nor-
mas contempladas para las prestaciones de vejez y
supervivencia, reguladas en este último.
III. Concepto de invalidez
Como hemos señalado con anterioridad, en el Re-
glamento 883/2004 no se encuentra el concepto de in-
validez, por lo que a la hora de concretar que debemos
de entender por ―invalidez‖ en aplicación del Reglamen-
to comunitario, tendríamos que señalar que será aquella
situación definida como tal por la legislación interna del
Estado miembro competente para resolver la presta-
ción.
A. Determinación de la situación de invalidez
Teniendo en cuenta la redacción del artículo 11 del Re-
glamento 883/2004, las personas a la que se aplica el
mismo estarán sometidas a la legislación de un único Es-
tado miembro y ello será también aplicable, como norma
general, a la determinación de la situación de invalidez.
La decisión adoptada por la institución competente de
un Estado miembro sobre el grado de invalidez del inte-
resado tiene carácter vinculante para la institución de
cualquier otro Estado miembro que se vea afectado.
Esta decisión será vinculante siempre que exista con-
cordancia entre las legislaciones de estos Estados
miembros sobre las condiciones relativas al grado de
invalidez y se encuentre reconocida en el Anexo VII del
Reglamento 883/2004.
En este caso, la única institución autorizada para re-
solver sobre el grado de invalidez del solicitante será la
institución de contacto, si la legislación que aplica dicha
institución está incluida en el Anexo VII del Reglamento
883/2004.
Si la institución de contacto no se encuentre incluida
en el Anexo VII, será competente para resolver sobre el
grado de invalidez, la institución cuya legislación esté
incluida en dicho anexo y a la cual estaba sujeto el soli-
citante en último lugar.
La institución de contacto resolverá sobre el grado de
invalidez, tan pronto como pueda determinar si el solici-
tante reúne las condiciones que su legislación interna
exige para tener derecho a las prestaciones, teniendo
en cuenta, si fuera necesario, la totalización de períodos
acreditados por el solicitante, y notificará sin demora
esta decisión a todas las instituciones afectadas.
En el supuesto de que el solicitante no acredite las
condiciones para adquirir el derecho según la legisla-
ción de la institución de contacto, aún teniendo en cuen-
ta la totalización de períodos, salvo las relativas al esta-
do de invalidez, debe comunicarlo sin demora a la insti-
tución competente del Estado miembro a cuya legisla-
ción haya estado sujeto el solicitante en último lugar.
Si el solicitante reúne las condiciones exigidas por la
institución del Estado miembro a cuya legislación haya
estado sujeto en último lugar, ésta estará facultada para
decidir sobre el estado de invalidez y notificará su deci-
sión sin demora a las demás instituciones afectadas.
En caso de que no se reúnan los requisitos exigidos
por la legislación de la institución de contacto, ni de la
institución a cuya legislación haya estado sujeto el soli-
citante en último lugar, si es necesario para determinar
si existe derecho a las prestaciones, se podrá consultar,
en las mismas condiciones que con anterioridad, a la
institución competente en materia de invalidez del Esta-
do miembro a cuya legislación haya estado sometido el
solicitante en primer lugar.
En el supuesto de que no sea aplicable lo contempla-
do en el art. 46 apartado 3 del Reglamento 883/2004,
por no existir concordancia entre la legislación de los
Estados miembros afectados sobre las condiciones rela-
tivas al grado de invalidez no esté reconocida en el
anexo VII del mismo, para determinar el grado de invali-
dez, cada institución, según su legislación, estará facul-
tada para disponer que un médico u otro experto de su
elección examine al solicitante.
No obstante, la institución de un Estado miembro to-
mará en consideración los documentos e informes
médicos y los datos administrativos recogidos por la
institución de cualquier otro Estado miembro como si
hubieran sido establecidos en su propio Estado.
Respecto a los reconocimientos médicos el artículo 88
del Reglamento 883/2004 prevé que podrán ser efectuados
en cualquier Estado miembro por la institución del lugar de
estancia o residencia del solicitante o beneficiario de las
prestaciones, a requerimiento de la institución competente
para resolver sobre el reconocimiento del derecho a las
prestaciones.
Por su parte, el artículo 87 del Reglamento 987/2009
señala que, cuando un beneficiario o solicitante de pres-
taciones, se halle o resida en el territorio de otro Estado
miembro distinto de aquel donde se encuentre la institu-
ción deudora de las prestaciones, el examen médico será
efectuado, a petición de esta institución, por la institución
del lugar de estancia o de residencia del beneficiario de
acuerdo con los procedimientos previstos en su legisla-
ción. En este caso, la institución que solicite el examen
médico debe informar a la institución que deba realizar el
examen de todos los requisitos especiales que deban
cumplirse y de los puntos que quedarán cubiertos por el
examen médico.
La institución que realice el examen médico remitirá
un informe a la solicitante. Las constataciones hechas
por la institución del lugar de estancia o residencia
tendrán validez ante la institución deudora que, no obs-
tante, tiene la facultad de disponer de un médico desig-
nado por ella para que reconozca al beneficiario.
La institución deudora únicamente podrá invitar a
desplazarse al beneficiario de las prestaciones a su
Estado miembro, si se cumplen diversas condiciones:
que esté apto para efectuar el desplazamiento sin que
sufra perjuicio su salud y que dicha institución sufrague
los gastos de viaje y estancia.
Los gastos ocasionados por los reconocimientos
médicos que realice la institución de estancia o residen-
cia los abonará la institución deudora de las prestaciones
que los hubiera solicitado. Esto supone una excepción al
principio de cooperación administrativa recíproca y gratui-
ta señalado en el artículo 76.2 del Reglamento 883/2004,
que señala que ―la asistencia administrativa facilitada por
las autoridades o instituciones de los Estados miembros
será, por regla general, gratuita‖.
B. Legislaciones de tipo A
Según el art. 44 del Reglamento 883/2004, debemos
entender por legislación de tipo A, toda la legislación
con arreglo a la cual el importe de la prestación de inva-
lidez sea independiente de la duración de los períodos
de seguro o residencia y que haya sido incluida expre-
samente por el Estado miembro competente en el
Anexo VI.
Cuando el solicitante de la prestación haya estado
sujeto sucesiva o alternativamente a las legislaciones
de dos o más Estados miembros y ha cumplido perío-
dos de seguro o de residencia exclusivamente bajo le-
gislaciones de tipo A, sólo tendrá derecho a una única
prestación de la institución del Estado miembro a cuya
legislación se encontraba sujeto en el momento de pro-
ducirse la incapacidad laboral conducente a la invalidez
y recibirá las prestaciones de conformidad con dicha
legislación.
En el caso de que fuese necesario para el acceso al de-
recho a las prestaciones, se tendrá en cuenta la totaliza-
ción de períodos de seguro o residencia acreditados en
otro Estado miembro, es decir, el Estado miembro compu-
tará los períodos cumplidos bajo la legislación de otro Es-
tado miembro si se han cubierto con arreglo a un régimen
equivalente, o en su defecto, en la misma ocupación o, en
su caso, en la misma actividad como trabajador por cuenta
propia o ajena. Estos períodos se computarán como si
hubieran sido cumplidos bajo la legislación del Estado
miembro competente para resolver la prestación y la pres-
tación se resolverá solo a su cargo, no se resolverá la
prestación a prorrata-temporis.
En el caso de no alcanzar derecho a las prestaciones
en el Estado miembro al que estaba sujeto en el momen-
to de producirse la situación de invalidez, podrá recibir las
prestaciones a las que tenga derecho en virtud de la le-
gislación de otro Estado miembro, teniendo en cuenta si
procede, las disposiciones relativas a la totalización de
períodos.
En todo caso, cuando la legislación competente para
resolver las prestaciones de invalidez, bien se trate de la
del Estado miembro a cuya legislación estaba sujeto en
el momento de producirse la invalidez, bien se trate de
otro Estado miembro del cual tenga derecho a percibir
prestaciones, incluya normas relativas a la reducción,
suspensión o supresión de las prestaciones de invalidez
en caso de acumulación de éstas con otras prestaciones
de distinta naturaleza o con otros ingresos, se aplicarán
las normas referidas para impedir la acumulación en los
casos de prestación de invalidez, vejez o supervivencia.
La identificación de la legislación de tipo A que debe
beneficiarse de la coordinación especial, en virtud del art.
44 apartado 1, y que se encuentra en el Anexo VI del
Reglamento 883/2004, tras las modificaciones introduci-
das por el Reglamento 988/2009, incluye a los siguientes:
República Checa: ―Pensiones de invalidez total para
personas que sufrieron dicha invalidez antes de los 18
años de edad y no estaban aseguradas durante el per-
íodo necesario (art. 42 de la Ley sobre el seguro de
pensiones nº 155/1995 Coll.)‖
Estonia:
a) Pensiones de invalidez concedidas antes del 1
de abril de 2000 al amparo de la Ley de Subsidios
del Estado y que se mantienen en virtud de la Ley
del seguro de pensiones del Estado.
b) Pensiones nacionales concedidas por invalidez
con arreglo a la Ley del seguro de pensiones del
Estado.
c) Pensiones de invalidez concedidas con arreglo
a la Ley de las Fuerzas de Defensa, la Ley del
Cuerpo de Policía, la Ley del Ministerio Fiscal, la
Ley del Estatuto de los Jueces, la Ley de Salarios,
Pensiones y otras Garantías Sociales de los Miem-
bros del Parlamento (Riigikogu) y la Ley de Subsi-
dios Oficiales del Presidente de la República.
Irlanda: ―Segunda parte, capítulo 17 de la Ley conso-
lidada de protección social de 2005‖
Grecia: ―Legislación relativa al régimen del seguro
agrícola (OGA), conforme a la Ley nº 4169/1961‖
Letonia: ―Pensiones de invalidez (tercer grupo) con
arreglo a los apartados 1 y 2 del artículo 16 de la Ley de
pensiones del Estado de 1 de enero de 1996‖
Finlandia: ―Pensiones nacionales para personas con
discapacidad de nacimiento o a una edad temprana
(Ley nacional de pensiones, 568/2007)‖
―Pensiones de invalidez determinadas con arreglo a
normas transitorias y concedidas con anterioridad al 1
de enero de 1994 (Ley sobre la aplicación de la ley na-
cional de pensiones, 569/2007)‖
Suecia: ―Prestación de enfermedad relacionada con
la renta y compensación por pérdida de actividad (Ley
1962:381 modificada por la Ley 2001:489)‖
Reino Unido:
a) Gran Bretaña: Secciones 30ª (5), 40, 41 y 68 de
la Ley de contribuciones y prestaciones de 1992.
b) Irlanda del Norte: Secciones 30ª (5), 40, 41 y 68
de la Ley de contribuciones y prestaciones de 1992
(Irlanda del Norte)
Esta relación de países pone de manifiesto, como se
ha comentado con anterioridad el giro mayoritario hacia
legislaciones tipo B que se ha producido. Debemos re-
cordar que España se encontraba entre los países de
legislación tipo A hasta la reforma operada en la legisla-
ción interna por la Ley 40/2007, que introdujo importan-
tes modificaciones en las pensiones de incapacidad,
entre ellas que el importe de la prestación tuviera una
relación directa con los años de cotización del solicitan-
te, aunque se mantenía la legislación tipo A cuando se
trataba de una prestación derivada de accidente no la-
boral.
Con la nueva relación, países como Bélgica, Francia
y los Países Bajos pasan a legislaciones tipo B, que-
dando residualmente algunos países como Irlanda, Re-
ino Unido, Estonia, Suecia y legislaciones de algunos
países vinculadas a la falta de cotización o la invalidez
antes del cumplimiento de los 18 años o desde el naci-
miento edad temprana, al régimen agrario o al bienestar
social.
Podemos entender por tanto, que los países han da-
do un giro hacia legislaciones tipo B cuando la pensión
de invalidez de que se trate, lo que protege es la pérdi-
da de la actividad laboral, quedando como legislaciones
tipo A, aquellos países que otorgan las prestaciones por
otros motivos (invalidez de nacimiento o antes de iniciar
la actividad laboral) más cercana a las prestaciones de
invalidez no contributivas españolas, que a las presta-
ciones de incapacidad permanente.
1. Procedimiento en la presentación de prestaciones en virtud de la Legislación tipo A, en virtud del apartado 2 del artículo 44 del Reglamento 883/2004
El solicitante debe presentar su solicitud ante la institu-
ción (competente) del Estado miembro a cuya legislación
estaba sujeto en el momento de sobrevenirle la incapaci-
dad laboral que precede a la situación de invalidez o a la
agravación de dicha invalidez. De no ser este el Estado de
residencia, puede presentarla ante la institución del lugar
de residencia, la cual dará traslado de la solicitud a la insti-
tución competente.
Si con anterioridad a la solicitud de prestación de in-
validez, el interesado estuviera percibiendo prestacio-
nes por enfermedad en metálico (incapacidad temporal),
la fecha de presentación de la solicitud de la prestación
de invalidez, se considerará como fecha de expiración
del período de concesión de las prestaciones tempora-
les en metálico.
Si lo que se solicita es una agravación de la invalidez,
cuyas prestaciones se están abonando por uno o varios
Estados miembros, aplicando la totalización de períodos
de cotización o residencia, las prestaciones que no se
hubieran abonado antes de la agravación quedan su-
primidas o reducidas según la cuantía del complemento
que le corresponda para garantizar el importe de la
pensión anterior, de ser el importe según el cálculo en
virtud de la totalización de períodos inferior al percibido
antes de la agravación.
a) Tramitación de las solicitudes en virtud de la Legislación tipo A
La institución de contacto será aquella en la cual ha
sido presentada la solicitud o trasladada según lo con-
templado en la presentación de solicitudes. No se con-
siderará institución de contacto la del lugar de residen-
cia cuando el solicitante no haya estado sujeto en
ningún momento a la legislación que aplique esta insti-
tución.
• La institución de contacto asume las competencias
para:
• Tramitar la solicitud de prestaciones con arreglo a
la legislación que aplique.
• Fomentar el intercambio de datos
• Comunicar las decisiones
• Realizar las operaciones necesarias para la ins-
trucción de la solicitud por las instituciones implica-
das
• Facilitar al interesado, a instancias de éste, toda la
información relacionada con los aspectos comuni-
tarios de la instrucción.
• Mantener informado al solicitante de la tramitación
del expediente.
En el caso en que una persona no tenga derecho a
prestaciones de invalidez tipo A según la legislación del
Estado miembro en el que estuvo asegurada en el mo-
mento de producirse la incapacidad laboral conducente a
la invalidez, la institución de contacto trasmitirá todos los
datos relacionados con el interesado a la institución a la
que hubiera estado afiliado con anterioridad, la cual a su
vez tramitará el expediente.
En la tramitación de las solicitudes en virtud de legis-
laciones tipo A no serán de aplicación los artículos del
Reglamento 987/2009, de aplicación, referidos a la co-
municación de las decisiones al solicitante, determina-
ción del grado de invalidez, pagos provisionales y anti-
cipos de la prestación, nuevo cálculo de prestaciones y
medidas destinadas a acelerar el proceso de cálculo de
la pensión.
C. Legislaciones de tipo B
El art. 44 del reglamento no da una definición de lo
que debemos entender por legislaciones tipo B, como si
hace con las legislaciones tipo A, para las cuales solo
señala que por ―legislaciones tipo B‖ se entenderán to-
das las demás legislaciones.
Se trataría por tanto, de las legislaciones con arreglo
a las cuales el importe de la prestación de invalidez si
está relacionado con la duración de los períodos de
seguro o residencia que acredite el solicitante en dicho
Estado miembro.
La institución competente de un Estado miembro cu-
ya legislación supedite la adquisición, conservación o
recuperación del derecho al cumplimiento de períodos
de seguro o residencia, aplicará las normas sobre la
totalización de los períodos, computando los períodos
cumplidos bajo la legislación de otros Estados miem-
bros solamente si se han cubierto con arreglo a un
régimen equivalente o, en su defecto, en la misma ocu-
pación o, en su caso, en la misma actividad como traba-
jador por cuenta ajena o propia.
D. Legislaciones tipo A y B
Si el solicitante de las prestaciones de invalidez ha
estado sujeto sucesiva o alternativamente a las legisla-
ciones de dos o más Estados miembros, de los cuales
al menos una no sea de tipo A, el derecho a las presta-
ciones se resolverá con arreglo a las disposiciones para
las pensiones de vejez y supervivencia, tendiendo en
cuenta que, la decisión que adopte la institución compe-
tente de un Estado miembro sobre el grado de invalidez
del interesado tendrá carácter vinculante para la institu-
ción de cualquier otro Estado miembro que se vea afec-
tado, siempre que la concordancia entre la legislación
de estos Estados miembros sobre las condiciones rela-
tivas al grado de invalidez esté reconocida en el Anexo
VII del Reglamento 883/2004, modificado por el Regla-
mento 988/2009.
En los casos en que el interesado se encuentre suje-
to a una legislación tipo A, en el momento de producirse
la incapacidad laboral conducente a la situación de inva-
lidez, y hubiera estado sujeto con anterioridad a una
legislación tipo B, las prestaciones se resolverán con
arreglo a lo contemplado en el artículo 44 (personas que
han estado sujetas exclusivamente a legislaciones tipo
A), cuando cumpla única y exclusivamente las condicio-
nes de la legislación anterior o de otra del mismo tipo,
totalizando períodos en caso necesario, pero sin recurrir
a períodos de seguro o residencia cumplidos bajo la
legislación tipo B y no reclame ningún derecho a presta-
ciones de vejez.
1. Procedimiento para la presentación de las solicitudes en virtud de la Legislación tipo B
El solicitante debe presentar la solicitud a la institu-
ción de su lugar de residencia o a la del Estado miem-
bro a cuya legislación haya estado sujeto en último lu-
gar.
En el caso de que el solicitante de la prestación no
hubiera estado sujeto en ningún momento a la legisla-
ción que aplique la institución de residencia, ésta trasla-
dará la solicitud a la institución del Estado miembro a
cuya legislación haya estado sujeto en último lugar.
Hay que tener en cuenta que la fecha de presenta-
ción de la solicitud tendrá validez ante todas las institu-
ciones interesadas, aunque existe una excepción en el
caso de que en el momento de la solicitud no hubiera
notificado que había desempeñado actividad o residido
en otro Estado miembro a pesar de que se le haya in-
formado al respecto. En este caso, se considerará fecha
de presentación de la solicitud para la institución que
aplique la legislación que no haya sido declarada en
primera instancia, la fecha en la que el solicitante com-
plete la solicitud con todos los datos al respecto o pre-
sente una nueva solicitud por sus períodos de empleo o
residencia en el otro Estado miembro. Esta nueva fecha
será la que tenga validez en dicho Estado miembro,
salvo que su legislación contenga disposiciones que les
sean más favorables, en cuyo caso se aplicarán estas
últimas.
2. Tramitación de las solicitudes en virtud de la Legislación tipo B
La institución de contacto será la misma indicada para
las legislaciones tipo A, es decir, aquella a la que sea pre-
sentada o trasladada la solicitud de prestaciones por en-
contrarse sujeto el solicitante a su legislación en el mo-
mento de producirse la incapacidad laboral conducente a
la invalidez.
La institución de contacto trasladará sin demora las
solicitudes de prestaciones, así como todos los docu-
mentos de que disponga o los pertinentes presentados
por el interesado, a todas las instituciones afectadas,
para que puedan iniciar el trámite de las prestaciones.
Asimismo, notificará a todas las demás instituciones
los períodos de seguro o residencia acreditados por el
solicitante según su legislación, indicará los documentos
que se presentarán con posterioridad a la solicitud y
completará ésta última lo antes posible.
Cada institución afectada por los períodos de seguro
o residencia, debe realizar las siguientes actuaciones:
• Notificar lo antes posible a la institución de contac-
to y al resto de las instituciones afectadas, los per-
íodos de seguro o residencia que el solicitante de
las prestaciones de invalidez hubiera cumplido bajo
su legislación.
• Calcular el importe de las prestaciones conforme las
normas establecidas para el pago en el Reglamento
883/2004, en virtud de la legislación que aplique, el
derecho a prestación nacional o a la prestación teó-
rica y prestación prorrateada, según corresponda.
• Notificar a la institución de contacto y al resto de
instituciones afectadas su decisión, el importe de
las prestaciones debidas y cualquier otra informa-
ción que pueda precisar a efectos de las normas
para impedir la acumulación de prestaciones o las
cláusulas aplicables a efectos de acumulación de
prestaciones de la misma o distinta naturaleza.
En el supuesto de que una de las instituciones afecta-
das constate que el solicitante de prestaciones, a pesar de
haber estado sujeto con anterioridad a una legislación tipo
B, en el momento de producirse la incapacidad laboral
conducente a la invalidez se encontraba sujeto a una le-
gislación tipo A y reúne los requisitos para generar dere-
cho a las prestaciones única y exclusivamente bajo la le-
gislación tipo A u otra del mismo tipo y no ha reclamado
derecho a prestaciones de vejez o los períodos de seguro
o residencia son inferiores a un año, en su caso o en todas
las instituciones afectadas, lo comunicará inmediatamente
tanto a la institución de contacto como al resto de institu-
ciones afectadas.
IV. Comunicación de las decisiones al solicitante
Todas las instituciones afectadas comunicarán su de-
cisión sobre la resolución de la prestación al solicitante,
con arreglo a la legislación aplicable y con indicación
expresa de las vías y plazos de recursos que procedan.
Una vez notificadas a la institución de contacto, todas
las decisiones adoptadas por cada una de las institucio-
nes afectadas, la institución de contacto remitirá al solici-
tante y a las demás instituciones, un resumen de dichas
decisiones que será remitido en la lengua de la institución,
o a instancias del solicitante, en la lengua que éste elija
de entre las reconocidas como lenguas oficiales por las
instituciones comunitarias.
Si recibido el resumen, el solicitante considera que la
interacción de las decisiones tomadas por varias institu-
ciones afecta negativamente a sus derechos, puede
instar la revisión de dichas decisiones por parte de las
instituciones afectas, dentro de los plazos previstos por
la legislación nacional que corresponda.
Los plazos para presentar los recursos que procedan
empezarán a contarse a partir de la fecha de recepción
por parte del solicitante.
Las decisiones adoptadas por las instituciones sobre
las revisiones se comunicarán al solicitante por escrito.
V. Pago de las prestaciones
El artículo 52 del Reglamento 883/2004, establece las
normas que debe tener en cuenta la institución compe-
tente para calcular el importe de la prestación.
a) Prestación nacional. Si el solicitante cumple to-
das las condiciones para generar derecho a la
prestación, teniendo en cuenta únicamente lo exi-
gido por la legislación nacional, se calculará el im-
porte en virtud de la legislación que aplique obte-
niendo, de esta forma, el importe de la prestación
nacional.
b) Prestación a prorrata-temporis. Calculará un im-
porte teórico217
y posteriormente un importe real de la
prestación prorrateada218
.
El interesado tendrá derecho a recibir el importe más
elevado de los calculados entre la pensión nacional y la
pensión a prorrata-temporis, de la institución competen-
te de cada Estado miembro.
Si como consecuencia del cálculo de las prestaciones la
prestación nacional es igual o superior a la prestación pro-
rrateada219
, la institución competente no efectuará el cálculo
prorrateado siempre que se de el supuesto recogido en el
Anexo VIII del Reglamento 883/2004 ―casos de inaplicación
del cálculo prorrateado de conformidad con el artículo 52
apartado 4‖, que no sea de aplicación ninguna legislación
que contenga normas para impedir la acumulación de pres-
taciones y que no sean aplicables las disposiciones relati-
217 El importe teórico de la prestación se calculará como si el intere-
sado acreditara en el país competente, la suma de todos los per-íodos de seguro y/o residencia cumplidos de acuerdo con las le-
gislaciones de los demás Estados miembros en la fecha que se liquide la prestación. Si la legislación competente contempla que el importe de la prestación no depende de la duración de los per-
íodos acreditados, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico.
218 El importe real de la prestación prorrateada se calcula aplicando
al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo, de
acuerdo con la legislación que aplique la institución competente y la duración total de los períodos cumplidos de acuerdo con las le-gislaciones de todos los Estados miembros afectados.
219 Según la redacción del Art. 52.4 del Reglamento 883/2004, dada
por el Reglamento 988/2009 del Parlamento Europeo y del Con-
sejo de 16 de septiembre de 2009, por el que se modifica el Re-glamento 883/2004.
vas a períodos de seguro o residencia inferiores a un año.
El Reglamento 988/2009 ha introducido un apartado (5)
en el Reglamento 883/2004 para indicar que no se aplicará
el cálculo prorrateado a los regímenes que prevean presta-
ciones para cuyo cálculo no se tengan en cuenta períodos
de tiempo, a condición de que dichos regímenes figuren en
el anexo VIII parte 2 del citado Reglamento, que incluye los
regímenes de Bulgaria, Estonia, Francia, Letonia, Hungría,
Austria, Polonia, Eslovenia, Eslovaquia, Suecia y Reino
Unido que cumplen este requisito.
En el caso de que se cumpla el requisito anterior, el
interesado tendrá derecho a la prestación nacional cal-
culada según la legislación del Estado miembro de que
se trate.
A. Cálculo provisional. Pagos provisionales y anticipos de la prestación
Según el artículo 7 del Reglamento de aplicación, si
una persona reúne los requisitos para optar a una pres-
tación y la institución competente no dispone de toda la
información sobre la cuestión en otro Estado miembro
necesaria para poder calcular definitivamente el importe
de la prestación, dicha institución liquidará la prestación
a petición del interesado con carácter provisional, siem-
pre y cuando este cálculo sea posible con la información
disponible, salvo disposición contraria en el mismo Re-
glamento.
Una vez se faciliten todos los justificantes o docu-
mentos correspondientes a la institución afectada, se
realizará un nuevo cálculo de la prestación.
En el artículo 50 del mismo Reglamento de aplicación
se detalla la forma en que deben realizarse los pagos
provisionales y los anticipos de la prestación.
De esta manera, sin perjuicio de lo señalado con an-
terioridad, cuando una institución, durante la tramitación
de una solicitud de prestaciones, compruebe que el
solicitante tiene derecho a una prestación nacional in-
dependiente en virtud de su legislación, pagará sin de-
mora esta prestación nacional, que se considerará un
pago provisional si el importe concedido puede verse
afectado por el resultado del procedimiento de tramita-
ción de su solicitud.
En el supuesto de que con los datos disponibles por la
institución competente, el solicitante tenga derecho a una
prestación prorrateada, ésta le abonará un anticipo de la
cuantía lo más cerca posible a la que probablemente vaya
a liquidarse definitivamente como pensión pro-rata tempo-
ris.
Cuando concurran las circunstancias anteriores y co-
rresponda abonar un pago provisional o un anticipo, la
institución debe informar sobre dicha resolución al solici-
tante de las prestaciones, expresamente de que dicha
resolución es adoptada con carácter provisional y los
derechos de recursos que caben contra la misma según
su legislación.
B. Medidas destinadas a acelerar el proceso de cálculo de la pensión
Ya el considerando (2) del Reglamento 987/2009, es-
tima que ―la organización de una cooperación más efi-
caz y estrecha entre las instituciones de seguridad so-
cial es un factor esencial para que las personas cubier-
tas por el Reglamento 883/2004 puedan hacer uso de
sus derechos en los menores plazos y las mejores con-
diciones posibles”
Para lograr esa organización eficaz en el considerando
(3) del mismo Reglamento, se prevé que la utilización de
los medios electrónicos permitirá un intercambio rápido y
fiable de datos entre las instituciones de los Estados
miembros, lo que contribuirá a acelerar los procedimientos
para las personas interesadas. El objetivo, según el consi-
derando (5) es lograr el mejor funcionamiento posible y la
gestión eficiente de los complejos procedimientos de apli-
cación de las normas sobre la coordinación de los siste-
mas de seguridad social que requiere un sistema de ac-
tualización inmediata, dada las consecuencias negativas
que los retrasos pueden provocar para los ciudadanos y
las administraciones.
Para ello el artículo 52 del Reglamento 987/2009 deta-
lla las medidas destinadas a acelerar el proceso de
cálculo de la pensión, para facilitar y acelerar la tramita-
ción de las solicitudes y el pago de las prestaciones.
Las medidas que deben tomar las instituciones a cu-
ya legislación haya estado sujeta una persona son:
• Intercambiar entre si, los elementos para identificar220
a las personas que pasan de una legislación nacional
aplicable a otra o ponerlos a disposición de las insti-
tuciones de otros Estados miembros.
• Procurar en común que estos elementos de identi-
ficación se conserven y correspondan o,
• Facilitar a dichas personas los medios para acce-
der directamente a sus elementos de identificación.
220 A estos efectos, la institución del primer Estado miembro en que
se asigne a una persona un número de identificación personal (PIN) con fines administrativos de Seguridad Social debe dispo-
ner de la información mencionada en este artículo (art. 52.3 del Reglamento de aplicación).
• Intercambiar con la persona interesada y las insti-
tuciones de los demás Estados miembros la infor-
mación relativa al derecho a pensión221
, con la an-
telación suficiente con respecto a la edad mínima
de inicio de los derechos a pensión o antes de una
edad determinada por la legislación nacional.
• Informar a las personas o brindarles los medios
necesarios para familiarizarse con su futuro dere-
cho a las prestaciones.
C. Medidas de coordinación con los estados miembros
El nuevo Reglamento introduce el principio de ―buena
administración‖, según el cual las instituciones respon-
derán a todas las peticiones en un plazo razonable y co-
municarán a las personas interesadas cualquier informa-
ción necesaria para que puedan hacer valer sus derechos
en materia de Seguridad Social. En caso de dificultad de
interpretación o de aplicación del Reglamento, las institu-
ciones afectadas se pondrán en contacto para encontrar
una solución y se incluyen mecanismos que garanticen el
buen funcionamiento y la mayor colaboración entre los
Estados miembros y sus instituciones en materia de Segu-
ridad Social.
221 Esta información será sobre los períodos de seguro o residencia
cumplidos bajo su legislación u otros elementos importantes, que puedan tener relevancia para alcanzar el derecho a las prestaciones o el cálculo de las mismas. La Comisión Administrativa decidirá los ele-
mentos de información que se intercambien o pongan a disposición y determinará los procedimientos y mecanismos oportunos, teniendo en cuenta las características, su organización administrativa y técnica y
los medios técnicos a disposición de los regímenes nacionales de pensiones. (Art. 52. 2 del Reglamento 987/2009).
Sin perjuicio de las disposiciones especiales sobre la
totalización de períodos, contempladas en el Reglamen-
to 883/2004, si la legislación nacional incluye normas
para determinar la institución responsable o el régimen
aplicable, o para la designación de los períodos de se-
guro a un régimen específico, las normas de la legisla-
ción interna referidas se aplicarán teniendo en cuenta
únicamente los períodos de seguro cumplidos bajo la
legislación de ese Estado miembro.
Si la legislación nacional incluye normas de coordina-
ción entre los regímenes especiales aplicables a los
funcionarios y el régimen general de trabajadores por
cuenta ajena, estas normas no se verán afectadas por
lo dispuesto en los Reglamentos 883/2004 ni 987/2009.
V. Agravación de la invalidez
Hemos de señalar que en el Reglamento 883/2004
solo se contempla la posibilidad de modificar la situa-
ción de invalidez por agravación y no la posibilidad de
mejoría.
El art. 47 del Reglamento recoge el supuesto de que
se produzca la agravación de la invalidez, de un pen-
sionista de dicha prestación con arreglo a la legislación
de uno o más Estados miembros.
En este caso, teniendo en cuenta la agravación, se
aplicarán las normas siguientes:
• En el supuesto de que el pensionista hubiera esta-
do sujeto a dos o más legislaciones del tipo A y con
posterioridad a la percepción de la prestación de
invalidez no ha estado sujeto a la legislación de
ningún otro Estado miembro, la prestación teniendo
en cuenta la agravación, se abonará por el Estado
miembro que le está abonando la prestación.
• Si el perceptor de la prestación de invalidez, no se
encuentra en el caso anterior porque ha estado su-
jeto a la legislación de un Estado miembro con pos-
terioridad a la situación de invalidez, se volverá a
calcular las prestaciones con arreglo al capítulo V,
es decir como el caso de las prestaciones de vejez
y supervivencia, teniendo en cuenta, en su caso, la
totalización de períodos.
Si teniendo en cuenta la agravación, no alcanzara de-
recho a prestación en ninguna otra legislación, la insti-
tución que ya venía abonando la pensión debe estudiar
de nuevo el derecho teniendo en cuenta la agravación y
reconocerle, en su caso, los nuevos derechos que pu-
dieran corresponderle.
Sin embargo, existe una garantía para el perceptor de
las prestaciones, puesto que si el importe total de la
nueva prestación o prestaciones que deban abonarse,
según las normas anteriormente señaladas, es inferior
al importe de la prestación que ya venía percibiendo por
la institución competente, ésta debe abonarle un com-
plemento igual a la diferencia entre ambos importes.
En el caso de que se produzca una agravación de la in-
validez, de una prestación reconocida por uno o varios
Estados miembros y las prestaciones se hayan concedido
teniendo en cuenta la totalización de períodos, la institu-
ción a la que hubiera estado afiliado el beneficiario en últi-
mo lugar comunicará a la institución inicialmente deudora
de las prestaciones el importe y la fecha de efectos de las
prestaciones debidas en virtud de la legislación que apli-
que. Las prestaciones adeudadas antes de la agravación
de la invalidez, a partir de esa fecha, quedarán suprimidas
o serán reducidas hasta la cuantía del complemento pre-
visto.
En el art. 39 del Reglamento se analizan los diversos
supuestos que pueden producirse, cuando se trata de la
agravación de una enfermedad profesional.
En este caso también tenemos que distinguir entre
dos posibilidades según el interesado haya ejercido o
no actividad laboral con posterioridad a la declaración
de la situación de invalidez.
En el supuesto de que el perceptor de las prestaciones
de invalidez no hubiera ejercido ninguna actividad por
cuenta propia o ajena que pudiera provocar o agravar la
enfermedad que ya padecía, la institución competente del
Estado miembro que le venía abonando las prestaciones
se hará cargo de las mismas, teniendo en cuenta la
agravación.
Si el perceptor de las prestaciones ha ejercido una ac-
tividad por cuenta ajena o propia que pudiera provocar a
agravar la enfermedad profesional, bajo la legislación de
otro Estado miembro, distinto del que ya abonaba las
prestaciones, éste último continuará abonando las pres-
taciones sin tener en cuenta la agravación, con arreglo a
la legislación que aplique y la institución competente del
otro Estado miembro concederá al interesado un com-
plemento igual a la diferencia existente entre la cuantía
de las prestaciones que venía percibiendo y las que le
correspondan después de la agravación, según la legis-
lación aplicada por la institución de este Estado miembro,
en el supuesto de que la enfermedad hubiese sobreveni-
do bajo la legislación del mismo.
VI. Transformación de las pensiones de invalidez en pensiones de vejez
Escasas diferencias encontramos entre el contenido
del art. 43 del Reglamento 1408/71 y el art. 48 del Re-
glamento 883/2004, en los cuales se regula la transfor-
mación de las pensiones de invalidez en pensiones de
vejez.
Si bien es cierto que la actual redacción del artículo
correspondiente ayuda a comprender el contenido del
mismo, si comparamos ambos artículos encontramos
que las diferencias son mínimas.
Respecto al primer apartado del artículo, tienen idén-
tica redacción y la única diferencia es el capítulo de
referencia a la resolución de las nuevas prestaciones de
vejez, realizándose con respecto al capítulo correspon-
diente del nuevo Reglamento, ―las prestaciones de inva-
lidez se convertirán, llegado el caso, en prestaciones de
vejez con arreglo a las condiciones establecidas por la
legislación o legislaciones en virtud de las cuales se
concedan, y con arreglo al capítulo 5‖ (correspondiente
a las pensiones de vejez y supervivencia)
Lo mismo podemos señalar de los apartados siguien-
tes en los cuales el nuevo contenido se limita a cambiar
los artículos de referencia sobre la aplicación de deter-
minadas normas, indicando en la nueva redacción los
correspondientes al nuevo Reglamento y a la legislación
aplicable utilizando, como en el resto de Reglamento,
referencias a la legislación tipo B.
Podemos señalar por tanto, que en el nuevo Regla-
mento 883/2004, la transformación de las pensiones de
invalidez en pensiones de vejez, se realizará utilizando
las siguientes fórmulas:
• Las prestaciones de invalidez se convertirán en
prestaciones de vejez, según la legislación o legis-
laciones que las concedan y en todo caso, utilizan-
do los criterios establecidos para las pensiones de
vejez y supervivencia.
• Cuando una institución abone prestaciones de invali-
dez a un interesado y éste solicite pensiones de vejez
al amparo de uno o varios Estados miembros, la pri-
mera continuará abonándole las prestaciones de inva-
lidez mientras continúe reuniendo los requisitos para
recibirlas, hasta que el interesado pueda percibir las
prestaciones de vejez que puedan corresponderles en
ese Estado miembro.
• Si en el momento en que el perceptor de una pres-
tación de invalidez de un Estado miembro según la
legislación tipo A que se transforme en pensión de
vejez, no alcanza requisitos para percibir por el otro
u otros Estados miembros prestaciones de vejez,
percibirá del otro u otros Estados miembros las
prestaciones de invalidez conforme a la legislación
tipo B, que pudieran corresponderle, a partir de que
se produzca dicha transformación y las continuará
percibiendo hasta que pueda acogerse a las pres-
taciones de vejez o cuando no esté prevista la
transformación de invalidez en vejez, mientras ten-
ga derecho a las mismas.
• Las prestaciones de invalidez concedidas según la
legislación tipo A se volverán a calcular según las
normas establecidas para las pensiones de vejez y
supervivencia, en cuanto al interesado se le con-
cedan las prestaciones de vejez con arreglo a la
legislación de otro Estado miembro.
• El mismo supuesto se prevé en el caso de que el be-
neficiario cumpla los requisitos para ser beneficiario
de las prestaciones de invalidez según la legislación
tipo B en cualquier otro Estado miembro.
Por su parte el Reglamento 987/2009, también inclu-
ye referencias a la transformación de las prestaciones
de invalidez en pensiones de vejez en el artículo 51.
Señala que en caso de nuevo cálculo de las presta-
ciones en aplicación del artículo 48 (transformación de
las prestaciones de invalidez en pensiones de vejez)
serán aplicables mutatis mutandis las disposiciones
generales establecidas para las pensiones de vejez y
supervivencia, en dos supuestos:
• Bien cuando las prestaciones de invalidez resuel-
tas según la legislación tipo A se transformen en
legislación tipo B porque el interesado alcanza de-
recho a pensión de vejez en otro país o,
• Bien cuando tenga derecho a prestaciones de le-
gislación tipo B por otros Estados miembros que
con anterioridad no las concedieron por aplicarse la
legislación tipo A, al acreditar derecho a pensión de
vejez en el Estado miembro donde se habían con-
cedido prestaciones de invalidez según la legisla-
ción tipo A.
Capítulo IX
La prestación de vejez en los nuevos reglamentos de coordinación de Seguridad Social
JOSÉ COLSA SALIETO
Funcionario de la Administración de la Seguridad Social
I. Introducción
El objeto de esta comunicación es realizar una aproxi-
mación a la regulación de la pensión de vejez en el
nuevo Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 29 de Abril sobre la Coordinación de los
Sistemas de Seguridad Social y a su nuevo Reglamento
de aplicación, aprobado, por fin, después de más de 5
años de espera222
.
222 Este Reglamento se publico en el DOUE de 30 de Abril del 2004,
pero en su artículo 91 se declaraba que no será aplicable hasta la fecha de entrada en vigor del Reglamento de Aplicación. El Re-glamento de aplicación es el Reglamento 997/2009 del Parlamen-
to Europeo y del Consejo de 19 de Septiembre por el que se adoptan las normas de aplicación del citado Reglamento, publi-cado en el DOUE de 30.10.2009 y según su artículo 97 entrará
en vigor el día 1 de mayo de 2010. Además el Reglamento 883/2004 ha sido modificado por el Reglamento 988/2009 del Parlamento y del Consejo de 16 Septiembre de 2009 (DOUE de
Aunque no entraran en vigor hasta el próximo día 1
de Mayo de 2010, vamos a centrarnos en su regulación
para familiarizarnos con estos nuevos instrumentos de
coordinación a la hora de estudiar la tramitación de los
procedimientos de jubilación cuando entran en contacto
legislaciones de diversos países comunitarios.
Con carácter general debe señalarse que los Regla-
mentos comunitarios tienen las siguientes característi-
cas:
1.- Tienen alcance general. Son obligatorios en todos
sus elementos y directamente aplicables en todo
Estado miembro.
2.- Priman sobre el derecho nacional y tienen carác-
ter de ley.
3.- No precisan recepción de tipo alguno en el orde-
namiento jurídico interno. Resultaría contrario al
Derecho comunitario la incorporación de los Re-
glamentos en normas de derecho interno o su pu-
blicación en el BOE.
4.- Las autoridades nacionales no pueden modificar
su contenido o efectuar una aplicación selectiva o
fragmentaria de ellos.
5.- Son normas de coordinación de legislaciones na-
cionales.
6.- Su origen convencional se pone de manifiesto en
su articulado.
La regulación de las diversas categorías de presta-
ciones se encuentran recogidas en el Título III del Re-
glamento 883/2004 en el capitulo 5 que regula conjun-
tamente las pensiones de vejez y de supervivencia y en
30.10.2009).
el Reglamento de aplicación 987/2009 en su Título III,
en el capítulo IV (que regula las prestaciones de invali-
dez y pensiones de vejez y de supervivencia).
Debemos señalar que la regulación que hace de di-
cha prestación el nuevo Reglamento no difiere en líneas
significativas de la regulación contenida en el capitulo III
del anterior Reglamento 1408/71. Como señala
CARRASCOSA BERMEJO ―tan sólo se han simplificado
la redacción de las normas existentes siguiendo las
pautas trabajosamente consensuadas en el Reglamento
1248/1992‖223
.
Lo que si tienen muy presente los nuevos Reglamen-
tos es el objetivo de modernizar las normas de coordi-
nación de los sistemas nacionales de Seguridad social
de los Estados Miembros y el establecimiento de medi-
das y procedimientos de actuación para conseguir su
simplificación en beneficio de todos los interesados.
Esto lo realiza estableciendo una cooperación más
eficaz y estrecha entre las instituciones de Seguridad
Social para conseguir que las personas cubiertas por el
Reglamentos puedan hacer uso de sus derechos en los
menores plazos y en las mejores condiciones posibles.
Así en su considerando 7 del Reglamento 987/2009
establece que las personas cubiertas por el presente
Reglamento deben recibir de las instituciones compe-
tentes una respuesta oportuna a sus peticiones y dentro
de los plazos establecidos por su legislación de seguri-
dad social, y deseando que aquellos países que no ten-
223 Dolores Carrascosa Bermejo: Las Prestaciones por Vejez y Su-
pervivencia en el Ámbito Comunitario en: Manuel Carrasco (Co-
ord.); La Protección Social en las Relaciones Extraterritoriales‖. Bosch. Barcelona. 2008.
gan establecido plazos para adopción de resoluciones
lo establezcan lo más pronto posible y lo pongan en
conocimiento de las personas interesadas.
Muchas de las medidas y procedimientos que con-
templa el Reglamento 987/2009 tienen el propósito de
dar más transparencia a los criterios que deben aplicar
las instituciones de los Estados miembros en virtud del
Reglamento de aplicación. Señalando su considerando
12 que ―dichas medidas y procedimientos son el resul-
tado de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea, de las decisiones de la Comisión
Administrativa y de más de 30 años de experiencia en la
aplicación de la coordinación de los sistemas de seguri-
dad social en el marco de las libertades fundamentales
consagradas en el Tratado‖224
.
Los Reglamentos Comunitarios han sido interpreta-
dos en múltiples ocasiones, por la jurisprudencia del
Tribunal Justicia de Luxemburgo que ha dictado más de
400 sentencias con respecto al Reglamento anterior
(Reglamento 1408/71) y que sirven a la hora de inter-
pretar el contenido de los Reglamentos225
.
224 Aspecto este muy loable, ya que su antecesor, el Reglamento
1408/71 es calificado por García de Cortazar con los siguientes adjetivos: ―recóndito, impenetrable, misterioso, enigmático. Y
afirmando que la terminología empleada por el citado Reglamento para más próxima a la ciencia ficción que a una norma de utiliza-ción masiva por millones de europeos. Cfr. C. García de Cortázar;
―La Coordinación de Regímenes de Seguridad Social‖.Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 42/2003; pp. 77-88.
225 En relación a España son muy significativas en el tema de las
pensiones de vejez las sentencias Lafuente Nieto, de 12.9.1996 (TJCE 1996, 150); Aristóteles Grajera y Naranjo Arjona relativas a
la forma de cálculo de la base reguladora, las sentencias Martí-nez Losada y Ferreiro Alvite, relativas al desempleo y que afectan a la certificación que el Servicio Público de empleo emite para el
A la hora de su aplicación es importante también te-
ner en cuenta las Decisiones adoptadas en el seno de
la Comisión Administrativa para la Seguridad social de
los Trabajadores Migrantes (CASSTM) que ha dictado,
más de doscientas Decisiones que interpretan y facilitan
la aplicación práctica de las normas de coordinación226
.
También es importante la función de la Comisión
Administrativa mediante la aprobación de los modelos
de formularios comunes para su aplicación227
.
reconocimiento del Subsidio de mayores de 52 años en España y la sentencia Barreira Pérez, relativa a los periodos de bonificación
previsto en la legislación en española y su consideración en el cálculo del importe efectivo de la pensión.
226 La Decisión es un acto obligatorio en todos sus elementos para
todos sus destinatarios que pueden ser personas físicas o jurídi-cas, hasta los Estados. La Decisión se distingue del Reglamento
en que se dirige a destinatarios determinados. Estas Decisiones recogen en algunos casos la interpretación dada por las senten-cias del TJCE, de tal forma que a través de las decisiones se
aplican a todos los Estados Miembros. 227 La Comisión Administrativa aprobó mediante la Decisión nº 184
de 10/12/2001 los modelos de formularios E 201 a E-207 y E210, E213 y E 215, para su utilización a partir de 1.12.2002. La última actualización de los formularios de la serie E-200 ha sido aproba-
da por la Decisión 204 de la Comisión Administrativa de 16/09/2006.
II. Estados a los que se les aplican los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social
Estados
miembros de la
Unión Europea
Alemania
Austria
Bélgica
Bulgaria
Chipre
Dinamarca
Eslovaquia
Eslovenia
España
Estonia
Finlandia
Francia
Grecia
Hungría
Irlanda
Italia
Letonia
Lituania
Luxemburgo
Malta
Países Bajos
Polonia
Portugal
Reino Unido
República Checa
Rumania
Suecia
Estados parte
del Espacio
Económico
Europeo (EEE)
Liechtenstein
Islandia
Noruega
Vigente a partir de:
1/1/1994 para Islandia y
Noruega
1/5/1995 para Liechtenstein
Suiza Suiza
Vigente a partir de 1 de junio
de 2002 (15 EEMM de la
U.E. y Suiza)
A partir de 1-04-2006
vigente para los 10 Estados
nuevos (25 EEMM de la UE
y Suiza)
Como los Reglamentos Comunitarios se aplican, además de a
los Estados miembros de la Unión Europea, a los Estados
parte del Espacio Económico Europeo y a Suiza, cuando se
hace mención a los Estados miembros, entiéndase referida
esta expresión a todos los Estados a los que se aplican dichos
Reglamentos. Con respecto al ámbito de aplicación personal
228 del
Reglamento 883/2004 dispone su artículo 2.1. ―se aplicará
a las personas nacionales de uno de los Estados miembros
y los apátridas y refugiados residentes en uno de los Esta-
dos miembros, que estén o hayan estado sujetos a la legis-
lación de uno o varios Estados Miembros, así como a los
miembros de sus familias y a sus supérstites‖. Si lo compa-
ramos con los términos en que estaba redactado su prede-
cesor del Reglamento 1408/71 resalta que los términos
trabajador por cuenta ajena, propia y estudiante han sido
sustituidos por la expresión más genérica de ―persona‖.
Pero al igual que ocurre en el Reglamento anterior ―osten-
tar la nacionalidad de un Estado Miembro (o tener recono-
cida la condición de apátrida o refugiado) sigue siendo un
requisito necesario para la aplicación del nuevo Reglamen-
to‖229
.
Con respecto a los nacionales de terceros Estados,
228 Para adentrarse en el complicado engranaje del campo de apli-
cación y de la elaboración del Reglamento de nacionales de ter-
ceros países, ir al interesante artículo de Carlos García de Cortá-zar y Nebreda:‖El Campo de Aplicación del Reglamento 883/2004‖. MTAS nº 64/2006; pp.41-49.
229 Cristina Sánchez-Rodas Navarro: La Coordinación de los Regi-
menes de Seguridad Social en Derecho Comunitario. Coordena-
das de la Protección Social de los Migrantes. Laborum. Murcia. 2005.
aunque no están cubiertos en principio por el Regla-
mento 883/2004, sí lo están por el Reglamento
859/2003 de 14 de mayo (DOUE de 20 de mayo) por el
que se aplican las disposiciones del Reglamento
1408/71 y del Reglamento 574/72 a los trabajadores
nacionales de terceros países que, debido únicamente a
su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas.
(Las disposiciones derogatorias de los Reglamentos
883/2004 y 987/2009 dejan en vigor dicho Reglamento
859/2003 en tanto no se derogue o modifique).
Estos trabajadores tienen que cumplir dos requisitos:
- Residencia legal en el territorio de alguno de los
Estados miembros (salvo Dinamarca). Se aplica a
todos los Estados miembros de la UE, salvo Dina-
marca.
- Que exista elemento transfronterizo230
.
A los trabajadores nacionales de terceros países no
les son de aplicación los Reglamentos comunitarios
cuando hayan estado sujetos a las legislaciones de Di-
namarca, Suiza, Liechtenstein, Noruega e Islandia o
cuando residan en su territorio.
230 El elemento transfronterizo se requiere siempre para aplicar las
normas de coordinación en materia de Seguridad Social. Existe cuando los elementos a considerar (trabajo, residencia, estancia
y familia) estén situados en el territorio de mas de un Estado miembro. (A un trabajador español que nunca haya salido de Es-paña, no le son de aplicación los Reglamentos Comunitarios. Se
le aplican cuando va de vacaciones a otro Estado miembro, cuando ha trabajado en otro Estado miembro, etc.). Ejemplo -Trabajador de Camerún, que ha ejercido su actividad laboral en
Alemania, España e Italia y solicita pensión de vejez en el Estado de residencia (España). Se aplican las normas comunitarias de coordinación - ha ejercido actividad laboral en tres Estados
miembros - (elemento transfronterizo) para el reconocimiento del derecho a la pensión.
III. Presentación de la solicitud de jubilación Artículo 50 del Reglamento 883/2004 y artículos 45, 46,
47 y 48 del Reglamento 987/2009.
La solicitud presentada ante la institución de un Esta-
do miembro origina la liquidación simultánea de las
pensiones de jubilación de acuerdo con las legislacio-
nes de todos los Estados miembros afectados, salvo si
el interesado pide expresamente que se difiera de la
liquidación de la pensión de vejez que le pudiera co-
rresponder según la legislación de uno o varios Estados
miembros. (Art. 50 Reglamento 883/2004).
El solicitante debe presentar la solicitud a la institu-
ción de su lugar de residencia o a la del Estado miem-
bro a cuya legislación haya estado sujeto en último lu-
gar. (art. 45.4 Reglamento 987/2009)
Si la persona interesada no ha estado sujeta a la le-
gislación del lugar de residencia, la institución del lugar
de residencia trasladará la solicitud a la institución del
Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeto
el interesado en último lugar, que en este caso será la
institución de contacto231
.
La solicitud será tramitada por la institución a la que
haya sido dirigida o trasladada y deberá trasladar sin
demora las solicitudes de prestaciones así como los
documentos que disponga, de modo inmediato a las
restantes instituciones afectadas, mediante los formula-
231 Artículo 47 del Reglamento 987/2009. La institución a la cual sea
presentada o trasladada la solicitud de prestaciones…será de-nominada ―la institución de contacto‖. La institución del lugar de residencia no se considerará institución de contacto cuando la
persona interesada no haya estado sujeta en ningún momento a la legislación que aplique dicha institución.
rios de enlace establecidos al efecto, las solicitudes de
prestaciones para que las tramiten simultáneamente.
• La fecha de presentación de la solicitud tendrá va-
lidez ante todas las instituciones interesadas. El
Reglamento 987/2009 establece no obstante que si
el interesado no ha notificado el hecho que ha des-
empeñado una actividad o ha residido en otros Es-
tados Miembros, a pesar que se le ha pedido que
lo haga, la fecha de presentación de la solicitud se
considerará, aquella en la que complete su solici-
tud inicial o presente una nueva solicitud, a no ser
que la legislación contenga disposiciones más fa-
vorables.
• La solicitud se presentara ajustada a los requisitos
establecidos en la legislación interna y se adjuntará
los justificantes que exija dicha legislación. Deberá
presentar así mismo todos los informes o justifican-
tes relativos a los períodos de seguro que haya
realizado en virtud de otra legislación, así como la
duración de dichos periodos (art. 46).
• Si, con arreglo a lo previsto en el artículo 50 del
Reglamento 883/2004, el solicitante pide que se di-
fiera la liquidación de las prestaciones de vejez
según la legislación de uno o varios Estados
Miembros deberá declararlo en su solicitud y preci-
sar en virtud de qué legislación solicita el aplaza-
miento.
• En el anterior reglamento de aplicación se esta-
blecía en su artículo 42 los formularios que se utili-
zarían para tramitar las solicitudes de prestaciones.
(Para tramitar las solicitudes de prestaciones, la
institución instructora utilizará un formulario en el
que habrán de figurar, entre otros datos, la relación
y en el resumen de los períodos de seguro cubier-
tos por el trabajador bajo las legislaciones de todos
los Estados miembros afectados. El envío de dicho
formulario a la institución de cualquier otro Estado
miembro suplirá el envío de los documentos justifi-
cativos).
• En el nuevo Reglamento 987/2009, cuyo objetivo
fundamental es ―la organización de una coopera-
ción más eficaz y estrecha entre las instituciones
de seguridad social y que las personas puedan
hacer uso de sus derechos en los menores plazos
y las mejores condiciones posibles‖, se habla de
una manera decidida por la utilización de los me-
dios electrónicos que permitan un intercambio rápi-
do y fiable de datos entre las instituciones. Así se
hace un llamamiento a la Comisión Administrativa
de Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes
para que integren en una base de datos toda la in-
formación que se tengan que poner sobre los
órganos competentes en la materia de coordina-
ción comunitaria de cada país. Debiéndose crear
una base de datos con dichos contenidos232
. El
artículo 95 del Reglamento 987/2009 determina un
período transitorio para el intercambio electrónico
de datos, que no debería de superar el 1 de mayo
de 2012.
• La institución de contacto trasladará sin demora las
solicitudes de prestaciones y todos los documentos
232 Anexo 4 del Reglamento de 987/2009: debe de existir una base
de datos cuyo contenido indique: Los nombres de los órganos en las lenguas oficiales del Estado miembro y en ingles, el código de
identificación y la dirección electrónica, su función, su competen-cia, etc.
que disponga y los que haya presentado el solici-
tante a todas las instituciones afectadas para que a
su vez puedan iniciar la tramitación de la solicitud
de jubilación por dicho país. A su vez notificará los
periodos de seguro o residencia sujetos a su legis-
lación.
• Cada una de las instituciones afectadas por los pe-
riodos de seguro o de residencia deberá:
• Calcular el importe de las prestaciones de con-
formidad con el art. 52 del Reglamento
883/2004.
• Notificar a la institución de contacto y a las de-
más instituciones su decisión, el importe de las
prestaciones debidas y cualquier otra informa-
ción que se precise a efectos de impedir la
acumulación de prestaciones.
Cada una de las instituciones comunicará al solicitan-
te, con arreglo a su legislación aplicable, la decisión que
han adoptado, así con las vías y plazos de recursos que
procedan.
La institución de contacto tiene la obligación, (una vez
que todas las demás instituciones que han tenido parte
en el procedimiento le hayan comunicado su decisión)
de remitir al solicitante y a las demás instituciones afec-
tadas un resumen de dichas decisiones, conforme a un
modelo que será elaborado por la Comisión Administra-
tiva. Dicho resumen debe de ser remitido en la lengua
de la institución o, a instancia del solicitante, en la len-
gua que elija de entre las reconocidas como lenguas
oficiales por las instituciones comunitarias.233
233 Aspecto este muy importante y que rompe con la práctica de
muchas instituciones de enviar las decisiones en su propia len-
El solicitante una vez que haya recibido el resumen
tiene derecho a la revisión de las decisiones por parte
de las instituciones afectadas, dentro de los plazos pre-
vistos en la legislación nacional correspondiente, que
comenzarán a contar desde la fecha de recepción del
resumen. Teniendo el solicitante derecho a que se le
comunique el resultado de la revisión por escrito.
IV. Requisitos para tener derecho a pensión de jubilación
En este apartado vamos a analizar la regulación en
los nuevos Reglamentos (base de y de aplicación) de
algunos de los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación en España cuando hay que acudir a las nor-
mas de coordinación comunitarias para hacer valer los
derechos a pensión en España, por haberse producido
un desplazamiento dentro de la Comunidad por parte de
los sujetos protegidos por dicho Reglamento, debido a
que ―los Reglamentos Comunitarios de coordinación de
Seguridad Social no son aplicables a situaciones pura-
mente internas o cuando el desplazamiento se realice
fuera de las fronteras comunitarias‖234
.
No podemos olvidar el carácter instrumental de las
normas de coordinación contenidas en los Reglamen-
tos, ya que su objetivo es posibilitar el ejercicio de uno
de los cuatro pilares sobre los que se fundó la CEE: la
gua.
234 José María Miranda Boto;‖Algunos Problemas Terminológicos de la
Seguridad Social Comunitaria‖ en: C. Sánchez-Rodas Navarro (Co-
ord.); El Reglamento Comunitario 1408/71. Nuevas Cuestiones. Vie-jos Problemas. Laborum. Murcia. 2008.
libre circulación de trabajadores y como dice el TJCE
―no se garantizaría la libre circulación de los trabajado-
res si, por el solo ejercicio de dicha libertad, estos tuvie-
ran que perder los derechos de seguridad social de los
países en los que han trabajado (STJCE de 13.7.1966).
Para acceder a una pensión de jubilación contributiva
en España se han de cumplir los requisitos exigidos en el
art. 161 de la LGSS235
, debiéndose tratar a los nacionales
235 1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad
contributiva, las personas incluidas en este Régimen General
que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones:
a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad.
b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento
de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotiza-dos no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior
deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la
determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.
2. También tendrán derecho a la pensión de jubilación, quienes
se encuentren en situación de incapacidad temporal y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1 de este artículo.
3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de
este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los in-teresados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requi-
sitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1. 4. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros
del sistema de la Seguridad Social, en el supuesto previsto en el
apartado 3 del presente artículo, será necesario que las cotiza-ciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al me-nos, durante quince años.
de otros Estados Miembros y a los que se les aplique los
Reglamentos de Coordinación como si fueran españoles.
A. Condición de alta
Para el acceso a la pensión de jubilación con menos
de 65 años, se precisa tener la condición de alta o asi-
milada al alta.
El art. 51.3 del Reglamento 883/2004 en la redacción
dada por el Reglamento 988/2009 de 16 de Septiembre,
establece que:―en caso de que un Estado miembro su-
pedite, en su legislación o en un régimen especial, la
adquisición, conservación o recuperación del derecho a
prestaciones a que el interesado esté asegurado en el
momento de la materialización del riesgo esta condición
se considerará satisfecha si la persona ha estado ante-
riormente asegurada conforme a la legislación o al
régimen especial de dicho Estado miembro y está, en el
momento de la materialización del riesgo, asegurada
contra el mismo riesgo de conformidad con la legisla-
ción de otro Estado miembro o, de no estarlo, si se le
adeuda una prestación por el mismo riesgo con arreglo
a la legislación de otro Estado miembro‖.
Así el requisito de alta o situación asimilada a la de
alta exigido por la legislación interna para el reconoci-
miento del derecho a pensión, se considerará cumplido
cuando:
1. El trabajador esté en alta o en situación asimilada
a la de alta en la Seguridad Social española.
2. El trabajador esté asegurado con arreglo a la le-
gislación de otro Estado miembro en la fecha del
hecho causante.
3. Otro Estado miembro le reconozca y abone una
prestación que proteja el mismo riesgo, aunque en
el momento del hecho causante en España no se
encuentre en alta o situación asimilada.
Siempre que sea necesario considerar el requisito de
alta cumplido en otro país comunitario, la aplicación de
este concepto supone liquidar la pensión por la modali-
dad ―pro rata temporis‖.
B. Totalización de periodos de seguro
El principio de conservación de los derechos en curso
de adquisición surge con el objetivo de evitar perjuicios
para los trabajadores migrantes a la hora de acceder a
las diferentes prestaciones. En un principio las cotiza-
ciones realizadas en cada legislación sirve sólo para
ese país,―ya que cada vez que se inicia una carrera
profesional en un nuevo Estado Miembro, en un princi-
pio no se pueden computar los ya satisfechos en otros
Estados miembros, con la consiguiente dificultad que
entrañaría para poder cumplir los diferentes períodos de
carencia exigidos para el acceso a las diferentes pres-
taciones‖236
.
Las normas de coordinación deben de garantizar a
las personas que se desplazan dentro de la Comunidad,
el mantenimiento de los derechos y ventajas que hayan
adquiridos o estén adquiriendo237
. Estos objetivos de-
236 Jordi García Viña;― La Coordinación de las Prestaciones de Muer-
te y Supervivencia‖ en: Cristina Sánchez-Rodas Navarro (Coord.); El Reglamento 140871. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008.
237 Considerando 13 del Reglamento 883/2004.
ben conseguirse, en particular, mediante la totalización
de todos los períodos considerados en las distintas le-
gislaciones nacionales a efectos de la adquisición y
conservación del derecho a prestaciones y del cálculo
de éstas y mediante la concesión de prestaciones a las
diversas categorías de personas incluidas en el ámbito
del presente Reglamento (Considerando 14).
El artículo 6 del Reglamento 883/2004 determi-
na:―salvo disposición en contrario del presente Regla-
mento, la institución competente de un Estado miembro
cuya legislación subordine:
• La adquisición, conservación, la duración o la re-
cuperación del derecho a las prestaciones.
• La admisión a una legislación, o
• El acceso o la exención del seguro obligatorio, vo-
luntario o facultativo continuado,
al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de
empleo, de actividad por cuenta propia o residencia,
tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos
de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o
de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier
otro Estado Miembro, como si se tratará de períodos
cubiertos baja la legislación que dicha institución aplica.
Los respectivos períodos de seguro, de empleo, etc,
cubiertos bajo la legislación de un Estado Miembro se
añadirán a los cubiertos bajo la legislación de cualquier
otro Estado Miembro cuando ello sea necesario a efec-
tos de la aplicación del artículo 6 del Reglamento de
base, a condición de que dichos períodos no se super-
pongan.
En el caso de periodos de seguro superpuestos, se
aplicarán las siguientes reglas contenidas en el artículo
12 del Reglamento 987/2009:
a) Si se superponen períodos de seguro obligatorio
con periodos de seguro voluntario, se computará el
primero de dichos periodos.
b) Si se superponen periodos de seguro obligatorio
o voluntario con periodos asimilados, se computa-
ran los primeros.
c) En el supuesto de coincidencia de dos períodos
asimilados, primará el del Estado Miembro en el
que hubiera estado obligatoriamente asegurado en
trabajador en último lugar antes del periodo asimi-
lado, y si no hubiese estado obligatoriamente ase-
gurado con anterioridad al periodo asimilado, se
computará el del EM a cuya legislación haya esta-
do sometido obligatoriamente por primera vez des-
pués de dicho período.
Cuando no se pueda determinar de modo preciso en
qué momento se han cubierto ciertos períodos de seguro o
de residencia bajo la legislación de un Estado Miembro, se
dará por supuesto que esos períodos no se superponen a
períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legis-
lación de otro EM, y se computarán cuando resulte venta-
joso para el interesado, en la medida en que dicho cómpu-
to sea razonablemente factible.
Cuando no se acredite la condición de mutualista en
España y se certifiquen períodos de seguro anteriores a
1 de Enero de 1967 por otros Estados miembros se
puede entender cumplida la condición de mutualista, a
efectos de poder reconocer el derecho a la pensión de
jubilación anticipada cuando se acredite que los citados
períodos de seguro obedecieron a trabajos, que de
haberlos realizados en España, hubieran dado lugar a la
inclusión en una mutualidad laboral de trabajadores por
cuenta ajena.238
1. Totalización de periodos de seguro con cotizaciones extranjeras para reconocer el derecho en un régimen que no incluya la jubilación anticipada
La Ley 47/98 de 23 de diciembre permite el acceso a
la jubilación anticipada, aunque el régimen que deba
resolver, por ser el que se acredite el mayor número de
cotizaciones, no prevea en su legalidad dicha jubilación
anticipada. Para ello es necesario que al menos la cuarta
parte de las cotizaciones totalizadas a lo largo de la vida
laboral del trabajador se hayan efectuado en los regíme-
nes que reconozcan el derecho a la jubilación anticipada
o a los precedentes de dichos regimenes o en otros Es-
tados por actividades que corresponderían en España a
estos regímenes. Si el total de cotizaciones es de 30
años serían suficiente que se acredite un mínimo de 5
años en los regímenes indicados.
También permite acceder al derecho a la pensión de
jubilación anticipada por totalización de períodos de
seguro cuando se haya cotizado en España en un único
régimen ( por ejemplo agrario) y éste no reconozca en
238 Articulo 51 del Reglamento 883/2004: Disposiciones especiales
sobre la totalización de periodos: cuando la legislación de un Estado miembro supedite la concesión de determinadas prestaciones al cumplimiento de períodos de seguro exclusivamente en una activi-
dad determinada como trabajador por cuenta ajena o propia, u ocu-pación sujetas a un régimen especial para trabajadores por cuenta ajena o propia, la institución competente de ese Estado miembro
computará los períodos cumplidos bajo la legislación de otros Esta-dos miembros solamente si se han cubierto con arreglo a un régi-men equivalente o, en su defecto, en la misma ocupación o, en su
caso, en la misma actividad como trabajador por cuenta ajena o propia.
su legalizad este tipo de jubilación, siempre que se
acredite la condición de mutualista en otro Estado y los
períodos de seguro acreditas en los otros Estados
Miembros, en razón de actividades que, de haberse
realizado en España, hubiesen determinado la inclusión
en un régimen con jubilación anticipada, representan la
cuarta parte de todo lo cotizado, en España y en otros
Estados, o suman cinco años si el total de las cotizacio-
nes alcanza los treinta. Así si estas cotizaciones extran-
jeras abren el derecho anticipado a la jubilación, se
habrá de reconocer dicha pensión por totalización de
períodos de seguro a prorrata.
a) Periodos de seguro o residencia inferiores a un año
Como excepción al principio de totalización de perio-
dos de seguro/residencia, la institución competente de
un Estado miembro no está obligada a conceder presta-
ciones cuando, en virtud de su legislación (articulo 57
del Reglamento 883/2004):
1. Se acrediten periodos de seguro/residencia infe-
riores a 1 año,
2. Con dichos periodos no se adquiera ningún de-
recho.
La institución competente del otro Estado miembro
computará los periodos inferiores a 1 año y no prorrate-
ará la cuantía de la prestación.
Cuando, en virtud de la legislación interna de cada
Estado miembro, se acrediten periodos de segu-
ro/residencia inferiores a 1 año y los mismos no sirvan
para adquirir derecho a ninguna prestación, la institu-
ción competente del Estado miembro donde efectúe las
últimas cotizaciones estudiará el derecho a la prestación
computando todos los periodos como si se hubieran
cumplido con arreglo a su legislación (totaliza y no pro-
rratea).
C. Liquidación de las pensiones de jubilación
De acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del
Reglamento 883/2004, cuando se reúnan todos los re-
quisitos exigidos por la legislación interna para acceder
al derecho a la pensión de jubilación, se efectuará un
doble cálculo.
Por un lado, se calculará la pensión por legislación in-
terna – prestación nacional- y, por otro, se calculará por
totalización de los períodos de seguro, a prorrata –
prestación prorrateada-.
1. Prestación por legislación interna–nacional
La institución competente de cada Estado miembro de-
terminará la cuantía de la pensión según lo dispuesto en la
legislación interna, como si el solicitante hubiera estado
sujeto únicamente a su legislación, –se aplica a la base
reguladora el porcentaje correspondiente al número de
años de cotización acreditados y, en su caso, el coeficien-
te reductor (cuando se trate de una jubilación anticipada
con coeficiente reductor).
2. Prestación prorrateada
Calculando un importe teórico y posteriormente un
importe real: La institución competente de cada Estado
miembro determinará la cuantía de la pensión por totali-
zación de los períodos de seguro, teniendo en cuenta
todos los periodos de seguro/residencia acreditados a lo
largo de la vida laboral.
• Se calculará el importe teórico de la prestación
aplicando a la base reguladora el porcentaje co-
rrespondiente al número de años de períodos de
seguro/residencia acreditados y, en su caso, el co-
eficiente reductor (cuando se trate de una jubila-
ción anticipada con coeficiente reductor). En caso
de que, con arreglo a dicha legislación, el importe
no dependa de la duración de los períodos cumpli-
dos, se considerará que dicho importe constituye el
importe teórico (art. 52.1.b.i);
• La institución competente establecerá a continuación
el importe real de la prestación prorrateada, aplicando
al importe teórico la proporción entre la duración de
los períodos cumplidos antes de la fecha de la mate-
rialización del riesgo de acuerdo con la legislación
que la institución aplique y la duración total de los
períodos cumplidos antes de la fecha de la materiali-
zación del riesgo de acuerdo con las legislaciones de
todos los Estados miembros afectados239
.
El interesado tendrá derecho a recibir de la institución
competente de cada Estado miembro el importe más
elevado de los calculados de acuerdo con lo dispuesto
239 Ejemplo: persona que acredita 2500 días cotizados en España y
3500 en Rumania. El porcentaje prorrata se calcula mediante una regla de tres: A los 6000 días (toda su vida laboral) le correspon-de el 100% de la pensión teórica, a los 2500 días de España le
corresponde X. X es el 41.6%. Aplicando este porcentaje a la pensión teórica se determina la cuantía de la pensión a abonar por España.
6000 días/100 = 2500 días España /x x= 41,60 %.
en los dos párrafos anteriores.
Cuando el cálculo efectuado con arreglo por legisla-
ción interna, produzca como resultado que la prestación
nacional sea igual o superior a la prestación prorrateada
(calculada de conformidad con la letra b) del apartado 1
del artículo 52 del Reglamento 883/2004), la institución
competente no efectuará el cálculo prorrateado, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
i) Que tales situaciones se expongan en el anexo
VIII, parte 1,
ii) Que no sea aplicable ninguna legislación que con-
tenga normas para impedir la acumulación, con-
forme a los artículos 54 y 55, a menos que se
cumplan las condiciones establecidas en el artícu-
lo 55, apartado 2, y
iii) Que el artículo 57 no sea aplicable en las circuns-
tancias específicas del caso en lo que se refiere a
los períodos cumplidos en virtud de la legislación
de otro Estado miembro240
.
3. Limite en la totalización de los períodos de cotización con otros países para el cálculo de la cuantía teórica
El artículo 52 del Reglamento 883/2004 establece las
reglas a aplicar para la liquidación de las prestaciones
de vejez. El artículo 56.1, matiza los efectos distorsio-
nadores que la aplicación rígida del artículo 52 podría
producir en determinados supuestos y que ya habían
sido puestos de manifiesto en diferentes Sentencias de
nuestro Tribunal Supremo241
.
240 Art. 52.4. en la redacción dada por el Reglamento 988/2009. 241 STS de 17.7.2007, reiterada en la TS de 23.10.2007.
El artículo 56.1, se aplica a las pensiones cuya cuant-
ía está en función de la duración de los períodos de
seguro y únicamente cuando no sea necesario compu-
tar determinados períodos de seguro/residencia cumpli-
dos en el extranjero, válidos para el cálculo de las mis-
mas, por superar con dichos períodos la duración
máxima para obtener una prestación completa.
Este precepto fija las disposiciones complementarias
para la liquidación de la pensión.
Estas reglas complementarias se basan en dos ideas
fundamentales:
1. Para la determinación de la prorrata se toman
en consideración los períodos de seguro/residencia
certificados por otros Estados Miembros para el
cálculo de la pensión de jubilación, siempre que
sirvan para incrementar la pensión teórica. Esto
supone no computar para la determinación de la
prorrata los períodos de seguro/residencia certifi-
cados por otros Estados Miembros que no hayan
servido para calcular la pensión teórica.
2. Una pensión reconocida por totalización de per-
íodos de seguro nunca puede suponer una prorrata
del 100%.
Esta disposición complementaria para el cálculo de
prestaciones será de aplicación con carácter general a
todos los supuestos de jubilación ordinaria, anticipada y
con más de 65 años.
• Jubilación ordinaria, se tomará como duración
máxima para el cálculo de la pensión teórica y pro-
rrata 35 años de períodos de seguro/residencia.
• Jubilación anticipada, cuando según la legislación
interna sean de aplicación los nuevos coeficientes
reductores, se tomará como duración máxima para
el cálculo de la pensión teórica y prorrata 35 años
de períodos de seguro/residencia cuando el total
de la vida laboral sea inferior a 38 años. La dura-
ción máxima se elevará a 38 cuando el total sea in-
ferior a 40. y en último lugar, la duración máxima
será de 40 cuando el total de la vida laboral sea
igual o superior a dicha cifra. Los períodos compu-
tados para la determinación de la cuantía de la
pensión teórica son los que hay que computar para
la determinación de la prorrata. Por tanto, la prorra-
ta se calcula poniendo en relación los períodos
cumplidos en España, con la duración máxima de
35, 38 ó 40 años respectivamente.
Según los Criterios de aplicación de la Entidad Gesto-
ra (INSS): si aplicando estas disposiciones, que preten-
den favorecer a los trabajadores que acrediten una vida
laboral larga, la coordinación de la legislación interna
con la internacional produce el efecto contrario (porque
el incremento que experimenta la pensión teórica al
aplicar un coeficiente reductor mas bajo, es inferior a la
disminución que supone la aplicación, a esa pensión
teórica, de un porcentaje prorrata inferior) nada impide
reconocer el derecho del que deriva la cuantía de la
pensión mas elevada. Se debe aplicar la norma más
favorable, porque se trata de personas que tienen los
dos derechos. 242
Ejemplo: persona que solicita la pensión con 60 años
242 (Escrito de la SGOAJ nº 37387, de 3/07/2008)
y reúne todos los requisitos para acceder al derecho y
para que se le apliquen los nuevos coeficientes reducto-
res. Acredita:
• 20 años de cotización en España y
• 21 en otro Estado miembro.
Solución:
1. Se calcula la pensión teórica teniendo en cuenta
toda la vida laboral (con 40 años se le aplica el 6%
de coeficiente reductor) y la prorrata poniendo en
relación los 20 años de España con la duración
máxima 40 años
2. Se calcula la pensión teórica como si el solici-
tante hubiera dejado el empleo voluntariamente (se
le aplica el 8% de coeficiente reductor) y la prorrata
poniendo en relación los 20 años de España con la
duración máxima 35 años.
Se le reconocerá el derecho del que derive la cuantía
de pensión mas elevada.
• Jubilación con mas de 65 años y mas del 100% de
porcentaje aplicado a la base reguladora, se com-
putarán para el cálculo de la pensión teórica y pro-
rrata los períodos de seguro/residencia certificados
por otros Estados computables para el cálculo de
la pensión de jubilación que sirvan para alcanzar la
cuantía teórica mas alta.
Se exceptúan de esta norma general aquellos su-
puestos de jubilación anticipada en los que se acrediten
en España 35, 38, 40 ó mas años cotizados, pero no se
alcance derecho a pensión por legislación interna por-
que falte un requisito esencial (alta, condición de mutua-
lista, carencia específica) en cuyo caso habrá que totali-
zar toda la vida laboral en aplicación del artículo 52 del
nuevo Reglamento 883/2004. Si por totalización de per-
íodos de seguro se alcanza derecho, el cálculo de la
prorrata se hará teniendo en cuenta todos los períodos
de seguro/residencia acreditados a lo largo de la vida
laboral. La aplicación a estos supuestos del artículo
56.1.a), supondría el reconocimiento de una pensión
prorrata del 100%, lo que contravendría la segunda fra-
se el citado artículo que establece lo siguiente: ―Este
método de cálculo no podrá tener como efecto imponer
a dicha institución la carga de una prestación de una
cuantía superior a la de la prestación completa estable-
cida en su legislación‖.
Ejemplo: trabajador con 65 años que solicita la pen-
sión de jubilación. Acredita como períodos de seguro:
• Suiza: 20 años
• España: 18 años
Solución: Para calcular la pensión se sumarán a los
18 años de España 17 de Suiza, en lugar de los 20 que
acredita. De esta forma obtendrá el porcentaje del 100%
de la base reguladora, máximo que puede alcanzar en
su situación de hecho y de derecho. Es decir, la pensión
teórica es la máxima y el porcentaje prorrata a cargo de
España es más alto si se computan 17 años de Suiza
que si se computan los 20. En definitiva el articulo
56.1.a) permite que no se computen para la prorrata los
3 años de Suiza, que solo servirían para disminuir la
cuantía de la pensión.
4. Cómputo de períodos ficticios en la prorrata
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en
la sentencia de 3/10/2002 sobre el asunto Barreira
Pérez (-347/00) consideró que los periodos de bonifica-
ción por edad en 1/01/1967, que regula la legislación
interna española, eran periodos de seguro conforme al
articulo 1,r del Reglamento 1408/71 y que deben com-
putarse para el cálculo del importe efectivo de la pen-
sión, es decir, para el cálculo de la prorrata243
. En el
nuevo Reglamento 883/2004 estos periodos de seguro
vienen definidos en el artículo 1 letra t) ―los períodos de
cotización, o de actividad por cuenta ajena o propia, tal
como se definen o admiten como períodos de seguro
por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se
consideran cubiertos, así como todos los períodos asi-
milados en la medida en que sean reconocidos por esta
legislación como equivalentes a los períodos de segu-
ro‖.
Así cuando de acuerdo con la legislación interna exis-
ten los periodos de bonificación por edad en 1/01/1967
se certificaran como períodos de seguro asimilados,
anteriores al hecho causante de la prestación y válidos
para el cálculo de la pensión de jubilación.
Al tratarse de períodos de seguro deben computarse
para el cálculo de la pensión de jubilación (tanto para la
pensión teórica como a la prorrata) siempre que no se
superpongan con períodos de seguro/residencia certifica-
dos por otros Estados Miembros. En caso de superposi-
ción se aplicarían las disposiciones previstas en las nor-
mas comunitarias para establecer la prevalencia. (Artículo
12 del Reglamento 987/2009).
243 Sobre esta cuestión prejudicial, cfr. Dolores Carrascosa Bermejo;
La Coordinación Comunitaria de la Seguridad Social. Ley Aplica-
ble y Vejez en el Reglamento 1408/71. Consejo Económico y So-cial. Madrid. 2004.
V. Pagos provisionales y anticipos de la prestación
Según el artículo 50.1 del Reglamento de aplicación
987/2009:―toda institución que, durante la tramitación de
una solicitud de prestaciones, compruebe que el solici-
tante tiene derecho a una prestación independiente en
virtud de la legislación interna, sin necesidad de totalizar
períodos de seguro cumplido en otro Estado Miembro,
procederá a pagar sin demora esta prestación. Este
pago se considerará provisional si el importe concedido
puede verse afectado por el resultado del procedimiento
de tramitación de la solicitud.
Si según los datos disponibles el solicitante tendría
derecho a un pago de una institución a través del cálcu-
lo a prorrata, dicha institución le abonará una anticipo
de una cuantía lo más cercana posible a la que proba-
blemente vaya a liquidarse en aplicación del articulo 52,
1 letra b del Reglamento 883/2004.
Toda institución que esté obligada a abonar las pres-
taciones provisionales o el anticipo en virtud de los
apartados 1 o 2 informará de ello sin demora al solici-
tante, advirtiéndole expresamente de que la medida
adaptada tiene carácter provisional, así como de los
derechos de recurso con arreglo a su legislación.
VI. Asignación de un complemento
Artículo 58 del Reglamento 883/2004.
El artículo 50 LGSS garantiza el percibo de la cuantía
mínima de la pensión de que se trate a los pensionistas
del sistema de la Seguridad Social, en su modalidad con-
tributiva, que no perciban ingresos de capital o trabajo
personal o que, percibiéndolos, no excedan del límite que
establece anualmente la Ley de Presupuestos Generales
del Estado.
La misma finalidad persigue el artículo 58 del Regla-
mento 883/2004, en relación con los titulares de pensio-
nes liquidadas al amparo del capítulo 5 del Título III de
la citada norma comunitaria que residan en territorio
español.
Según el artículo 58 del Reglamento 883/2004:
1. El beneficiario de las prestaciones al que se
aplique el presente capítulo no podrá percibir, en el
Estado miembro de residencia y con arreglo a cuya
legislación se le adeude una prestación, en con-
cepto de prestaciones, una cuantía inferior a la de
la prestación mínima fijada por dicha legislación
para un período de seguro o de residencia igual al
total de los períodos computados para la liquida-
ción según el presente capítulo.
2. La institución competente de dicho Estado miembro le
abonará, durante todo el período de residencia en su
territorio, un complemento igual a la diferencia entre la
suma de las prestaciones debidas en virtud del pre-
sente capítulo y la cuantía de la prestación mínima.
Para tener derecho a este complemento se exigen los
siguientes requisitos244
:
244 Artículo 14 Real Decreto 2007/2009, 23 de diciembre, sobre
revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad So-
cial y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2010.
Revalorización de las pensiones reconocidas en aplicación de
normas internacionales 1. La revalorización de pensiones que hayan sido reconocidas en
virtud de normas internacionales de las que estén a cargo de la
Seguridad Social un tanto por ciento de su cuantía teórica se lle-vará a cabo aplicando dicho tanto por ciento al incremento que hubiera correspondido de hallarse a cargo de la Seguridad Social
española el 100 por cien de la citada pensión. En el importe de la cuantía teórica a que se refiere el párrafo
anterior no se considerará incluido el complemento por mínimo
que, en su caso, pudiera corresponder, salvo que se disponga otra cosa en un convenio bilateral o multilateral.
2. A la pensión prorrateada, una vez revalorizada conforme a lo
dispuesto en el apartado anterior, se le añadirá, cuando proceda en aplicación de las normas generales establecidas, el comple-mento por mínimos que corresponda. Dicho complemento se cal-
culará aplicando el porcentaje tenido en cuenta en el apartado 1 a la diferencia que exista entre la cuantía que hubiese correspondi-do de hallarse a cargo de la Seguridad Social española el 100 por
cien de la pensión y el mínimo que pueda corresponder por apli-cación de las normas generales.
3. Si, después de haber aplicado lo dispuesto en el apartado anterior,
la suma de los importes de las pensiones, reconocidas al amparo de un convenio bilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación es-pañola como por la extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la
pensión de que se trate vigente en cada momento en España, se le garantizará al beneficiario, en tanto resida en territorio nacional, la di-ferencia entre la suma de las pensiones reconocidas, española y ex-
tranjera, y el referido importe mínimo de acuerdo con las normas ge-nerales establecidas para su concesión.
Para la aplicación de este apartado 3 y del artículo 50 del Regla-
mento 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabaja-dores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y
sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, las cuant-ías fijas del extinguido seguro obligatorio de vejez e invalidez tendrán la consideración de importes mínimos.
4. A efectos de lo establecido en los artículos 5 a 7, las prestacio-nes percibidas con cargo a una entidad extranjera serán conside-radas ingresos o rendimientos de trabajo, salvo para la aplicación
del apartado 3 de este mismo artículo o que en un convenio bila-teral o multilateral se disponga otra cosa.
5. Para proceder al cálculo del complemento que, en su caso,
haya que reconocer al beneficiario, el importe de la pensión ex-tranjera se considerará en euros. El tipo de cambio que se apli-cará será el establecido para el 1 de enero de 2010 o para la fe-
1. No superar el límite de rentas que anualmente
se establezca en la Ley de Presupuestos Genera-
les el Estado. La cuantía de la pensión extranjera
tiene la consideración de rentas del trabajo, a estos
efectos.
2. Residir en territorio español, y
3. Que la suma de las pensión/es española/s y ex-
tranjera/s del titular no alcance la cuantía de la
pensión mínima establecida anualmente para los
pensionistas de la misma clase.
cha que corresponda en función de aquella en que se cause el derecho al citado complemento durante 2010. La fijación de dicho
cambio se hará de acuerdo con las disposiciones dictadas para la aplicación de los reglamentos comunitarios y de los convenios bi-laterales.
Capítulo X
La pensión de jubilación de los trabajadores del mar migrantes de la UE245
MARÍA DOLORES RUBIO DE MEDINA
Doctora en Derecho
Funcionaria de la Junta de Andalucía
I. Introducción
El objetivo de este trabajo es analizar la jurisprudencia
emitida por el Tribunal Supremo relativa a la aplicación
del Reglamento 1408/1971, de 14 de junio, de aplica-
ción de los regímenes de Seguridad Social a los traba-
jadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta
propia y a los miembros de las familias que se despla-
zan en el interior de la Comunidad, en la pensión de
jubilación de uno de los colectivos más sometidos a la
movilidad territorial por razones profesionales, los traba-
245 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-
terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-
ropeo de Desarrollo Regional.
jadores del mar, lo que plantea problemas derivados de
la percepción de la pensión de la Seguridad Social
cuando desarrollan su actividad laboral en más de un
país de la UE.
Básicamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo
que alude a la aplicación del Reglamento 1408/71 trata
sobre los problemas que emanan de la aplicación del
principio de pro rata temporis cuando un trabajador del
mar de nacionalidad española se jubila después de
haber cotizado durante su vida laboral en varios países,
casi siempre el otro país donde suele haber cotizado
son los Países Bajos, ocasionalmente aparecen senten-
cias donde la cotización en la Seguridad Social se ha
realizado en Alemania.
Los trabajadores del mar que en virtud del principio
de libre circulación de los trabajadores optan por prestar
su trabajo en buques bajo la bandera de otros países de
la UE se encuentran con una serie de problemas que
provienen de las peculiaridades de la normativa españo-
la que reconoce a este colectivo unas bonificaciones o
reducciones de la edad de jubilación en función de la
peligrosidad del trabajo realizado, lo que determina que
la jurisprudencia española haya tenido que resolver las
siguientes cuestiones:
a) Determinar si el cálculo de la pensión de jubila-
ción –concreción de la base reguladora- tendría
que realizarse tomando las bases medias por las
que hubieran cotizado los trabajadores o por las
bases mínimas o máximas correspondientes, a te-
nor de las disparidad de cotizaciones que pueden
existir entre las que se hubieren realizado en Es-
paña y las de otro país de la UE, por ejemplo, en
Holanda donde suelen ser más altas.
b) Establecer si al computar las cotizaciones para
el cálculo de la pensión de jubilación se incluyen
las cotizaciones reales, estimadas y ficticias por
edad derivadas de las peculiaridades de la legisla-
ción española.
Básicamente son estos los problemas que se tratan
de resolver, teniendo en cuenta la aplicación de las dis-
posiciones contenidas en el Reglamente 1408/71, cues-
tión que resulta bastante problemática, como se verá, si
tenemos en cuenta que la línea jurisprudencial adopta-
da por el Tribunal Supremo no ha sido uniforme, sino
que ha cambiado de criterio en varias ocasiones. Antes
de entrar a analizar esta evolución jurisprudencial se
exponen, en líneas generales, las peculiaridades de la
legislación española en lo que se refiere a la pensión de
jubilación de los trabajadores del mar y las disposicio-
nes del Reglamento 1408/71 que se refieren a este co-
lectivo, a efectos de asentar una base normativa mínima
que sirva de apoyo para comprender la casuística juris-
prudencial.
II. Régimen Especial de los Trabajadores del Mar: Disposiciones nacionales aplicables al colectivo
Las peculiaridades de la legislación española que re-
gula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los
Trabajadores del Mar están en el origen de la casuística
jurisprudencial acerca de los criterios aplicables a la pen-
sión de jubilación de este colectivo que reside; en primer
lugar, en la aplicación de la Disposición Transitoria 2.ª de
la Orden de 18.1.1967 por la que se establecen normas
para la aplicación y desarrollo de la prestación de la Ve-
jez en el Régimen General de la Seguridad Social y de la
Disposición Transitoria 3ª del Decreto 1867/1970, de 9 de
julio por el que se aprueba el Reglamento General del
Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajado-
res del Mar; y, en segundo lugar, en la evolución de las
normas aplicables a este colectivo, con sucesivas dero-
gaciones normativas a lo largo del periodo que es objeto
de estudio en este trabajo, por esta razón, antes de pro-
ceder al análisis de la jurisprudencia se relaciona la evo-
lución normativa de esta materia.
1) De la Orden de 18.1.1967 por la que se estable-
cen normas para la aplicación y desarrollo de la
prestación de la Vejez en el Régimen General de la
Seguridad Social (BOE nº 22, de 26.1.1967)246
se ci-
ta de manera reiterada por la jurisprudencia su Dis-
posición Transitoria 2.ª, que establece la forma de
computar las cotizaciones efectuadas en los anterio-
res Regímenes del Seguro de Vejez e Invalidez y
Mutualismo Laboral para causar derecho a la pen-
sión de vejez, básicamente las reglas que establece
son las siguientes:
- Se toman como base las cotizaciones que
hubiere realizado el trabajador en el período
comprendido entre las siguientes fechas, el
1.1.1960 y el 31.12.1966.
- Al periodo anterior se le suman los años y/o los
días establecidos en una tabla conforme a la
edad que hubiere cumplido el trabajador el día
1.1.1967, dicha tabla establece un cómputo que
246 Los arts. 4, 5.3, 7, 8 y 11 de esta Orden fueron derogados por el
Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre.
va desde la edad de los 21 años hasta los 65
años; por ejemplo, si el día 1.1.1967 el trabaja-
dor tuviere cumplidos 47 años, se le suman 18
años y 76 días.
- A los períodos obtenidos por la aplicación de las
disposiciones anteriores se les añaden los que
hubiere cotizado a partir del día 1.1.1967, el to-
tal obtenido se divide por 365 días y así se de-
termina el número total de años del que depen-
derá el porcentaje de la pensión que le corres-
ponda al trabajador.
2) Del Decreto 1867/1970, de 9 de julio por el que
se aprueba el Reglamento General del Régimen
Especial de Seguridad Social de los Trabajadores
del Mar, se resalta su Disposición Transitoria 3.ª
que regula lo que se denomina como ―pensiones
de vejez‖, estableciendo para las mismas los si-
guientes criterios:
- A los trabajadores del mar que el 1.1.1970 –
fecha de entrada en vigor del Régimen Especial
de Seguridad Social de los Trabajadores del
Mar- habían cumplido la edad para jubilarse
conforme a la legislación aplicable anteriormen-
te y, si reunían en la misma fecha los períodos
de cotización y demás requisitos, se les ofrecía
la posibilidad de optar por la pensión de vejez
conforme a la anterior normativa.
- Los trabajadores del mar que el 1.1.1970 hubie-
ren cumplidos 50 años de edad y hubieren coti-
zado al Montepío Nacional o las Cajas de Previ-
sión de los estibadores portuarios podían seguir
causando derecho a la pensión de jubilación a
las edades que se exigían con la normativa an-
terior. A las cuantías resultantes se le aplican
unos coeficientes reductores fijados en las nor-
mas de desarrollo.
- A este Régimen Especial le seguía siendo de
aplicación lo dispuesto en la Disposición Transi-
toria 3.ª.3 de la Ley de Seguridad Social de
21.4.1966, pero entendiéndose que la fecha del
efecto del Régimen general o del 1.1.1967 habr-
ían de entenderse al 1.1.1970; las referencias
que se realizasen al mutualismo laboral se en-
tenderían efectuadas al Montepío Marítimo Na-
cional o a las Cajas de Previsión de los estibado-
res portuarios y las referentes al reglamento Ge-
neral del Mutualismo Laboral a las normas regu-
ladoras de las citadas Cajas y Montepíos.
3) El Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, aprobó
el texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de
diciembre y la Ley 24/1972, de 21 de junio, siendo
su norma más significativa a los efectos que se
analizan en este trabajo, su art. 37.3, que autoriza
al Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo, y
previo informe de los correspondientes sindicatos,
a reducir la edad mínima para causar derecho a la
pensión de jubilación ―en aquellas actividades pro-
fesionales de naturaleza excepcionalmente peno-
sa, tóxica, peligrosa o insalubre en las que se acu-
sen elevados índices de morbilidad o siniestralidad,
así como en aquellas otras cuya realización impli-
que una continua separación familiar y alejamiento
del hogar. Los coeficientes reductores se aplicarán
al tiempo de trabajo efectivamente realizado en las
citadas actividades‖. La reducción se realizaba
mediante la aplicación de unos coeficientes al
tiempo de trabajo realizado.
4) La reducción de los coeficientes se realizó me-
diante el Decreto 2309/1970, de 23 de julio –
modificado por el Real Decreto 863/1990, de 6 de ju-
lio-, que fue desarrollado por la Orden 17.11.1983.
5) El siguiente paso en materia de reducción de
coeficientes se produce con la aprobación del Real
Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre, sobre re-
ducción de la edad mínima para causar derecho a
la pensión de jubilación en el Régimen Especial de
la Seguridad Social de los Trabajadores en el Mar,
el cual derogó la disposición anterior, el Decreto
2309/1970; y que, a su vez, sería derogado por la
norma del punto siguiente.
6) Al día de hoy, se aplica el Real Decreto
1311/2007, de 5 de octubre, por el que se estable-
cen nuevos criterios para determinar la pensión de
jubilación en el Régimen Especial de la Seguridad
Social de los trabajadores del mar, que regula, por
un lado, las actividades que determinan la reducción
de la edad mínima de jubilación y los coeficientes
aplicables a ellas; y, por otro lado, determina el
cálculo del período de reducción de la edad mínima
de jubilación.
III. Disposiciones de los Reglamentos 1408/71, 883/2004 y 988/2009 aplicables al colectivo de los trabajadores del mar
247
Como quiera que el estudio se centra en la jurispruden-
cia más relevante del Tribunal Supremo en los últimos
años en materia de la pensión de jubilación de los trabaja-
dores migrantes del mar, colectivo sujeto a una gran movi-
lidad laboral en distintos países, necesariamente la juris-
prudencia que se cita aplica el contenido del Reglamento
1408/71.
El Reglamento 1408/71 se caracteriza por las esca-
sas menciones directas que realiza a lo largo de su arti-
culado al colectivo de los trabajadores del mar; limitán-
dose a regular alguno de los aspectos de este grupo de
trabajadores en sus arts. 13.2.c) y 14.ter.
El art. 13.2.c) del Reglamento 1408/71 establece que
los profesionales que ejerzan su actividad profesional a
bordo de un buque que enarbole el pabellón de un Es-
tado miembro, se someterán a la legislación de ese
Estado. Ahora bien, la aplicación de este artículo conlle-
va que se tengan en cuenta las peculiaridades estable-
cidas en su art. 14.ter que recoge las normas particula-
res aplicables a los trabajadores del mar, siendo, tex-
tualmente, las siguientes:
“1) La persona que ejerza una actividad por cuenta
247 Cfr. Cristina Sánchez-Rodas Navarro; ―El Convenio sobre el
Trabajo Marítimo y el Derecho Social Comunitario‖. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 82/2009, pp. 45-63; José María Miranda Boto; ―El Trabajo en el Mar en la Jurisprudencia
Comunitaria‖. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 82/2009; pp. 417-432.
ajena al servicio de una empresa de la que depen-
da normalmente, bien sea en el territorio de un Es-
tado miembro o bien a bordo de un buque que en-
arbole pabellón de un Estado miembro, y que está
destacada por esta empresa para realizar un traba-
jo por su cuenta a bordo de un buque que enarbole
pabellón de otro Estado miembro seguirá sometida
a la legislación del primer Estado miembro en las
condiciones previstas en el apartado 1 del artículo
14.
2) La persona que ejerza normalmente una activi-
dad por cuenta propia, bien sea en el territorio de
un Estado miembro o bien a bordo de un buque
que enarbole pabellón de un Estado miembro, y
que efectúe por su propia cuenta un trabajo a bor-
do de un buque que enarbole pabellón de otro Es-
tado miembro, seguirá sometida a la legislación
del primer Estado miembro en las condiciones
previstas en el apartado 1 del artículo 14 bis.
3) La persona que, no ejerciendo habitualmente su
actividad profesional en el mar, realiza un trabajo en
las aguas territoriales o en un puerto de un Estado
miembro, en un buque que enarbole pabellón de otro
Estado miembro que se encuentre en esas aguas te-
rritoriales o en ese puerto, sin pertenecer a la tripula-
ción de dicho buque, estará sometida a la legislación
del primer Estado miembro.
4) La persona que ejerza un actividad por cuenta
ajena a bordo de un buque que enarbole pabellón
de un Estado miembro y que sea remunerada por
esta actividad por una empresa o una persona que
tenga su sede o su domicilio en el territorio de otro
Estado miembro, estará sometida a la legislación
de este último Estado, si reside en su territorio; la
empresa o la persona que pague la retribución
será considerada como empresario para la aplica-
ción de dicha legislación.”
La limitada referencia directa al tema de los trabajado-
res del mar, y en concreto, a las pensiones de jubilación
a las que pudieran tener derecho, se refleja, igualmente,
en la jurisprudencia europea; la doctrina ha observado
que sólo una ―sentencia se ha ocupado monográficamen-
te de los problemas de seguridad social de los trabajado-
res del mar, la sentencia de 4.10.1991, De Paep‖248
, me-
diante este fallo se le dio repuesta a la reclamación de
pensión de una madre cuyo hijo había fallecido en el mar;
no tratándose, en consecuencia, de una materia que esté
relacionada con el tema que nos ocupa en este estudio.
Sin embargo, el grueso de la jurisprudencia española
del Tribunal Supremo en materia de pensión de jubila-
ción de los trabajadores del mar no deriva de la puesta
en práctica del contenido de los arts. 13.2.c) y 14.ter del
Reglamento 1408/71, sino de la puesta en práctica del
contenido del art. 46.2249
de la misma disposición, con
248 José María Miranda Boto; ―El Trabajo en el Mar en la Jurispru-
dencia Comunitaria‖. Op. cit.; p. 425.
249 La redacción del citado artículo 46.2 fue adoptada por el Regla-
mento (CEE núm. 1248/92, del Consejo, de 30 de abril, por el que
se modifica el Reglamento 1408/71, relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de
sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad. Conforme a la jurisprudencia española, la prorrata que se prevé
en el art. 46.2.b) del Reglamento 1048/71, ―no se aplica para de-
terminar el importe de la pensión española, sino para determinar la fracción que corresponde a la Seguridad Social española en el marco de una distribución del coste de la renta de sustitución del
la finalidad de tratar de determinar cuál es el periodo de
seguro necesario para computar las cotizaciones a la
Seguridad Social que permiten concretar el periodo co-
tizado sobre el que se aplica el porcentaje de la pen-
sión; de aquí la necesidad de transcribir su contenido.
El art. 46.2 del Reglamento 1408/71, señala lo si-
guiente: ―a) la institución competente calculará la cuant-
ía teórica de la prestación que el interesando podría
tener en el supuesto de que todos los periodos de segu-
ros y/o residencia cumplidos de acuerdo con las diver-
sas legislaciones de los Estados miembros a que hay
estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por
cuenta propia hubieran sido cumplidos en el estado
miembro en que radique la institución de que se trate y
de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la
fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arre-
glo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea
independiente de la duración de los periodos cumplidos,
dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica
objeto de la presente letra:
b) a continuación, la institución competente determi-
nará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la
cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración
de los periodos de seguro o de residencia cumplidos
antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la
legislación que ésta aplica, en relación con la duración
total de los períodos del seguro y de residencia cumpli-
dos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo
con las legislaciones de todos los Estados miembros
beneficiario en atención a las carreras de seguro completadas por
éste en cada uno de los países en los que h prestado servicios; sistema que obviamente no puede aplicarse a los trabajadores no migrantes‖ (STS 18.3.2003).
afectados.‖
En lo que se refiere al Reglamento 883/2004 es con-
veniente citar las disposiciones normativas que regulan
el tema de los trabajadores del mar. Las referencias
expresas que encuentran al colectivo que analizamos
en la citada norma son las siguientes:
a) El Reglamento 883/2004 sólo hacía referencia
directa al colectivo de los trabajadores del mar en
su art. 11.4, estableciendo en el mismo lo siguien-
te: ―A los efectos del presente título, una actividad
por cuenta ajena o propia ejercida normalmente a
bordo de un buque en el mar que enarbole pa-
bellón de un Estado miembro se considerará una
actividad ejercida en dicho Estado miembro. No
obstante, la persona que ejerza una actividad por
cuenta ajena a bordo de un buque que enarbole
pabellón de un Estado miembro y que sea remune-
rada por esta actividad por una empresa o una
persona que tenga su sede o su domicilio en otro
Estado miembro estará sujeta a la legislación de
este último Estado miembro si reside en dicho Es-
tado. La empresa o persona que abone la remune-
ración será considerada como empresario a efec-
tos de dicha legislación‖.
b) Tampoco, en su origen, el Reglamento
883/2004 hacía referencia expresa al colectivo de
los trabajadores del mar en su Anexo XI, relativo a
las Disposiciones Especiales para la aplicación de
la legislación a los Estados Miembros, al establecer
que su contenido se determinaría cuanto antes por
el Parlamento y por el Consejo.
c) Con la aprobación del Reglamento 988/2009, por el
que se modifica el Reglamento 883/2004, esta situa-
ción cambió respeto al Anexo XI, puesto que introdu-
ce las especialidades concernientes a los distintos
Estados Miembros, entre ellos España, que incluye
en su apartado 4 una referencia expresa a las bonifi-
caciones de Seguridad Social de los trabajadores del
mar, entre otros colectivos.
El citado apartado 4 establece lo siguiente: ―Las boni-
ficaciones por edad consideradas en la Disposición
Transitoria Segunda de la Ley General de la Seguridad
Social serán aplicables a todos los beneficiarios del
Reglamento que hubieran acreditado cotizaciones en
virtud de la legislación española antes del 1 de enero de
1967, sin que sea posible por aplicación del artículo 5
del presente Reglamento asimilar a cotizaciones espa-
ñolas, exclusivamente a estos efectos, los períodos de
seguro acreditados en otro Estado miembro antes de la
citada fecha. La fecha de 1 de enero de 1967 será 1 de
agosto de 1970 para el Régimen Especial de Trabajado-
res del Mar y 1 de abril de 1969 para el Régimen Espe-
cial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón‖.
Lo que viene a establecer la disposición, que el art.
5250
del Reglamento 883/2004 es que permite que se
250 El citado artículo 5, que regula la asimilación de prestaciones,
ingresos, hechos o acontecimientos, establece lo siguiente: ―salvo disposición en contrario del presente Reglamento y habida cuenta
de las disposiciones particulares de aplicación establecidas: a) Si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente,
el disfrute de prestaciones de seguridad social o de otros ingre-
sos produce determinados efectos jurídicos, las disposiciones de que se trate de dicha legislación serán igualmente aplicables en caso de disfrute de prestaciones equivalentes adquiridas con
arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de ingresos ad-quiridos en el territorio de otro Estado miembro;
b) Si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente,
disfruten los efectos jurídicos de las prestaciones de Se-
guridad Social –en nuestro caso las bonificaciones en la
pensión de jubilación- que se establezcan en un Estado
miembro en otro, salvo que expresamente se excluya
dicho disfrute. Mientras la redacción original del Regla-
mento 883/2004, no previa ninguna exclusión, con la
modificación introducida por el Reglamento 988/2009,
nos encontramos que dicha bonificación sólo será aplica-
ble en otro Estado Miembro a partir del 1.8.1970, no
siendo computables los períodos que se hubieren acredi-
tado antes de dicha fecha.
IV. Cuestiones conflictivas resueltas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los supuestos de trabajadores del mar que han cotizado a lo largo de su vida laboral en varios países de la UE
Aunque en el apartado siguiente se analizará la evo-
lución de la jurisprudencia española del Tribunal Su-
premo en materia de reconocimiento de la pensión de
jubilación de los trabajadores del mar, se aclaran con
carácter previo, algunos puntos que han sido interpreta-
dos por este Tribunal.
Cuando el trabajador del mar hubiere cotizado en Es-
paña y en otro país europeo, la pensión de jubilación se
calcula en función de las cotizaciones medias que
hubiere realizado.
se atribuyen efectos jurídicos a la concurrencia de determinados hechos o acontecimientos, dicho Estado tendrá en cuenta hechos
o acontecimientos semejantes que guarden relación y hayan ocu-rrido en otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en su propio territorio.‖
Esta cuestión fue tratada por la STS 28.5.2002251
(RJ. 7563), que interpretó que el art. 24.1.b) del Regla-
mento 1408/1971 –en su versión del Reglamento
1248/1992- qué bases se tenían en cuenta en el cálculo
de la pensión de jubilación de los trabajadores del mar.
La sentencia interpretó que ―la institución que concede
la pensión española ha de efectuar el cálculo como si
los meses de cotización en Holanda ‗se hubieran cum-
plido exclusivamente bajo su propia legislación‘; lo que
no permite el precepto es la integración o incorporación
de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión
española; la remisión genérica del Convenio al ordena-
miento español de la Seguridad Social supone, de
acuerdo con reiterada jurisprudencia, que las cotizacio-
nes teóricas incorporadas a la base reguladora de las
pensiones española han de referirse a cotizaciones me-
dias, y no a las cotizaciones mínimas ni máximas de un
asegurado que trabaje en España‖.
¿Qué se entiende por cotizaciones ficticias?
En la evolución jurisprudencial se menciona tanto las
cotizaciones ficticias, como las cotizaciones reales y las
cotizaciones estimadas; por esta razón es necesario
aclarar estos conceptos. En lo que se refiere a cotizacio-
nes ficticias tomamos como ejemplo de análisis el Decre-
to 2390/1970, de 23 de julio, desarrollado por la orden de
17.11.1983, que en su art. 4 estableció una rebaja de la
edad de la jubilación por la naturaleza penosa e insalubre
251 Esta línea jurisprudencial fue iniciada por las SSTS 3.5.1994 (RJ.
3990) y 15.10.1993 (RJ. 216) habiendo sido continuada, entre otros fallos, por las sentencias del mismo Tribunal de fecha de
18.5.1994 (RJ. 4216), 5.6.2003 (RJ, 7693), 21.10.2002 (RJ. 10914), 14.5.2008 (RJ. 3464) y 3.6.2008 (RJ. 3299).
de determinados trabajos de la Marina Mercante, en apli-
cación del art. 161.2 de la LGSS, este período por aplica-
ción de las disposiciones citadas se computa como coti-
zado para determinar el porcentaje aplicable para calcu-
lar el importe de la pensión.
La jurisprudencia llama a estas cotizaciones -STS
9.10.2001 (RJ. 1475); 21.10.2002 (RJ. 10914) y
16.5.2003 (RJ. 5212) – cotizaciones ficticias, las cuales
a diferencia de las cotizaciones de edad, se tienen en
cuenta ―para el cálculo de la pensión teórica con totali-
zación de los periodos cotizados en distintos Estados
miembros de la UE, como señala el art. 46.2 del Regla-
mento 1408/1971, en nada influye en la bonificación‖, tal
como establece la STS 24.6.2003 (RJ. 4858).
Determinación de lo qué es cotización estimada
La relación del art. 46 del Reglamento 1048/1971 en
relación con la Disposición Transitoria 3ª del Decreto
1867/1970 y ésta en relación con la Disposición Transito-
ria 2ª de la Orden Ministerial de 18.1.1967, hace que
surjan otras cotizaciones en la carrera de cotización rea-
lizada por lo trabajadores del mar. Para la jurisprudencia
las cotizaciones que se derivan de la aplicación del artí-
culo y las disposiciones citadas no son ficticias, sino coti-
zaciones estimadas, al corresponder a un periodo de la
carrera del seguro notablemente anterior al hecho cau-
sante, lo que plantea dificultades de prueba (STS
10.2.1997; 26.6.2001 y 14.2.2003); es decir, que estas
cotizaciones estimadas lo que hacen es cumplir la fun-
ción de exceptuar del cumplimiento de la prueba de
haber cotizados estos períodos por la dificultad que la
misma entraña.
Interpretación del contenido de los arts. 2 y 4 de la
Orden 17.11.1983 sobre edades mínimas para causar el
derecho de jubilación
La STS 5.10.2006 (RJ. 9039) se centra en un supuesto
en el que el actor, en principio, no alegó el tiempo que
trabajó en otros países con lo que se le reconoció la pen-
sión de jubilación por la legislación española, no por el
sistema de totalización de los periodos y pro rata temporis.
Al beneficiario de la pensión se reconoció su derecho a
que se le computara el tiempo en que estuvo embarcado
en un buque de bandera holandesa para aplicar los coefi-
cientes reductores de la edad de jubilación que se recono-
cen en el derecho español al Régimen Especial de los
Trabajadores del Mar; sin embargo, se le denegó el dere-
cho a que se le computase este tiempo para determinar el
porcentaje de la pensión, por esta razón el actor alegó
infracción del contenido del art. 4 de la Orden 17.11.1983.
La sentencia se fundamente en la interpretación de
los arts. 2 y 4 de la Orden 17.11.1983 que desarrollaba
el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, sobre reducción
de las edades mínimas para causar derecho a la pen-
sión de jubilación en el Régimen Especial de trabajado-
res del mar, en relación con el art. 46.1.a) y 3 del Re-
glamento 1248/92, del Consejo, de 30.4.1992, por el
que se modifica el Reglamento 1408/71.
El art. 2 de la Orden 17.11.1983 estable que ―el tiem-
po servido por marinos españoles a bordo de embarca-
ciones extranjeras abanderadas en países en los que
exista Convenio de Seguridad Social aplicable a los
trabajadores del mar, o en otros países, siempre que en
este último caso tengan los interesados suscrito un
Convenio Especial con el Instituto Social de la Marina,
será tenido en cuenta a los efectos de la reducción de la
edad de jubilación en el Régimen Especial de Seguridad
Social de los Trabajadores del Mar, si se acredita de
forma suficiente a juicio de la Entidad Gestora‖.
En el caso analizado existía un Convenio con Holan-
da, suscrito en 1.12.1974; en consecuencia, esto permi-
te ―que se compute el tiempo de prestación de servicios
en buques de bandera holandesa u de otro país con el
que exista Convenio en materia de Seguridad Social, a
los efectos de calcular el coeficiente de reducción por
edad de la pensión de jubilación de los trabajadores del
mar que se hayan visto en tal situación, con indepen-
dencia de que la pensión se haya calculado íntegramen-
te con arreglo a la normativa española, pues lo que
hace el precepto es equiparar a estos efectos totalmen-
te el tiempo de servicios en buques españoles y extran-
jeros, siempre que se den las condiciones que el pre-
cepto exige‖.
V. Evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de cómputo de los periodos de cotización para el cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores del mar migrantes de la UE
A. Primera fase: exclusión de las cotizaciones ficticias
La primera fase se caracteriza porque cuando se
planteaba la cuestión de los trabajadores del mar que
habían trabajado en varios países, a pesar de ser apli-
cable en nuestro país la DT 2.ª de la Orden de
18.1.1967 y la DT 3.ª del Decreto 1867/1970, se cues-
tionaba si tenían que tenerse en cuenta las cotizaciones
ficticias para el cálculo de la pensión de jubilación.
Esta fase se inicia con la STS 7.12.1999 (RJ. 9693)
que analiza el supuesto en que un trabajador del mar
cotizó en España a la Seguridad Social, también había
cotizado en Holanda al haber trabajado como marinero
a bordo de buques de carga con ésta bandera. Cuando
solicitó la pensión de jubilación, ésta se le calculo te-
niendo en cuenta las bases de cotización reales abona-
das durante los años inmediatamente anteriores al pago
de la última cotización a la Seguridad Social española, y
se le incrementó con los aumentos y revalorizaciones
posteriores.
El beneficiario, disconforme con el cálculo, recurrió la
pensión al estimar que se había realizado de manera
incorrecta porque los salarios anuales percibidos en
Holanda superaban el promedio mensual de las bases
máximas de cotización fijadas en España para su cate-
goría laboral; por esta razón, impugnó la base regulado-
ra y el porcentaje aplicable que se tuvieron en cuenta
para concederle la pensión, estimando que se tenían
que computar las cuotas ficticias por razón de la edad y
de la reducción de la edad de jubilación, previstas, res-
pectivamente, en la disposición transitoria segunda de
la Orden Ministerial de 8.1.1967 y en el Decreto
2309/1970, de 27 de julio.
Respeto a la base reguladora, la STS 7.12.1999 in-
terpretó que la prestación de un trabajador que ha des-
arrollado su vida laboral en España y Holanda tenía que
satisfacerse conforme al principio de ―pro rata temporis‖;
es decir, que cada país tenía que abonar la pensión en
proporción a los períodos de cotización realizados en
cada nación; sin embargo, para la determinación de la
base reguladora era necesario aplicar el ―Convenio His-
pano-Holandés atendiendo a las bases medias -media
aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo, de
cotización correspondiente al interesado, según la legis-
lación española, durante el período inmediatamente
anterior al hecho causante, considerado para fijar la
repetida base- siguiendo así la reiterada doctrina de
esta Sala (STS de 17.12.1998), y del Tribunal de Justi-
cia de la Comunidad Europea (STJCE de 9.11.1995, -
TJCE 1995\198), 7.2.1991 (TJCE 1991\129) y
17.12.1998 (TJCE 1998\319) - casos Thévenon,
Rönfeldt y Grajera, respectivamente), expresiva en
síntesis como afirma la Sentencia de esta Sala, de 30
de septiembre de 1999 (RJ. 7869) de que ‗es posible y
al margen de las normas comunitarias, aplicar un con-
venio bilateral de Seguridad Social, suscrito entre Espa-
ña y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato
más favorable para el asegurado‘‖.
Respecto a la segunda cuestión, a si se computaban
o no las cotizaciones ficticias por edad, indica la senten-
cia que el beneficiario que había cotizado en Holanda
con unas bases superiores a las medias que hubiera
tenido de permanecer en España, liquidó su pensión en
este país, de forma autónoma y directa, sin necesidad
de acudir al recurso de totalización de las cotizaciones
establecido por el derecho comunitario (mecanismos
regulado en el art. 46.1 del Reglamento 1408/1971, que
indica que la institución competente determinará, con
arreglo a su legislación, la cuantía de la prestación que
corresponda a la duración total de los períodos de segu-
ro o de residencia que sean compatibles en virtud de
dicha legislación).
Por aplicación de los distintos apartados del art. 46
del Reglamento 1408/71, tenían que tenerse en cuenta
las cotizaciones realizadas en otros países comunita-
rios, por lo que se debía de proceder a calcular la pen-
sión de jubilación como si todos los períodos de seguro
y de residencia se hubieren cubierto en el Estado
miembro donde radique la institución de que se trate y
bajo la legislación que éste aplique en esa fecha, de lo
que se obtiene una pensión teórica, la cual se distribuirá
según un sistema proporcional –prorrata in temporis-.
Aunque el beneficiario tiene derecho a que se le abonen
las pensiones debidas por cada Estado, éstos no pue-
den superar la más elevada de las cuantías teóricas,
calculada por las diversas entidades gestoras; si se
supera el tope, las pensiones se modificaran en la pro-
porción que corresponda para que no lo superen.
Estima que si al beneficiario se le otorga, como solici-
ta, a cargo de la entidad gestora española una pensión
computada sobre las bases medias de cotización espa-
ñola, correspondiente a los ocho últimos años anteriores
al hecho causante (prestaciones ficticias) por la aplica-
ción más favorable del Convenio Hispano-Alemán;
cuando con arreglo al derecho comunitario la base habr-
ía de ser la correspondiente a las últimas ―cotizaciones
reales‖ efectuadas en España antes de la emigración e
incrementadas posteriormente conforme a un porcenta-
je real sobre la pensión teórica, obtenida de ―ficciones‖
por razón de edad o peligrosidad de la actividad, estar-
íamos ante la concesión de beneficios excesivos al tra-
bajador migrante por el solo hecho de la emigración,
que desbordan las exigencias del art. 51 del Tratado
Comunitario, cuya finalidad es que estos trabajadores
no sufran una reducción de la cuantía de la prestacio-
nes por el hecho de haber utilizado el derecho a la liber-
tad de circulación, pero no un incremento desmesurado
de la pensión.
En consecuencia, desde la STS 7.12.1999 no se tie-
ne en cuenta ninguna cotización anterior para determi-
nar el cálculo de la pensión de jubilación que no fuese
real, esta posición es mantenida de manera inalterable
hasta que se produce un cambio de criterio por parte del
mismo Tribunal en el año 2001.
B. Segunda fase: inclusión de las cotizaciones ―estimadas‖ más que ficticias
La segunda fase se inicia con la STS 26.6.2001 (RJ.
6864) que introduce la interpretación, por aplicación del
contenido del art. 46.2.b) del Reglamento 1408/71, de
tener en cuenta las cotizaciones ficticias por razón de
edad, al entender que más que ficticias eran una cotiza-
ciones ―estimadas‖.
Esta posición es seguida, entre otras disposiciones
por las STS 9.10.2001 (RJ. 1475), 21.10.2002 (RJ.
10914), 25.6.2003 (RJ. 7693) y 22.12.2004 (RJ. 564).
Como observa la STS 24.6.2003252
(RJ. 4858), la ex-
presión ―periodo de seguro‖ que se contiene en el art.
46.2 del Reglamento 1408/1971, designa, en relación
con el art. 1.r) de la misma disposición ―los períodos de
cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tal
como se definen o se admiten como períodos de seguro
por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se
consideran cubiertos, así como todos los períodos asi-
252 Cuestión tratada, como señala, por las STS 26.6.2001 (RJ
2001\6834), 9.10.2001 (RJ 2002\1475), 15.11.2002 (RJ 2002\9760), 28.5.2002 (RJ 2002\7563), 21.10.2002 (RJ
2002\10914), 13.11.2002 (RJ 2003\1196) y 16.5.2003 (RJ 2003\5212).
milados en la media que sean reconocidos por esta
legislación, como equivalentes a los períodos de segu-
ro‖.
Observa que en la legislación española los períodos
que se reconocen en virtud de la Disposición Transitoria
3.ª del Decreto 1867/1970 en relación con la Disposi-
ción Transitoria 2.ª de la Orden Ministerial 18.1.1967 no
son cotizaciones teóricas o estimadas ―que se proyec-
tan sobre previsiones posteriores al hecho causante,
sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un
período de la carrera de seguros, no sólo notablemente
anterior al hecho causante, sino que precisamente por
su alejamiento en el tiempo presenta dificultades de
prueba, como resaltó nuestra STS 10.2.1992‖; estima
que no se trata de cotizaciones ficticias, sino ―presumi-
das como si realmente se hubieran efectuado, y proba-
blemente lo fueron por un trabajador que, como el de-
mandante prestó servicios por cuenta ajena y figuró
afiliado a la Seguridad Social en épocas remotas, lo que
implica una considerable dificultad para probar lo real-
mente cotizado, y de ahí que se acepten como cotiza-
das, con su reflejo en el porcentaje en la ‗pro rata tem-
poris‘ a cargo de la Seguridad Social española‖.
C. Tercera fase: los períodos ficticios tienen la consideración de períodos de seguro
Una nueva perspectiva en la línea jurisprudencial se-
guida respecto a las pensiones de jubilación de los tra-
bajadores del mar que han cotizado en varios países se
inicia con la STJCE 3.10.2002, -347/2000 (TJCE
2000\273), caso Barreira Pérez. Este fallo se funda en
el art. 1.r) del Reglamento 1408/1971, que dice ―la ex-
presión períodos de seguro designa los periodos de
cotización, empleo o de actividad por cuenta propia,
tales como se definen o admiten como períodos de se-
guro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o
se consideran como cubiertos, así como todos los per-
íodos asimilados en la medida en que sean reconocidos
por esta legislación como equivalentes a los períodos
de seguro‖; para interpretar el contenido del art. 46.2 del
mismo Reglamento.
Esta sentencia comunitaria observa que el trabajador
del mar al trabajar fuera de su país ejerció su derecho a
la libre circulación, por tanto, si no se le tienen en cuen-
ta los periodos de la bonificación reconocidos en la le-
gislación española para calcular el importe efectivo de la
pensión se vería perjudicado. Lo correcto es que el tra-
bajador tendría que ver totalizados los períodos cumpli-
dos en dos o en más Estados miembros; en conse-
cuencia, si se relaciona el contenido de los arts. 1.r) y
del 46.2 del Reglamento 1408/1971, si los períodos
ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la
pensión, éstos tendrán la naturaleza de ―periodos de
seguro‖; es decir, que deberán de incluirse tanto para el
cálculo de la cuantía teórica como para el cálculo del
importe efectivo de la prestación.
Esta línea jurisprudencial es confirmada por la STS
17.7.2007 (RJ.8302), que basándose en la STJCE del
caso Barreira anteriormente citado y las SSTJCE
18.2.1992, -5/91, (Di Prinzio) Rec.; p. I-897; de
11.6.1992, (Di Crescendo y Casagrande) y 15.12.1993,
(Fabrizii) y otros, que reafirma que las cotizaciones ficti-
cias en nuestro Régimen Especial de Seguridad Social
de los Trabajadores del Mar son aplicables para el
cálculo de la prorrata temporis como períodos del segu-
ro, que se analiza en el apartado siguiente.
D. Cuarta fase: posición actual
Se inicia a partir de la STS 17.7.2007 (RJ.8302), con-
firmada, entre otras disposiciones por la STS 14.5.2008
(RJ.3464), que parte de la aplicación del art. 47 del Re-
glamento 1408/1971 estableciendo las reglas para el
cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata en el cálcu-
lo de la pensión de jubilación de los trabajadores del
mar; la resolución adoptada de este fallo supone la mo-
dificación de la doctrina unificada de mismo Tribunal, en
concreto de las SSTS 9.10.2001 (RJ.1475), 20.4.2004
(RJ.3656), 6.7.2006253
(RJ.8623) y 11.7.2006 (RJ. 8498)
porque en estos fallos no se consideró aplicable el art.
46 del Reglamento 1408/1971.
253 La STS 6.7.2006 (RJ. 8623) trata acerca de cómo se calcula la
prorrata temporis en una pensión de publicación de un trabajador del mar. La cuestión residía en si se computaba la duración total
de las cotizaciones que el trabajador del mar había acreditado en España y Holanda o, por el contrario, se tomaban los días nece-sarios del período computado en Holanda para completar el
100% de la pensión conforme a la legislación española. Aplican-do conjuntamente los arts. 46 y 2.b) de l Reglamento 1408/71, la sentencia interpretó que ―para completar los períodos de cotiza-
ción bastará con tomar las necesarias del país que no está haciendo el cálculo de la prestación, pero para decidir acerca del prorrateo han de computarse todas las cotizaciones de la carrera
del seguro del trabajador afectado, teniendo presente que el artí-culo 1.r) ya citado establece que ‗la expresión períodos del segu-ro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por
cuenta propia, tal como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se con-sideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados
en la medida que sean reconocidos en esta legislación como equivalentes a periodos de seguro‘‖.
La STS 17.7.2007 considera que es necesario aplicar
el contenido del art. 47 del Reglamento 1408/1971 y
que ―la institución competente española ha de totalizar
únicamente los períodos de cotización foráneos necesa-
rios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la
LGSS para obtener la prestación completa, es decir, los
precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a
una pensión completa o del 100%. De esta forma, los
efectos beneficiosos de este límite a la totalización se
manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al
reducir el denominador de la fracción y mantenerse
constante el numerador, el porcentaje de la prorrata que
les corresponde al trabajador migrante es superior, sin
perjudicarle por haber trabajados más años en el ex-
tranjero‖.
Capítulo XI
La coordinación de prestaciones de desempleo en el Reglamento 883/2004
JORDI GARCÍA VIÑA
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social
Universidad de Barcelona
I. Cuestiones generales
El Reglamento 883/2004, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación
de los sistemas de seguridad social (Reglamento
883/2004), según se establece en el artículo 89, ha en-
trado en vigor el día 1 de mayo de 2010 que es la fecha
de entrada en vigor del Reglamento 987/2009, del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de
2009, por el que se adoptan las normas de aplicación
del Reglamento 883/2004254
.
Este Reglamento, según el considerando primero
del Reglamento 883/2004, moderniza las normas las
254 Cfr. A. Ojeda Avilés; y C. Sánchez-Rodas Navarro; Seguridad
Social en la Unión Europea. Cívitas. Madrid. 1994.
normas sobre coordinación de los sistemas nacionales
de Seguridad Social de los Estados miembros255
, que
forman parte de la libre circulación de personas, esta-
bleciendo las medidas y los procedimientos de actua-
ción necesarios y velando por su simplificación en be-
neficio de todos los interesados256
.
Su finalidad continúa siendo la misma; es decir, coor-
dinar, más si cabe, los sistemas de Seguridad Social de
los Estados comunitarios evitando que el ejercicio de la
libre circulación de los trabajadores entre los Estados
miembros conlleve disminución alguna de la protección
frente a los riesgos sociales o suponga la pérdida de
derechos de carácter social257
.
Ya en su considerando número 32 establece que pa-
ra fomentar la movilidad de los trabajadores, resulta
especialmente oportuno facilitar la búsqueda de trabajo
en los distintos Estados miembros. Por consiguiente,
―es menester velar por una coordinación más estrecha y
eficaz entre los regímenes de seguro de desempleo y
los servicios de empleo de todos los Estados miem-
bros‖.
255 Mella Méndez; ―La Prestación por Desempleo en el Derecho
Social Comunitario‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 77/2008; pp. 5 ss y Payuso Mozas; ―La Prestación por
Desempleo en la Normativa y en la Jurisprudencia Comunitaria‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 72/2007; p. 171.
256 Sobre este tema, véase Barrios Baudor y Meléndez Morillo-
Velarde; ―La Protección Social en la Constitución Europea‖. Re-
vista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 57/2005;p. 57.
257 Barrios Baudor y Meléndez Morillo-Velarde; ―La Protección Social
en la Constitución Europea‖. Op. cit.; p. 433.
De esta manera258
, las cuestiones relativas a la coor-
dinación comunitaria de las prestaciones por desempleo
se regulan por medio de la aplicación de los reglamen-
tos comunitarios, que afectan a todos los ciudadanos de
los veintisiete Estados miembros, incluyendo Bulgaria y
Rumania, así como a Liechtenstein, Noruega, Islandia y
Suiza, ya que éstos sustituyen a los convenios bilatera-
les de Seguridad Social suscritos entre los diferentes
Estados miembros de la Unión. Todo ello complemen-
tado por la interpretación que lleva a cabo de los pre-
ceptos de desempleo259
el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea260
.
Hay que tener en cuenta que en materia de desempleo,
son Bélgica y Holanda los dos estados que plantean ma-
yor número de cuestiones, por motivos entre los que se
cuentan su ya larga presencia en la actual UE y el hecho
de que entre estos países la libre circulación de trabajado-
258 Sobre la situación de la aplicación de los beneficios del Regla-
mento a las prestaciones de desempleo en los diversos países de
la Unión Europea véase Training and reporting on European So-cial Security, European Report 2006, Project DG EMPL/E/3-VC/2005/0811, pp. 123-132.
259 Sobre las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-
ropea que tratan el sistema español de protección al desempleo
véase Miranda Boto; ―Las Sentencias Españolas del TJCE en Mate-ria de Desempleo‖ en: Cristina Sánchez-Rodas Navarro (Dir.); Mi-grantes y Derecho: Problemas Actuales de la Coordinación Comuni-
taria de las Prestaciones Sociales en España. Laborum. Murcia. 2006; pp. 121-123.
260 García de Cortázar y Nebreda; ―La Incidencia en España de las
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Eu-ropea en la Aplicación del Reglamento CEE 1408/71‖. Aspectos
Complejos en Materia de Seguridad Social. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2001; p. 87.
res es una realidad cotidiana favorecida por la geografía y
la historia261
.
Sin embargo, esta aplicación presenta excepciones262
,
por lo que el contenido de estos convenios bilaterales,
según el art. 8 del Reglamento 883/2004, continuará sien-
do aplicable en los siguientes dos supuestos.
En primer lugar, si los Estados miembros firmantes
expresamente mostraron su voluntad de mantener dicha
regulación y expresamente incluyeron estas materias en
el Anexo II del Reglamento 883/2004.
En relación a esta exclusión, hay que tener en cuenta
que son varias reservas realizadas en este anexo a los
efectos de las prestaciones de desempleo, entre las que
cabe destacar los siguientes: 1) Convenio sobre seguro de
desempleo, de 31 de mayo de 1961, entre Alemania y
Grecia; 2) Convenio sobre seguro de desempleo, de 19 de
julio de 1978, entre Alemania y Austria; 3) Convenio Nórdi-
co sobre Seguridad Social de 18 de agosto de 2003 y 4)
Convenio de 19 de julio de 1979, entre Países Bajos y Por-
tugal.
Concretamente, en relación a España, sólo se ha rea-
lizado una reserva por medio del mantenimiento del art.
22 sobre exportación de prestaciones de desempleo del
Convenio General de 11 de junio de 1969, entre España
y Portugal. Además, también cabe citar el Convenio
261 Miranda Boto; ―La Jurisprudencia Reciente (2000-2005) del TJCE
sobre Desempleo y su Influencia en la Jurisprudencia Española‖. Temas Laborales nº 74/2004; p. 119.
Miranda Boto; ―Las Sentencias Españolas del TJCE en Materia de Desempleo‖. Op. cit.; p. 147.
262 Román Vaca; ―Breve Reflexión (crítica) a Propósito del Regla-
mento CE 883/2004‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64/2006; p.109.
sobre seguro de desempleo, de fecha 20 de abril de
1966, entre España y Alemania y el Convenio sobre
desempleo de trabajadores fronterizos, de fecha 13 de
enero de 1982, entre España y Francia.
En segundo lugar, si el trabajador hubiera sido des-
plazado por la empresa en la que prestaba servicios con
anterioridad a la entrada en vigor de los reglamentos
comunitarios, ya que, en este caso, se le habían gene-
rado unas expectativas o derechos potenciales que de-
ben serle reconocidos263
.
Ahora bien, en ambos casos las previsiones conteni-
das en los convenios bilaterales han de ser: 1) más fa-
vorables para los beneficiarios que las previstas por los
reglamentos; 2) deriven de circunstancias históricas
específicas y 3) tengan un efecto temporal limitado, ya
que en caso contrario será de aplicación la normativa
comunitaria264
.
En esta materia deben distinguirse los dos siguientes
grupos.
• Convenios bilaterales con Estados no miembros
del Espacio Económico Europeo o Suiza.
De acuerdo con la Disposición adicional trigésimo
tercera de la Ley General de Seguridad Social, los
trabajadores españoles que prestan sus servicios
263 STJCE 9.11.1995, asunto Comisión de las Comunidades Euro-
peas contra República Francesa -17/95; STJCE 9.10.1997, asun-
tos acumulados -31/96, -32/96 y -33/96); STJCE 17.12.1998, asunto Gerdina Lustig -244/97; y STJCE 9.11.2000, asunto Josef Plum -404/98.
264 STJCE 9.10.1997, asuntos acumulados -31/96, -32/96 y -33/96),
STJCE 5.5.1998, asunto Gómez Rodríguez -113/96; STJCE
9.11.2000, asunto Telen -75/99 y STJCE 5.2.2002, asunto Kaske -277/99.
en países miembros del Espacio Económico Euro-
peo y en los no comunitarios con los que exista
convenio de protección por desempleo, obtendrán
en España las prestaciones de desempleo en la
forma prevista en las normas comunitarias o en los
convenios correspondientes265
.
Así, España ha suscrito diversos convenios bilate-
rales en materia de Seguridad Social con terceros
Estados. Estos convenios se consideran parte de
las normas nacionales de cada Estado miembro,
en concreto en España, y deben aplicarse a cual-
quier ciudadano comunitario aunque no posea la
nacionalidad del Estado miembro signatario, ya
que su exclusión, según el Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea, constituiría una discrimina-
ción por razón de la nacionalidad266
.
Entre los convenios suscritos por España que con-
tienen en su ámbito de aplicación objetivo la pres-
tación por desempleo, que son escasos, cabe se-
ñalar los tres siguientes: Australia, Chile y Perú267
.
• Convenios multilaterales
En este apartado se pueden distinguir dos tipos de
acuerdos, según hayan sido suscritos por la Co-
265 Sánchez Carrión; ―Los Convenios Bilaterales de Seguridad Social
Suscritos por España y su Conexión con el Derecho Comunita-rio‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº
47/2003; p.33. 266 STJCE 15.1.2002, asunto Gottardo -55/00.
267 Sobre las cuestiones relativas a la protección de desempleo en
estos convenios véase Álvarez Cortés; La Seguridad Social de
los Trabajadores Migrantes en el Ámbito Extracomunitario. Ma-drid. Tecnos. 2001; pp. 357-359.
munidad Europea o directamente por España.
En relación a los convenios cuya parte firmante es la
Comunidad Europea se aplican a los trabajadores
con nacionalidad de un Estado miembro que se
desplacen a estos terceros estados y a los naciona-
les de estos terceros estados que trabajen en Espa-
ña. Se refieren a las prestaciones, tanto contributi-
vas como asistenciales, suelen referirse a la aplica-
ción del principio de igualdad de trato por razón de
nacionalidad a los trabajadores legalmente residen-
tes268
, pero no permiten la aplicación de técnicas ta-
les como la totalización de períodos o exportación
de prestaciones269
.
Entre ellos cabe citar varios acuerdos euromedi-
terráneos de asociación, que afectan a Marrue-
cos270
, Argelia o Túnez271
o el Acuerdo con setenta
países de África, Caribe y Pacífico, firmado el 15
de diciembre de 1989.
Respecto a los convenios que ha suscrito directa-
mente España272
cabe citar el Convenio OIT núme-
268 Sobre este tema véase STJCE 15.1.1998, asunto Babahenini -
113/97; y STJCE 14.3.2000, asunto Kocak -102/98 y -211/98. 269 STJCE 10.9.1996, asunto Taflan Met -277/94.
270 STJCE 31.1.1991, asunto Kziber -18/90; y ATJCE
12.2.2003,asunto Alami -23/02.
271 Respecto a estos convenios véase Ceinos Suárez; El Trabajo de
los Extranjeros en España. La Ley. Madrid. 2006; p. 441.
272 En relación a esta cuestión véase Moreno Caliz; ―Aplicación de
los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social a los Traba-
jadores Extracomunitarios‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 22/2000; pp. 42 ss.
ro 19, de 6 de junio de 1925, sobre igualdad de
trabajo, el Convenio OIT número 97, de 1 de julio
de 1949, sobre trabajadores migrantes, el Conve-
nio OIT número 118, de 28 de junio de 1962273
, el
Convenio OIT número 157, de 21 de junio de 1982,
sobre establecimiento de un sistema internacional
para conservación de los derechos del seguro de
invalidez, vejez y muerte, el Convenio Europeo de
Seguridad Social, de 14 de diciembre de 1972274
,
el Convenio Europeo relativo al Estatuto del traba-
jador migrante, de 24 de noviembre de 1977, así
como el Convenio Iberoamericano de Seguridad
Social, de 26 de enero de 1978275
.
Cuando se trata de países no pertenecientes a la
Unión Europea se han de aplicar otras normas,
como por ejemplo, el Convenio Europeo de Segu-
ridad Social de 1986.
273 Sobre este convenio véase Setter; ―La Seguridad Social de los
Trabajadores Migrantes‖. Revista Iberoamericana de Seguridad
Social nº 6/1963; pp. 1459 ss. 274 Concretamente, sobre la aplicación del art. 51 de este convenio a
los efectos de otorgar derechos a la prestación por desempleo véase, entre otras, STS 25.5.1994 (RJ 1994, 4302), STS 17.12.1997 (RJ 1997, 9481), STS 7.3.2005 (RJ 2005, 3403), STS
16.3.2005 (RJ 2005, 8909) y STS 12.4.2006 (RJ 2006, 4871). Asimismo, Fernández Collado; ―Los Trabajadores Extracomunita-rios ante el Sistema Español de Protección por Desempleo‖.
Aranzadi Social. Tomo 2003-V; pp. 1077 ss. 275 Sobre este convenio véase Gonzalo González; ―Proyecto de
Elaboración del Código Iberoamericano de Seguridad Social‖. Revista de Seguridad Social nº 38/1988; p. 42.
II. Campo de aplicación material
En relación al campo de aplicación material, el art.
3.1.h) del Reglamento 883/2004 regula que se aplicará a
toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social
relacionadas con, entre otras, las prestaciones de desem-
pleo276
, tanto en los regímenes de Seguridad Social gene-
rales y especiales y en su modalidad contributiva como no
contributiva277
.
El nivel contributivo tiene como objeto proporcionar
prestaciones sustitutivas de las rentas salariales deja-
das de percibir como consecuencia de la pérdida de un
empleo anterior o de la reducción de la jornada y com-
prende tanto la prestación por desempleo total o parcial.
Todos los países de la Unión Europea presentan una
regulación sobre las prestaciones de desempleo de tipo
contributivo.
El nivel asistencial, complementario, garantiza la pro-
tección a los trabajadores desempleados que se en-
cuentren en alguno de los supuestos incluidos en las
diferentes normativas y comprende tanto el subsidio por
desempleo, como el abono de las cotizaciones a la Se-
guridad Social correspondientes a las prestaciones de
asistencia sanitaria, protección a la familia y, en su ca-
276 El listado posee carácter exhaustivo según la STJCE 11.7.1996,
asunto Otte -25/95. 277 Sobre el régimen del desempleo véase Pérez Castillo y Carpena
Niño;―La Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes: Reali-dad Actual y Perspectivas de Futuro‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 59/2005; pp. 206-209. Asimismo,
STJCE 15.6.1995, asunto Zabala Erasun y otros e Instituto Na-cional de Empleo -422, -423 y -424/93.
so, jubilación, durante la percepción del subsidio por
desempleo.
En relación a este nivel, son varios los países de la
Unión Europea que presentan una regulación sobre la
cuestión, entre ellos cabe citar que en Francia existe un
denominado régime de solidarité.
Respecto a esta cuestión hay que tener en cuenta las
especialidades en esta prestación de desempleo para
las personas mayores. Son varios los países de la
Unión Europea que presentan este tipo de regulación
específica, como por ejemplo, Grecia, Francia, Irlanda,
Finlandia, Suecia, Austria, Suiza o Luxemburgo.
En relación a España, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea ha incluido dentro del listado de
prestaciones, ya que existe plena conexión con otras
contingencias, el subsidio para mayores de 52 años, que
se ha considerado a estos efectos una prestación de
desempleo278
.
Así, los trabajadores migrantes pueden solicitar este
subsidio a la Seguridad Social española, de acuerdo
278 STJCE 20.2.1997, asuntos acumulados Martínez Losada -88, -102
y -103/95; y STJCE 25.2.1999, asunto Ferreiro Alvite -320/95. En el mismo sentido véase STC 53/2004, de 15 de marzo. Sobre esta cuestión véase Rojas Castro; ―Sentencia Comunitaria Martínez Lo-
sada y otros, de 29.2.1997, -88/95, 102/95 y 103/95, sobre Subsidio por Desempleo de los Emigrantes Retornados Mayores de 52 Años sin Cotizaciones en España. El Tribunal de Justicia de la Comuni-
dad Europea vuelve a Contestar sin Aclarar, Por Falta de una Clara Exposición de la Ley Española en la Cuestión Prejudicial‖. Aranzadi Social Tomo 1998-V; pp. 389 ss. Y Lousada Arochena; ―El Subsidio
de Desempleo para Mayores de 52 años de los Trabajadores Mi-grantes Comunitarios y Suizos‖ en: Cristina Sánchez-Rodas Nava-rro (Dir.); Migrantes y Derecho. Problemas Actuales de la Coordi-
nación Comunitaria de las Prestaciones Sociales en España. Labo-rum. Murcia. 2006; pp. 181 ss.
con la normativa europea de coordinación279
, siempre
que el sistema español ha de ser el último a favor del
cual se hayan cubierto períodos de seguro280
, se puede
recurrir a la totalización para poder acreditar los seis
años de período de carencia que se exigen para el re-
conocimiento de esta prestación281
y teniendo en cuenta
que para acreditar el derecho expectante a una pensión
de jubilación como requisito para acceder a este subsi-
dio consistente en un período de carencia de quince
años, se pueden computar las cotizaciones realizados
en otros Estados pertenecientes al Espacio Económico
Europeo282
o en Suiza283
. Sin embargo, el Tribunal Su-
279 Sobre esta cuestión véase De Val Arnal;―Las Sentencias del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de
Seguridad Social en el período 2002-2003‖. Noticias de la Unión Europea nº 241/2005; pp. 124-125.
280 En esta cuestión el Tribunal Supremo ha entendido que se consi-
deran períodos de seguro las cotizaciones realizadas por el Ser-vicio Público de Empleo a favor de los preceptores de un subsidio
por desempleo para emigrantes retornados, como se puede ob-servar, entre otras, STS 18.9.1991 (RJ 1991, 8247), STS 8.10.1991 (RJ 1991, 7741), STS 17.12.1997 (RJ 1997, 9841),
STS 7.5.1998 (RJ 1998, 4584), STS 21.9.1998 (RJ 1998, 8546), STS 19.11.1998 (RJ 1998, 10007), STS 25.3.1999 (RJ 1999, 3517), STS 28.10.1999 (RJ 1999, 9106) y STS 27.2.2003 (RJ
2003, 3260). 281 Entre otras, véase, STS 21.9.1998 (RJ 1998, 8546), STS
19.10.1998 (RJ 1998, 7869) y STS 7.12.2005 (Jur 2006, 72914). 282 STJCE 20.2.1997, asunto Martínez Losada -88/95, -102/95 y -
103/95; STJCE 25.2.1999, asunto Ferreiro Alvite -320/95; y STJCE 20.1.2005, asunto Cristina Salgado Alonso -306/03. Sobre esta cuestión véase Ruano Albertos; ―Análisis del Subsidio por Desem-
pleo para mayores de 52 Años. Pronunciamiento de los Tribunales de Justicia Comunitarios. A propósito de la Sentencia 1999/32, de 25 de febrero de 1999‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
premo ha entendido que no se puede asimilar a este
derecho expectante una pensión de jubilación forá-
nea284
.
Ahora bien, la reforma llevada a cabo por la Ley
45/2002, de 12 de diciembre, en la letra c) del art. 215.1
de la Ley General de Seguridad Social, excluyendo del
subsidio a las personas que retornen de países inclui-
dos en el Espacio Económico Europeo, modificó la si-
tuación anterior que permitía acceder a la pensión de
jubilación en España285
y ha supuesto una clara dificul-
tad para el retorno de los emigrantes que salieron hacia
países comunitarios286
, con el aparente choque con el
derecho a la libre circulación287
.
Sociales nº 32/1999; pp. 201 ss.
283 STS 23.5.2000 (RJ 2000, 4625).
284 STS 27.9.1999 (RJ 1999, 9408). Previamente en sentido contra-
rio, STS 18.6.1998 (RJ 1998, 5409) y STS 19.10.1998 (RJ 1998,
7869). 285 Gonzalo González; ―Trabajadores Emigrantes: Retorno y Jubila-
ción‖. Tribuna Social nº 95/1998; pp. 36-37. E Iglesias Cabero;―El Impacto de la Seguridad Social en la Jurisprudencia Española‖. Pro-blemática Española de la Seguridad Social Europea. Instituto Euro-
peo de Relaciones Industriales. Comares. Granada. 1999; p. 269. 286 Sánchez-Rodas Navarro y Miranda Boto;―El Subsidio para Emi-
grantes Retornados: Cuestiones Para Un Debate‖. Temas Labo-rales nº74/2004; pp. 119 ss.
287 Miranda Boto; ―Las Sentencias Españolas del TJCE en Materia
de Desempleo‖. Op. cit.; p. 137.
III. Campo de aplicación personal
El Reglamento 883/2004 se aplica, según el art. 2.1,
a las personas nacionales de uno de los Estados miem-
bros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de
los Estados miembros288
, que estén o hayan estado
sujetas a la legislación de uno o de varios Estados
miembros289
, así como a los miembros de sus familias y
a sus supérstites290
.
Al utilizar este concepto general, las prestaciones de
desempleo ya no deben tener en cuenta la expresión
trabajador, sino ―actividad por cuenta ajena‖, que la letra
a) del art. 1 define como ―toda actividad o situación asi-
milada considerada como tal a efectos de la legislación
de seguridad social del Estado miembro en el que se
ejerza dicha actividad o se produzca dicha situación291
‖.
Se trata, como se puede observar, de un concepto
288 García de Cortázar y Nebreda;―El Campo de Aplicación del Re-
glamento 883/2004‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64/2006; pp. 51 ss.
289 Sobre el derecho de familiares a las prestaciones de desempleo
como derecho derivado o derecho propio véase la STJCE 23.11.1976, asunto Kermaschek -40/76; y posteriormente la
STJCE 30.4.1996, asunto Cabanis-Issarte -308/93. Cfr. Sánchez-Rodas Navarro;‖El Impacto de la Sentencia Cabanis sobre la Pro-tección Dispensada por el Derecho Comunitario a los Familiares
del Trabajador Migrante‖. Temas Laborales nº 45/97; pp.167-184. 290 Sempere Navarro; ―Coordenadas de la Seguridad Social Comuni-
taria: el Reglamento 883/2004‖. Aranzadi Social nº 5/2004; p. 24. 291 García Viña; ―Algunas Reflexiones sobre el Campo de Aplicación
del Reglamento 883/2004, de 29 de abril‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64/2007; pp. 63 ss.
más amplio292
ya que sólo se exige la posibilidad de
estar incluido en algún sistema nacional de Seguridad
Social293
, incluso si no ostenta un empleo pero es sus-
ceptible de ocupar un futuro puesto de trabajo294
. Es
evidente que, en la medida que este concepto es ma-
yor, más posibilidad existe de poder encontrarse en la
categoría de beneficiarios de las prestaciones de des-
empleo295
.
292 Palomeque López; ―El Ámbito Subjetivo de Aplicación de la Liber-
tad de Circulación de Trabajadores (el Concepto de Trabajador
en el Derecho Comunitario Europeo: la Jurisprudencia del Tribu-nal de Justicia)‖. Libertad de Circulación de Trabajadores. Aspec-tos laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y Fu-
turo. Madrid. Consejo General del Poder Judicial. 2002; pp. 67-70.
293 Así, la STJCE 11.6.1998, asunto Kuusijärvi -275/96 considera
trabajador a la persona en situación de desempleo en un Estado miembro que percibe en él prestaciones en virtud de la legislación
de dicho Estado miembro. 294 Sánchez-Rodas Navarro; ―El Concepto de Trabajador por Cuenta
Ajena en el Derecho español y Comunitario‖. Revista del Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales nº37/2000; pp. 55 ss.
295 En el Reglamento 1408/71, de 14 de junio, además del concepto
también se exigía que pudieran cumplirse los siguientes requisi-tos:
En primer lugar, aseguradas en virtud de un seguro obligatorio o facultativo, total o parcial, actual o previo, continuado contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas de un régi-
men de seguridad social para trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, o de un régimen especial de funcionarios.
En segundo lugar, aseguradas con carácter obligatorio contra una
o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social que sea de aplicación a todos los residentes o al conjunto
de la población activa cuando las formas de gestión o de finan-ciación de este régimen permitan identificarla como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia o cuando, a falta de tales crite-
De la misma manera, también se aplica a la ―activi-
dad por cuenta propia‖ que es definida en la letra b) de
este precepto como ―toda actividad o situación asimila-
da considerada como tal a efectos de la legislación de
seguridad social del Estado miembro en el que se ejer-
za dicha actividad o se produzca dicha situación‖.
En esta cuestión no se puede olvidar que son varios
los países de la Unión Europea en los que los trabaja-
dores por cuenta propia pueden ser beneficiarios de la
prestación de desempleo en determinadas circunstan-
cias, como por ejemplo, Dinamarca, Islandia, Finlandia,
Eslovenia, Luxemburgo y Hungría. En España hay que
tener en cuenta la regulación de una prestación por
cese de actividad a los trabajadores autónomos en la
Disposición adicional cuarta de la Ley 20/2007, de 11 de
julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo.
Además, el Reglamento 883/2004 regula que la expre-
sión ―trabajador fronterizo‖ designa a toda persona que
rios, esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultati-
vo continuado contra alguna otra contingencia, en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuen-ta propia o de un régimen mencionado en el número siguiente o,
a falta de un régimen semejante en el Estado miembro afectado. En tercer lugar, aseguradas con carácter obligatorio contra varias
contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica
el Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social aplicable de manera uniforme al conjunto de la población rural.
En cuarto y último lugar, aseguradas con carácter voluntario contra
una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cua-les se aplica el Reglamento, en el marco de un régimen de seguri-dad social de un Estado miembro aplicable a los trabajadores por
cuenta ajena o por cuenta propia, o de todos los residentes, o de ciertas categorías de residentes, tanto si ejerce una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia como si anteriormente ha estado
asegurada con carácter obligatorio contra la misma contingencia en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta aje-na o por cuenta propia del mismo Estado miembro.
realice una actividad por cuenta ajena o propia en un Es-
tado miembro y resida en otro Estado miembro al que
regrese normalmente a diario o al menos una vez por se-
mana296
.
Finalmente, ha desaparecido la referencia del traba-
jador de temporada297
.
En relación a los requisitos para acceder a la presta-
ción, en la mayoría de países de la Unión Europea se
exigen la concurrencia de los siguientes requisitos.
En primer lugar, estar afiliado y en situación de alta o
asimilada al alta en la Seguridad Social en un régimen
que contemple la contingencia por desempleo. En algu-
nos países se requiere ser residente, como por ejemplo,
Finlandia o Liechtenstein.
En segundo lugar, encontrarse en alguna de las si-
tuaciones legales de desempleo.
En tercer lugar, acreditar disponibilidad para buscar
activamente empleo y para aceptar una colocación ade-
296 En el Reglamento 1408/71 se regulaba que el trabajador fronteri-
zo que esté destacado por la empresa de la que depende nor-malmente, o que preste sus servicios en el territorio del mismo Estado miembro o de otro Estado miembro, conservará la condi-
ción de trabajador fronterizo durante un tiempo que no excederá de cuatro meses, aun cuando durante su estancia como destaca-do no pueda regresar cada día o al menos una vez por semana,
al lugar de su residencia. 297 En el Reglamento 1408/71 se entendía que era todo trabajador por
cuenta ajena que se desplaza al territorio de un Estado miembro distinto de aquél donde reside, con el fin de efectuar allí, por cuenta de una empresa o de un empresario de este Estado, un trabajo de
carácter estacional cuya duración no podrá sobrepasar en ningún caso ocho meses si permanece en el territorio de dicho Estado mientras dura su trabajo; por trabajo de carácter estacional se en-
tenderá un trabajo que depende del ritmo de las estaciones y que se repite automáticamente cada año.
cuada, y suscribir un compromiso de actividad.
En cuarto lugar, tener cubierto un período mínimo de
cotización. Los períodos de carencia son muy variados,
como se puede observar en los siguientes ejemplos:
• Grecia, 125 días durante los últimos 14 meses o
200 días en los últimos 24 meses.
• Francia, 6 meses en los últimos 22 meses.
• Islandia, 10 semanas en los últimos 12 meses.
• En Eslovaquia, tres años en los últimos cuatro
años.
• En Dinamarca, 52 semanas en los últimos tres
años.
• Lituania: 18 meses en los últimos tres años.
• Luxemburgo, 26 semanas en el último año.
• Polonia, un año en los últimos 18 meses.
En algunos países el período varía según si es la
primera vez que se solicita o las siguientes. Así, por
ejemplo, en Finlandia, la primera vez se requiere haber
cotizado 43 semanas durante los últimos 28 meses,
mientras que las siguientes la cotización es de 34 se-
manas en los últimos 24 meses. En otros, el período
varía según la edad de la persona solicitante. Así, por
ejemplo, en Bélgica varía de 312 días en los últimos 18
meses a 624 días en los últimos 36 meses. En Austria,
el período es de 52 semanas en los últimos 24 meses,
salvo que el solicitante sea menor de 25 años, al que se
le exigen 26 semanas en los últimos 12 meses. Final-
mente, en los Países Bajos este período varía según se
trate de la prestación de corta duración o la ordinaria.
En quinto lugar, no haber cumplido la edad ordinaria
que se exija en cada caso para causar derecho a la
pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabaja-
dor no tuviera derecho a ella por falta de acreditación
del período de cotización requerido.
IV. Legislación aplicable
Son diversos los problemas de territorialidad que las
normas nacionales de Seguridad Social plantean a los
sujetos que se desplazan por los diversos países298
. En
general, las diversas normas nacionales, incluida la
española, se fundamenta en la utilización de elementos
de territorialidad para definir todas las cuestiones relati-
vas a su ámbito de aplicación299
. Así, las normas de
Seguridad Social suelen supeditar su aplicación a los
requisitos que los destinatarios hayan nacido, residan o
trabajen en su territorio nacional; de manera que, sólo si
se dan estas circunstancias, estas personas tienen de-
recho a las diferentes prestaciones300
.
Ahora bien, no sólo presenta este elemento, sino que
también la aplicación de este criterio de territorialidad
supone que las normas nacionales de Seguridad Social,
por su carácter público, sólo pueden ser aplicadas por
los órganos administrativos y jurisdiccionales del Estado
que las ha dictado301
.
298 Durand; La Política Contemporánea de Seguridad Social. MTSS.
Madrid. 1991; p. 487. 299 Gonzalo González; ―El Reglamento 1408/71. Principios de Orde-
nación‖. Noticias CEE nº 36/1988; p. 11. 300 Sobre esta cuestión véase Sánchez-Rodas Navarro; Vicisitudes
de la Aplicación del Derecho Comunitario en España. Murcia. La-borum; 2007.
301 Carrascosa Bermejo; La coordinación Comunitaria de la Seguri-
dad Social. Madrid. CES. 2004; p. 24.
A efectos de determinar la legislación aplicable a la
solicitud de la prestación de desempleo a los trabajado-
res desplazados, se establece como regla general, con-
forme al art. 13.1 del Reglamento 883/2004 que las per-
sonas a las que sea aplicable este reglamento ―estarán
sometidas a la legislación de un único Estado miembro‖,
tanto en lo referente a sus obligaciones para con la Se-
guridad Social como en cuanto a su derecho a adquirir
las prestaciones.
La finalidad de esta regulación es clara, según el Tri-
bunal de Justicia de la Comunidad Europea, al afirmar
que pretende ―no sólo evitar la aplicación simultánea de
varias legislaciones nacionales y las complicaciones
que pueden resultar de ello, sino también impedir que
las personas comprendidas en el ámbito de aplicación
del Reglamento 1408/71 se vean privadas de protección
en materia de Seguridad Social, a falta de legislación
aplicable302
‖.
Esta cuestión es especialmente patente ya que trata,
tanto de solventar los conflictos derivados de la aplica-
ción de dos Estados miembros en los que ninguno de
ellos otorgue protección al trabajador desplazado, como
evitar la duplicidad de cotizaciones, como asegura el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, al en-
tender que ―el hecho de gravar a un trabajador, por un
mismo rendimiento, con cargas sociales derivadas de la
aplicación de varias legislaciones nacionales, cuando
únicamente puede tener la condición de asegurado con
302 STJCE 5.5.1977, asunto Cansen -104/76; STJCE 12.6.1986,
asunto Miethe -1/85; y STJCE 3.5.2001, asunto Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de Bélgica -347/98.
respecto a una sola de dichas legislaciones, somete a
dicho trabajador a una doble cotización, contraria a lo
dispuesto en el Reglamento303
‖.
Es más, incluso que se de el ejercicio de activida-
des, ya sean por cuenta ajena o por cuenta propia, en
dos o más Estados miembros, conforme al art. 13 del
Reglamento 883/2004, sólo la legislación de un único
Estado es aplicable. Es más, en caso de discrepancia
entre las instituciones o autoridades en cuanto a la
determinación de la legislación aplicable, la persona
interesada quedará provisionalmente sujeto a la legis-
lación de uno de los Estados miembros, de acuerdo
con unos criterios fijados en el art. 6 del Reglamento
de Aplicación.
Por tanto, sólo cabe la posibilidad de aplicación de
más de una legislación cuando sea necesario tomar en
consideración de manera conjunta dos o más legisla-
ciones para reconocer el calcular el derecho a una pres-
tación y/o para distribuir su carga financiera entre varios
Estados, denominado totalización de los períodos de
seguro. Ahora bien, esta posibilidad sólo es aplicable
cuando el aseguramiento simultáneo en los regímenes
de más de una legislación conlleve una protección su-
perior para el trabajador, sin implicar una doble cotiza-
ción304
.
Una vez determinado que la legislación aplicable es
única, queda por fijar qué norma concreta.
Conforme al art. 11.3 del Reglamento 883/2004, ―la
persona que ejerza una actividad por cuenta ajena o
303 STJCE 10.2.2000, asunto Fitzwilliam Technical Services -202/97.
304 STJCE 18 de febrero de 1982, asunto Vermaut -55/81.
propia en un Estado miembro estará sujeta a la legisla-
ción de ese Estado miembro‖305
y, concretamente en
relación al desempleo, establece que ―la persona que
reciba una prestación de desempleo de conformidad
con el artículo 65 en virtud de la legislación del Estado
miembro de residencia estará sujeta a la legislación de
dicho Estado miembro‖.
De esta manera, en las prestaciones de desempleo la
legislación aplicable es, por regla general, aquella don-
de el trabajador migrante estuvo empleado o cubrió
períodos de seguro como trabajador en último lugar.
En cuanto a la normativa española hay que recordar
que la protección por desempleo, citada expresamente
en el art. 41 de la Constitución, se regula especialmente
en el Título III de la Ley General de la Seguridad Social,
así como por el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril.
En cuanto al resto de normas nacionales, puede ob-
servarse un resumen de las mismas en el siguiente
cuadro.
Vista la aplicación del Reglamento 883/2004 y las
normas concretas que hay que aplicar, debe acudirse a
305 STJCE 20 de enero de 2005, asunto Nils Laurin Effing -302/02.
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comuni-
dad Europea en esta cuestión al entender que no es
posible reclamar una prestación de desempleo en un
país en el que no se estaba asegurado inmediatamente
antes de quedar parado306
. Asimismo, el Tribunal Su-
premo entiende que no se encuentra en situación legal
de desempleo en España el trabajador migrante que
retorna tras percibir una prestación de desempleo en
Alemania que fue exportada a España en virtud de las
normas comunitarias de coordinación de Seguridad
Social307
.
Ahora bien, en principio, la claridad con que el Re-
glamento regula como norma aplicable la denominada
lex loci laboris, presenta las siguientes excepciones.
En primer lugar, la persona que ejerza una actividad
asalariada en un Estado miembro por cuenta de un em-
pleador que ejerce normalmente en él sus actividades y
a la que este empleador envíe para realizar un trabajo
por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a
la legislación del primer Estado miembro, a condición de
que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de
24 meses y de que dicha persona no sea enviada en
sustitución de otra persona.
Respecto a esta cuestión, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea ha determinado que la corta dura-
ción de la prestación de servicios en otro Estado hace
aconsejable no cambiar de ley aplicable para evitar así
las complicaciones administrativas causadas a los tra-
306 STJCE 28.2.1980, asunto Fellinger -67/79; STJCE 16.5.1991,
asunto Ven Noorden -272/90; y STJCE 4.3.2002, asunto Verwa-yen-Boelen -175/00.
307 STS 11.10.2005 (RJ 2005, 10118).
bajadores y empresarios al tener que modificar la insti-
tución de Seguridad Social con la cual deben cumplir
sus obligaciones308
.
En segundo lugar, la persona que ejerza normalmen-
te una actividad por cuenta propia en un Estado miem-
bro y que vaya a realizar una actividad similar en otro
Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del pri-
mer Estado miembro, a condición de que la duración
previsible de esa actividad no exceda de 24 meses.
En tercer lugar, para determinar la norma aplicable
respecto a una persona que ejerza una actividad en el
territorio de dos o más Estados miembros, hay que te-
ner en cuenta las siguientes cuestiones.
• La persona que ejerza normalmente una actividad
por cuenta ajena en dos o más Estados miembros
estará sujeta, bien a la legislación del Estado
miembro de residencia, si ejerce una parte sustan-
cial de su actividad en dicho Estado miembro o si
depende de varias empresas o de varios empresa-
rios que tengan su sede o su domicilio en diferen-
tes Estados miembros o la legislación del Estado
miembro en el que la empresa o el empresario que
la ocupa principalmente tenga su sede o su domici-
lio, siempre que dicha persona no ejerza una parte
sustancial de sus actividades en el Estado miem-
bro de residencia.
• La persona que ejerza normalmente una actividad
por cuenta propia en dos o más Estados miembros
estará sujeta a bien a la legislación del Estado
miembro de residencia, si ejerce una parte sustan-
cial de su actividad en dicho Estado miembro o la
308 STJCE 9.11.2000, asunto Josef Plum -404/98.
legislación del Estado miembro en el que se en-
cuentra el centro de interés de sus actividades, si
no reside en uno de los Estados miembros en los
que ejerce una parte sustancial de su actividad.
• La persona que ejerza normalmente una actividad
por cuenta ajena y una actividad por cuenta propia
en diferentes Estados miembros estará sujeta a la
legislación del Estado miembro en el que ejerza
una actividad por cuenta ajena o si ejerce dicha ac-
tividad en dos o más Estados miembros, a la legis-
lación determinada de conformidad con el primer
apartado.
V. Principio de igualdad de trato
De acuerdo con el art. 4 del Reglamento 883/2004,
las personas a las cuales sean aplicables las disposi-
ciones del Reglamento pueden acogerse a los benefi-
cios y están sujetas a las obligaciones de la legislación
de todo Estado miembro en las mismas condiciones que
los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones
particulares contenidas en el propio Reglamento309
.
Se trata, probablemente, de la cuestión fundamental
de la coordinación comunitaria. Es una concreción en el
ámbito de la Seguridad Social de la prohibición de dis-
criminación que por motivo de la nacionalidad existe en el
marco del Derecho comunitario y que se conecta con el
derecho a la libre circulación de ciudadanos y trabajado-
res310
.
309 STJCE 28.4.2004, asunto Sakir Öztürk -373/02.
310 Véase Sempere Navarro;―Libre Circulación de Trabajadores y
Seguridad Social. Principios Generales de la Seguridad Social
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha en-
tendido que el objeto de esta regulación contenida en el
Reglamento es garantizar a las personas la igual de trato
en materia de Seguridad Social, sin distinción de naciona-
lidad, prohibiéndose las discriminaciones ostensibles y las
encubiertas que por aplicación de otros criterios de distin-
ción conduzcan a los mismos resultados311
. De esta ma-
nera, un trabajador que ha utilizado su derecho a la libre
circulación no puede verse perjudicado en sus derechos
en relación a un trabajador que no ha circulado312
. Por
este motivo, el desarrollo comunitario en materia de Segu-
ridad Social debe abstenerse de añadir disparidades su-
plementarias a las que ya resultan de la falta de armoniza-
ción de las reglas nacionales313
.
Esta materia se halla regulada en la actualidad por la
Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación
del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de
trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y
ocupación (refundición)314
.
Comunitaria. Ámbito Aplicativo de los Reglamentos Comunitarios
sobre Seguridad Social. Perspectivas de Futuro‖ en: VV.AA; Li-bertad de Circulación de Trabajadores. Aspectos Laborales y de Seguridad Social. Comentarios. Presente y Futuro. Madrid. Con-
sejo General del Poder Judicial. Madrid. 2002; pp. 381-388. 311 STJCE 14.11.1990, asunto Buhara Haji -105/89; y STJCE
25.6.1997, asunto Mora Romero -131/96. 312 STJCE 7.3.1991, asunto Masgio -10/90.
313 STJCE 15.1.1986, asunto Pinna I -41/84. 314 Sobre esta cuestión hay que tener en cuenta que ha quedado
derogada la Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato en-
El art. 5 de esta Directiva relativo a la prohibición de
la discriminación, regula que en los regímenes profesio-
nales de seguridad social no se puede ejercer ninguna
discriminación directa ni indirecta por razón de sexo, en
particular en lo relativo al ámbito de aplicación de dichos
regímenes y las condiciones de acceso a los mismos, a
la obligación de cotizar y el cálculo de las cotizaciones y
al cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos
debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condi-
ciones de duración y de mantenimiento del derecho a
las prestaciones.
Se aplica, según el art. 6 de la Directiva, a la pobla-
ción activa, incluidos los trabajadores autónomos, los
trabajadores cuya actividad se vea interrumpida por
enfermedad, maternidad, accidente o paro involuntario,
y a las personas que busquen empleo, a los trabajado-
res jubilados y a los trabajadores inválidos, así como a
los derechohabientes de dichos trabajadores, de con-
formidad con la legislación y/o a las prácticas naciona-
les.
En cuanto al ámbito de aplicación material, conforme
al art. 7, se aplica a los regímenes profesionales de
seguridad social que aseguren una protección contra
toda una serie de riesgos, entre ellos, el desempleo.
Además, según el art. 9, deben considerarse entre
las disposiciones contrarias al principio de igualdad de
trato las que se basen en el sexo, directa o indirecta-
mente, para:
• Definir a las personas admitidas a participar en un
régimen profesional de seguridad social
tre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguri-dad social.
• Establecer el carácter obligatorio o facultativo de la
participación en un régimen profesional de seguri-
dad social.
• Establecer normas diferentes en lo que se refiere a
la edad de entrada en un régimen o a la duración
mínima de empleo o de afiliación al régimen para la
obtención de las prestaciones correspondientes.
• Prever normas diferentes para el reembolso de las
cotizaciones cuando el trabajador abandone el
régimen sin haber cumplido las condiciones que le
garanticen un derecho diferido a las prestaciones a
largo plazo.
• Establecer condiciones diferentes de concesión de
prestaciones o reservar estas a los trabajadores de
uno de los sexos.
• Interrumpir el mantenimiento o la adquisición de
derechos durante los períodos de permiso por ma-
ternidad o por razones familiares, legal o conven-
cionalmente prescritos y remunerados por el em-
presario.
• Establecer niveles diferentes para las prestaciones,
salvo en la medida necesaria para tener en cuenta
elementos de cálculo actuarial que sean diferentes
según el sexo en el caso de los regímenes de coti-
zación definida; en el caso de regímenes de pres-
taciones definidas, financiadas por capitalización,
ciertos elementos pueden ser desiguales en la me-
dida que la desigualdad de los importes se deba a
las consecuencias de la utilización de factores ac-
tuariales diferentes según el sexo en el momento
de la puesta en práctica de la financiación del
régimen.
• Establecer niveles diferentes para las cotizaciones
de los trabajadores.
• Establecer niveles diferentes para las cotizaciones
de los empresarios, salvo: a) en el caso de regí-
menes de cotización definida, si lo que se pretende
es igualar o aproximar los importes de las presta-
ciones de pensión para ambos sexos o b) en el ca-
so de regímenes de prestaciones definidas, finan-
ciadas por capitalización, cuando las cotizaciones
patronales estén destinadas a completar la asigna-
ción financiera indispensable para cubrir los costes
de dichas prestaciones definidas.
• Prever normas diferentes o normas aplicables so-
lamente a los trabajadores de un sexo determina-
do, salvo en lo que se refiera a la garantía o al
mantenimiento del derecho a prestaciones diferidas
cuando el trabajador abandone el régimen.
En conclusión, el principio de igualdad de trato signi-
fica que un trabajador que ejerza el principio a la libre
circulación debe ser objeto del mismo tratamiento en el
sistema de la Seguridad Social del Estado miembro al
que esté afiliado que aquellas personas que ostentan la
nacionalidad de dicho Estado, sin que en ningún caso
pueda establecerse ningún tipo de discriminación315
.
Este principio puede concretarse en las siguientes
tres manifestaciones:
• No puede perder las ventajas de Seguridad Social
que le otorga la legislación de un Estado miembro
porque haya ejercido el derecho a la libre circula-
ción316
.
315 STJCE 12.7.1979, asunto Toia/Palermo -237/78. 316 STJCE 7.3.1991, asunto Masgio -10/90.
• Tiene derecho a conservar los derechos adquiridos
en un Estado miembro sin que los mismos puedan
ser objeto de reducción o supresión por razón de la
residencia.
• Debe gozar de las mismas garantías que los na-
cionales a la hora de calcular las prestaciones, lo
cual supone tener en cuenta los períodos cubiertos
en otros Estados miembros317
.
VI. Conservación de los derechos adquiridos
El principio de conservación de los derechos adquiri-
dos, también denominado principio de exportación de las
prestaciones, tiene como finalidad resolver los efectos
negativos de aquellas normas nacionales que condicio-
nan el disfrute de los beneficios de Seguridad Social a la
residencia y permanencia del interesado en el Estado
que, conforme a la legislación aplicable, está obligado a
pagar la prestación.
Por tanto, con la finalidad de facilitar el retorno del
trabajador a su Estado de origen, o a cualquier otro, una
vez finalizada su actividad laboral permite conservar las
prestaciones que haya generado y trata de eliminar
cualquier tipo de obstáculo318
.
De esta manera, salvo disposición en contrario del
Reglamento 883/2004, y conforme al art 7 que es aplica-
317 Sobre esta cuestión véase Carrascosa Bermejo; La Coordinación
Comunitaria de la Seguridad Social. Op. cit.; pp.83-86. 318 STJCE 25.2.1986, asunto Spruyt -284/84; STJCE 24.2.1987,
asunto Giletti -379, -380 y -381/85; -93/86; y STJCE 6.7.2000, asunto Movrin -73/99.
ble a las prestaciones de desempleo por expresa refe-
rencia del art. 63, estas prestaciones cuando sean debi-
das en virtud de la legislación de uno o de varios Estados
miembros o del Reglamento ―no podrán sufrir ninguna
reducción, modificación, suspensión, supresión o confis-
cación por el hecho de que el beneficiario o los miembros
de su familia residan en un Estado miembro distinto de
aquel en que se encuentra la institución deudora‖.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea al in-
terpretar este principio ha extendido su aplicación no sólo
al mantenimiento, sino también a la adquisición, enten-
diendo que no cabe tampoco denegar la adquisición del
derecho a prestaciones, rentas y subsidios por la única
razón de que el interesado no resida en el Estado deu-
dor319
.
La conservación de los derechos adquiridos en materia
de desempleo se encuentra regulada en los artículos 65 y
65 del Reglamento 883/2004.
Estos preceptos tienen como objetivo la coordinación
de los derechos a las prestaciones por desempleo, abo-
nadas en virtud de las legislaciones nacionales de los
Estados miembros a los trabajadores por cuenta ajena,
nacionales de un Estado miembro, favoreciendo la con-
servación durante un período limitado del derecho a las
prestaciones320
. Se trata, en palabras del Tribunal de
319 STJCE 27.11.1973, asunto Vandeweghe -130/73; STJCE
24.2.1987, asunto Giletti -379, -380 y -381/85; -93/86; y STJCE 10.5.1990, asunto Di Conti -163/89.
320 En relación a este principio véase De Val Arnal; ―El Derecho de la
Seguridad Social en la Unión Europea como Instrumento al Servi-cio de la Libre Circulación de los Trabajadores Comunitarios: Una
Visión de los Reglamentos 1408/71 y 574/72 desde la Jurispruden-cia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas‖. Noticias de la Unión Europea nº147/1997; pp. 93
Justicia de la Comunidad Europea, de ―garantizar al
trabajador migrante la percepción de las prestaciones
por desempleo en las condiciones más favorables mien-
tras busca un nuevo trabajo321
‖.
Para dar cumplimiento esta regla, el Reglamento de-
termina que el trabajador desempleado puede encon-
trarse en dos situaciones, con lo que se configuran los
siguientes regímenes aplicables en cada caso:
• Desplazamiento de desempleados a otro Estado
miembro
• Personas desempleadas que residen en un Estado
miembro distinto del Estado miembro competente
a) Desplazamiento de desempleados a otro Estado
miembro
La persona desempleada, conforme al art. 64, que
cumpla los requisitos de la legislación del Estado miem-
bro competente para tener derecho a las prestaciones y
que se desplace a otro Estado miembro para buscar
trabajo en él conserva su derecho a prestaciones de
desempleo en metálico, de acuerdo con el siguiente
régimen jurídico.
En primer lugar, la persona desempleada debe
haberse registrado como demandante de empleo antes
de su salida del país y haber permanecido a disposición
de los servicios de empleo del Estado miembro compe-
tente durante al menos cuatro semanas desde el inicio
de su situación de desempleo322
. No obstante, los servi-
y 94.
321 STJCE 15.12.1976, asunto Mouthaan -39/76; y STJCE 15.3.
2001, asunto de Laat -444/98. 322 STJCE 8.4.1992, asunto Gray -62/91; y STJCE 21.2.2002, asunto
cios o instituciones competentes pueden autorizar su
salida antes de dicho plazo.
En segundo lugar, debe registrarse como demandan-
te de empleo en los servicios de empleo del Estado
miembro al que se haya trasladado, someterse al pro-
cedimiento de control organizado en éste y cumplir los
requisitos que establezca la legislación de dicho Estado
miembro. Se considera cumplido este requisito durante
el período previo al registro si el interesado se registra
dentro de los siete días posteriores a la fecha en que
haya dejado de estar a disposición de los servicios de
empleo del Estado miembro del que proceda323
. En ca-
sos excepcionales, los servicios o instituciones compe-
tentes pueden prorrogar este plazo.
En tercer lugar, el interesado conserva el derecho a
las prestaciones durante un período de tres meses324
a
partir de la fecha en que haya dejado de estar a dispo-
sición de los servicios de empleo del Estado miembro
del que proceda, a condición de que la duración total del
período durante el cual se facilitan las prestaciones no
supere la duración total del período de prestaciones a
Rydegard -215/00. Anteriormente la STJCE 10.7.1972 se había ex-presado en contra de esta exigencia.
323 STJCE 21.2.2002, asunto Rydergard -2215/00. 324 Critica este plazo Mercader Uguina;―Desempleo y Libre Circula-
ción de Trabajadores‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asun-tos Sociales nº 7/1998; pp. 93 ss; y Sánchez-Rodas Navarro; ―Sobre la Extinción del Derecho a la Prestación de Desempleo‖.
Noticias de la Unión Europea nº 222/2003; p. 85. A favor de su ampliación hasta los seis meses, García de Cortázar y Nebreda; ―Las Nuevas Propuestas de la Comisión para modificar el Regla-
mento 1408. Prestaciones de Desempleo y de Prejubilaciones‖. Noticias de la Unión Europea nº 157/1998; p. 100.
las que tenía derecho con arreglo a la legislación de
dicho Estado325
; los servicios o instituciones competen-
tes pueden prorrogar dicho período de tres meses hasta
un máximo de seis meses.
En cuarto y último lugar, las prestaciones son facilitadas
y sufragadas por la institución competente con arreglo a la
legislación que aplique.
Sin embargo, en caso de que el interesado regresara
al Estado miembro competente en la fecha de expira-
ción del período en el que tenga derecho a prestaciones
o antes de esa fecha, sigue teniendo derecho a presta-
ciones conforme a la legislación de dicho Estado miem-
bro; si no regresa al Estado miembro en la fecha de
expiración de dicho período o antes de la misma, pierde
todo derecho a prestaciones conforme a la legislación
de dicho Estado miembro, salvo que las disposiciones
de esa legislación sean más favorables326
. En casos
excepcionales, los servicios o instituciones competentes
pueden permitir a las personas interesadas el regreso
en una fecha posterior sin pérdida de su derecho327
.
Salvo en caso de que la legislación del Estado miem-
bro competente sea más favorable, entre dos períodos
de actividad, el máximo período total durante el cual se
mantiene el derecho a prestaciones es de tres meses,
aunque la institución o los servicios competentes pue-
den prorrogar dicho período hasta un máximo de seis
meses.
Para poder acogerse a lo dispuesto en el Reglamento
325 STJCE 13.6.1996, asunto Spataro -170/95. 326 STJCE 20.3.1979, asunto Giovanni Coccioli -139/78.
327 STJCE 28.4.1988, asunto Vanhaeren -192/87.
883/2004, el desempleado que se desplace a otro Esta-
do miembro, según el art. 55 del Reglamento de aplica-
ción, ha de informar a la institución competente antes de
su partida y debe pedirle un documento que acredite
que sigue teniendo derecho a las prestaciones.
Esta institución debe informarle de las obligaciones
que le afectan y le ha de transmitir dicho documento, en
el deben figurar:
• La fecha en que el desempleado ha dejado de
hallarse a disposición de los servicios de empleo
del Estado competente.
• El plazo concedido para la inscripción como de-
mandante de empleo en el Estado miembro al que
el desempleado se haya desplazado.
• El período máximo durante el cual puede conser-
varse el derecho a las prestaciones.
• Los hechos que puedan modificar el derecho a las
prestaciones.
El desempleado debe inscribirse como demandante
de empleo en los servicios de empleo del Estado miem-
bro al que se desplace, y ha de transmitir a la institución
de este Estado miembro el documento. En caso de que
el interesado haya informado a la autoridad competente,
pero no haya presentado el citado documento, la institu-
ción del Estado miembro al que se haya desplazado el
desempleado se dirige a la institución competente para
obtener la información necesaria.
Los servicios de empleo del Estado miembro al que el
desempleado se haya desplazado para buscar un em-
pleo le deben informar de sus obligaciones.
La institución del Estado miembro al que se haya
desplazado el desempleado debe transmitir inmediata-
mente a la institución competente un documento en el
que conste la fecha de inscripción del desempleado en
los servicios de empleo y su nuevo domicilio.
En caso de que, durante el período en el que el des-
empleado tenga derecho a conservar las prestaciones,
se produjera cualquier circunstancia que pudiera afectar
al derecho a dichas prestaciones, la institución del Es-
tado miembro al que se haya trasladado el desemplea-
do ha de transmitir inmediatamente a la institución com-
petente y al interesado un documento que recoja la in-
formación pertinente.
A petición de la institución competente, la institución
del Estado miembro al que se haya trasladado el des-
empleado debe proporcionar mensualmente la informa-
ción pertinente sobre el seguimiento de la situación de
este, que hará constar, en particular, si aún se encuen-
tra inscrito en los servicios de empleo y si cumple con
los procedimientos de control organizados.
b) Personas desempleadas que residen en un Estado
miembro distinto del Estado miembro competente
El Reglamento establece una clasificación en el art.
65 en base, no a su condición de trabajador fronteri-
zo328
, sino por el tipo de desempleo en el que se en-
328 Hay que recordar que en el Reglamento de 1408/1971, en rela-
ción al trabajador fronterizo, realizaba una doble distinción: Si se halla en paro parcial o accidental en la empresa que le da
ocupación, disfruta de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado competente como si residiese en el territo-rio del mismo; estas prestaciones son abonadas por la institución
competente. En ningún caso el interesado puede disfrutar de estas prestaciones en los dos Estados, ya que mientras un desempleado tenga derecho a estas prestaciones no puede pretender a las pres-
taciones que pudieran corresponderle en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida.
Ahora bien, si se halla en paro total disfruta de las prestaciones con
cuentra, ya sea parcial o intermitente o total329
.
En primer lugar, las personas en situación de desem-
pleo parcial o intermitente que durante su último período
de actividad por cuenta ajena o propia hayan residido en
un Estado miembro distinto del Estado miembro compe-
tente deben ponerse a disposición de su empresario o de
los servicios de empleo del Estado miembro competen-
te330
. Reciben las prestaciones con arreglo a la legisla-
ción del Estado miembro competente como si residieran
en dicho Estado miembro que son otorgadas por la insti-
tución del Estado miembro competente331
.
En segundo lugar, las personas en situación de desem-
arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido a dicha legislación
mientras ocupaba su último empleo; estas prestaciones son abona-das y sufragadas por la institución del lugar de residencia.
Son muchas las sentencias que han estudiado la cuestión, entre
ellas, véase STJCE 12.6.1986, asunto Horst Miethe -1/85; STJCE 29.6.1988, asunto Josef Rebmann -58/87; STJCE 22.9.1988, asun-to Anna Bergemann -236/87; STJCE 1.10.1992, asunto Grisvard-
Kreitz -201/91; STJCE 13.3.1997, asunto Huijbrechts -131/95; STJCE 15.3.2001, asunto Laat -444/98; STJCE 5.2. 2002, asunto Kaske -277/99; STJCE 6.11.2003, asunto Comisión de las Comu-
nidades Europeas contra Reino de los Países Bajos -311/01; y STJCE 20.1. 2005, asunto Roger Noteboom -101/04.
329 Aunque referido al art. 71.1 del Reglamento 1408/1971, Recio
Laza entiende que se trata de una ―auténtica norma de conserva-ción de los derechos adquiridos‖. Cfr. Recio Laza; La Seguridad Social en la Jurisprudencia Comunitaria. La Ley-Actualidad. Ma-
drid. 1997; p. 141. 330 STJCE 9.7.1975, asunto Gaetano D‘Amico -20/75; STJCE
12.6.1986, asunto Horst Miethe -7/85; y STJCE 13.11.1990, asunto Bete Reibold -216/89.
331 STJCE 5.5.1977, asunto Perenboom -102/76; y STJCE 1.2.1996,
asunto Naruschawicus -308/94.
pleo total que durante su último período de actividad por
cuenta ajena o propia hayan residido en un Estado miem-
bro distinto del Estado miembro competente y sigan resi-
diendo en dicho Estado miembro o regresen a él se han
de poner a disposición de los servicios de empleo del Es-
tado miembro de residencia. Además, pueden, como me-
dida complementaria, ponerse a disposición de los servi-
cios de empleo del Estado miembro en que haya transcu-
rrido su último período de actividad por cuenta ajena o
propia.
Cuando el desempleado decida inscribirse como de-
mandante de empleo asimismo en el Estado miembro
en el que haya ejercido su última actividad por cuenta
ajena o por cuenta propia, debe informar de ello a la
institución y a los servicios de empleo de su lugar de
residencia. A petición de los servicios de empleo del
Estado miembro en el que haya ejercido su última acti-
vidad por cuenta ajena o por cuenta propia, los servicios
de empleo del lugar de residencia deben transmitir los
datos pertinentes relativos a la inscripción y a la
búsqueda de empleo por parte del desempleado.
Además, cuando la legislación aplicable en los Esta-
dos miembros de que se trate exija el cumplimiento de
determinadas obligaciones o la búsqueda de trabajo por
parte del desempleado, tienen carácter prioritario los
compromisos y actividades de búsqueda de trabajo del
desempleado en el Estado miembro de residencia. En
todo caso, el incumplimiento por parte del desempleado
de obligaciones y actividades de búsqueda de empleo
en el Estado miembro en que haya ejercido su última
actividad no afecta a las prestaciones concedidas en el
Estado miembro de residencia.
Ahora bien, todo esto salvo los trabajadores fronteri-
zos, cuando estas personas no regresen a su Estado
miembro de residencia se ha de poner a disposición de
los servicios de empleo del Estado miembro a cuya le-
gislación hayan estado sujetas en último lugar.
Estas personas desempleadas en situación de des-
empleo total deben registrarse como demandantes de
empleo en los servicios de empleo del Estado miembro
en que residan, someterse al procedimiento de control
organizado en éste y cumplir los requisitos que establez-
ca la legislación de dicho Estado miembro. Si optan asi-
mismo por registrarse como demandantes de empleo en
el Estado miembro en el que haya transcurrido su último
período de actividad por cuenta ajena o propia, deben
cumplir los requisitos aplicables en dicho Estado miem-
bro.
Estas personas reciben prestaciones con arreglo a la
legislación del Estado miembro de residencia como si
hubieran estado sujetas a la legislación de éste durante
su último período de actividad como trabajador por
cuenta ajena o propia que son otorgadas por la institu-
ción del lugar de residencia.
No obstante, el trabajador que no sea un trabajador
fronterizo al que se han concedido prestaciones a cuen-
ta de la institución competente del Estado miembro a
cuya legislación haya estado sujeto en último lugar reci-
be en primer lugar, al regresar al Estado miembro de
residencia, prestaciones con arreglo al régimen del des-
plazamiento de desempleados a otro Estado miembro,
suspendiéndose la percepción de prestaciones mientras
perciba prestaciones con arreglo a la legislación a la
que haya estado sujeto en último lugar.
En este caso, según el art. 56.3 del Reglamento
987/2009, la institución del Estado miembro a cuya legis-
lación haya estado sujeto el trabajador en último lugar
debe indicar a la institución del lugar de residencia, a
petición de esta, si el trabajador tiene derecho a las pres-
taciones.
Las prestaciones facilitadas por la institución del lugar
de residencia siguen corriendo a cargo de ésta. No obs-
tante, la institución competente del Estado miembro a
cuya legislación haya estado sujeto en último lugar re-
embolsa a la institución del lugar de residencia el importe
total de las prestaciones facilitadas por esta última insti-
tución, durante los tres primeros meses. El importe del
reembolso durante este período no puede superar el
importe que se haya de pagar, en caso de desempleo,
con arreglo a la legislación del Estado miembro compe-
tente. En el caso que no sea un trabajador fronterizo, el
período durante el cual se otorgan prestaciones se dedu-
ce del período de reembolso.
No obstante, el período de reembolso se puede am-
pliar a cinco meses cuando el interesado haya completa-
do, en los veinticuatro meses anteriores, períodos de
actividad por cuenta ajena o propia por un total de al me-
nos doce meses en el Estado miembro a cuya legislación
haya estado sujeto en último lugar, cuando dichos perío-
dos puedan tenerse en cuenta para generar un derecho
a prestaciones de desempleo.
En todo caso, dos o más Estados miembros, o sus
autoridades competentes, pueden convenir otras formas
de reembolso o renunciar a todo reembolso entre las
instituciones que de ellos dependan.
De no producirse este acuerdo, según el art. 70 del
Reglamento de 987/2009, la institución del lugar de re-
sidencia debe dirigirse a la institución del Estado miem-
bro a cuya legislación haya estado sujeto el beneficiario
en último lugar la solicitud de reembolso de las presta-
ciones de desempleo. La solicitud debe cursarse dentro
de un plazo de seis meses a partir del final del semestre
civil durante el cual se haya efectuado el último pago de
las prestaciones de desempleo cuyo reembolso se soli-
cite. La solicitud debe indicar la cuantía de las presta-
ciones abonadas durante los períodos de tres o cinco
meses, el período por el que se pagaron estas presta-
ciones y los datos de identificación del desempleado.
Los créditos se introducen y pagan a través de los or-
ganismos de enlace de los Estados miembros de que se
trate.
Cumplido el plazo de 18 meses, la institución acree-
dora puede aplicar un interés a los créditos no pagados.
La cuantía máxima del reembolso es en cada caso par-
ticular la cuantía de la prestación a la que la persona
deque se trate tendría derecho con arreglo a la legisla-
ción del Estado miembro a la que haya estado sujeta en
último lugar si estaba inscrita en los servicios de empleo
de dicho Estado miembro. No obstante, en las relacio-
nes entre Bélgica, República Checa, Alemania, Austria,
Eslovaquia y Finlandia, las instituciones competentes de
uno de esos Estados miembros a cuya legislación esta-
ba sujeta en último lugar la persona de que se trate han
de determinar la cuantía máxima en cada caso particu-
lar tomando como base la cuantía media de las presta-
ciones de desempleo concedidas en el año civil anterior
con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro.
Finalmente, como resumen, se muestra un cuadro
con las instituciones competentes en cada uno de los
Estados miembros que intervienen en estas prestacio-
nes.
VII. Conservación de los derechos en curso de adquisición
El principio de conservación de los derechos en curso
de adquisición surge con el objetivo de evitar perjuicios
para los trabajadores migrantes a la hora de acceder a
las diferentes prestaciones, ya que el cambiar de país
en el que prestan servicios comienzan a contar de nue-
vo los períodos cotizados sin posibilidad, al menos apa-
rentemente, de computar los ya satisfechos en otros
Estados miembros, con la consiguiente dificultad que
ello entrañaría para poder cumplir los diferentes perío-
dos de carencia exigidos para el acceso a la prestación
de desempleo.
De esta manera, se toman en cuenta todos los perío-
dos útiles de calificación, aún cuando la cotización
hubiera sido realizada en diversos países miembros.
Con esta técnica se persigue garantizar a los interesa-
dos su acceso a las prestaciones de desempleo como si
hubieran realizado todo el período de cotización en un
solo país.
La aplicación de este principio requiere la presencia
de los siguientes tres mecanismos jurídicos.
• Totalización de los períodos de seguro
• Principio pro rata temporis
• No acumulación de prestaciones
a) Totalización de los períodos
El trabajador migrante ha de ser tratado como si
hubiera tenido un único seguro durante toda su carrera
profesional. Para conseguir esta finalidad, es necesaria
la acumulación de todos los períodos tomados en con-
sideración por las distintas legislaciones nacionales
para adquirir y conservar el derecho a la prestación de
desempleo, así como para su cálculo.
Este principio supone que la institución competente
del Estado miembro donde se solicita la prestación debe
computar los períodos de seguro, empleo o residencia
cumplidos en otro país miembro, siempre y cuando ello
resulte imprescindible para adquirir el derecho a la pres-
tación de desempleo332
. Es evidente que si esta presta-
ción puede ser obtenida con las cotizaciones realizadas
en el Estado competente no es necesario proceder a la
totalización.
De esta manera, salvo disposición en contrario, y
conforme al art. 6 del Reglamento 883/2004, la institu-
ción competente de un Estado miembro cuya legislación
subordine la adquisición, la conservación, la duración o
la recuperación del derecho a las prestaciones, la admi-
sión a una legislación o el acceso o la exención del se-
guro obligatorio, voluntario o facultativo continuado, al
requisito de haber cubierto períodos de seguro, de em-
pleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, ha
de tener en cuenta, en la medida necesaria, los perío-
dos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta pro-
pia o de residencia cubiertos bajo la legislación de cual-
quier otro Estado miembro, como si se tratara de perío-
dos cubiertos bajo la legislación que dicha institución
aplica333
.
332 AA VV;Trabajadores en el Extranjero (Desplazados y Expatriados).
Aspectos Fiscales, Laborales y de Seguridad Social. Francis Le-
febvre. Madrid. 2002; pp. 119 ss. 333 Sobre esta cuestión véase Garrido Pérez; La Pensión de Jubila-
ción de los Trabajadores Migrantes Españoles. Bomarzo. Albace-te. 2005; pp. 21 ss.
Ahora bien, el art. 61 del Reglamento 883/2004, res-
pecto a las normas especiales sobre totalización de
períodos de seguro, de empleo o de actividad por cuen-
ta propia en relación a las prestaciones de desempleo,
establece que la institución competente de un Estado
miembro cuya legislación subordine la adquisición, la
conservación, la duración o la recuperación del derecho
a las prestaciones al requisito de haber cubierto perío-
dos de seguro, de empleo o de actividad por cuenta
propia ha de tener en cuenta, en la medida necesaria,
los períodos de seguro, de empleo o de actividad por
cuenta propia cubiertos bajo la legislación de cualquier
otro Estado miembro como si se hubieran cubierto bajo
la legislación que dicha institución aplica334
.
Sin perjuicio de las obligaciones básicas de las insti-
tuciones afectadas, el interesado puede, según el art.
54.1 del Reglamento 987/2009, presentar ante la insti-
tución competente un documento expedido por la insti-
tución del Estado miembro a cuya legislación estuviera
sujeto en relación con su último período de actividad
laboral por cuenta ajena o por cuenta propia en el que
se precisen los períodos cubiertos al amparo de dicha
legislación.
En esta cuestión debe recordar que en el art. 1 del
Reglamento 883/2004 se regulan las siguientes defini-
ciones:
• Períodos de seguro: los períodos de cotización tal
como se definen o admiten como períodos de segu-
334 STJCE 15.3.1978, asunto Maria Frangiamore -126/77; y STJCE
12.5.1989, asunto Warmerdam-Steggerda -388/87. Aplicó este
precepto la STSJ Castilla-La Mancha 19.12.2005 (Jur 2006, 42007).
ro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o
se consideran cubiertos, así como todos los perío-
dos asimilados en la medida en que sean reconoci-
dos por esta legislación como equivalentes a los
períodos de seguro.
• Períodos de empleo: los períodos definidos o admi-
tidos como tales por la legislación bajo la cual
hayan sido cubiertos, así como todos los períodos
asimilados en la medida en que sean reconocidos
por esta legislación como equivalentes a los perío-
dos de empleo.
• Períodos de residencia: los períodos definidos o
admitidos como tales por la legislación bajo la cual
hayan sido cubiertos o sean considerados como
cubiertos.
No obstante, cuando la legislación aplicable supedite
la concesión de determinadas prestaciones al cumpli-
miento de períodos de seguro, no se han de tener en
cuenta los períodos de empleo o de actividad por cuen-
ta propia cumplidos bajo la legislación de otro Estado
miembro, salvo en caso de que dichos períodos se
hubieran considerado períodos de seguro de haberse
cumplido con arreglo a la legislación aplicable335
.
Ahora bien, la aplicación de estas normas para las
personas en situación de desempleo total esta supedi-
tada a que el interesado haya cumplido en último lugar,
con arreglo a la legislación en virtud de la cual solicita
335 Ojeda Avilés entiende que esta doctrina jurisprudencial no es
uniforme. Cfr. Ojeda Avilés; ―El Proceso de Integración Europea
en Materia de Seguridad Social: Principios, Fines, Medios‖. Revis-ta Española de Derecho del Trabajo nº 107/2001; p. 686.
las prestaciones, bien períodos de seguro o períodos de
empleo336
.
En relación al cálculo de las prestaciones337
, el art. 62
del Reglamento 883/2004 determina que la institución
competente de un Estado miembro cuya legislación
disponga que el cálculo de las prestaciones se base en
la cuantía de la retribución o de los ingresos profesiona-
les anteriores debe tener en cuenta exclusivamente el
sueldo o los ingresos profesionales percibidos por el
interesado con motivo de su última actividad como tra-
bajador por cuenta ajena o propia con arreglo a dicha
legislación.
Esta regla también se ha de tener en cuenta en caso
de que la legislación que aplique la institución compe-
tente prevea un período de referencia determinado para
establecer la retribución que sirva de base al cálculo de
las prestaciones, y de que el interesado haya estado
336 STJCE 16.5.1991, asunto Van Noorden -272/90; STJCE
20.2.1997, asunto Martínez Losada -88, -102 y -103/95; STJCE
11.11.2004, asunto Adanes-Vega -372/02; y STJCE 9.11.2006, asunto Monique Chateignier -346/05. En el mismo sentido, STS 9.10.1997 (RJ 1997, 9841), STS 7.5.1998 (RJ 1998, 4584), STS
18.6.1998 (RJ 1998, 5409), STS 21.9.1998 (RJ 1998, 8546), STS 13.10.1998 (RJ 1998, 7810), STS 19.10.1998 (RJ 1998, 7869), STS 13.11.1998 (RJ 1998, 7869), STS 19.11.1998 (RJ 1998,
10007), STS 3.12.1998 (RJ 1998, 10194), STS 8.2.1999 (RJ 1999, 1589), STS 9.2.1999 (RJ 1999, 1685), STS 25.3.1999 (RJ 1999, 3517), STS 7.4.1999 (RJ 1999, 4398), STS 28.10.1999 (RJ
1999, 9106) y STS 27.2.2003 (RJ 2003, 3260). 337 Sobre esta cuestión véase STJCE 26.10.1995, asuntos Moscato
y Klaus -481 y 482/93. Sobre este particular en la jurisprudencia española véase, entre otras, STSJ Cataluña 7.9.2001 (AS 2001, 4498), STSJ Asturias 22.2.2002 (Jur. 2002, 89123), STSJ Anda-
lucía/Sevilla 10.1.2003 (AS 2003, 2358) y STSJ Andaluc-ía/Granada 13.1.2004 (AS 2004, 362).
sujeto durante la totalidad o una parte de ese período a
la legislación de otro Estado miembro.
No obstante, por lo que respecta a los trabajadores
fronterizos, la institución del lugar de residencia ha de
tener en cuenta la retribución o los ingresos profesiona-
les del interesado en el Estado miembro a cuya legisla-
ción haya estado sujeto durante su última actividad por
cuenta ajena o propia, con arreglo al Reglamento
987/2009.
A los efectos de la aplicación de esta regla, la institu-
ción competente del Estado miembro a cuya legislación
haya estado sujeta la persona interesada durante su
última actividad por cuenta ajena o por cuenta propia
debe comunicar sin demora a la institución del lugar de
residencia, a solicitud de esta, todos los datos necesa-
rios para calcular las prestaciones de desempleo que
pueda obtener en el Estado miembro de residencia y,
en particular, el importe del salario o de los ingresos
profesionales percibidos.
Además, la institución competente de un Estado
miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las
prestaciones varía según el número de los miembros de
la familia ha de tener también en cuenta a los miembros
de la familia del interesado que residan en otro Estado
miembro, como si residiesen en el Estado miembro
competente. Esta disposición no se aplicar si, en el Es-
tado miembro de residencia de los miembros de la fami-
lia, otra persona tiene derecho a prestaciones de des-
empleo para cuyo cálculo se toman en consideración
esos miembros de la familia.
b) Principio pro rata temporis
Una vez llevada a cabo la totalización de los periodos
de seguro aparece la cuestión de determinar quién ha
de hacerse cargo de la concreta prestación de desem-
pleo. La manera de solucionar esta cuestión consiste en
realizar el prorrateo de las prestaciones, pero sólo en
cuanto el derecho ―es adquirido en virtud de la totaliza-
ción y, por lo tanto, su función es la de fijar el importe de
la prestación cuyo derecho no habría sido adquirido sin
proceder a la totalización338
‖.
Este principio supone que cada Estado miembro
asume la parte de la prestación de desempleo que le
corresponde en función del período cubierto bajo su
legislación. No se trata, por tanto, de una prestación de
desempleo única dividida entre varios Estados obliga-
dos, sino de prestaciones independientes con cargo a
distintos Estados, ya que cada uno de ellos la reconoce
según su propia legislación, aunque, a la hora de com-
putarla, aplique la totalización de períodos.
Concretamente en España, el Tribunal Supremo en-
tiende que sólo le incumbe a la Seguridad Social espa-
ñola el abono del importe de la pensión que se le asigne
por aplicación del principio pro rata temporis. O dicho de
otra manera, la parte de pensión que corresponda abo-
nar a otro Estado miembro es algo ajeno a la Entidad
gestora española que, en consecuencia, no está obliga-
da a asumir la responsabilidad de este abono339
.
c) No acumulación de prestaciones
338 STJCE 9.12.1975, asunto Fernand Plaquevent -57/75.
339 Entre las varias sentencias que aplican esta técnica véase STS
20.12.1991 (RJ 1991, 9274), STS 31.7.1992 (RJ 1992, 5674),
STS 8.5.1993 (RJ 1993, 4041), STS 16.2.1994 (RJ 1994, 1054) y STS 5.5.1997 (RJ 1997, 3650).
No cabe la acumulación de prestaciones, incluidas
las de desempleo, ya que conforme al art. 10 del Re-
glamento 883/2004, no se puede conferir ni mantener el
derecho a beneficiarse de varias prestaciones de la
misma naturaleza relativas a un mismo período de se-
guro obligatorio340
.
La determinación de si dos prestaciones tienen la
misma naturaleza debe realizarse caso por caso y, con
independencia de los caracteres específicos de cada
legislación nacional, las prestaciones de Seguridad So-
cial deben considerarse de idéntica naturaleza cuando
su objetivo y finalidad, así como su base de cálculo y
sus requisitos de concesión sean idénticos341
.
A sensu contrario, cabe la acumulación de prestacio-
nes de desempleo si son de distinta naturaleza o, sien-
do de la misma naturaleza, si se trata de un período
distinto o, siendo de la misma naturaleza y tratándose
del mismo período, las pensiones son liquidadas por
instituciones de dos o más Estados.
No obstante, esta imposibilidad de acumulación no se
aplica a las prestaciones de invalidez, de vejez, de
muerte (pensiones) o de enfermedad profesional, que
sean liquidadas por las instituciones de dos o varios
340 Sobre esta cuestión véase García Rodríguez; ―La Aplicación de
las Normas Materiales Imperativas sobre Concurrencia de Pres-taciones de Seguridad Social en el Derecho Internacional y en el
Derecho Comunitario‖. Revista de Instituciones Europeas nº3/1991; p. 898 y Rodríguez Gutiérrez; ―Visión General de la Se-guridad Social en el Derecho Comunitario Europeo‖. Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 2/1997; p. 124. 341 STJCE 5.5.1983, asunto Van der Bunt-Craig -238/81; STJCE
5.7.1983, asunto Valentín -171/82; STJCE 11.8.1995, asunto Schmidt -98/94; y STJCE 12.2.1998, asunto Cordelle -366/96).
Estados miembros342
.
Ahora bien, salvo disposición en contrario, según el
número segundo de este precepto, las cláusulas de
reducción, de suspensión o de supresión establecidas
en la legislación de un Estado miembro en caso de
acumulación de una prestación con otras prestaciones
de seguridad social o con otros ingresos de cualquier
tipo pueden hacerse valer frente al beneficiario, aunque
se trate de prestaciones adquiridas en virtud de la legis-
lación de otro Estado miembro o de ingresos obtenidos
en el territorio de otro Estado miembro.
En relación a esta cuestión hay que tener en cuenta
que estas cláusulas de incompatibilidad reguladas por
las legislaciones nacionales resultan de aplicación
siempre y cuando hayan sido recogidas por la normativa
nacional y sólo si las prestaciones han sido obtenidas
aplicando el Ordenamiento jurídico comunitario, ya que
si se han obtenido exclusivamente sobre la base de la
legislación nacional, ésta le resulta aplicable íntegra-
mente.
No obstante, si la aplicación de un ordenamiento in-
terno resulta menos favorable que las previsiones co-
munitarias, el principio favor laboris hace que sean
éstas últimas aplicables, quedando desplazadas tam-
bién las normas nacionales sobre incompatibilidad343
.
342 Sobre esta cuestión véase STS 13.6.2000 (RJ 2000, 7170). 343 STJCE 5.10.1978, asunto ayer Belbouab -10/78; STJCE
5.5.1983, asunto Van der Bunt-Craig -238/81; STJCE 13.3.1986, asunto Antonio Sinatra -296/84; STJCE 18.4.1989, asunto Di Fe-lice -128/88; STJCE 5.4.1990, asunto Ernesto Bianchin -109/89; y
STJCE 11.6.1992, asunto Di Crescenzo y Casagrande -90 y -91/91.
Capítulo XII
La aplicación de las normas de coordinación a las prestaciones de prejubilación
JUAN IGNACIO DEL VALLE DE JOZ
Letrado de la Administración de la Seguridad Social
Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y la Seguri-
dad Social
Universidad Complutense de Madrid
I. La problemática planteada por las prestaciones de prejubilación
Los regímenes de prestaciones de prejubilación han sur-
gido en el mundo de la previsión social como una forma
de otorgar una protección especial a trabajadores particu-
larmente afectados por los procesos de reestructuración
empresarial. El crecimiento del desempleo y de las exi-
gencias de modernización de las empresas han converti-
do a los trabajadores de mayor edad en un grupo espe-
cialmente necesitado, al ser objeto de decisiones que
priman la defensa del empleo futuro de los jóvenes en
perjuicio del derecho al trabajo de las personas de edad
avanzada; nacida esta contingencia inicialmente como
una consecuencia de situaciones puntuales de reconver-
sión o de crisis importantes empresariales, se ha conver-
tido, con el paso del tiempo, en un riesgo estructural, que
forma parte de cualquier sistema de relaciones laborales
y de Seguridad Social344
.
No es de extrañar, por tanto, que la aparición de esta
nueva contingencia se proyecte sobre las normas comunita-
rias de coordinación de legislaciones de Seguridad Social.
Precisamente, una de las destacadas novedades que in-
corpora el Reglamento 883/2004345
en relación con la regu-
lación precedente es la inclusión, dentro del campo de apli-
cación material de la coordinación de regímenes de seguri-
dad social, de las prestaciones de prejubilación. Anterior-
mente, la aplicación de la coordinación comunitaria a estas
prestaciones venía planteando diversos problemas, conse-
cuencia de las lagunas de la reglamentación comunitaria en
relación con los trabajadores prejubilados346
. La incorpora-
ción de las prestaciones de prejubilación al ámbito de las
normas comunitarias de coordinación viene a dar una res-
puesta jurídica a algunas situaciones en las que, a pesar de
existir un elemento comunitario, derivado del ejercicio por
los trabajadores de su derecho a la libre circulación, lo cual
podría hacer trascender el supuesto de hecho de la estricta
aplicación de la legislación nacional correspondiente, se
344 L. López Cumbre; La Prejubilación. Civitas. Madrid. 1998; pp. 46-
48. 345 Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de se-guridad social.
346 C. García de Cortázar y Nebreda; ―Las Nuevas Propuestas de la
Comisión para modificar el Reglamento 1408/71. Prestaciones de
Desempleo y de Prejubilación‖. Noticias de la Unión Europea nº 157/1998; pp.67-88.
ponían de manifiesto las limitaciones del Reglamento
1408/71 a la hora de ofrecer una solución a las cuestiones
planteadas.
Estas dificultades podían manifestarse, entre otros as-
pectos, en supuestos en los que la no residencia del per-
ceptor de estas prestaciones en el Estado competente
podía llevar a éste a considerar que dicho perceptor hab-
ía perdido la condición de asegurado en el mismo; ello
podía resultar posible por cuanto, al no resultar aplicable
el Reglamento 1408/71 a estas prestaciones, cabía que
el Estado competente entendiera que no estaba obligado
a garantizar la protección con independencia de la resi-
dencia. Lo cual suponía que el derecho a las prestacio-
nes, en estas situaciones de extraterritorialidad, quedaba
condicionado a lo que establecieran las disposiciones
nacionales al respecto. Asimismo, se presentaban pro-
blemas a la hora de determinar la legislación aplicable y
de aplicar determinadas normas antiacumulación nacio-
nales.
En este sentido, en la jurisprudencia del TJCE pueden
encontrarse muestras de las deficiencias del Reglamento
1408/71 respecto a un tipo especial de prestaciones (ini-
cialmente denominadas como ―jubilación anticipada‖) que
tienen una naturaleza híbrida entre las de desempleo y las
de jubilación. La consideración de las sentencias que han
contemplado esta problemática resulta especialmente inte-
resante para comprender las dificultades a las que quiere
dar solución la nueva regulación que incorpora el Regla-
mento 883/2004, así como para determinar su eficacia.
Así, en la sentencia del TJCE de 5.7.1983, asunto
171/82 (Valentini) se contemplaba la situación de un
trabajador italiano (el Sr. Valentini), residente en Fran-
cia, que había trabajado sucesivamente en Italia (hasta
1957) y en Francia (desde 1963 a 1977). Desde los 60
años era beneficiario de una pensión de jubilación en
Italia. En 1977, a los 63 años, solicitó de la institución
francesa una prestación denominada ―garantía de re-
cursos de dimisión‖, establecida por el régimen conven-
cional del seguro de desempleo, que le fue reconocida,
pero, aplicando una norma antiacumulación nacional,
descontando de su cuantía el importe de la prestación
italiana.
Cuestionada por el órgano jurisdiccional francés la
posible aplicación al caso del art. 46 del Reglamento
1408/71, lo cual tendría como resultado la exclusión de
la norma nacional antiacumulación, el TJCE declaró que
―aunque las prestaciones del tipo de las que se trata
presentan ciertas similitudes con las prestaciones de
vejez por lo que se refiere a su objeto y a su finalidad, a
saber, principalmente, garantizar los medios de subsis-
tencia de personas que han llegado a cierta edad, sin
embargo difieren de ellas claramente, dada su base de
cálculo y sus condiciones de concesión, en atención al
sistema de totalización y prorratización que está en la
base del Reglamento 1408/71. [..] Difieren igualmente
de ellas en la medida en que persiguen un objetivo liga-
do a la política de empleo en el sentido de que contribu-
yen a liberar puestos de trabajo ocupados por trabaja-
dores por cuenta ajena próximos a la jubilación en be-
neficio de personas más jóvenes sin empleo, objetivo
que sólo apareció tras la puesta en práctica del Regla-
mento 1408/71, en el contexto de la crisis económica
que afecta a la Comunidad Europea desde hace algu-
nos años. […]
Por lo tanto, existen motivos para declarar que las
prestaciones de que se trata no pueden ser considera-
das como de la misma naturaleza que las prestaciones
de vejez previstas por el artículo 46 del Reglamento
1408/71‖.
En función de ello, el TJCE concluyó que ―prestacio-
nes tales como las prestaciones de ―garantía de recur-
sos de dimisión‖ previstas en las disposiciones france-
sas pertinentes no se sujetan al artículo 46 del Regla-
mento 1408/71, y que en el caso de una acumulación
de tales prestaciones con pensiones de vejez de otros
Estados miembros, el derecho comunitario no pone
obstáculos a que sean aplicadas las reglas nacionales
de antiacumulación‖.
En una posterior sentencia de 28.11.1991, Comisión
contra Países Bajos, C-198/90, el TJCE resolvió sobre
el recurso por incumplimiento interpuesto por la Comi-
sión con el fin de que se declarara que el Reino de los
Países Bajos había incumplido las obligaciones que le
incumben en virtud del Tratado CEE, al denegar las
asignaciones familiares a los trabajadores en situación
de jubilación anticipada —regulada en el marco de los
regímenes sectorial y de empresa347
— que residían
fuera del territorio nacional. La Comisión alegaba que
347 Como se expone en las Conclusiones del Abogado General, el
régimen de la jubilación anticipada no fue establecido mediante disposiciones de carácter legal sino que se fundamenta en un régimen de Derecho privado, acordado entre empresarios y tra-
bajadores, ya sea de ámbito empresarial o de ámbito sectorial. El trabajador en situación de jubilación anticipada no es un trabaja-dor en el sentido de la Ley neerlandesa sobre el Seguro de En-
fermedad, la Ley neerlandesa sobre el Seguro de Incapacidad para el Trabajo, la Ley neerlandesa sobre el Seguro de Desem-pleo y de la Ley neerlandesa sobre las Cajas del Seguro de En-
fermedad; por lo tanto, un trabajador en dicha situación no se halla asegurado en virtud de las expresadas leyes.
los trabajadores en situación de jubilación anticipada
respondían a la definición de trabajador con arreglo a la
letra a) del artículo 1 del Reglamento 1408/71 y que, en
la medida en que debía considerárseles trabajadores
activos, les era aplicable la letra a) del apartado 2 del
artículo 13 del mismo Reglamento, según la cual el tra-
bajador que ejerza una actividad en el territorio de un
Estado miembro está sometido a la legislación del Esta-
do de que se trate, incluso cuando resida en el territorio
de otro Estado miembro.
De ello se desprendía, según la Comisión, que les
era aplicable la legislación neerlandesa y que, por lo
tanto, debían disfrutar del derecho que otorga el aparta-
do 1 del artículo 73 de recibir las asignaciones familia-
res por los miembros de su familia que no residan en los
Países Bajos. Sin embargo, el TJCE declara que, con-
trariamente a lo que sostenía la Comisión, la letra a) del
apartado 2 del artículo 13 no se aplica a los trabajado-
res en situación de jubilación anticipada, afirmando que
―en efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
se deduce que la finalidad de dicho precepto es resolver
los conflictos de legislación que pueden plantearse
cuando, durante un mismo período, el lugar de residen-
cia y el de empleo no se sitúan en el mismo Estado
miembro. Ahora bien, no es posible que se produzcan
semejantes conflictos en relación con los trabajadores
que hayan cesado voluntariamente toda actividad profe-
sional‖, por lo que el artículo 73 del Reglamento
1408/71348
resulta inaplicable a dichos trabajadores.
348 Dicho artículo 73 dispone que ―El trabajador por cuenta ajena o por
cuenta propia sometido a la legislación de cualquier Estado miem-bro tendrá derecho, para los miembros de su familia que residan en el territorio de otro Estado miembro, a las prestaciones familiares
La sentencia del TJCE de 16.1.1992, Comisión contra
República Francesa, C-57/90, también contiene decla-
raciones referidas a las prestaciones de prejubilación.
La Comisión interpuso recurso por incumplimiento ale-
gando el incumplimiento por Francia de los artículos
13.1 y 33 del Reglamento 1408/71349
al retener una
cotización del Seguro de Enfermedad de las pensiones
de jubilación complementaria y de jubilación anticipada
cuyos titulares residen en un Estado miembro distinto
de Francia sin que la cobertura de los riesgos de enfer-
medad y maternidad estuviera a cargo de un régimen
francés.
Como señala la sentencia, los subsidios especiales de
jubilación anticipada son abonados por el ―Fonds national
de l‘ emploi‖ y pueden concederse a determinadas cate-
gorías de trabajadores de edad, mediante convenios ce-
lebrados con los organismos profesionales o interprofe-
sionales, las organizaciones sindicales o con las empre-
sas. El TJCE afirma que, si bien los beneficiarios de una
previstas en la legislación del primer Estado, como si residiesen en el territorio de éste, sin perjuicio de las disposiciones del Anexo VI‖.
349 El apartado 1 del artículo 13 del Reglamento 1408/71 establece
que las personas a las cuales sea aplicable el mismo sólo están
sometidas a la legislación de un único Estado miembro. Según el artículo 33 del mismo texto legal, la institución de un Estado miembro que sea deudora de una pensión o de una renta y que
aplique una legislación que prevea, para la cobertura de presta-ciones de enfermedad y maternidad, la retención de cuotas al titu-lar de una pensión o de una renta, quedará facultada para practi-
car estas retenciones, calculadas de conformidad con dicha legis-lación, sobre la pensión o la renta que deba, siempre que las prestaciones servidas en cumplimiento de los artículos 27, 28, 28
bis, 29, 31 y 32 sean a cargo de alguna institución del mismo Es-tado miembro.
pensión de jubilación anticipada o de una pensión de jubi-
lación complementaria son trabajadores en el sentido de
la letra a) del artículo 1 del Reglamento 1408/71 y están
comprendidos dentro del ámbito de aplicación personal
de dicho Reglamento, descrito en su artículo 2, sin em-
bargo, el principio de unicidad de la legislación aplicable
sólo rige para las situaciones previstas en los artículos 13,
apartado 2, y 14 a 17 del Reglamento 1408/71, que de-
terminan las normas de conflicto que deben aplicarse en
cada situación, de manera que las personas, como los
trabajadores que han cesado definitivamente en sus acti-
vidades profesionales, que no se encuentran en una de
las situaciones contempladas en los artículos menciona-
dos, pueden estar sometidas simultáneamente a la legis-
lación de varios Estados miembros. Por ello entiende que
―dado que los beneficiarios de una pensión de jubilación
anticipada o de una pensión de jubilación complementaria
no se encuentran en una de las situaciones contempladas
por los artículos 13, apartado 2, y 14 a 17 del Reglamento
1408/71, se debe concluir que éstos no pueden invocar
en su favor el principio de unicidad de la legislación apli-
cable‖. La sentencia del TJCE desestima, de este modo,
la demanda de la Comisión, entendiendo que la actuación
de la institución francesa no contradecía el Reglamento
1408/71.
Especialmente interesante es la sentencia del TJCE de
11.7.1996, asunto C-25/95 (Otte), tanto la propia resolu-
ción como las conclusiones del Abogado General. Los
hechos venían referidos a un trabajador de nacionalidad
neerlandesa (el Sr. Otte) que había estado empleado
durante largos períodos en el sector minero alemán
(desde agosto de 1948 hasta diciembre de 1958, y desde
diciembre de 1979 hasta que fue despedido en 1987);
desde enero de 1959 hasta julio de 1968 estuvo afiliado
en Alemania al régimen general de los trabajadores asa-
lariados, y desde agosto de 1968 a noviembre de 1979 al
régimen general de seguridad social de los Países Bajos.
En 1988 solicitó una prestación prevista, en favor de los
trabajadores del sector de la minería, en las normas ale-
manas sobre reconversión; en su solicitud no indicó que
desde enero de 1988 había comenzado a percibir una
pensión de invalidez concedida por el régimen general de
seguridad social de los Países Bajos, pero sí que a partir
del 1 de marzo de 1988 se le iba a conceder, con arreglo
a la ley alemana sobre pensiones para trabajadores del
sector de la minería, una pensión de invalidez. La institu-
ción alemana reconoció la prestación por reconversión,
teniendo para ello en cuenta, además de los períodos
cotizados en Alemania, 138 meses de afiliación acredita-
dos en los Países Bajos, y la cuantía correspondiente a
la pensión de invalidez como minero concedida por Ale-
mania. En 1989 la institución alemana, al tener conoci-
miento de la percepción de la prestación de invalidez
neerlandesa, modificó el importe de la prestación por
reconversión, deduciéndole el importe de la citada pres-
tación neerlandesa.
Contra esta decisión recurrió el Sr. Otte, dando ello
lugar a que el órgano jurisdiccional preguntara al TJCE
con carácter prejudicial si pueden considerarse incluidas
el campo de aplicación material del Reglamento
1408/71 ―las prestaciones de un Estado miembro que,
por vía de una subvención nacional voluntaria (corres-
pondiente en este asunto a las disposiciones ministeria-
les que regulan la prestación por reconversión en favor
de los trabajadores del sector de la minería), se conce-
den a petición de trabajadores de edad avanzada del
sector de la minería despedidos con ocasión de una
medida de cierre o de racionalización‖ y, en caso afir-
mativo, si ello exige que dicha prestación ―se calcule
conforme al artículo 46 del Reglamento 1408/71, espe-
cialmente teniendo en cuenta la letra b) del apartado 2
del artículo 46 de dicho Reglamento‖350
.
El TJCE afirma que las prestaciones como las de re-
conversión se diferencian de las prestaciones de vejez ―en
la medida en que persiguen un objetivo ligado a la política
de empleo. En caso de medidas de racionalización, éstas
permiten, en efecto, liberar puestos de trabajo ocupados
por trabajadores por cuenta ajena próximos a la edad de la
jubilación, objetivo que apareció con posterioridad a la
entrada en vigor del Reglamento 1408/71, en el contexto
de la crisis económica que sufría desde hacía algunos
años la Comunidad en general y el sector minero en parti-
cular […] La prestación por reconversión difiere también
de las prestaciones de vejez por los requisitos para su
concesión. En efecto, ni se financia ni se adquiere sobre la
base de las propias cotizaciones de los beneficiarios, y se
concede a trabajadores despedidos que aún no han al-
canzado la edad de jubilación, durante un período limitado
en el tiempo computado para el cálculo de la pensión de
jubilación. Además, se extingue cuando fallece el benefi-
ciario, sin que se transmita derecho alguno a sus supervi-
vientes‖. Por todo ello, ―El objetivo ligado a la política de
empleo que persigue la prestación por reconversión y los
requisitos para su concesión contribuyen a aproximarla de
350 Si, por entenderse que la prestación por reconversión constituía
una prestación de jubilación, resultara aplicable el art. 46 del Re-glamento 1408/71, no tendría lugar la aplicación de la norma anti-
cúmulo, conforme al artículo 12 del mismo, al tratarse de presta-ciones de la misma naturaleza.
hecho a las prestaciones de prejubilación, aún no regula-
das por el Reglamento 1408/71‖.
Asimismo, también declara el TJCE que ―si las presta-
ciones por reconversión no están suficientemente relacio-
nadas con las prestaciones de vejez contempladas en la
letra c) del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento
1408/71, debe observarse que tampoco ha quedado acre-
ditado que estén relacionadas con las prestaciones de
desempleo contempladas en la letra g) del apartado 1 de la
misma disposición‖, por cuanto ―el beneficiario de la pres-
tación por reconversión no está obligado a inscribirse como
demandante de empleo, ni a permanecer disponible en el
mercado de trabajo, ni a abstenerse de ejercer una activi-
dad por cuenta ajena o propia cuyos ingresos superen un
determinado límite‖. Como conclusión, el TJCE resuelve
que los apartados 1 y 2 del artículo 4 del Reglamento
1408/71 deben interpretarse en el sentido de que no com-
prenden las prestaciones concedidas por un Estado miem-
bro a los trabajadores, en forma de subvenciones naciona-
les no obligatorias, entre el momento en que se los despide
y el momento en que alcanzan la edad de jubilación.
La existencia de problemas de coordinación de las
prestaciones de prejubilación se pone de manifiesto,
asimismo, por la existencia de diversas preguntas dirigi-
das por diputados del Parlamento Europeo a miembros
del Consejo y de la Comisión Europea al respecto351
.
351 Por ejemplo, preguntas escritas nº 2816/94 al Consejo, sobre
exportación de las prestaciones de jubilación anticipada hacia el
país de residencia (Diario Oficial nº C 103 de 24.4.1995), nº 4093/98 a la Comisión sobre el sistema danés de prejubilación y la obligación de residencia (Diario Oficial nº C182 de 28.6.1999,
p. 139) y nº 1468/00 a la Comisión sobre el régimen danés de ju-bilación anticipada (Diario Oficial nº C 113 E de 18.4.2001, p. 15).
Como ponen de manifiesto las sentencias del TJCE
comentadas, así como las diversas preguntas parlamen-
tarias planteadas, las dudas sobre la posible inclusión en
el campo de aplicación material del Reglamento 1408/71
de las prestaciones de prejubilación352
venían plantean-
do problemas en cuanto a la aplicación de las normas
anticúmulo, en cuanto a la determinación de la legisla-
ción aplicable a sus beneficiarios cuando no residían en
el Estado de concesión, en cuanto a su exportación353
y
en cuanto a la determinación de su forma de cálculo
cuando existían períodos de seguro en otros Estados
miembros. Y son estas, precisamente, las cuestiones
que la inclusión de las prestaciones de prejubilación en
352 Como afirma S. Van Raepenbusch; La Seguridad Social de los
Trabajadores Migrantes en el Derecho Europeo. Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales. Madrid. 1992; p.364, la dificultad estriba en la imposible vinculación de las prestaciones de jubilación a una
de las ramas de Seguridad Social contempladas en el artículo 4.1 del Reglamento 1408/71 por las consecuencias negativas que se derivarían de la aplicación de ciertas disposiciones particulares del
Título III del Reglamento 1408/71; aunque algunas formas de pre-jubilación se pueden asimilar sin dificultad a la rama de vejez, otras prestaciones que por razones históricas y sobre todo organizativas
atribuyeron varias legislaciones nacionales al sector del desempleo, no pueden quedar plenamente asimiladas a los subsidios de des-empleo, puesto que falta la condición referente a la disponibilidad
en el mercado de trabajo. 353 El requisito de residencia para el reconocimiento de las presta-
ciones de prejubilación, no obstante, parece que no resultaría exigible considerando que las prestaciones de prejubilación cons-tituyen una ventaja social en el sentido del artículo 7 del Regla-
mento 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad; así lo expresaba la respuesta de la Comisión a la pregunta escrita
nº 1468/00 sobre el régimen danés de jubilación anticipada (Dia-rio Oficial nº C 113 E de 18.4.2001, p. 15).
el Reglamento 883/2004 viene a clarificar.
II. Antecedentes de la actual regulación
La inclusión por el Reglamento 883/2004 de las pres-
taciones de prejubilación en el ámbito de la coordina-
ción comunitaria viene a culminar un largo proceso en el
que han existido diversos intentos de incorporar dichas
prestaciones al entonces vigente Reglamento 1408/71.
El examen de los antecedentes legislativos nos servirá,
al igual que anteriormente los pronunciamientos judicia-
les, a comprender mejor la dimensión y alcance de la
nueva regulación.
La primera tentativa de introducir las (entonces deno-
minadas) prestaciones de ―jubilación anticipada‖ en el
ámbito de las normas de coordinación se remonta al año
1980, en que la Comisión, el 18 de junio de 1980, pre-
sentó una propuesta destinada a revisar las disposicio-
nes relativas a las prestaciones de desempleo del Re-
glamento 1408/71 y del Reglamento 574/72 y a introducir
en estos Reglamentos disposiciones relativas a los regí-
menes de jubilación anticipada (DO n° C 169, de
09.07.1980, p. 22). No obstante, esta propuesta no obtu-
vo la unanimidad requerida en el Consejo, entre otras
cosas porque en ella se incluían cuestiones tanto de jubi-
lación anticipada como de desempleo.
Posteriormente, el 10 de enero de 1996, la Comisión
presentó una nueva propuesta de Reglamento del Conse-
jo para la modificación, en favor de los titulares de presta-
ciones de jubilación anticipada, del Reglamento 1408/71 y
del Reglamento 574/72354
. En la exposición de motivos de
354 Propuesta de Reglamento (CE) del Consejo por la que se modifica,
en favor de los titulares de prestaciones de jubilación anticipada, el
esta propuesta se pone de manifiesto el carácter novedo-
so de las prestaciones que denomina de ―jubilación antici-
pada‖355
, que tienen su origen en que ―ante el fuerte au-
mento del desempleo, distintos Estados miembros han
instaurado regímenes destinados a apartar a los trabaja-
dores o a los parados de edad avanzada del mercado de
trabajo. A tal fin, en disposiciones legales o convenciona-
les se prevé la concesión anticipada de las pensiones de
vejez o la garantía de un determinado nivel de recursos
hasta la edad normal de la jubilación a los trabajadores de
edad avanzada que se quedan en paro o que dejan su
empleo‖.
En cuanto al contenido de estas prestaciones, se se-
ñalaba que se trata de ―prestaciones concedidas a partir
de una edad determinada a los trabajadores despedidos
o que abandonan voluntariamente su empleo, con el fin
de incitar a estos trabajadores a no buscar ya un em-
pleo o a liberar su empleo en beneficio de un trabajador
más joven. Estas prestaciones garantizan un determi-
nado nivel de recursos a los beneficiarios hasta la edad
a la cual pueden acceder a la pensión de vejez‖. Y co-
mo justificación de una acción comunitaria para corregir
la falta de coordinación entre los regímenes de los Es-
Reglamento (CEE) 1408/71, relativo a la aplicación de los regíme-nes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que
se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) n° 574/72, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) n° 1408/71, 10 de enero de 1996, COM (95) 735
final. Dicha propuesta fue finalmente retirada por la Comisión (Co-municación de la Comisión de 11.12.2001, COM(2001) 763 final).
355 Esta es la denominación empleada por la versión española; el
término empleado por la versión inglesa es ―pre-retirement‖.
tados miembros respecto a estas prestaciones se pone
de manifiesto que ―la falta de coordinación entre los
regímenes de los Estados miembros en materia de
prestaciones de jubilación anticipada puede generar
problemas, en particular cuando el trabajador interesado
reside fuera del Estado competente (trabajadores fron-
terizos) o se muda a otro Estado miembro después de
ser titular de una prestación de jubilación anticipada. En
estos casos, el servicio de las prestaciones depende
exclusivamente actualmente de la concepción de las
legislaciones nacionales o de las cláusulas de convenio,
que permiten la exportación de las prestaciones en de-
terminados casos pero no en otros‖; esta acción comu-
nitaria se propone ―no sólo para regímenes legales sino
también para regímenes convencionales. En efecto, en
la mayoría de los casos, se trata de regímenes conven-
cionales cuya concepción o administración se deja en
manos de los interlocutores sociales‖.
Estos planteamientos se plasman efectivamente en las
modificaciones que se proponen del Reglamento
1408/71. Así, a efectos de la inclusión de los regímenes
convencionales, se proponía la no exclusión, como legis-
lación a ―las disposiciones convencionales relativas a las
prestaciones de jubilación anticipada‖ (artículo 1.j) pro-
puesto) Las prestaciones de ―jubilación anticipada‖ se
definían como ―todas las prestaciones en efectivo distin-
tas de una prestación anticipada de vejez, servidas a
partir de una edad determinada a un trabajador en paro
completo, hasta la edad a la cual puede ser admitido a la
pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada
no reducida y cuyo beneficio no se supedita a la condi-
ción de estar a disposición de los servicios de empleo del
Estado competente‖ (artículo 1.w) propuesto); dichas
prestaciones se incluían en el campo de aplicación mate-
rial del Reglamento (artículo 4.i) propuesto). También se
incluían las prestaciones de jubilación anticipada en el
ámbito de aplicación de las normas anticúmulo naciona-
les (artículo 12.3 propuesto), a fin de permitir su aplica-
ción para reducir la cuantía de las mismas cuando el
titular ejerza una actividad profesional incluso en el terri-
torio de otro Estado miembro. Se preveía también (artícu-
lo 25 bis propuesto) para los titulares de prestaciones de
jubilación anticipada la aplicación de las normas que re-
gulan el derecho a prestaciones de asistencia sanitaria
en los supuestos de residencia en un Estado miembro
distinto del Estado competente (artículo 19 Reglamento
1408/71) y cuando se trata de trabajadores fronterizos y
miembros de sus familias (artículo 20 Reglamento
1408/71). También se indicaba expresamente que el
régimen de las pensiones de vejez no sería de aplicación
a las prestaciones de jubilación anticipada (artículo 44.3
propuesto)356
.
La propuesta de modificación del Reglamento
1408/71 de 1996 incluía, asimismo, un nuevo capítulo
en el mismo (capítulo 6 bis propuesto) dedicado a las
prestaciones de jubilación anticipada. En él se preveía
(artículo 71 bis propuesto) la aplicación de las normas
en materia de totalización de períodos de seguro o de
empleo (artículo 67 Reglamento 1408/71) y de cálculo
de prestaciones (artículo 68) previstas para las presta-
356 La versión española del artículo 44.3 propuesto indica, errónea-
mente, que el régimen de las pensiones de vejez no será aplica-ble ―a las prestaciones de jubilación‖; la versión inglesa recoge,
correctamente, que dicho régimen no será de aplicación a las ―pre-retirement benefits‖.
ciones de desempleo357
. También se establecía la ex-
portación de las prestaciones de jubilación anticipada
cuando su titular se trasladara al territorio de otro Esta-
do miembro (apartado 1 del artículo 71 ter propues-
to)358
. Asimismo, se disponía que cuando el trabajador,
durante su último empleo, hubiera residido en un Estado
miembro distinto del competente, tendría derecho a las
prestaciones de ―jubilación anticipada‖ previstas por la
legislación del Estado competente como si residiera en
él; en tal caso se preveía un sistema de reembolso de
prestaciones entre la institución del lugar de residencia
y la institución competente359
. Por último, se afirmaba el
357 Tal como observaba el informe del Parlamento Europeo de 11 de
noviembre de 1996 sobre la Propuesta (PE 217.873/def., A4-
0278/96): ―el modo de cálculo de las prestaciones adoptado por la Comisión (que se basa en el importe del salario percibido por el interesado durante el último empleo que ha ejercido en el Estado
competente) parece el más apto para preservar los derechos en el camino a una coordinación de los regímenes no legales de se-guridad social. adquiridos de los trabajadores migrantes‖.
358 Como expresaba la Propuesta, ―El principio de la exportación de
las prestaciones se juzgó preferible al del pago de las prestacio-
nes por la institución del país de residencia: a) debido al vínculo directo entre el último empleo y el derecho a
las prestaciones;
b) debido al hecho de que no existe necesariamente un régimen de jubilación anticipada en el Estado miembro donde el titular re-side‖.
359 El apartado 2 del artículo 71 ter propuesto establecía que: ―a) El trabajador que, durante su último empleo, residía en el
territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente,
tendrá derecho a beneficiarse de las prestaciones de jubilación anticipada previstas por la legislación del último Estado como si residiera en él.
b) La institución del lugar de residencia de este trabajador reem-bolsa estas prestaciones a la institución competente dentro del límite de la cuantía de las prestaciones de desempleo que habría
derecho del titular de una prestación de ―jubilación anti-
cipada‖ conforme a la legislación de un Estado miem-
bro, para los miembros de su familia residentes en otro
Estado miembro, a las prestaciones familiares previstas
por la legislación del primer Estado, como si residieran
en el mismo (artículo 74 bis propuesto).
Finalmente la propuesta, por lo que se refiere al Re-
glamento 574/72, contemplaba la aplicación a los titula-
res de pensiones de ―jubilación anticipada‖ y a los miem-
bros de sus familias de los preceptos del mismo relativos
a las prestaciones en especie por enfermedad y materni-
dad en caso de residencia en un Estado miembro distinto
del Estado competente y a los trabajadores fronterizos y
a los miembros de sus familias (artículos 17 y 19 del Re-
glamento 574/72); asimismo, establecía para el caso de
que el titular de la prestación de ―jubilación anticipada‖
residiera en un Estado miembro distinto del Estado com-
petente, o trasladara su residencia a un Estado miembro
distinto del Estado competente, un mecanismo de con-
trol, en cuya virtud, para que dicho trabajador pudiera
seguir disfrutando de tales prestaciones, tendría que pre-
sentar en la institución de su lugar de residencia un certi-
ficado en el que la institución competente indicara los
hechos que podrían acarrear la supresión o modificación
debido servir al interesado de conformidad con la letra a) ii) o b) ii) del apartado 1 del artículo 71. si se hubiera puesto a disposi-
ción de los servicios de empleo del lugar de residencia. c) Los reembolsos contemplados en el punto b) se determinarán
y efectuarán de común acuerdo entre los Estados miembros inte-
resados o las autoridades competentes de estos Estados. Éstos o sus autoridades competentes podrán renunciar a todo reembolso entre las instituciones de su competencia.
d) No habrá ya lugar a reembolso cuando el trabajador contem-plado en el punto a) transfiera su residencia a otro Estado miem-bro‖.
del derecho a las prestaciones, y la institución del lugar
de residencia tenía que ejercer el control sobre el traba-
jador, notificando a la institución competente la aparición
de cualquiera de los hechos indicados (artículo 84 bis
propuesto).
Precisamente este aspecto de las medidas de control
a cargo de la institución del lugar de residencia fue cues-
tionado tanto por el Consejo Económico y Social como
por el Parlamento Europeo en sus respectivos informes.
El Consejo Económico y Social360
señalaba que ―No
obstante, el Comité lamenta que los textos sometidos a
examen conduzcan a la puesta en práctica de procedi-
mientos complejos y onerosos sin que se haya garanti-
zado la realización de controles eficaces, especialmente
por lo que se refiere al ejercicio de una actividad remu-
nerada durante el período de percepción de las presta-
ciones de jubilación anticipada‖. El Parlamento Euro-
peo361
, por su parte, manifestaba ―algunas dudas en
cuanto a las garantías de control. El control debe ser
efectuado por el Estado de residencia por cuenta del
Estado competente, y se refiere principalmente al ejerci-
cio de una actividad remunerada por el interesado du-
360 Dictamen del Comité Económico y Social sobre la ―Propuesta de
Reglamento (CE) del Consejo por el que se modifican, en favor de los titulares de prestaciones de jubilación anticipada, el Reglamento (CEE) nº 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de segu-
ridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se despla-zan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) nº 574/72 por
el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71‖ (DO C 295 de 7.10.1996, p. 39).
361 Informe del Parlamento Europeo de 11 de noviembre de 1996
sobre la Propuesta (PE 217.873/def., A4-0278/96).
rante el período de percepción de las prestaciones de
jubilación anticipada. Una mayor precisión en las dispo-
siciones del reglamento de aplicación serviría para facili-
tar la confianza mutua entre los Estados miembros en
este ámbito‖.
Como se ha indicado, la propuesta disponía la aplica-
ción de las normas de totalización y cálculo de las pres-
taciones previstas para las prestaciones de desempleo.
La razón para ello, como se afirma en las conclusiones
del Abogado General en el asunto -25/95 (Otte)362
, pa-
rece ser que es la de evitar los efectos que tendría la
aplicación de las normas reguladoras de las pensiones
de jubilación, lo cual determinaría que la liquidación de
las prestaciones tendría que efectuarse conforme a lo
dispuesto en el artículo 46 del Reglamento 1408/71.
Ello supondría que el trabajador que tuviera derecho a
una prestación de ―jubilación anticipada‖ percibiría la
misma calculada, bien en función únicamente de los per-
íodos de seguro en el Estado en que se reconoce dicha
prestación, bien aplicando las normas sobre totalización
contenidas en las letras a) y b) del artículo 46.2 del Re-
glamento 1408/71. Teniendo en cuenta que lo normal
será que los trabajadores que pasan a percibir estas pres-
taciones de ―jubilación anticipada‖ no cumplirán todas las
condiciones para tener derecho a la vez a una pensión en
otro Estado miembro, el derecho a una prestación íntegra
se obtendría, en la mayoría de los casos, únicamente si
se reunieran todos los requisitos sin necesidad de totalizar
períodos de seguro (artículo 46.2.a) del Reglamento
1408/71); en el caso de resultar necesaria la totalización,
en el caso probable de que no se reunieran los requisitos
362 Apartado 34.
en todos los Estados miembros en los que se hayan
acreditado períodos de seguro, sería de aplicación el art.
49 del Reglamento 1408/71, por lo que la prestación sería
reconocida exclusivamente con arreglo a las disposicio-
nes de la legislación ante la que reúna las condiciones
exigidas y sobre la única base de los períodos cubiertos
bajo dicha legislación (a no ser, como indica el artículo
49.1.a).ii) del Reglamento 1408/71, que el cómputo de los
períodos cubiertos bajo las legislaciones ante las que no
reúne las condiciones permitiera la obtención de una
cuantía de prestación más elevada). Ello podría producir
como consecuencia el que la prestación de ―jubilación
anticipada‖ pudiera no cumplir la finalidad perseguida, que
es la de proporcionar medios económicos suficientes, a
los trabajadores que pierden su empleo como conse-
cuencia de medidas de cierre o de reestructuración em-
presarial, hasta el momento en que tales trabajadores
puedan obtener una pensión de jubilación.
Esta consecuencia se evitaría si, como recoge la
Propuesta de 1996, se aplican las normas de totaliza-
ción establecidas para las prestaciones de desempleo
(artículo 67 del Reglamento 1408/71), en las que ya no
se aplica el mecanismo del prorrateo.
III. La coordinación de las prestaciones de prejubilación en el Reglamento 883/2004
A. Finalidad de la regulación
Una vez expuesta la problemática planteada por las
prestaciones de prejubilación y examinados los antece-
dentes legislativos de su regulación, se está en condi-
ciones de analizar el régimen de coordinación de estas
prestaciones bajo el Reglamento 883/2004.
La primera referencia del Reglamento 883/2004 a es-
tas prestaciones se encuentra en el Considerando 33,
que afirma que procede incluir en el ámbito de aplica-
ción del mismo
“los regímenes legales de prejubilación con el fin
de garantizar la igualdad de trato y la posibilidad
de transferencia de prestaciones de prejubilación,
así como la concesión de subsidios familiares y de
atención sanitaria a las personas de que se trate,
en virtud de las disposiciones del presente Regla-
mento. No obstante, la norma sobre totalización de
períodos no debe ser incluida, dado que los regí-
menes legales de prejubilación sólo existen en un
reducido número de Estados miembros”.
Se exponen, de esta manera, los objetivos que persi-
gue la nueva regulación, que como se aprecia, son sus-
tancialmente coincidentes con los que motivaron, en su
día, la Propuesta del año 1996. Contrariamente a lo pre-
visto en esta última, sin embargo, se indica ya desde el
primer momento la inaplicación a estas prestaciones del
mecanismo de totalización, lo cual va a determinar que el
ámbito de la coordinación resulte más limitado en compa-
ración con la Propuesta de 1996.
Ello no obstante, la principal virtud que cabe atribuir a la
nueva regulación es la de establecer un marco jurídico
comunitario para estas prestaciones, aún en los aspectos
limitados a los que se aplica, superándose la situación an-
terior, en la que el reconocimiento de determinados dere-
chos a los titulares de prestaciones de prejubilación de-
pendía exclusivamente de las correspondientes legislacio-
nes nacionales o, incluso, de las prácticas de hecho adop-
tadas por las instituciones nacionales competentes.
B. Delimitación de las prestaciones de prejubilación
El artículo 1.x) del Reglamento 883/2004 define las
prestaciones de prejubilación como
“todas las prestaciones en metálico, distintas de
las prestaciones de desempleo y de las prestacio-
nes anticipadas de vejez, concedidas a partir de
una edad determinada, al trabajador que haya re-
ducido, cesado o suspendido sus actividades pro-
fesionales hasta la edad en que pueda acogerse a
la pensión de vejez o a la pensión de jubilación an-
ticipada, y cuyo disfrute no esté supeditado a la
condición de estar a disposición de los servicios
de empleo del Estado miembro competente”. Este
precepto, asimismo, define la «prestación antici-
pada de vejez» como “una prestación concedida
antes de alcanzar la edad normal para acceder al
derecho a la pensión y que o bien continúa siendo
concedida una vez que se ha alcanzado esta edad
o bien es sustituida por otra prestación de vejez”.
La redacción de este precepto en la propuesta inicial de
la Comisión Europea363
diferenciaba estas prestaciones
363 Propuesta de Reglamento (CE) del Consejo relativo a la coordi-
nación de los sistemas de seguridad social (COM/98/0779 final), Diario Oficial n° C 038 de 12/02/1999 p. 0010; la redacción inicial
definía las prestaciones de prejubilación como ―todas las presta-ciones en metálico, distintas de una prestación anticipada de ve-jez, servidas a partir de una edad determinada, a un trabajador
desempleado, hasta la edad en que pueda acogerse a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada no reducida, y cu-yo disfrute no esté supeditado a la condición de estar a disposi-
únicamente, como ocurría en la Propuesta de 1996, de las
prestaciones de vejez. Con posterioridad, dicha definición
fue modificada, aceptándose una enmienda del Parlamento
Europeo en el sentido de, entre otras aclaraciones, diferen-
ciar también estas prestaciones de prejubilación de las
prestaciones de desempleo364
. La redacción definitiva re-
sulta, efectivamente, más correcta, puesto que las presta-
ciones de prejubilación constituyen un género distinto tanto
de las prestaciones de jubilación como de las de desem-
pleo; en este sentido, la versión definitiva se aproxima a las
consideraciones efectuadas en la sentencia Otte365
(ante-
riormente citada), que excluía la equiparación de la presta-
ción de prejubilación cuestionada en dicho asunto tanto a
las prestaciones de vejez como a las prestaciones de des-
empleo.
C. La ampliación del campo de aplicación material
La inclusión de las prestaciones de prejubilación en el
ámbito de la coordinación comunitaria exige que las mis-
mas queden comprendidas dentro del campo de aplica-
ción material de los Reglamentos comunitarios. Y así, el
ción de los servicios de empleo del Estado competente; una pres-
tación anticipada de vejez designa una prestación servida antes de la edad normal de la pensión y que o bien continúa siendo servida una vez que se ha alcanzado esta edad o bien es susti-
tuida por otra prestación de vejez‖. 364 Informe del Parlamento Europeo de 17 de junio de 2003 (A5-
0226/2003), enmienda nº 23. Aceptada por la Comisión en su propuesta modificada de 9 de octubre de 2003 [COM(2003) 596 final].
365 STJCE de 11.7.1996, -25/95.
artículo 3.1.i) del Reglamento 883/2004 recoge, como una
de las legislaciones relativas a las ramas de seguridad
social a las que se aplica el mismo, la referida a las pres-
taciones de prejubilación.
1. El concepto de legislación aplicable
A estos efectos, deviene de especial importancia el
concepto de legislación que queda sometido al régimen
de coordinación. El Reglamento 883/2004 se refiere,
como expresa su Considerando 33, a los regímenes le-
gales de prejubilación y, en este sentido, una cuestión
que incide especialmente en esta materia deriva del
hecho de que en muchos casos la regulación de estas
prestaciones se encuentra en normas convencionales,
las cuales, en principio, no se encuentran incluidas en el
campo de aplicación de los Reglamentos de coordina-
ción.
Bajo el régimen precedente, el artículo 1.j) del ante-
rior Reglamento 1408/71 definía como ―legislación‖,
para cada Estado miembro,
“las leyes, los reglamentos, las disposiciones esta-
tutarias y cualesquiera otras medidas de aplica-
ción, existentes o futuras, que se refieren a las
ramas y regímenes de seguridad social menciona-
dos en los apartados 1 y 2 del artículo 4 o las
prestaciones especiales de carácter no contributi-
vo contempladas en el apartado 2 bis del artículo
4”.
Y en relación con la consideración como legislación
aplicable de disposiciones de convenios colectivos, el
artículo 1.j) del Reglamento 1408/74 disponía que que-
dan excluidas del término ―legislación‖
“las disposiciones convencionales existentes o futu-
ras, que hayan sido o no objeto de una decisión de
los poderes públicos haciéndolas obligatorias o
ampliando su campo de aplicación. No obstante, en
lo que se refiere a las disposiciones convenciona-
les:
i) que sirvan para establecer una obligación de segu-
ro derivada de las Leyes o Reglamentos menciona-
dos en el subpárrafo anterior, o
ii) que creen un régimen cuya gestión está enco-
mendada a la misma institución que administra los
regímenes instituidos por las Leyes o Reglamentos
mencionados en el subpárrafo anterior, esta limita-
ción podrá ser suprimida en cualquier momento me-
diante una declaración formulada por el Estado
miembro interesado, mencionando los regímenes de
esta naturaleza a los cuales es aplicable el presente
Reglamento. Esta declaración, habrá de ser notifica-
da y publicada con arreglo a las disposiciones del
artículo 97”.
Respecto de esta cuestión, y en relación con determina-
dos regímenes complementarios de pensión franceses
ARRCO y AGIRC (regímenes complementarios de jubila-
ción resultado de convenios colectivos entre los interlocuto-
res sociales [empresarios y sindicatos]), el TJCE se pro-
nunció, como consecuencia de recurso de incumplimiento
interpuesto por la Comisión contra la República Francesa
el 24 de enero de 1997, -35/97.
En dicho recurso se denunciaba la no aplicación por
Francia de determinados beneficios a los trabajadores
fronterizos, y fue resuelto por sentencia de 24.9.1998.
Esta sentencia declaró que los beneficios sociales a
favor de trabajadores que cesan anticipadamente en su
actividad una vez cumplidos los 55 años, consistentes
en la asignación de puntos gratuitos de jubilación, co-
rrespondientes a las cantidades que hubieran pagado
empresarios y trabajadores de haber seguido en activo,
y adoptados mediante convenios colectivos y declara-
dos obligatorios, no eran legislaciones en el sentido del
párrafo primero de la letra j) del artículo 1 del Regla-
mento 1408/71, por lo que estos regímenes —así como
el sistema de convalidación de los puntos gratuitos que
forma parte de ellos— no estaban comprendidos en el
ámbito de aplicación material del Reglamento 1408/71,
de forma que no pueden ser analizados desde el punto
de vista de las disposiciones del Reglamento 1408/71.
Ello suponía que no resultaran aplicables a dichos be-
neficios las previsiones del Reglamento 1408/71, en
especial las referidas a las prestaciones de desempleo
a los trabajadores fronterizos, como pretendía la Re-
pública Francesa366
. Con posterioridad, la República
Francesa declaró que el Reglamento 1408/71 era de
aplicación a los regímenes complementarios ARRCO y
AGIRC367
, incluyéndolos por esa vía dentro de su cam-
366 Esta pretensión implicaba que, de ser prestaciones de desempleo,
no se aplicaran a los trabajadores fronterizos, pues conforme a lo
dispuesto para estos trabajadores en el inciso ii) de la letra a) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento 1408/71, ―El trabajador fronterizo que se halle en paro total disfrutará de las prestaciones
con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido a dicha le-gislación mientras ocupaba su último empleo; estas prestaciones
serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de resi-dencia‖. Estado de residencia que no era Francia.
367 Notificación del Gobierno francés al Consejo de 29 de marzo de
1999, DOCE C 215, de 28 de julio de 1999.
po de aplicación.
El concepto de legislación establecido por el artículo
1.j) del Reglamento 1408/71 se mantiene sustancial-
mente en el artículo 1.l) del Reglamento 883/2004, que
define ―legislación‖, para cada Estado miembro, como
“las leyes, los reglamentos, las disposiciones esta-
tutarias y todas las demás medidas de aplicación
que afecten a las ramas de seguridad social con-
templadas en el apartado 1 del artículo 3.
Este término excluye las disposiciones convenciona-
les distintas de aquellas que sirvan para establecer
una obligación de seguro derivada de las leyes o re-
glamentos mencionados en el párrafo anterior o de
aquellas que, por decisión de los poderes públicos,
se han vuelto obligatorias o han visto ampliado su
campo de aplicación, siempre que el Estado intere-
sado efectúe una declaración en este sentido, noti-
ficándola al Presidente del Parlamento Europeo y al
Presidente del Consejo de la Unión Europea. Dicha
declaración se publicará en el Diario Oficial de la
Unión Europea”.
De este modo, quedan incluidas, dentro del concepto
―legislación‖, las disposiciones convencionales que esta-
blezcan una obligación de seguro derivadas de las leyes o
reglamentos o se hayan hecho obligatorias por los pode-
res públicos, o se ha ampliado su campo de aplicación,
mediando una declaración en tal sentido del Estado inte-
resado. Por tanto, para que los regímenes de prejubilación
establecidos por convenios colectivos queden incluidos
dentro del campo de aplicación material de los Reglamen-
tos comunitarios, deberán cumplir con los requisitos seña-
lados; en otro caso, no estarán sujetos a las normas de
coordinación.
2. La aplicación de los principios de coordinación
La inclusión de las prestaciones de prejubilación en el
campo de aplicación material de los Reglamentos co-
munitarios determina la aplicación a las mismas de los
principios básicos fundamentales de la coordinación
comunitaria de las legislaciones nacionales de Seguri-
dad Social, si bien, como se verá, ello va a serlo, en
algún caso, en medida distinta a las prestaciones que
podemos denominar ―clásicas‖.
Así, un primer principio que va a resultar de aplica-
ción es el de igualdad de trato, que supone que ninguna
persona incluida dentro del ámbito de la coordinación
puede ser discriminada por el hecho de la nacionali-
dad368
; este principio aparece formulado en el artículo 4
del Reglamento 883/2004, en cuya virtud
“Las personas a las cuales sean aplicables las dis-
posiciones del presente Reglamento podrán aco-
gerse a los beneficios y estarán sujetas a las obli-
gaciones de la legislación de todo Estado miembro
en las mismas condiciones que los nacionales de
dicho Estado, salvo disposición en contrario del
presente Reglamento”.
Del mismo modo, va a entrar también en juego el
368 A. Llorente Álvarez;‖Aproximación a la Delimitación del Campo de
Aplicación Material de los Reglamentos Comunitarios de Coordi-nación en Materia de Seguridad Social: Principales Novedades del Reglamento 883/2004‖. Foro, Revista de Ciencias Jurídicas y
Sociales. Número extraordinario 2009, Facultad de Derecho, Uni-versidad Complutense de Madrid, p. 395.
principio de conservación de los derechos adquiridos,
principio que garantiza que las prestaciones adquiridas
en un Estado no se pierdan por el hecho de que el inte-
resado cambie su residencia a otro Estado de los vincu-
lados por las reglas de coordinación369
. Este principio
aparece reflejado en el artículo 7 del Reglamento
883/2004, que, bajo la rúbrica ―Supresión de las cláusu-
las de residencia‖, dispone que
“Salvo disposición en contrario del presente Re-
glamento, las prestaciones en metálico debidas en
virtud de la legislación de uno o de varios Estados
miembros o del presente Reglamento no podrán
sufrir ninguna reducción, modificación, suspen-
sión, supresión o confiscación por el hecho de que
el beneficiario o los miembros de su familia resi-
dan en un Estado miembro distinto de aquel en
que se encuentra la institución deudora”.
La aplicación a los titulares de las prestaciones de pre-
jubilación (y los miembros de sus familias) de estos prin-
cipios de igualdad de trato y de conservación de dere-
chos adquiridos va a desplegar su eficacia para solventar
algunos de los problemas que anteriormente presenta-
ban estas prestaciones en los supuestos en los que los
perceptores de las mismas (o sus familiares) residían en
un Estado miembro distinto del competente, o cuando se
trataba de trabajadores fronterizos. En particular, en lo
que se refiere a las prestaciones de enfermedad, de ma-
369 A. Llorente Álvarez;‖Aproximación a la Delimitación del Campo de
Aplicación Material de los Reglamentos Comunitarios de Coordi-
nación en Materia de Seguridad Social: Principales Novedades del Reglamento 883/2004‖. Op. cit.; p.396.
ternidad y de paternidad asimiladas y a las prestaciones
familiares, de las que ahora ya no van a poder quedar
excluidos (cuando resulte necesaria la coordinación co-
munitaria) por el hecho de que los titulares de las presta-
ciones de jubilación no puedan ser calificados como ―tra-
bajadores‖ ni como ―pensionistas‖. Ni tampoco por la
circunstancia de que no residan, o de que dejen de resi-
dir, en el Estado competente.
Tratándose de las prestaciones de enfermedad, de ma-
ternidad y de paternidad asimiladas, percibirán las presta-
ciones que, en su caso, correspondan, conforme a lo pre-
visto en el capítulo 1 del Título III del Reglamento
883/2004 (con excepción de lo dispuesto en la Sección 2
del citado capítulo 1, dedicada a los titulares de pensiones
–y miembros de sus familias–, condición que no tienen los
titulares de prestaciones de prejubilación). No perdiendo
los titulares de prestaciones de prejubilación la condición
de asegurados por la institución competente que tenían
antes de comenzar a percibir dichas prestaciones, y man-
teniendo, igualmente, esa condición aunque no residan en
el Estado competente.
Asimismo, en cuanto a las prestaciones familiares, los
miembros de la familia del perceptor de las prestaciones de
prejubilación tendrán derecho a percibir prestaciones fami-
liares, conforme al capítulo 8 (―Prestaciones familiares‖) del
Título III del Reglamento 883/2004, sea cual sea su Estado
de residencia, sin que por el Estado competente se pueda
alegar en contra de ello la pérdida por el prejubilado de la
condición de sujeto asegurado.
Por otro lado, la supresión de las cláusulas de residen-
cia para estas prestaciones de prejubilación garantiza su
exportabilidad cuando el interesado traslade su residencia
a otro Estado miembro, y también que sean percibidas por
los trabajadores que residían, mientras ocupaban su últi-
mo empleo, en un Estado miembro distinto del competen-
te. En este caso percibirán las prestaciones, a cargo de la
institución del Estado competente, como si residieran en
él. Para estos trabajadores, a diferencia de lo que se pre-
veía en la Propuesta de 1996, no se establece en el Re-
glamento 883/2004 ningún mecanismo de reembolso en-
tre la institución del Estado de residencia y la institución
del Estado competente.
La inclusión de estas prestaciones en el campo de
aplicación material de los Reglamentos de coordinación
implica, igualmente, que deban tenerse en cuenta las
normas sobre determinación de la legislación aplicable y
se haga efectivo el principio de unicidad de legislación
contenido en el artículo 11.1 del Reglamento 883/2004,
en cuya virtud ―Las personas a las cuales sea aplicable
el presente Reglamento estarán sometidas a la legisla-
ción de un único Estado miembro‖, debiendo ser deter-
minada esta legislación con arreglo a las normas del
Título II de dicho Reglamento 883/2004 (artículos 11 a
16). El artículo 11.2 del Reglamento 883/2004 establece
que
“A efectos del presente título, se considerará que
las personas que reciben una prestación en metá-
lico por el hecho o como consecuencia de su acti-
vidad por cuenta ajena o propia serán considera-
das como si ejercieran dicha actividad. Esto no se
aplicará a las pensiones de invalidez, de vejez o
de supervivencia, a las rentas por accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales, ni a las
prestaciones por enfermedad en metálico que se-
an de duración ilimitada”.
Por tanto (sin perjuicio de las normas especiales de
los artículos 12 a 16), los perceptores de prestaciones
de prejubilación, que perciben las mismas en un Estado
miembro como consecuencia de su actividad por cuenta
ajena, se considera que ejercen una actividad por cuen-
ta ajena en dicho Estado miembro, lo que determina
que, conforme al apartado 3 del artículo 11 del Regla-
mento 883/2004, estarán sujetos a la legislación de ese
Estado miembro (a diferencia de lo que ocurre con los
pensionistas que, por aplicación del aparatado 3.e) del
Reglamento 883/204, estarán sujetos a la legislación del
Estado miembro de residencia). De este modo, desapa-
rece la posibilidad de que los titulares de prestaciones
de prejubilación, como ocurría anteriormente, puedan
quedar sujetos simultáneamente a las legislaciones del
Estado de residencia y del Estado de empleo.
Finalmente, la inclusión en el campo de aplicación
material va a despejar igualmente las dudas existentes
en cuanto a la consideración de estas prestaciones co-
mo de la misma o de distinta naturaleza, a efectos de la
aplicación de las normas anticúmulo nacionales. El artí-
culo 53.1 del Reglamento 883/2004 determina que
“Las acumulaciones de prestaciones de invalidez, de
vejez y de supervivencia, calculadas o concedidas
con arreglo a los períodos de seguro y/o de residencia
cumplidos por una misma persona se considerarán
acumulaciones de prestaciones de la misma naturale-
za”.
El apartado 2 del mismo precepto, por su parte, dispo-
ne que las acumulaciones de prestaciones que no pue-
dan considerarse de la misma naturaleza se conside-
rarán acumulaciones de prestaciones de distinta natura-
leza.; en función de ello, no siendo las prestaciones de
prejubilación de las que se consideran de la misma natu-
raleza, les serán de aplicación las normas sobre acumu-
lación de prestaciones de distinta naturaleza contenidas
en el artículo 55 del Reglamento 883/2004.
3. La exclusión de la totalización
Como se señalaba anteriormente, la aplicación de los
principios fundamentales de la coordinación comunitaria
a las prestaciones de prejubilación va a ser, en algún
caso, distinta que para las demás prestaciones de segu-
ridad social. Esto es lo que ocurre con el principio de
conservación de los derechos en curso de adquisición,
que se materializa mediante las técnicas de la totaliza-
ción de períodos y la del prorrateo de las prestacio-
nes370
y que en el Reglamento 883/2004 aparece reco-
gido en su artículo 6, que establece que:
“Salvo disposición en contrario del presente Re-
glamento, la institución competente de un Estado
miembro cuya legislación subordine:
- la adquisición, la conservación, la duración o la
recuperación del derecho a las prestaciones,
- la admisión a una legislación, o
- el acceso o la exención del seguro obligatorio,
voluntario o facultativo continuado, al requisito de
haber cubierto períodos de seguro, de empleo, de
actividad por cuenta propia o de residencia, tendrá
en cuenta, en la medida necesaria, los períodos
de seguro, de empleo, de actividad por cuenta
370 S. Van Raepenbusch: La Seguridad Social de los Trabajadores
Migrantes. Op. cit.; p.274.
propia o de residencia cubiertos bajo la legislación
de cualquier otro Estado miembro, como si se tra-
tara de períodos cubiertos bajo la legislación que
dicha institución aplica”.
Pues bien, una de las excepciones a la aplicación de
este principio la constituyen precisamente las prestacio-
nes de prejubilación. El artículo 66 del Reglamento
883/2004 prevé que
“Cuando la legislación aplicable supedite la conce-
sión de prestaciones de prejubilación al requisito
de haber cubierto períodos de seguro, de empleo
o de actividad por cuenta propia, no se aplicará el
artículo 6”.
De este modo, estas prestaciones de prejubilación
únicamente van a ser reconocidas y abonadas por el
Estado de empleo, sin tener en consideración períodos
de seguro, de empleo o de actividad cubiertos en otro
Estado miembro. El Considerando 33 del Reglamento
883/2004, como ya se indicó, afirma que la no inclusión
de la norma sobre totalización de períodos se debe a que
los regímenes legales de prejubilación sólo existen en un
reducido número de Estados miembros. Se separa así el
texto vigente del sistema que se contenía en la Propues-
ta de 1996, en la que, como se vio, se aplicaban las nor-
mas sobre totalización de las prestaciones de desem-
pleo. La razón para ello parece que ha de buscarse no
sólo en el hecho de que existan prestaciones legales de
prejubilación únicamente en algunos Estados miembros,
sino también en la heterogeneidad de la tipología y regu-
lación de tales prestaciones, en muchos casos de carác-
ter convencional, con normas muy variables en cuanto a
su forma de cálculo, cuantía y duración371
.
La admisión con carácter general de la totalización
supondría para los Estados miembros que tienen siste-
mas legales de prejubilación un desequilibrio, en cuanto
que ello podría dar lugar al reconociendo de derechos
en virtud de períodos de seguro, de empleo o de activi-
dad realizados en Estados miembros que no tienen es-
tablecidas prestaciones de prejubilación, pero sin que
los períodos acreditados en los Estados que sí tienen
sistemas de prejubilación tuvieran efecto alguno en los
que no los tienen. Ello no obstante, quizás podría pen-
sarse en algún mecanismo de totalización con efectos
exclusivamente entre aquellos Estados que sí disponen
de regímenes legales de prejubilación, quizás limitado a
alguna clase de estas prestaciones que puedan com-
partir características comunes en cuanto a requisitos de
acceso, determinación de su cuantía, forma de financia-
ción y sujetos protegidos. La heterogeneidad entre di-
chos sistemas plantea, sin embargo, importantes pro-
blemas técnicos para su coordinación, tarea que, en
este momento, no se ha considerado oportuno abordar.
4. El reglamento de aplicación
Finalmente, cabe señalar que en el Reglamento
987/2009372
, de aplicación, no se contiene ninguna refe-
371 Como muestra de esa heterogeneidad, véase C. García de
Cortázar y Nebreda; ―Las Nuevas Propuestas de la Comisión pa-ra modificar el Reglamento 1408/71. Prestaciones de Desempleo
y de Prejubilación‖. Op. cit.; ps. 74-75. 372 Reglamento 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de
16 de septiembre de 2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.
rencia directa a las prestaciones de prejubilación, lo cual
puede entenderse en cuanto que, al excluirse el meca-
nismo de la totalización, no resulta necesario establecer
mecanismo de colaboración alguno entre instituciones;
esa colaboración si que deberá producirse en las presta-
ciones distintas de las de prejubilación a que tenga dere-
cho tanto su titular como los miembros de sus familias,
en cuyo caso habrán de tenerse en cuenta las normas
que, para dichas prestaciones, establece dicho Regla-
mento de aplicación.
IV. Incidencia en España de la normativa comunitaria sobre prestaciones de prejubilación
Debemos plantearnos, por último, los efectos que la
entrada en vigor del Reglamento 883/2004 puede tener
para los trabajadores titulares en España de prestacio-
nes de prejubilación. En este sentido han de distinguirse
las ayudas legales a la jubilación de las prestaciones
por prejubilación acordadas en convenios colectivos.
Conviene dejar constancia, con carácter previo, de que
las prestaciones de desempleo373
y, en su caso, del acce-
so anticipado a la pensión de jubilación374
, situaciones
373 Incluido el subsidio para mayores de 52 años regulado en el
artículo 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto re-
fundido aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aunque se denomina en ocasiones como ―subsidio de prejubila-ción‖, no deja de ser una prestación de desempleo.
374 Ya sea la jubilación anticipada a los 60 años por tener la condi-
ción de mutualista el 1.1.1967 (disposición transitoria 3ª Ley Ge-
neral de la Seguridad Social) o la jubilación anticipada a los 61 años por extinción del contrato de trabajo (artículo 161 bis Ley General de la Seguridad Social), se trata en ambos casos de ver-
incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social,
lógicamente, no constituyen prestaciones de prejubilación.
A. Ayudas legales a la jubilación
En España han existido desde hace largo tiempo dis-
tintas ayudas públicas que tenían por objeto el que los
trabajadores afectados por procesos de reestructuración
empresarial pudieran mantener determinado nivel de
rentas hasta el momento en que pudieran acceder a la
jubilación. Así, el Real Decreto-ley 9/1981, de 5 de junio,
de medidas para la reconversión industrial, ya preveía
ayudas equivalentes a la jubilación del sistema de Segu-
ridad Social, cuya financiación se llevaría a cabo por las
Empresas del sector y por la Administración; la Orden del
Ministerio de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social de 16
junio de 1981 regulaba, por su parte, ayudas por jubila-
ciones anticipadas para trabajadores de Empresas no
sujetas a planes de reconversión. Medidas similares se
regulan en la Ley 21/1982, de 9 de junio, de medidas de
reconversión industrial. Posteriormente, la Ley 27/1984,
de 26 de julio, de Reconversión Industrial, prevé en su
artículo 23 el reconocimiento de ayudas equivalentes a la
jubilación anticipada del sistema de la Seguridad Social a
aquellos trabajadores con 60 o más años de edad que,
como consecuencia de la reconversión cesen en sus
empresas antes de alcanzar la edad fijada para la jubila-
ción con plenos derechos en el régimen de la Seguridad
Social de encuadramiento; dicho precepto fue desarrolla-
daderas pensiones de jubilación, o ―prestaciones anticipadas de
vejez‖ en la terminología del artículo 1.w) del Reglamento 883/2004.
do por el RD 1990/1984, de 17 de octubre.
Con posterioridad, la Orden del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social de 5 octubre de 1994, sobre ayudas
previas a la jubilación ordinaria en el Sistema de la Segu-
ridad Social a trabajadores afectados por procesos de
reestructuración de empresas, establece determinadas
subvenciones, como indica su artículo 1, al objeto de
facilitar una cobertura económica a los trabajadores afec-
tados por los procesos de extinción de relaciones de tra-
bajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción, hasta tanto se alcance la situación de
jubilación, en su modalidad contributiva en el Sistema de
la Seguridad Social. La cuantía inicial de la ayuda será el
75% del resultado de dividir entre siete la suma de las
bases de cotización de accidentes de trabajo y enferme-
dades profesionales, excluidas las horas extraordinarias,
correspondientes a los seis meses anteriores a la fecha
de efectividad de la ayuda, sin que en ningún caso pue-
dan superar a la pensión máxima establecida en el
Régimen General de la Seguridad Social para el año en
que tenga lugar dicha efectividad. La ayuda sólo podrá
percibirse, con participación de las Administraciones
Públicas, hasta un máximo de cinco años. La financiación
de estas ayudas, según dispone el artículo 3, correspon-
de en un 60% a las empresas solicitantes y el 40% res-
tante irá con cargo al programa correspondiente de los
Presupuestos Generales del Estado o de la Comunidad
Autónoma cuando haya recibido el traspaso de servicios
en esta materia, pudiendo superar la participación de la
empresa dicho porcentaje si existe previa conformidad de
la misma. Por otro lado (al igual que ocurría con las ayu-
das anteriormente referidas), no se supedita la concesión
de estas ayudas al requisito de estar a disposición de los
servicios de empleo.
Estas ayudas son gestionadas por las Comunidades
Autónomas a las que les han sido traspasados los ser-
vicios en materia de trabajo, y efectivamente son reco-
nocidas por las mismas375
.
Pues bien, examinando el contenido de las referidas
ayudas, parece que puede concluirse que encajan en el
concepto de prestaciones de prejubilación establecido en
el artículo 1.x) del Reglamento 883/2004, en cuanto que
se trata de prestaciones en metálico, son distintas de las
prestaciones de desempleo y de las prestaciones antici-
padas de vejez, se conceden a partir de una edad deter-
minada a trabajadores que han cesado en sus activida-
des profesionales hasta la edad en que puedan acogerse
a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación antici-
pada, y su disfrute no está supeditado a la condición de
estar a disposición de los servicios de empleo. Por otro
lado, están reguladas por una norma reglamentaria, que
está, por tanto, incluida en la legislación a que se refiere
el artículo 1.l) del Reglamento 883/2004. Por consiguien-
375 Véase, por ejemplo, entre otras, Orden de la Conselleria de Eco-
nomía, Hacienda y Empleo de la Comunitat Valenciana de 27 octu-bre de 2009, que establece las bases para la concesión de ayudas previas a la jubilación de trabajadores y trabajadoras residentes en
la Comunitat Valenciana, y convoca para el ejercicio de 2009; Or-den de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la Re-gión de Murcia de 24 julio 2009, que regula las bases para conce-
der subvenciones en ayudas previas a la jubilación ordinaria de los trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empre-sas; Orden de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de la
Comunidad Autónoma de Canarias de 15 octubre 2009, que aprueba las bases para la concesión de ayudas previas a la jubila-ción ordinaria en el Sistema de la Seguridad Social a trabajadores
afectados por procesos de reestructuración de empresas, y se efectúa la convocatoria para el año 2009.
te, estas ayudas están sujetas a las normas comunitarias
de coordinación.
Por las mismas razones, ha de entenderse que tam-
bién quedan sujetas a los Reglamentos de coordinación
las ayudas destinadas a fomentar el cese anticipado en
la actividad agraria, reguladas por el RD 5/2001, de 12
de enero. Estas ayudas se dirigen a los cedentes o ce-
sionistas y los trabajadores de las explotaciones cuyos
titulares cesen en la actividad agraria, en ambos casos
que hayan cumplido 55 años de edad, sin haber cumpli-
do los 65 en el momento del cese, que hayan ejercido la
actividad agraria durante los diez años anteriores al
cese y hayan cotizado a cualquier régimen del sistema
de la Seguridad Social un período previo tal que les
permita completar, al cumplir los 65, al menos 15 de
cotización; en ambos casos la ayuda consiste en una
indemnización con carácter anual, y para su percepción
no se exige quedar a disposición de los servicios de
empleo.
En consecuencia, será de aplicación a los titulares de
las ayudas indicadas, cuando entre en juego algún ele-
mento comunitario, el régimen de coordinación ante-
riormente expuesto en cuanto a exportación de la pres-
tación, disfrute de prestaciones de enfermedad y de
prestaciones familiares, unidad de legislación y aplica-
ción de normas nacionales anticúmulo, ya con seguri-
dad jurídica y sin tener que depender al respecto de lo
previsto en las legislaciones nacionales implicadas o en
prácticas informales de las instituciones competentes.
B. Prestaciones previstas en convenio colectivo
En el caso de las prestaciones pactadas en convenio
colectivo en el marco de la seguridad social comple-
mentaria, prestaciones que pueden consistir en el abo-
no de una indemnización o de una cantidad periódica en
caso de jubilación anticipada, dichas mejoras puramen-
te convencionales, aunque pudieran calificarse como
prestaciones de prejubilación, no entrarían en el campo
de aplicación del Reglamento 883/2004. En relación con
estas prestaciones complementarias, que una vez esta-
blecidas suponen para la empresa la asunción de un
compromiso por pensiones, la Disposición adicional
primera de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos
de Pensiones, texto refundido aprobado por RD Legisla-
tivo 1/2002, de 29 de noviembre (LPFP), establece la
obligación de que los compromisos por pensiones asu-
midos por las empresas se instrumenten mediante con-
tratos de seguro, incluidos los planes de previsión social
empresariales, a través de la formalización de un plan
de pensiones o varios de estos instrumentos376
, enten-
diendo por compromisos de pensiones los derivados de
las obligaciones del empresario vinculadas a las contin-
gencias establecidas en el artículo 8.6 LPFP. Entre las
contingencias incluidas se encuentra la de jubilación,
estableciéndose en el citado artículo 8.6.a) de la LPFP
dos posibilidades de percepción de las prestaciones
correspondientes377
. La primera de ellas se contiene en
376 Obligación que deriva de la Directiva 2008/94/CE (que deroga la
anterior Directiva 80/987/CEE), relativa a la protección de los tra-bajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, y de la Directiva 98/49/CE, relativa a la protección de los derechos
de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad.
377 J.A. Fernández Bernat: Los Planes de Pensiones del Sistema de
Empleo. Aranzadi. Navarra. 2007; p.688.
el último inciso del párrafo 2º del artículo 8.6.a) LPFP,
que dispone que
“podrá anticiparse la percepción de la prestación
correspondiente a partir de los sesenta años de
edad, en los términos que se establezcan regla-
mentariamente”.
En desarrollo de lo anterior, el artículo 8.1 del RD
304/2004, de 20 de febrero, que aprueba el Reglamento
de Planes y Fondos de Pensiones (RPFP), dispone que
“Si las especificaciones del plan de pensiones lo
prevén, podrá anticiparse la percepción de la pres-
tación correspondiente a jubilación a partir de los
60 años de edad.
A tal efecto, será preciso que concurran en el
partícipe las siguientes circunstancias:
a) Que haya cesado en toda actividad determinan-
te del alta en la Seguridad Social, sin perjuicio de
que, en su caso, continúe asimilado al alta en
algún régimen de la Seguridad Social.
b) Que en el momento de solicitar la disposición an-
ticipada no reúna todavía los requisitos para la ob-
tención de la prestación de jubilación en el régimen
de la Seguridad Social correspondiente”.
Esta posibilidad puede ser utilizada, cuando así se
haya previsto en las especificaciones del plan, en los
supuestos de trabajadores que hubieran visto extinguida
su relación laboral con el promotor del plan como con-
secuencia de su inclusión en programas de adecuación
de plantilla o de desvinculación definitiva acordados en
la negociación colectiva378
.
La otra posibilidad se contiene en el párrafo 3º del
artículo 8.6.a) LPFP, que establece que
“Los planes de pensiones podrán prever el pago de
la prestación correspondiente a la jubilación antici-
pada en caso de que el partícipe, cualquiera que
sea su edad, extinga su relación laboral y pase a si-
tuación legal de desempleo a consecuencia de ex-
pediente de regulación de empleo aprobado por la
autoridad laboral”.
Este supuesto, en el que, como se aprecia, no se
exige ningún requisito de edad, se refiere a los casos en
que la extinción de la relación laboral tiene lugar me-
diante un expediente de regulación de empleo. El RPFP
dispone al respecto que
“Las especificaciones de los planes de pensiones
también podrán prever el pago anticipado de la
prestación correspondiente a la jubilación en caso
de que el partícipe, cualquiera que sea su edad,
extinga su relación laboral y pase a situación legal
de desempleo a consecuencia de expediente de
regulación de empleo aprobado por la autoridad
laboral”.
Comparando estas posibilidades de percepción anti-
cipada con el concepto de prestación de prejubilación
que se describe en el Reglamento 883/2004, en princi-
pio cabría sostener que ambas encajarían dentro de
dicho concepto. En los dos casos se trata de prestacio-
378 J.A. Fernández Bernat; Los Planes de Pensiones del Sistema de
Empleo‖. Op. cit.; p. 689.
nes en metálico, distintas de prestaciones legales de
desempleo y de vejez, concedidas al trabajador que ha
cesado su actividad profesional. Y, en cuanto el trabaja-
dor no reúne todavía los requisitos para acceder a la
jubilación de la Seguridad Social, o se sitúa en situación
legal de desempleo, tales prestaciones vienen a consti-
tuir un puente hasta la edad en que puede acogerse a la
pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada,
y su disfrute no está supeditado a la condición de estar
a disposición de los servicios de empleo (supuesto en el
que se trataría de una prestación de desempleo); en la
segunda modalidad citada se exige quedar en situación
legal de desempleo, no que necesariamente haya de
estarse a continuación a disposición de los servicios de
empleo.
Ahora bien, para que tales prestaciones entraran de-
ntro del ámbito de aplicación de la coordinación de se-
guridad social tendrían que venir reguladas por una
norma que tuviera el carácter de ―legislación‖ en los
términos previstos en el Reglamento 883/2004. En rela-
ción con las disposiciones convencionales, como se vio,
el artículo 1.l) del Reglamento 883/2004 no las conside-
ra legislación, a menos que:
a) sirvan para establecer una obligación de seguro
derivada de leyes o reglamentos que afecten a ra-
mas de seguridad social, o
b) por decisión de los poderes públicos se hayan
vuelto obligatorias, o hayan visto ampliado su cam-
po de aplicación, mediando declaración del Estado
miembro en tal sentido.
Respecto a la circunstancia expresada en a), habría
que partir de que, en nuestro ordenamiento, y conforme
al artículo 41 de la Constitución, las prestaciones com-
plementarias serán libres, de manera que su estableci-
miento no puede venir impuesto por una norma legal o
reglamentaria. En consecuencia, las normas convencio-
nales no vendrían a imponer obligación alguna derivada
de norma legal o reglamentaria.
En cuanto a la circunstancia expresada en b), cabría
señalar, con respecto a la obligatoriedad, que el hecho
de que el compromiso por pensiones, conforme a lo
previsto en la LPFP, deba externalizarse no supone que
se convierta en obligatorio el establecimiento del com-
promiso. Una cosa es que, como garantía de los dere-
chos de los trabajadores, y para evitar que las mejoras
pactadas queden a merced de la situación financiera y
patrimonial de la empresa, se prevea que tales com-
promisos deban ser objeto de una gestión externa, y
otra muy distinta que sea obligatorio el establecimiento
de la mejora que da lugar al compromiso, algo que, co-
mo se dijo, resultaría contrario al principio constitucional
de libertad de las prestaciones complementarias. Lo
mismo cabe decir del hecho de que, una vez estableci-
das, las mejoras se conviertan en obligatorias para el
empresario, pues ello no es sino una demostración de la
eficacia vinculante de un pacto cuya constitución fue
resultado de la libre voluntad de las partes negociado-
ras, no de imposición legal alguna.
De esta manera, la única vía que quedaría para que
las prestaciones de que venimos hablando pudieran
entrar en el ámbito de la coordinación comunitaria, sería
la de la declaración del Estado, previa ampliación del
campo de aplicación de las disposiciones convenciona-
les que las establecen. No existiendo ésta, las presta-
ciones de prejubilación pactadas entre empresarios y
trabajadores mediante convenio colectivo no estarían
incluidas en el campo de aplicación de los Reglamentos
comunitarios de coordinación para modificar el Regla-
mento 1408/71.
Capítulo XIII
La Coordinación de las prestaciones familiares en el nuevo Reglamento 883/2004379
CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social
Universidad de Sevilla
I. Simplificación de la definición
Frente a las definiciones contenidas en el artículo 1.u)
del Reglamento 1408/71380
que distinguía entre presta-
379 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-
terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la
Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-ropeo de Desarrollo Regional.
380 Históricamente, la razón de ser de la existencia de esta doble
formulación trae causa de las específicas modalidades de protec-
ción previstas por la legislación francesa, que trascendieron a la regulación comunitaria. Cfr. Mª Lidón Nebot Lozano; ―La Nueva Regulación de las Prestaciones Familiares en el Reglamento
1408/71. Los asuntos Pinna y Yañez Campoy‖. Noticias de la Unión Europea nº 157/1998; p.79.
ciones familiares381
y subsidios familiares382
, el Regla-
mento 883/2004 suprime tal dualidad optando por un
único concepto: prestaciones familiares.
Su definición se encuentra en el artículo 1.z): ―todas
las prestaciones en especie o en metálico destinadas a
hacer frente a los gastos familiares, con exclusión de los
anticipos de pensiones alimenticias y los subsidios es-
peciales de natalidad y adopción mencionados en el
Anexo I.
A las prestaciones familiares dedica el Reglamento
883/2004 su capítulo 8 (artículos 67 a 69), desarrollado
por los artículos 58 a 61 del Reglamento 987/2009383
.
A. Prestaciones excluidas de la coordinación: Anexo I
La posibilidad de excluir determinadas prestaciones
familiares del ámbito de aplicación de los Reglamentos
de coordinación no es una originalidad del Reglamento
883/2004, sino que ya estaba prevista en el Reglamento
1408/71 aunque limitada la exclusión a ―los subsidios
381 Artículo 1.u.i):‖aquellas prestaciones en especie o en metálico
destinadas a compensar las cargas familiares en el marco de una legislación prevista en la letra h) del apartado 1 del artículo 4, con
exclusión de los subsidios especiales por natalidad o adopción mencionados en el Anexo II‖.
382 Artículo1.u.ii):‖prestaciones periódicas en metálico concedidas
exclusivamente en función del número y, en su caso, de la edad de los miembros de la familia.‖
383 Sobre el Reglamento 987/2009 cfr. Miguel Cardenal Carro y
Javier Hierro Hierro; ―Movimientos Migratorios y Seguridad Social:
El Esperado Reglamento de Aplicación‖. Aranzadi Social nº 15/2009. BIB\1844; pp.1-9.
especiales por natalidad o adopción mencionados en el
Anexo II‖.
Por tanto, las novedades introducidas por el artículo
1.z) del Reglamento 883/2004 se concretan en el cam-
bio de numeración del Anexo (que pasa a ser el I) y en
ampliar las prestaciones que pueden ser notificadas en
dicho Anexo.
Que ahora los Estados puedan notificar en el citado
Anexo I aquellas prestaciones familiares que desean
excluir de las reglas de coordinación comunitaria no
significa en modo alguno que el Tribunal de Justicia
quede vinculado por dichas notificaciones. Es decir, que
el Tribunal de Justicia, como intérprete supremo del
Derecho comunitario, podría pronunciarse sobre la co-
rrecta o incorrecta inclusión en dicho Anexo de una
prestación en particular si se le planteara la cuestión.
Por lo que a España se refiere, sólo se ha incluido en
el Anexo I ―los anticipos del pago de alimentos con
arreglo al Real Decreto 1618/2007 de 7 de diciembre de
2007.
B. Prestaciones coordinadas a las que no se aplica el Capítulo 8 del Reglamento 883/2004384
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.2 Re-
glamento 883/2004, las prestaciones familiares abonadas
en forma de pensiones o complementos de pensión se
concederán y se calcularán con arreglo al capítulo 5, que
384 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-
terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-
ropeo de Desarrollo Regional. .
lleva por rúbrica ―Pensiones de vejez y de supervivencia‖.
II. El Capítulo 8 del Reglamento 883/2004
Establece el artículo 67 del Reglamento 883/2004 que
―cualquier persona tendrá derecho a prestaciones familia-
res con arreglo a la legislación del Estado miembro com-
petente, que serán extensivas a los miembros de su fami-
lia que residan en otro Estado miembro, como si residieran
en el Estado miembro competente. No obstante, los titula-
res de pensiones tendrán derecho a prestaciones familia-
res con arreglo a la legislación del Estado miembro com-
petente respecto de sus pensiones‖.
A. Principios rectores en la aplicación del Derecho Comunitario a las prestaciones familiares
1. Totalizacion sin prorrateo
La técnica de la ―totalización‖385
, se configura como
uno de los ejes sobre el que se articula la coordinación
de los regímenes de Seguridad Social, puesto que per-
mite tender ―puentes‖ entre regímenes de Seguridad
Social sustancialmente diferentes, evitando que el tra-
bajador migrante386
resulte perjudicado por el hecho de
385 Sean Van Raepenbusch; La Seguridad Social de los Trabajado-
res Migrantes en el Derecho Europeo. Ministerio de Trabajo. Ma-drid. 1992; p.279:‖la regla sobre totalización es una aplicación particular del principio general de la asimilación de los hechos
acaecidos en cualquier Estado Miembro‖. 386 Sentencias del TJCE 31.5.1979, -182/78 (Pierik II) Rec.; p.1977; y
de 9.7.1987, asuntos acumulados 82/86 y 103/86 (Laborero y Sabato) Rec., p. 3401:una persona tiene la condición de trabaja-dor en el sentido del Reglamento 1408/71 por estar asegurada,
haber estado sometido a la legislación de uno o varios
Estados miembros.
En relación con las prestaciones familiares, la totali-
zación presenta como rasgo peculiar el que el Estado
miembro competente habrá de abonar íntegramente, y a
su exclusivo cargo, el importe de la prestación corres-
pondiente. Es decir, sin que los Estados en los que el
beneficiario haya acreditado períodos de seguro, de
empleo o de actividad por cuenta propia que hubieran
tenido que computarse, en la medida necesaria, para
adquirir el derecho a la prestación, tengan que abonar
cantidad alguna387
. Dicho con otras palabras,‖se trata
de prestaciones que son sólo a cargo de un país, aun-
que se cumplan los requisitos para obtenerlos en va-
rios‖388
.
aunque sólo sea contra una contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo en el marco de un régimen general o par-
ticular de Seguridad Social mencionado en la letra a) del artículo 1 del Reglamento 1408/71 y ello con independencia de la exis-tencia de una relación laboral.
387 Comisión Europea; Recopilación de Disposiciones Comunitarias
sobre Seguridad Social 1994 (4ª edición). Op. cit; p. 166:‖el solicitan-
te deberá presentar a la institución competente un certificado expe-dido en el formulario E 405 haciendo constar los períodos de seguro o de empleo cumplidos bajo el sistema legislativo al que haya esta-
do sometido anteriormente‖, conforme exige el art. 85 del Regla-mento 574/72. El certificado será expedido en el Estado miembro donde los períodos de seguro o de empleo hayan sido cubiertos,
bien por la institución competente de las prestaciones familiares, bien por una de las instituciones que figuran en el anexo 10 del Re-glamento 574/72. Este certificado puede ser reemplazado por una
copia expedida por la institución competente del seguro de enfer-medad, formulario E 104‖.
388 Bernardo Gonzalo González; Introducción al Derecho Internacio-
nal Español de Seguridad Social. CES. 1995; p. 77.
Cabe resaltar que la totalización ―sin prorrateo‖, aun-
que no exclusiva de las prestaciones familiares389
, cons-
tituye una excepción a la regla general consagrada en
los Reglamentos de coordinación para el cálculo de
otras prestaciones.
En todo caso, puesto que en España el reconoci-
miento de las prestaciones económicas por hijo a cargo
no están subordinadas al cumplimiento de períodos
previos de empleo cotización o residencia, la cuestión
de la totalización carece de interés práctico390
.
2. Inexportabilidad de prestaciones
Respecto a las prestaciones familiares, los Regla-
mentos comunitarios nunca han predicado su carácter
exportable.
Y es que en el caso del abono de las prestaciones
familiares por hijos que no residen en el Estado compe-
tente que las abona, ―no se trata tanto de exportabilidad,
dado que el trabajador o el desempleado se encuentran
en el territorio del Estado competente, como de equipa-
ración de residencia de los miembros de la familia‖391
.
Es decir, que aunque el Estado competente haya de
389 Las contingencias en las que también opera esta técnica son
exhaustivamente analizadas en: Antonio Ojeda Avilés; El Sistema Común Europeo de Seguridad Social. Tirant lo Blanch. Valencia. 1997; pp. 80-83.
390 Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; Las Prestaciones Familiares de
Seguridad Social en el Ordenamiento Jurídico Español y Comunita-
rio. Laborum. Murcia. 2005. 391 Mª Lidón Nebot Lozano; ―La Nueva Regulación de las Prestacio-
nes Familiares en el Reglamento 1408/71. Los asuntos Pinna y Yañez Campoy‖. Op. cit; p.80.
abonar prestaciones familiares por hijos residentes en
otros Estados miembros cuando proceda, no estamos
ante un supuesto de exportación de prestaciones en
sentido estricto previsto para los casos en los que el
sujeto causante de la prestación traslada su residencia
a otro Estado miembro debiendo el Estado competente
seguir abonándole en el extranjero la prestación que
había causado conforme a la legislación nacional.
Puesto que no siempre el trabajador migrante es
acompañado en sus desplazamientos por los miembros
de su familia, tanto el Reglamento 1408/71 como el Re-
glamento 883/2004 contienen específicas previsiones
para evitar no sólo que el trabajador migrante pueda ver-
se disuadido de ejercer el derecho a la libre circulación
por temor a perder prestaciones de Seguridad Social,
sino también que pueda ser objeto de una discriminación
directa o indirecta con respecto a los trabajadores nacio-
nales cuyos familiares residen en el país de empleo392
.
Concretamente, el actual artículo 67 del Reglamento
883/2004 consagra el derecho de ―cualquier persona‖393
a prestaciones familiares por los miembros de su familia
que residan en otro Estado miembro, como si residieran
en el Estado miembro competente.
Es decir, que cuando al amparo de la legislación a la
392 Sentencia del TJCE de 13.11.1990, -216/89, (Reibold) Rec; p.I-
4211.
393 Frente al término ―personas‖ del artículo 67 del Reglamento
883/2004, los artículos 73 y 74 del derogado Reglamento 1408/71
distinguían entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, tanto en activo como si disfrutan de las prestaciones por desempleo. Cfr. Capítulo XV, epígrafe VI, relativo a la simplificación respecto al
reconocimiento de prestaciones familiares a los trabajadores fronte-rizos.
que se encuentra sometido el sujeto protegido, éste
tenga derecho a que se le reconozcan prestaciones
familiares, el Estado competente para abonarlas no
puede denegárselas o reducir su cuantía alegando
cláusulas de residencia previstas en su legislación in-
terna.
Cabe afirmar, por tanto, que la finalidad del capítulo 8
del Reglamento 883/2004 consiste, fundamentalmente,
en impedir que un Estado miembro pueda hacer depen-
der la concesión o la cuantía de las prestaciones fami-
liares del requisito de la residencia de los miembros de
la familia del trabajador en el Estado que las otorga, con
objeto de garantizar así al trabajador migrante el ejerci-
cio de su derecho a la libre circulación.
3. Estado competente
El artículo 1.s) del Reglamento 883/2004 define por
remisión qué se entienda por Estado competente. Dis-
pone el citado precepto que ―la expresión Estado com-
petente designa el Estado miembro en cuyo territorio se
encuentra la institución competente‖.
A su vez, institución competente es definida por el
artículo 1.q) del Reglamento 883/2004:
i) la institución a la cual el interesado esté afiliado en
el momento de la solicitud de prestaciones,
o
ii) la institución de la cual el interesado tenga derecho
a obtener prestaciones, o tendría derecho a ellas si él o
uno o más miembros de su familia residieran en el Es-
tado miembro donde se encuentra esta institución,
o
iii) la institución designada por la autoridad competen-
te del Estado miembro de que se trate,
o
iv) si se trata de un régimen relativo a las obligacio-
nes del empleador en relación con las prestaciones
mencionadas en el apartado 1 del artículo 3, bien el
empleador
o
el asegurador subrogado, bien, en su defecto, el or-
ganismo o la autoridad designada por la autoridad com-
petente del Estado miembro de que se trate.
A la hora de determinar cuál sea el Estado competen-
te para abonar íntegramente, y a su cargo, el importe de
las correspondientes prestaciones familiares, es preciso
diferenciar los dos supuestos de hecho regulados en el
artículo 67 del Reglamento 883/2004:
• Regla general: las personas protegidas por el Regla-
mento 883/2004 tendrán derecho a las prestaciones
familiares que correspondan según la legislación del
Estado que les resulte aplicable.
• Excepción: titulares de pensiones, a los cuales las
prestaciones familiares le serán abonadas por el
Estado que les abone las pensiones.
En su versión originaria, el Reglamento 883/2004 no
contenía una previsión análoga a la contenida en el
artículo 75 del Reglamento 1408/71, que facultaba a la
institución competente a abonar las prestaciones, con
efecto liberatorio, a la persona física o jurídica que tuvie-
ra efectivamente a su cargo a los miembros de la fami-
lia.
Afortunadamente, esta omisión ha sido resuelta por el
Reglamento 998/2009 que ha reformado al Reglamento
883/2004 añadiendo, entre otros, un nuevo artículo 68
bis: ―en el caso de que las personas a la que deben
abonarse las prestaciones familiares no las destine al
mantenimiento de los miembros de la familia, la institu-
ción competente abonará dichas prestaciones, con efec-
to liberatorio, a la persona física o jurídica que tenga
efectivamente a su cargo a los miembros de la familia, a
instancia y por mediación de la agencia o institución en
su Estado miembro de residencia o de la institución o el
organismo que designe a tal fin la autoridad competente
del Estado miembro donde residan‖.
B. Normas Anticúmulo: Artículo 68 Reglamento 883/2004
Como perfectamente ilustra la sentencia Kromhout394
,
mediante la regla anticúmulo lo que se trata de impedir
es una doble compensación de las cargas familia-
res,‖que implicaría un sobrepago injustificado en favor
de la familia del trabajador. Conviene, pues, interpretar
esta norma de tal manera que su efecto sea el de evitar
el abono de prestaciones sociales paralelas en razón de
una sola y misma situación y por un sólo y mismo per-
íodo‖.
Frente a la regulación contenida en el Reglamento
1408/71, la nueva redacción del artículo 68 que lleva
por rúbrica ―normas de prioridad en caso de acumula-
ción‖ puede que haya alcanzado el objetivo de simplifi-
car el número de preceptos aplicables, pero ello es a
costa de dotar a dicho artículo de una extensión desme-
surada.
Además, la redacción del nuevo artículo 68 ha de ser
criticada por confusa y obscura lo que hace aventurar
394 STJCE de 5.7.1985, -104/84 (Kromhout) Rec.; p.2205.
que los futuros problemas que su aplicación presente se
deberán sobre todo a las dificultades que tendrá que
superar el intérprete para desentrañar el significado de
sus palabras.
Y es que siempre que dentro del mismo período y pa-
ra los mismos miembros de la familia se prevean pres-
taciones familiares con arreglo a la legislación de más
de un Estado miembro, el nuevo artículo 68 regula re-
glas anticúmulo distintas en su apartado 1, letra a) y b).
1. Prestaciones debidas por el mismo concepto y por diferentes conceptos
La regla contenida en el artículo 68.1. a) será aplica-
ble ―en el caso de prestaciones debidas por más de un
Estado miembro por conceptos diferentes…‖.
Mientras que el artículo 68.1.b) sólo es de aplicación
―en el caso de prestaciones debidas por más de un Es-
tado miembro por el mismo concepto…‖.
La cuestión, en modo alguno baladí, es descifrar qué
entienda el Reglamento 883/2004 por ―conceptos dife-
rentes‖ y ―mismo concepto‖ puesto que ningún momento
se aclara el significado de estos términos, que si al le-
gislador comunitario le parecen suficientemente claros
es obvio que no lo serán para los intérpretes nacionales.
La exégesis que aquí se postula es que, dado que
ahora en el Reglamento 883/2004 el concepto de pres-
tación familiar es unívoco, la remisión a prestaciones
―por conceptos diferentes o por el mismo concepto‖ no
puede estar referida a las características o naturaleza
de la prestación nacional en litigio (por nacimiento,
adopción, orfandad, discapacidad, número de hijos…).
Por ello, la expresión ―por conceptos diferentes‖ y por
―el mismo concepto‖ habrá que interpretarla a la luz del
artículo 67 del Reglamento 883/2004. Y, por tanto, referi-
das al título jurídico en virtud del cual la persona protegi-
da por dicho Reglamento reclama la prestación familiar:
esto es, si por razón del desarrollo de una actividad pro-
fesional por cuenta ajena o por cuenta propia, como pen-
sionista, o como residente en un Estado donde se apli-
que el derecho comunitario.
a) Artículo 68.1.a)
Regula las normas anticúmulo aplicables en caso de
prestaciones debidas por más de un Estado por concep-
tos diferentes. Las reglas para determinar el orden de
prioridad son claras y simples:
En primer lugar, los derechos adquiridos con motivo
de una actividad por cuenta ajena o propia, en segundo
lugar, los derechos adquiridos con motivo del cobro de
una pensión, y por último, los derechos adquiridos por
razón de la residencia.
b) Artículo 68.1. b)
Sólo a la luz del artículo 67 cobra sentido la redacción
del artículo 68.1.b) del Reglamento 883/2004 pues
cuando una persona tenga derecho a prestaciones fami-
liares en más de un Estado miembro lo primero que
habrá que determinar es si en todos los países su dere-
cho surge por su condición de trabajador, pensionista o
residente.
En tal caso, las reglas para determinar el Estado que ha
de abonarle las prestaciones familiares se determinará
conforme al artículo 68.1.b) ya que estaríamos ante pres-
taciones ―debidas por el mismo concepto‖ y para determi-
nar cuál sea el Estado miembro cuya legislación sea de
aplicación prioritaria, el elemento clave es el lugar de resi-
dencia de los hijos.
Tomando ese criterio como referente, el artículo
68.1.b) contempla a su vez tres situaciones diferentes
en los subepígrafes i) ii) e iii).
c) Artículo 68.1.b. i)
El citado precepto establece que en el caso de dere-
chos adquiridos con motivo de una actividad por cuenta
ajena o propia: el lugar de residencia de los hijos, a
condición de que exista tal actividad, y de forma subsi-
diaria, si procede, el importe superior de las prestacio-
nes previstas por las legislaciones en conflicto. En este
último caso, el coste de las prestaciones se compartirá
con arreglo a criterios establecidos en el Reglamento de
aplicación.
La redacción del artículo merece ser criticada, en
primer lugar por su confusa redacción, imposible de
desentrañar sin el auxilio del artículo 58 del Reglamento
de aplicación 987/2009.
Y es que, en primer lugar, el intérprete tiene que des-
cifrar la frase ―a condición de que exista tal actividad‖
que parece querer indicar que sólo será aplicable la
legislación del Estado de residencia de los hijos cuando
en ese Estado se desarrolle actividad por cuenta ajena
o por cuenta propia.
Pero, ¿qué ocurre si la persona protegida por el Re-
glamento 883/2004 tuviera derecho a prestaciones fami-
liares por su condición de trabajador por cuenta ajena o
por cuenta propia en más de un Estado pero sus hijos
no residieran en ninguno de ellos?
Gracias al artículo 58 del Reglamento 987/2009 po-
demos aventurar la solución: ―cuando la residencia de los
hijos no permita determinar el orden de prioridad, cada
Estado miembro interesado calculará el importe de las
prestaciones incluyendo a los hijos que no residan en su
territorio. La institución competente del Estado miembro
cuya legislación disponga el importe de las prestaciones
más elevado concederá este importe íntegro. La institu-
ción competente del otro Estado miembro le reembolsará
la mitad de dicho importe, dentro del límite del importe
previsto por la legislación de este último Estado miem-
bro‖.
Esta regla de optar por la legislación que prevea un im-
porte superior de la prestación familiar, abonando el otro
Estado la mitad de su importe, choca en principio frontal-
mente con la regla prevista en el artículo 68.2 del Regla-
mento 883/2004 que regula el derecho a complemento
diferencial a cargo de la legislación que siendo aplicable
no sea preferente.
La única solución que podríamos proponer para sol-
ventar esta aparente contradicción es defender que en
el caso del artículo 68.1.b.i) a la persona beneficiaria se
le abona una prestación familiar por parte de un Estado
que tiene derecho a un reembolso por parte de un se-
gundo. Mientras que en el supuesto del artículo 68.2, la
persona beneficiaria cobra dos prestaciones familiares
de Estados distintos entre los cuales no hay reembol-
sos.
d) Artículo 68.1.b. ii)
Conforme al inciso ii) del artículo 68.1.b): en el caso de
derechos adquiridos con motivo del cobro de pensiones: el
lugar de residencia de los hijos, a condición de que exista
pensión pagadera con arreglo a dicha legislación, y de
forma subsidiaria, si procede, el más largo de los períodos
de seguro o de residencia previstos por las legislaciones
en conflicto,
Es decir, requisito para que se aplique prioritariamen-
te la legislación del Estado donde residan los hijos es
preciso que la persona protegida por el Reglamento
883/2004 cobre pensión de dicho Estado.
Pero cuando la residencia de los hijos no permita de-
terminar el orden de prioridad, cada Estado miembro
interesado calculará el orden de las prestaciones inclu-
yendo a los hijos que no residan en su territorio (artículo
58, primer párrafo, del Reglamento 987/2009).
Y, en tal caso, la legislación prioritariamente aplicable
habrá que suponer –el Reglamento 987/2009 nada dice-
que será la del Estado donde el pensionista acredite el
período más largo de seguro o de residencia, conforme
al último párrafo del artículo 68.1.b.ii).
e) Artículo 68.1.b. iii)
El inciso iii) es, con diferencia, el único claro y diáfano
puesto que establece que en el caso de derechos ad-
quiridos por razón de la residencia la legislación aplica-
ble prioritariamente será el lugar de residencia de los
hijos.
C. El complemento diferencial: el Artículo 68.2
Sin perjuicio de que en caso de acumulación de de-
rechos se concedan las prestaciones familiares confor-
me a la legislación que resulte prioritaria por aplicación
del artículo 68.1, el artículo 68.2 prevé la posibilidad de
cobrar un complemento diferencial, ―correspondiente a
la cuantía que supere dicho importe‖.
Este derecho tampoco es una novedad del Regla-
mento 883/2004 por cuanto que ya lo reconocía el Re-
glamento 1408/71 y sobre el mismo el Tribunal de Justi-
cia se pronunció en numerosas ocasiones395
.
En todo caso señalar que el complemento diferencial
implica que la persona beneficiaria de prestaciones fa-
miliares tendrá derecho del Estado cuya legislación
también le sea aplicable pero no con carácter prioritario
a que le abone la diferencia entre la prestación recono-
cida por la legislación prioritaria y la que le hubiera co-
rrespondido de haberle sido aplicable únicamente la
legislación no prioritaria.
Conforme al artículo 60.2 del Reglamento 987/2009,
cuando la institución destinataria de la solicitud ―estimara
que existe un posible derecho a acogerse a un comple-
mento diferencial en virtud de la legislación de otros Es-
tado miembro, transmitirá la solicitud sin demora a la
institución del otro Estado miembro e informará de ello al
interesado‖.
No obstante, el derecho a este complemento diferen-
cial tiene una importante excepción:‖no será obligatorio
otorgar este complemento diferencial para los hijos que
residan en otro Estado miembro cuando el derecho a la
prestación de que se trate se funde exclusivamente en la
residencia‖. Precepto sin duda criticable porque deja a la
discrecionalidad de los Estados abonar en tales casos el
complemento y, sobre todo, porque puede ser constituti-
vo de un obstáculo a la libre circulación.
395 Sentencia del TJCE de 23.4.1986, -153/84, (Ferraioli) Rec.;
p.1401: ―el derecho a las asignaciones familiares debidas a uno de los padres por el Estado miembro de empleo en virtud del artí-culo 73 de dicho Reglamento, sólo se suspende cuando se llega
a la concurrencia del monto de las asignaciones de la misma na-turaleza efectivamente pagadas por el Estado miembro sobre el territorio del cual residen los miembros de la familia‖. En el mismo
sentido, la sentencia del TJCE de 27.6.1989, -124/88 (Georges) Rec.; p.1905.
1. El Artículo 68.3
En este artículo se regula el procedimiento de tramita-
ción de prestaciones familiares cuando la solicitud se pre-
sente ante un Estado cuya legislación no sea aplicable
prioritariamente. Es desarrollado por el artículo 60 del Re-
glamento 987/2009 que contiene una importante previsión:
―a efectos de la aplicación de los artículos 67 y 68, se
tendrá en cuenta la situación de toda la familia como si
todos sus miembros estuvieran sujetos a la legislación del
Estado miembro considerado y residieran en él‖.
Uno de los aspectos a resaltar, por lo que respecta al
devengo de la prestación familiar es la expresa previsión
de que la institución competente del Estado cuya legisla-
ción sea aplicable con carácter prioritario tramitará la
solicitud como si le hubiera sido presentada directamen-
te, y tendrá en cuenta la fecha en que se presentó la
solicitud a la primera institución como fecha de solicitud
ante la institución prioritaria.
D. ¿Unicidad de legislación aplicable?
Uno de los pilares sobre los que se sustenta la coordi-
nación comunitaria de los sistemas de Seguridad Social
es el principio de unicidad de la legislación aplicable396
,
que será determinada por el propio Reglamento
883/2004 que como regla general se decanta como crite-
rio determinante por el de la ―lex loci laboris‖, siendo el
396 Eva Garrido Pérez; La Pensión de Jubilación de los Trabajadores
Migrantes Españoles. Bomarzo. Albacete. 2005; p. 10:―la regla ge-neral va a ser considerar como única legislación aplicable la de
aquel Estado miembro en cuyo territorio el sujeto ejerce su activi-dad por cuenta ajena o por cuenta propia (lex locis laboris)‖.
criterio del lugar de la residencia de los sujetos protegi-
dos utilizado con carácter residual.
Sin embargo, por lo que a las prestaciones familiares
se refiere, el principio de unicidad de legislación aplica-
ble sufre una quiebra cuando existe derecho al com-
plemento diferencial por cuanto que en tales casos las
prestaciones familiares se reconocen al amparo de más
de una legislación.
E. Prestaciones familiares complementarias y prestaciones especiales de orfandad
Dispone el artículo 69.1 del Reglamento
883/2004:―cuando, conforme a la legislación determina-
da en virtud de los artículos 67 y 68 no se adquiera de-
recho a prestaciones familiares complementarias o es-
peciales de orfandad, tales prestaciones serán concedi-
das por defecto y como complemento a otras prestacio-
nes familiares adquiridas con arreglo a la legislación
arriba mencionada, por la legislación del Estado miem-
bro a la que el trabajador fallecido hubiera estado sujeto
durante más tiempo, en la medida en que hubiere ad-
quirido el derecho con arreglo a dicha legislación. Si no
existiere derecho adquirido con arreglo a dicha legisla-
ción, se examinarán las condiciones de adquisición de
tal derecho en virtud de las legislaciones de los demás
Estados miembros y se concederán prestaciones en
orden decreciente de duración de los períodos de segu-
ro o de residencia cumplidos con arreglo a la legislación
de dichos Estados‖.
La primera crítica que ha de hacerse al respecto es
que el Reglamento 883/2004 en ningún momento define
qué haya de entenderse por ―prestaciones familiares
complementarias‖ y por ―prestaciones especiales de
orfandad‖, lo que hace que sea difícil de comprender
cuál es el supuesto regulado por el artículo 69.1.
Para solventar esta laguna, el artículo 61 del Regla-
mento 987/2009 prevé que ―la Comisión Administrativa
elaborará una lista de prestaciones familiares o especia-
les para huérfanos‖. Con lo cual, en definitiva, lo que va
a determinar a qué concretas prestaciones se les apli-
que el artículo 69 Reglamento 883/2004 va a ser su
mera inclusión en un listado.
Asimismo, del artículo 69 se deduce que estaríamos
ante otro supuesto de quiebra del principio de unicidad
de legislación aplicable puesto que en este caso,
además de las prestaciones adquiridas por aplicación
de los artículos 67 y 69, se concederán otras prestacio-
nes ―complementarias o especiales‖ con cargo a la le-
gislación del Estado miembro a la que el trabajador fa-
llecido hubiera estado sometido durante más tiempo si
hubiera adquirido derecho a tales prestaciones con
arreglo a dicha legislación.
Prevé el artículo 61 del Reglamento 987/2009 que
―en caso de que no se contemple que la institución
competente conceda con título prioritario prestaciones
familiares complementarias o especiales para huérfanos
conforme a la legislación que aplique, transmitirá sin
demora cualquier solicitud de prestaciones familiares, a
la institución del Estado miembro a cuya legislación
haya estado sujeto el interesado durante más tiempo y
que conceda tales prestaciones familiares complemen-
tarias o especiales a los huérfanos. En algunos casos
ello podrá implicar la retransmisión del expediente, en
las mismas condiciones, a la institución del Estado
miembro bajo cuya legislación haya cubierto el intere-
sado el más corto de sus períodos de seguro o de resi-
dencia‖.
III. Prestaciones familiares y deducciones fiscales
Cuando los primeros Reglamentos de coordinación
de sistemas de Seguridad Social fueron adoptados se
acordó que las prestaciones familiares comprenderían
solamente las prestaciones de la Seguridad Social, pero
no los impuestos y otras ventajas‖397
.
Ello no significa, sin embargo, que pueda privarse al
migrante de los beneficios sociales o fiscales que tomen
en consideración la existencia de cargas familiares, sino
que los mismos habrán de reclamarse con arreglo a la
legislación del Estado miembro de residencia y al ampa-
ro del artículo 7.2. del Reglamento 1612/68.
Sin descartar que una misma prestación pueda ser
reclamada en unos casos como prestación de Seguri-
dad Social y en otros como ventaja social. Al respecto
se puede traer a colación la sentencia Martínez Sala398
,
que reconoció que la prestación de crianza alemana
―está incluida en el ámbito de aplicación ratione mate-
riae del Derecho comunitario como prestación familiar
en el sentido del artículo 4.1.h) del Reglamento 1408/71
y como ventaja social en el sentido del artículo 7.2 del
397 Comisión Europea; Recopilación de Disposiciones Comunitarias
sobre Seguridad Social 1994 (4ª edición). Oficina de Publicacio-
nes Oficiales de las Comunidades Europeas. The Netherlands. 1996; p.166.
398 Sentencia del TJCE 12.5.1998, -85/86 (Martínez Sala) Rec.; p.I-
2691.
Capítulo XIV
Libre circulación de personas y prestaciones en metálico no contributivas399
CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social
Universidad de Sevilla
I. Ámbito de aplicación material del Reglamento 883/2004
De conformidad con el artículo 3.2 del Reglamento
883/2004, el mismo se aplica a los regímenes de Segu-
ridad Social generales y especiales, contributivos y no
contributivos400
, excepto disposición en contrario en el
399 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-
terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-ropeo de Desarrollo Regional.
. . 400 Con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento 1408/71, el
Tribunal de Justicia ya había considerado que, según los térmi-nos de su precedente (el Reglamento 3/58), los regímenes de
Anexo XI401
.
El artículo 3.3 del Reglamento 883/2004 dispone que el
citado Reglamento también se aplicará a las prestaciones
especiales en metálico no contributivas previstas en el artí-
culo 70402
. De la lectura de este último precepto se infiere
que el término ―prestación especial no contributiva‖403
se
reserva para las prestaciones que los Estados notifiquen
en el Anexo X.
Por el contrario, su artículo 3.5404
consagra la exclu-
seguridad social generales y especiales contributivos y no contri-butivos se incluían dentro de su ámbito de aplicación material, siendo irrelevante la calificación de una prestación como asisten-
cial o de Seguridad Social por parte del legislador nacional. Cfr. SSTJCE de 16.11.1972,-16/72, (Allgemeine Ortskrankenkasse) Rec.; p.1141; de 25.3.1985,-122/84, (Scrivner) Rec.; p.1027; y de
27.3.1985, -249/83, (Hoeckx) Rec.; p.973. 401 En dicho Anexo, España ha incluido disposiciones específicas
relativas al régimen especial de funcionarios públicos y al cómpu-to de períodos ficticios de cotizaciones.
402 Cfr. epígrafe III. ―La nueva regulación de las prestaciones espe-
ciales no contributivas en metálico en el artículo 70 del Regla-mento 883/2004‖.
403 Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro;―La Radical Evolución de la Jju-
risprudencia Comunitaria sobre Exportación de Prestaciones No
Contributivas‖. Noticias de la Unión Europea nº 300/2010. 404 El Reglamento 988/2009 de 16.9.2009 dio nueva redacción al
artículo 3.5 del Reglamento 883/2004: ―El presente Reglamento no se aplicará: a) a la asistencia social y sanitaria, ni a las presta-ciones respecto a las cuales un Estado miembro asuma la res-
ponsabilidad de los daños causados a las personas y prevea una compensación, tales como las concedidas a las víctimas de gue-rra y de acciones militares o de sus consecuencias; las víctimas
de delitos, asesinato o actos terroristas; las víctimas de daños ocasionados por agentes del Estado miembro en el ejercicio de sus funciones, o las víctimas que se hayan visto perjudicadas por
sión de las prestaciones de Asistencia Social del ámbito
de aplicación del Reglamento 883/2004.
Aunque ni el Reglamento 883/2004, ni sus preceden-
tes los Reglamentos 1408/71 y 3/58, contienen una de-
finición de Seguridad Social o de Asistencia Social, co-
mo tampoco de prestación ―contributiva‖ y ―no contribu-
tiva‖, la exigencia de una aplicación uniforme del Dere-
cho comunitario implica que los términos empleados por
el Reglamento no pueden ser alterados ni por las pecu-
liaridades propias de los Derechos nacionales, ni por las
interpretaciones internas sobre términos empleados por
el Derecho comunitario405
.
II. Inexportabilidad de las prestaciones especiales en metálico no contributivas
A pesar de que la exportación de prestaciones socia-
les es un principio básico del Derecho social comunita-
rio que se manifiesta en el principio de supresión de
cláusulas de residencia (artículo 7 del Reglamento
883/2004), el mismo nunca ha sido aplicable a las pres-
taciones especiales no contributivas que hubieran sido
notificadas por los Estados miembros en determinados
anexos (Anexo II bis en el Reglamento 1408/71 y Anexo
X en el Reglamento 883/2004).
Esta situación no se ha visto alterada con la entrada
en vigor del Reglamento 883/2004, cuyo artículo 70.3
razones políticas o religiosas o debido a su origen‖.
405 La necesidad de interpretación uniforme del Derecho comunitario
viene exigida, entre otras, por la STJCE 10.1.1980, -69/79, (Jor-dens-Vosters) Rec.; p.75.
expresamente excluye la aplicación del citado artículo 7
a las prestaciones especiales en metálico no contributi-
vas.
Su artículo 70.4 añade que dichas prestaciones
―serán facilitadas en el Estado miembro en el que las
personas interesadas residan, y de conformidad con su
legislación. Esas prestaciones serán facilitadas y sufra-
gadas por la institución del lugar de residencia‖.
A. Totalización sin prorrateo
Puesto que, por el contrario, el artículo 6 del Regla-
mento 883/2004 que consagra el principio de totaliza-
ción de períodos sí es aplicable a las prestaciones es-
peciales no contributivas, el Estado que las reconozca
habrá de totalizar, en caso necesario, los períodos cu-
biertos en otros Estados miembros o en los que se apli-
que el Derecho Comunitario (Espacio Económico Euro-
peo y Suiza).
III. Las prestaciones especiales en metálico no contributiva en el Artículo 70 del Reglamento 883/2004
El artículo 70 del Reglamento 883/2004 establece
que el mismo ―se aplicará a las prestaciones especiales
en metálico no contributivas previstas en la legislación
que, por su alcance personal, objetivos y condiciones
para su concesión presenten características tanto de
legislación de seguridad social a que se refiere el apar-
tado 1 del artículo 3 como de asistencia social‖.
Se entenderá por ―prestaciones especiales en metáli-
co no contributivas‖ aquellas que:
a) tienen por objeto proporcionar:
i) cobertura adicional, sustitutoria o auxiliar de los
riesgos cubiertos por las ramas de seguridad so-
cial mencionadas en el apartado 1 del artículo 3,
que garantice a las personas en cuestión unos in-
gresos mínimos de subsistencia respecto a la si-
tuación económica y social en el Estado miembro
de que se trate;
o
ii) únicamente la protección específica de las perso-
nas con discapacidad, en estrecha vinculación con
el contexto social de cada una de esas personas
en el Estado miembro de que se trate,
y
b) cuando la financiación proceda exclusivamente de
la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto
público general, y las condiciones de concesión y
cálculo de las prestaciones, no dependan de ninguna
contribución del beneficiario. No obstante, las presta-
ciones concedidas para completar una prestación
contributiva no se considerarán prestaciones contri-
butivas por este único motivo,
y
c) figuren en el anexo X.
De la lectura del citado precepto se deduce que los
requisitos que mencionan tienen carácter acumula-
tivo.
A. Prestaciones españolas incluidas en el Anexo X
España ha notificado en el Anexo X las siguientes
prestaciones:
- Subsidio de garantía de ingresos mínimos (Ley
13/82 de 7.4.1982)
- Prestaciones en metálico de asistencia a personas
de avanzada edad e inválidos incapacitados para
el trabajo (RD nº 2620/81, de 24.7.1981).
- Pensiones de invalidez y jubilación, en su modali-
dad no contributiva, incluidas en el artículo 38.1
TRLGSS.
- Las prestaciones que complementan las anteriores
pensiones, según dispone la legislación de las
Comunidades Autónomas en las que tales com-
plementos garantizan un ingreso mínimo de subsis-
tencia habida cuenta de la situación económica y
social en las correspondientes Comunidades Autó-
nomas.
- Subsidio de movilidad y compensación por gastos
de transporte (Ley nº 13/82 de 7.4.1982).
1. Coordinación de las prestaciones asistenciales de las CC.AA.
Si confrontamos el Anexo II bis del Reglamento
1408/71 con el Anexo X del Reglamento 883/2004, la
única novedad -aunque sobresaliente- por lo que a Es-
paña se refiere, radica en la inclusión en el Anexo X de
las prestaciones asistenciales instauradas por las Co-
munidades Autónomas para complementar a las presta-
ciones no contributivas de Seguridad Social estatales406
.
406 Las prestaciones no contributivas de Seguridad Social fueron
instauradas por la Ley 26/1009, desarrollada por el Real Decreto 357/1991, a su vez modificado por la Orden PRE/3113/2009, de 13 de noviembre.
Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; El Régimen Jurídico de las Presta-ciones No Contributivas de Seguridad Social en el Ordenamiento Jurídico Español. Laborum. Murcia. 1998.
Las CC.AA. en base al 148.1.20 CE han venido pro-
mulgando programas para combatir la exclusión socio-
laboral y luchar contra la pobreza en los que, entre otras
medidas, se prevén prestaciones económicas para per-
sonas en situación de necesidad conocidas bajo muy
diversas denominaciones, tales como salarios sociales,
rentas mínimas de inserción, ingreso mínimo de inser-
ción…
Común denominador de dichas prestaciones es que,
generalmente, su concesión se subordina a la prueba de
carencia de recursos suficientes y a la acreditación de
períodos de residencia previos en la Comunidad Autóno-
ma que la dispensa, el importe se modula atendiendo a la
composición de la unidad familiar, y es causa de extinción
del derecho el traslado de la residencia fuera de la Comu-
nidad Autónoma que la abona.
Además, las prestaciones instauradas por las CC.AA.
comparten elementos comunes con las prestaciones no
contributivas de Seguridad Social: vinculación a los típicos
riesgos de Seguridad Social (vejez, desempleo…), finan-
ciación a través de recursos públicos, prueba de insuficien-
cia de recursos, y configuración como derechos subjetivos
perfectos407
.
En todo caso, de la lectura del Anexo X se infiere que
la voluntad del legislador español ha sido la de coordi-
nar única y exclusivamente aquellas prestaciones asis-
407 José María Alonso Seco; y Bernardo Gonzalo González; La Asis-
tencia Social y los Servicios Sociales en España. Boletín Oficial
del Estado. Madrid. 2000; p.119. En el mismo sentido, Luis Hurtado González;―Asistencia Social y
Seguridad Social: Sus Fronteras Actuales‖. Actualidad Laboral
1993-2; mag.461:―las nuevas prestaciones de Asistencia Social -que son los salarios sociales instaurados por determinadas CC.AA- se configuran como Derechos subjetivos perfectos‖.
tenciales creadas por las CCAA y que complementen a
las prestaciones no contributivas de Seguridad Social
reguladas por el legislador estatal ―en las que tales
complementos garantizan un ingreso mínimo de subsis-
tencia habida cuenta de la situación económica y social
en las correspondientes Comunidades Autónomas‖.
Prestaciones no contributivas de Asistencia Social que
han generado gran litigiosidad a nivel de Derecho inter-
no hasta el punto de tener que pronunciarse el Tribunal
Constitucional sobre su naturaleza (STC 239/2002, de
11 de diciembre408
).
Pero, aunque desde el punto de vista del Derecho in-
terno no cabe duda de que, conforme al artículo
148.1.20 CE las prestaciones dispensadas por las
CC.AA. se han de calificar de Asistencia Social, la solu-
ción a nivel comunitario ha cambiado radicalmente tras
la entrada en vigor del Reglamento 883/2004 puesto
que tras su inclusión en su Anexo X han pasado a ser
calificadas como prestaciones especiales no contributi-
vas de Seguridad Social.
Es decir, a efectos comunitarios, el régimen jurídico
aplicable a las prestaciones españolas de Seguridad
Social no contributivas es idéntico al aplicable a las
prestaciones de Asistencia Social de las CC.AA que
complementan a las anteriores.
Y, consecuentemente, la aplicación del Reglamento
883/2004 a las prestaciones asistenciales de las CC.AA
supone que les son de aplicación el principio de igualdad
de trato (artículo 4 Reglamento 883/2004). Por tanto, no
408 Eva Sáenz Royo;―Prestaciones No Contributivas y Comunidades
Autónomas. Un comentario Crítico a la STC 239/2002, de 11 de diciembre‖. Revista Estudios Políticos nº 124/2004; pp.265-276.
podrán ser denegadas a los ciudadanos comunitarios o
nacionales de un Estado miembro o donde el Derecho
comunitario resulte aplicable (Espacio Económico Europeo
y Suiza) por el mero hecho de no ostentar la nacionalidad
española. Asimismo, puesto que, como ya se ha indicado,
el Reglamento 883/2004 consagra que para el reconoci-
miento de las prestaciones especiales no contributivas rige
el principio de totalización sin prorrateo, cuando las
CC.AA. supediten el reconocimiento de la prestación asis-
tencial al cumplimiento de períodos previos de residencia,
los períodos de residencia acreditados en cualquier otro
Estado miembro o en el que el Derecho comunitario resul-
te aplicable se habrá de computar como cumplido en el
territorio de la CC.AA.
Y todo ello sin perjuicio de que, al margen de las pres-
taciones asistenciales notificadas en el Anexo X, pudiera
defenderse que, en general, las prestaciones asistencia-
les de las CC.AA. –complementen o no prestaciones
estatales- han de calificarse como prestaciones especia-
les en metálico no contributivas al amparo del artículo 70
del Reglamento 883/2004 y, en tanto que no notificadas
en el Anexo X, exportables.
B. Crítica a la nueva regulación comunitaria de las prestaciones especiales no contributivas
1. Una ¿nueva? definición
Las diferencias entre la redacción del artículo 4.2 bis
del Reglamento 1408/71 -en su redacción dada por el
Reglamento 647/2005409
- y el nuevo artículo 70 del Re-
409 La STJCE de 18.10.2007, -299/05, (Comisión de las Comunidades
Europeas contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Euro-
glamento 883/2004 son prácticamente inexistentes.
Ninguna aportación novedosa realiza el artículo 70
cuando predica como nota característica de las presta-
ciones especiales en metálico no contributivas el hecho
de que ―presenten características tanto de legislación de
Seguridad Social como de Asistencia Social‖. Y es que,
como LANGER afirma410
, ya de las prestaciones inclui-
das en el Anexo II bis del Reglamento 1408/71 se había
destacado que combinaban elementos de Seguridad
Social y Asistencia Social.
En todo caso, hay algo que no ha cambiado en abso-
luto y es que para que las prestaciones especiales me-
rezcan tal calificativo y por tanto, no sean exportables,
es imprescindibles que sean notificadas en un específi-
co Anexo (en el Reglamento 1408/71 era el Anexo II bis
y ahora en el Reglamento 883/2004 es el Anexo X).
Consecuentemente, lo relevante no es tanto la defini-
ción en sí, sino la inclusión de la prestación en el Anexo,
pea), declaró no ajustada a Derecho la calificación de prestación especial no contributiva de determinadas prestaciones notificadas como tal por Finlandia Suecia y Reino Unido. Esta sentencia es de
gran interés por cuanto que analiza la última redacción dada al artí-culo 4.2 bis del derogado Reglamento 1408/71 que es sustancial-mente idéntica a la vigente en el artículo 70 del Reglamento
883/2004. Cfr. C.Sánchez-Rodas Navarro;‖Novedades en la Juris-prudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el Reglamento 1408/71‖ en: VV.AA.; El Reglamento Comuni-
tario 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008; pp.45-48.
410 Rose Langer; ―The Proposal for Simplified Co-ordination of Social
Security in the EU‖ en: Rose Langer y Maija Sakslin; Co-Ordinating Work-Based and Residence-Based Social Security.
Publications of the Faculty of Law. University of Helsinki. 2004; p.226.
puesto que aunque una prestación pudiera ser califica-
da como prestación especial en metálico no contributiva
conforme a la nueva definición contenida en el artículo
70 del Reglamento 883/2004, si no figura en el Anexo X,
será exportable a otros Estados donde sea aplicable el
citado Reglamento.
2. Las vías de financiación
Resulta controvertido que la ―piedra angular‖ para ca-
lificar a las prestaciones especiales en metálico como
no contributivas sea el hecho de que se financien me-
diante ―la tributación obligatoria destinada a cubrir el
gasto público general‖.
Es cierto que tradicionalmente se ha pretendido defi-
nir a las prestaciones no contributivas por contraposi-
ción a las prestaciones contributivas411
atendiendo, pri-
mordialmente, a su forma de financiación. Así, se ha
venido considerando que prestaciones contributivas
―serían aquellas que se nutren y a las que se accede en
función de cotizaciones directas o indirectas (de sus
empresarios) de los beneficiarios o asegurados, mien-
tras que las no contributivas se caracterizarían por fi-
nanciarse mediante recursos procedentes de los presu-
411 Una definición ―negativa‖ es la que contiene el Convenio 157 de la
OIT (1982) ratificado por España, en cuyo artículo 1.letra n) se esta-
blece que ―la expresión de carácter no contributivo se aplica a las prestaciones cuya concesión no depende ni de una participación fi-nanciera directa de las personas protegidas o de su empleador, ni
del cumplimiento de un período de actividad profesional, así como a los regímenes que conceden exclusivamente tales prestaciones‖. Pero en rigor, lo extenso de la definición hace que resulte de escasa
utilidad a la hora de deslindar las prestaciones no contributivas de Seguridad Social frente a las de Asistencia Social.
puestos públicos y su obtención no se condiciona a exi-
gencias previas de afiliación y cotización‖ 412
.
Pero, se ha de resaltar cómo la doctrina es coinciden-
te a la hora de reconocer a la cotización naturaleza tri-
butaria, tesis de la que se hace eco el Tribunal Consti-
tucional413
; si bien existen discrepancias respecto a la
concreta categoría en la que la cotización se incluya.
3. La “cobertura adicional, sustituria o auxiliar de los riesgos cubiertos por las ramas de Seguridad Social”
A tenor del artículo 70 del Reglamento 883/2004 otro
de los rasgos configuradores de las prestaciones espe-
ciales en metálico no contributivas es que han de tener
por objeto proporcionar ―cobertura adicional, sustitutoria
o auxiliar de los riesgos cubiertos por las ramas de se-
guridad social mencionadas en el apartado 1 del artícu-
lo‖.
Tampoco esto constituye novedad resaltable, puesto
que ya el artículo 4.2 bis, párrafo a) del Reglamento
1408/71 aludía a la necesaria vinculación entre la pres-
tación especial no contributiva y las contingencias enu-
meradas en su artículo 4.1.
En todo caso, y por lo que respecta a las prestacio-
nes no contributivas de Seguridad Social españolas,
412 Santiago González Ortega;―Prestaciones No Contributivas de
Seguridad Social‖ en: Antonio Ojeda Avilés (Coord.); X Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Trotta. Madrid. 1992; p.200.
413 STC 39/1992, de 30 de marzo:―es innegable que el sistema de
protección social se ha ido separando progresivamente del es-
quema contributivo y acercándose de forma cada vez más próxi-ma al concepto de tributación‖.
cuya naturaleza jurídica es, indubitadamente, la de
prestaciones de Seguridad Social, es más que dudoso
que se pueda afirmar que su objetivo sea el de dar ―co-
bertura adicional, sustitutoria o auxiliar‖.
Y ello porque, como se afirmaba en la Memoria del
Proyecto de Ley de Pensiones No Contributivas414
, ―las
pensiones no contributivas se configuran, no tanto como
unas pensiones distintas de las de naturaleza contributi-
va, ya existentes en el ámbito de la Seguridad Social,
cuando de una modalidad –la no contributiva- de una
única pensión; del mismo modo a como ahora se conci-
ben en la Ley como únicas las pensiones contributivas
de jubilación…pero después se diversifican (en sus
cuantías, requisitos, caracteres….), según cual sea el
colectivo profesional que accede a ellas‖.
Consecuentemente, las pensiones contributivas y no
contributivas españolas son ―dos caras de una misma
moneda‖, por lo que se complementan recíprocamente.
4. ¿Simplificación?
Por lo que respecta a las prestaciones no contributi-
vas en general, y a las prestaciones especiales no con-
tributivas en particular, el Reglamento 883/2004 no pa-
rece haber respondido a las expectativas en cuanto a la
pretendida ―simplificación‖ de la normativa comunitaria
sobre coordinación de regímenes de Seguridad Social.
Y ello porque en su articulado subsisten referencias a
414 Secretaría General del Congreso de los Diputados; Prestaciones
No Contributivas. Documentación preparada para la tramitación del Proyecto de Ley por la que se establecen en la Seguridad So-
cial Prestaciones No Contributivas. BOCG Congreso. Serie A nº 1 de 22.12.1989. Documentación Española nº 79. Enero 1990.
las prestaciones no contributivas, especiales en metáli-
co no contributivas y de Asistencia Social, sin que apa-
rezcan nítidamente trazadas las fronteras entre las
mismas cuando, por el contrario, los efectos jurídicos de
su calificación a efectos comunitarios varían sustan-
cialmente de una modalidad a otra.
IV. Las prestaciones especiales no contributivas como ventajas sociales
La noción de ventaja social no está consagrada en el
Reglamento 883/2004 sino en el artículo 7 del Regla-
mento 1612/68.
Se trata de un concepto jurídico indeterminado cuyos
perfiles han sido definidos por la jurisprudencia comunita-
ria que ha invocado esta noción en las más diversas situa-
ciones incluyendo bajo esa rúbrica todas las ventajas que,
vinculadas o no a un contrato de trabajo se reconocen
generalmente a los trabajadores nacionales por razón,
principalmente, de su condición de trabajadores o por el
mero hecho de que tienen su residencia habitual en territo-
rio nacional, por lo que su extensión a los trabajadores
migrantes permite facilitar su derecho a la libre circulación.
Por aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia resulta factible que una prestación que no pue-
de ser abonada en el extranjero por haber sido califica-
da a nivel comunitario como prestación especial no con-
tributiva sea, no obstante, ―exportada‖ como ventaja
social para el trabajador incluido en el ámbito de aplica-
ción personal del Reglamento 1612/68.
Tal ocurrió en las dos sentencias Frascogna415
en las
415 STJCE de 6.6.1985, -157/84, (Frascogna) Rec.; p.1739; y de
9.7.1987, - 256/86, (Frascogna) Rec.; p.3431. Ambas versan so-
que respecto a una ciudadana italiana que residía en
Francia con su hijo -también italiano el cual ejercía su
actividad como trabajador por cuenta ajena en Francia-
se calificó la concesión de un subsidio especial de vejez
previsto por la legislación francesa como ―ventaja social‖
a los efectos del artículo 7.2 del Reglamento 1612/68.
Subisidio que fue notificado por Francia como presta-
ción especial no contributiva a los efectos del Anexo II
bis del Reglamento 1408/71.
A similar conclusión llega la STJCE de 11.9.2007, -
287/05, (Hendrix) Rec.; p. I-6909 en la que por un lado el
Tribunal califica como prestación especial no contributiva
a la prestación holandesa reclamada -destinada a prote-
ger a jóvenes discapacitados416
- y, por tato, no exporta-
ble. Pero, por otro lado, el Tribunal reconoce el derecho a
cobrarla en Bélgica donde el trabajador ha trasladado su
residencia conceptuándola como ventaja social al ampa-
ro del Reglamento 1612/68417
.
V. El derecho originario como fundamento para la exportación de prestaciones no contributivas
Con la STJCE de 26.10.206, -192/05 (Tas-Hagen y
bre el subsidio de vejez regulado por Ley francesa nº 52-799 de 10.7.1952 (JORF de 11.7.1952, p.6939).
416 Sobre el carácter de prestación especial no contributiva de dicha
prestación el TJCE ya se pronunció en su sentencia de 6.7.2006, -154/05, (Kersbergen-Lap y Dams-Schipper) Rec. p. I-624.
417 Un comentario a dicha sentencia en: C.Sánchez-Rodas Nava-
rro;‖Novedades en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea sobre el Reglamento 1408/71‖. Op. cit.; pp.48-53.
R.A. Tas) Rec.; p.I-5763 se ha iniciado una revulsiva
línea jurisprudencial que puede arrojar sorprendentes
resultados respecto a la exportación de prestaciones no
contributivas.
Este litigio se suscitó como consecuencia de la nega-
tiva de las autoridades holandesas a abonar a los recu-
rrentes una prestación destinada a las víctimas civiles
de guerra en base a que no residían en dicho Estado.
Estos no invocan el Reglamento 1408/71, puesto que
expresamente su artículo 4.4 excluye de su ámbito de
aplicación material a las prestaciones a favor de las
víctimas de guerra. Tampoco el Reglamento 1612/68,
ya que no consta que los litigantes hubieran ejercido
actividad por cuenta ajena alguna en otro Estado miem-
bro.
Los recurrentes fundan su pretensión exclusivamente
en el artículo 18. 1 del Tratado de la CE –actual artículo
21.1 del Tratado de Funcionamiento de la UE- que re-
conoce a todo ciudadano de la UE el derecho a circular
y residir libremente en el territorio de un Estado miem-
bro distinto de aquél cuya nacionalidad se ostenta, con
sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en
los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su
aplicación‖.
Argumento que hace suyo el Tribunal de Justicia que
afirma que una normativa nacional que resulta desfavo-
rable para determinados nacionales por el mero hecho
de haber ejercitado su libertad de circular y residir en
otro Estado miembro constituye una restricción a las
libertades que el artículo 18.1 del Tratado CE reconoce
todo ciudadano de la Unión. No considerando el TJCE
que el requisito de exigir la residencia en el territorio que
reconoce la prestación sea proporcional ni que se base
en consideraciones objetivas de interés general.
Análogos razonamientos jurídicos se repiten en asun-
to Nerkowska418
. A la recurrente, de nacionalidad pola-
ca, le fue denegada una pensión de invalidez concedida
a las víctimas civiles de la guerra o de la represión por
no residir en Polonia.
Ante el Tribunal de Justicia no se invocan ni el Re-
glamento 1408/71 ni el Reglamento 1612/68, puesto
que no son de aplicación al caso, sino el artículo 18.1
del Tratado de la CE –actual artículo 21.1 del Tratado
de Funcionamiento de la UE-.
Y, nuevamente, el Tribunal vuelve a interpretar que
una normativa nacional que resulta desfavorable para
determinados nacionales por el mero hecho de haber
ejercitado su libertad de circular y residir en otro Estado
miembro constituye una restricción a las libertades que
el artículo 18.1 reconoce a todo ciudadano de la UE.
A la luz de estas sentencias parece plausible invocar
directamente el artículo 21.1. del Tratado de Funciona-
miento de la UE para reclamar la exportación de una
prestación no contributiva al margen de la farragosa y
restrictiva regulación al respecto contenida en los Re-
glamentos de coordinación de regímenes de Seguridad
Social.
418 STJCE de 22.5.2008, -499/06, (Nekowska) Rec.; p. I-3993.
Capítulo XV
Los trabajadores fronterizos en el Reglamento 883/2004
DR. JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO
Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Santiago de Compostela419
I. Las fronteras ante el mercado interior de trabajo
El establecimiento de un mercado interior de trabajo cuyo
elemento central es la libre circulación de trabajadores ha
permitido un desarrollo notable del trabajo fronterizo, que
se ha ido incrementando con el paso de los años. Si bien
es difícil cuantificar este tipo de trabajo, precisamente por
la flexibilidad que proporciona la libre circulación, diver-
sos estudios permiten trazar una serie temporal bastante
significativa. En 1975, se cifraban en 275.000 los trabaja-
dores fronterizos en la Europa de los 9420
. El Informe del
419 Este trabajo forma parte de los resultados del proyecto de inves-
tigación SEJ2007-65216/JURI, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (Dirección General de Programas y Transfe-rencia de Conocimiento).
420 Vid. C. Ricq; ―Frontier workers in Europe‖en: VV.AA.; (M. Ander-
son, ed.), Frontier Regions in Western Europe. Routledge. Ox-
Parlamento Europeo Los trabajadores fronterizos en la
Unión Europea de 1997 calculaba en torno a 380.000 en
1995. A su vez, en 2005, la Comisión en su Memorando
05/229, 2006 – European Year of Workers‘ Mobility, the
importance of the mobility of workers to the implementa-
tion of the Lisbon strategy, proponía la cifra de 600.000
trabajadores en el marco de la Europa de los 15421
. Fal-
tarían datos más recientes que permitieran completar el
cuadro, en especial considerando la Adhesión de 2004 y
los presumiblemente considerables efectos de la extensa
frontera entre Alemania y Austria, de una parte, y los
nuevos socios de la otra.
Desde el punto de vista laboral, conviene distinguir
entre varias situaciones a la hora de considerar el status
de los trabajadores en relación con su posición frente a
las fronteras nacionales. Primeramente, deben señalar-
se los trabajadores que emigran a otro país, cuyo cruce
de la frontera tiene visos de ser permanente, o al menos
ford. 1983; p.98.
421 Una síntesis en J. M. Zufiaur; La Movilidad Geográfica del Em-
pleo en la Unión Europea: Hacia un Mercado Europeo de Traba-jo. Relaciones Laborales nº 2/2006; pp. 1248:―en cuanto a lo que hace al trabajo transfronterizo o fronterizo, alrededor de 600.000
personas (en la Europa de los 15), es decir el 0,4% de la pobla-ción activa, trabajaban en un país distinto al de su residencia. Una situación que, salvo en lo que respecta a Luxemburgo, ape-
nas si ha evolucionado significativamente desde hace cinco años. Por otra parte, el estudio al que hemos hecho ya referencia indica que el 80% de los trabajadores transfronterizos o fronterizos pro-
vienen de cuatro EM (Francia, Alemania, Bélgica e Italia) y que el 70% de entre ellos convergen hacia tres países (a Suiza, un 35%, a Alemania, un 20% y a Luxemburgo un 16%). También respecto
a este colectivo, la ampliación habrá modificado, muy probable-mente al alza, estas cifras‖.
de larga duración. En segundo lugar, se encuentran los
trabajadores desplazados o destacados, aquellos que
son desplazados por cuenta de una empresa y bajo su
dirección, en el marco de un contrato celebrado entre la
empresa de procedencia y el destinatario de la presta-
ción de servicios que opera en dicho Estado miembro,
al territorio de un Estado miembro, siempre que exista
una relación laboral entre la empresa de procedencia y
el trabajador durante el período de desplazamiento. En
este caso, el desplazamiento tiene naturaleza temporal,
pero normalmente extendida en el tiempo.
Durante la vigencia del Reglamento 1408/71 se consi-
deraba también la figura de los trabajadores de tempora-
da, aquellos que se desplazaban al territorio de un Esta-
do miembro distinto de aquél donde residían, con el fin
de efectuar allí, por cuenta de una empresa o de un em-
presario de este Estado, un trabajo de carácter estacional
cuya duración no podía sobrepasar en ningún caso ocho
meses si permanecían en el territorio de dicho Estado
mientras duraba su actividad. La naturaleza estacional y
cíclica del trabajo era aquí el elemento decisivo. Tras la
entrada en vigor del Reglamento 883/2004, la regulación
especial de esta figura desaparece, encuadrándose en
las reglas generales recogidas en la norma. Por último, y
va ser el objeto de este breve estudio, se halla el trabaja-
dor fronterizo. Lo característico de él es el cruce habitual
de la frontera, en una dinámica de movimiento que es su
sello evidente, y cuyas peculiaridades serán examinadas
a continuación.
Las tradicionales conexiones únicas entre un trabajador
y un Estado, como puede comprobarse, se van debilitando
con el paso del tiempo y aun las excepciones aquí recogi-
das pueden ser a su vez exceptuadas. Ha de recordarse,
por ejemplo, que los funcionarios están exentos de la ca-
racterización como fronterizos, gozando de un régimen
propio422
. No han de pasarse por alto tampoco situaciones
reales como la de los teletrabajadores transfronterizos, los
trabajadores fronterizos en los que coincide además tem-
poralmente la condición de desplazados, o la cesión trans-
fronteriza de trabajadores por parte de empresas de traba-
jo temporal. Sobre esta última situación, baste con recor-
dar que la reciente Directiva 2008/104/CE no incluye entre
las cuestiones que deben ser armonizadas el régimen de
seguridad social de los trabajadores cedidos. El régimen
de protección social se vuelve así un factor añadido de
competencia transfronteriza, que no puede ser minusvalo-
rado.
II. La noción de la Unión Europea y la noción nacional
La aprobación del Reglamento 987/2009, por el que se
adoptan las normas de aplicación del Reglamento
883/2004, sobre la coordinación de los regímenes de
seguridad social, ha hecho que a partir del 1 de mayo de
2010 un nuevo escenario normativo impere en la escena
europea, dejando de lado el Reglamento 1408/71, que ha
regido el destino de los trabajadores europeos desde los
tiempos de la Europa de los Seis.
Resulta curioso comprobar que los trabajadores fron-
422 Vid. D. Carrascosa Bermejo;―Los Trabajadores Fronterizos. Pre-
sente y Futuro en la Norma de Coordinación Comunitaria‖ en: VV.AA.; (M. Correa Carrasco, coord.); Protección Social en las
Relaciones Laborales Extraterritoriales. UC3M-BOE. Madrid. 2008.
terizos no estaban contemplados en la norma primige-
nia de Seguridad social comunitaria, el Reglamento 3
del lejano año 1958. Tuvieron que esperar hasta 1963
para ser regulados de forma monográfica en el Regla-
mento 36/63/CEE423
. El Reglamento 1408/71, en su
artículo 1.b, recogía la definición comunitaria de los tra-
bajadores fronterizos: ―todo trabajador por cuenta ajena
o por cuenta propia que ejerza su actividad profesional
en el territorio de un Estado miembro y resida en el terri-
torio de otro Estado miembro, al que regresa en princi-
pio cada día o al menos una vez por semana; sin em-
bargo, el trabajador fronterizo que esté destacado por la
empresa de la que depende normalmente, o que preste
sus servicios en el territorio del mismo Estado miembro
o de otro Estado miembro, conservará la condición de
trabajador fronterizo durante un tiempo que no excederá
de cuatro meses, aun cuando durante su estancia como
destacado no pueda regresar cada día o al menos una
vez por semana, al lugar de su residencia‖.
Esta caracterización ha pasado, sin modificaciones de
sustancia y con un evidente deseo de simplificación al
Reglamento 883/2004, que regulará la articulación de los
regímenes de Seguridad social en el marco de la renova-
da Unión Europea. Concretamente, su artículo 1.f. con-
tiene la siguiente definición: ―toda persona que realice
una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado
miembro y resida en otro Estado miembro al que regrese
normalmente a diario o al menos una vez por semana‖.
Es curioso comprobar que esta definición estaba ausente
423 Sobre este primer Reglamento, J-J. Ribas et al; Traité de Droit
Social Européen. PUF. París; pp.328 y ss.
de la propuesta de la Comisión424
, así como toda men-
ción específica a los trabajadores fronterizos. Fue el Par-
lamento Europeo, a través de sus enmiendas425
, el que
introdujo la caracterización y buena parte de las especia-
lidades que se expondrán a continuación.
Merece la pena desviarse ligeramente del camino
trazado y comparar esta definición con la que propone,
para su propio ámbito, la Ley Orgánica de Extranjería.
Ésta, en su artículo 43, caracteriza a los trabajadores
transfronterizos como los trabajadores extranjeros que,
residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad
en España y regresen a su lugar de residencia diaria-
mente426
. Como salta a la vista, el elemento de residen-
cia en la zona limítrofe no está presente en la noción
comunitaria, ni ha estado nunca presente desde 1963.
Geográficamente, por lo tanto, el potencial contenido es
mucho más amplio. Esta amplitud se ve confirmada por
la diferencia en la frecuencia de retornos: mientras que
la LOEX exige el regreso diario, la noción comunitaria
424 COM (1998) 779 final. 425 Posición del Parlamento Europeo adoptada en primera lectura el
3 de septiembre de 2003 con vistas a la adopción del Reglamento (CE) nº …/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a
la coordinación de los sistemas de seguridad social, DOUE C 076 E, 25.03.2004. Su aceptación por la Comisión en COM (2003) 596 final y por el Consejo en la Posición común (CE) no 18/2004,
de 26 de enero de 2004, aprobada por el Consejo de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con vistas a la adopción
de un Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.
426 Sobre estas autorizaciones, vid. A. Ceinos Suárez; El Trabajo de
los Extranjeros en España. La Ley. Madrid. 2006; pp. 216 y ss.
sólo toma esa habitualidad como uno de los posibles
elementos de la definición. Al señalar que el retorno
debe producirse ―al menos una vez por semana‖, el
espectro de posibilidades se vuelve ilimitado, abarcando
desde quien reside en Tui y cruza todos los días el Miño
para trabajar en Valença hasta el trabajador de la City
londinense que merced a los modernos medios de
transporte vuela los lunes desde su hogar junto al Lago
de Como para retornar los jueves. Resulta de especial
interés, por consiguiente, comparar cómo se fija la resi-
dencia en las distintas legislaciones comunitarias, para
determinar el auténtico alcance del precepto.
En cualquier caso, la ida y el retorno son elementos
indispensables en la caracterización de la Unión Euro-
pea. Como puso de manifiesto el Tribunal de Justicia en
la sentencia Bergemann427
¸ ―un trabajador que, después
de haber trasladado su domicilio a otro Estado miembro
distinto del Estado del empleo, no regrese ya a este últi-
mo, no puede ser incluido en la categoría de trabajador
fronterizo en el sentido de la letra b) del artículo 1 del
Reglamento 1408/71‖. La condición, eso sí, perdura en el
caso del trabajador fronterizo que se encuentra en paro
total, lo cual le permite acceder desde esta situación a las
prestaciones correspondientes428
. Esta doctrina continúa
teniendo perfecta validez tras la entrada en vigor del Re-
glamento 883/2004. Tras la aprobación, por otra parte,
del Reglamento 859/2003 la nacionalidad del trabajador
ha dejado de tener importancia, a diferencia de la situa-
427 STJCE de 22.09.1988, Bergemann, asunto 236/87, Rec.1988,
p.5125. 428 STJCE de 15.10.1991, Faux, asunto C-302/90, Rec.1991, p.I-
4875.
ción anterior429
.
La condición de fronterizo conlleva automáticamente,
por último, la de trabajador en sentido estricto. Según re-
iterada jurisprudencia, los trabajadores fronterizos pueden
invocar el artículo 7 del Reglamento 1612/68, a los efectos
de beneficiarse de las mismas ventajas sociales otorgadas
a los trabajadores nacionales excepto aquellos cuya acti-
vidad es tan reducida que tiene carácter puramente margi-
nal y accesorio430
.
III. Determinación de la Ley Aplicable: El Título II del Reglamento 883/2004
Es de sobra sabido que la normativa de articulación
de la Unión Europea no aspira a unificar los sistemas
nacionales de Seguridad social, sino que por el contra-
rio pretende poner en conexión los distintos ordena-
mientos sin alterar su sustancia. Elemento central en
dicha tarea es la designación de una única ley aplicable
para las distintas situaciones que pueden producirse en
el ámbito regido por el Reglamento 883/2004. El criterio
principal que maneja esta norma es el clásico del Dere-
cho Internacional Privado y que se ha usado tradicio-
nalmente al articular regímenes de Seguridad social, la
429 Vid. STJCE de 25.10.2001, Ruhr, asunto C-189/00, Rec.2001, p.I-
8225, donde se denegaban a una ciudadana polaca, residente en Alemania y que trabajaba en Luxemburgo, algunos de los beneficios contemplados en este trabajo por no ser ciudadana comunitaria y no
estar en aquel tiempo incluida en el ámbito del Reglamento. 430 Vid. C. Sánchez-Rodas Navarro; ―La Radical Evolución de la
Jurisprudencia Comunitaria sobre Exportación de Prestaciones No Contributivas‖. Noticias de la Unión Europea nº 300/2010.
lex loci laboris¸ la ley del lugar de trabajo431
, que a pesar
de su sencillez se ha revelado como una fuente inago-
table de problemas432
.
Se recoge principalmente en el artículo 11.3.a: ―la per-
sona que ejerza una actividad por cuenta ajena o propia
en un Estado miembro estará sometida a la legislación
de ese Estado‖. De la formulación actual ha desapareci-
do la mención del Reglamento 1408/71 al problema con-
creto de los trabajadores fronterizos, puesto que recalca-
ba la centralidad del vínculo laboral frente al de residen-
cia, sin perjuicio de las especialidades que podrán encon-
trarse en determinadas prestaciones.
Esta regla general, no obstante, conoce ya en el pro-
pio Título II del Reglamento varias excepciones en lo
que se refiere a algunas modalidades especiales de
trabajo en un Estado distinto del de residencia, que no
obstante no son consideradas como trabajo fronterizo.
Entre ellas, cabe señalar a quien ejerza normalmente
una actividad por cuenta ajena en el territorio de dos o
más Estados miembros, que estará sujeto a la legisla-
ción del Estado miembro en cuyo territorio resida, si
431 Cfr. A. V. Sempere Navarro; ―Principios Generales de la Segur i-
dad Social Comunitaria‖ en: VV.AA., La Seguridad Social Interna-cional: Convenios Bilaterales y Derecho Comunitario. Madrid.
1994; pp.18-9, n.6:―es una elección que se impone necesiter para solucionar el eventual conflicto de leyes que pueda presentarse en cualquiera de los ordenamientos nacionales; además, parece,
una opción coherente con el transfondo económico-financiero que hay detrás de la protección a los diversos riesgos contemplados por los sistemas de Seguridad Social: la cotización y las presta-
ciones se encomiendan al mismo sistema‖. 432 Vid. Y. Maneiro Vázquez; ―Fuentes y Principios de Aplicación de
la Normativa Comunitaria en materia de Seguridad Social‖. Noti-cias de la Unión Europea nº 300/2010.
ejerce una parte sustancia de su actividad en este terri-
torio o si depende de varias empresas o de varios em-
presarios que tengan su sede o su domicilio en el terri-
torio de diferentes Estados miembros (art.13.1.a). Quie-
bra así el criterio del lugar de trabajo y se opta por el de
residencia, entendida como elemento de estabilidad en
la ―inestable‖ vida de este trabajador433
. Nótese que el
criterio de la residencia entra en funcionamiento tam-
bién en el caso de que se trabaje para dos o más em-
presas distintas y no se resida en el territorio donde
alguna de ellas está radicada. Si, en una situación muy
próxima pero diferente, trabaja para una única empresa
en el territorio de varios Estados miembros, pero no en
el de su residencia, rige entonces el criterio de la ley del
Estado donde ésta tiene su sede (art.13.1.b).
Otra excepción proviene del ejercicio simultáneo de
trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia en diferen-
tes Estados, lo cual implica necesariamente una activi-
dad transfronteriza. En este caso, prima una ficción que
lleva a considerar que en el Estado donde trabaja por
cuenta ajena es donde ejerce todas sus actividades
433 STJCE de 16.02.1995, Andresen, asunto -425/93, Rec.1995, p.I-
269: ―la situación de un trabajador danés, que reside en Dinamar-ca y trabaja exclusivamente para una empresa domiciliada en Alemania, que, en el contexto de esta relación laboral, ejerce re-
gularmente, a razón de varias horas por semana y por períodos que no se limitan a doce meses, una parte de su actividad en Di-namarca, está comprendida en el ámbito de aplicación del inciso
i) de la letra b) del apartado 2 del artículo 14 del Reglamento 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplica-ción de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por
cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miem-bros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad‖.
profesionales (art.13.3)434
.
Todas estas reglas, por último, pueden a su vez co-
nocer modulaciones procedentes de diversas fuentes.
En virtud del artículo 8, los propios Anexos del Regla-
mento pueden fijar excepciones a su aplicabilidad, re-
cogiendo la posibilidad de invocación de las cláusulas
de convenios bilaterales que resulten más favorables o
derivadas de circunstancias históricas que sean limita-
das en el tiempo, concretando su aplicación a lo decla-
rado por cada Estado para su inclusión en el Anexo
II435
.
Para los trabajadores fronterizos, se cuentan única-
mente en ese apartado el Convenio entre Bélgica y
Luxemburgo de 4 de marzo de 1994, sobre la seguridad
social de los trabajadores fronterizos (en relación con el
reembolso complementario a tanto alzado); y entre
Alemania y Austria, el artículo 1, apartado 5, y el artícu-
lo 8 del Convenio sobre seguro de desempleo de
434 Vid. Y. Maneiro Vázquez; ―Fuentes y Principios de Aplicación de
la Normativa Comunitaria en Materia de Seguridad Social‖. Op. cit. También la STJCE de 24.03.1994, Van Poucke, asunto -71/93, Rec.1994, p.I-1101:―una persona que se halle en la situa-
ción descrita en la resolución de remisión y que ejerza simultá-neamente una actividad por cuenta ajena en Bélgica y una activi-dad por cuenta propia en los Países Bajos debe ser sometida, en
razón de esta última actividad, a la legislación belga correspon-diente en las mismas condiciones que si ejerciera esta actividad por cuenta propia en Bélgica. El hecho de que, en relación con su
actividad por cuenta ajena, la legislación a la que se aplica el Re-glamento se limite a algunas ramas de Seguridad Social no po-see incidencia en la aplicación de la legislación relativa a la acti-
vidad por cuenta propia‖. 435 Vid. Capítulo IV ―Convenios Internacionales de Seguridad Social
y Reglamentos de Coordinación de Sistemas de Seguridad So-cial.
19 de julio de 1978 y el artículo 10 del Protocolo Final
de dicho Convenio (concesión de prestaciones por des-
empleo a los trabajadores fronterizos por el anterior
Estado de empleo) seguirán aplicándose a las personas
que hayan ejercido alguna actividad como trabajadores
fronterizos a 1 de enero de 2005 o con anterioridad a
esta fecha y pasen a ser desempleados antes del
1 de enero de 2011.
A su vez, el Anexo I del Reglamento 987/2009 recoge
las disposiciones de aplicación de convenios bilaterales
mantenidos en vigor y nuevas disposiciones de aplica-
ción de convenios bilaterales. Afectan a trabajadores
fronterizos la Sección II, punto 1, y sección III del
Acuerdo de 2 de agosto de 1979 sobre la aplicación del
Convenio relativo al seguro de desempleo, de
19 de julio de 1978, que seguirá aplicándose a las per-
sonas que hayan ejercido una actividad como trabajado-
res fronterizos antes del 1 de enero de 2005 inclusive y
pasen a estar en situación de desempleo antes del
1 de enero de 2011; y el Acuerdo de 2 de julio de 1976
entre Francia y Luxemburgo sobre la renuncia prevista
en el artículo 36, apartado 3, del del Reglamento
1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, al reem-
bolso de los gastos por prestaciones en especie del
seguro de enfermedad-maternidad abonadas a los
ex trabajadores fronterizos, a los miembros de sus fami-
lias o sus supervivientes.
No obstante la aparente condición monolítica de las
normas del Título II, el propio Reglamento contiene
prescripciones específicas para determinadas presta-
ciones de los trabajadores fronterizos, recogidas en el
Título III, y que serán presentadas a continuación. La
justificación es, en la mayor parte de los casos, sencilla,
y es la búsqueda de la protección más apropiada, según
las circunstancias, de los trabajadores que tienen dis-
ociado su centro de vida laboral y su centro de vida fa-
miliar436
.
IV. Prestaciones de enfermedad, maternidad y paternidad asimiladas
La distinción principal es, en este campo, la que se-
para prestaciones en metálico y prestaciones en espe-
cie437
. El sustento económico provendrá en todo caso
del Estado competente, conforme al artículo 21, ya sea
de forma directa o a través del Estado de residencia con
cargo al primero, si media acuerdo entre ambos, lo cual
incluye, en virtud de la sentencia Hosse las prestacio-
436 Cfr. A. Desdentado Bonete:―Trabajadores Desplazados y Traba-
jadores Fronterizos en la Seguridad Social Europea: del Regla-mento 1408/1971 al Reglamento 883/2004‖. Revista del Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64/2006; p. 34: ―los proble-
mas de la Seguridad Social son en general problemas técnicos que se derivan de su característica fundamental: la separación te-rritorial entre trabajo y residencia. Esta separación crea necesi-
dades específicas de coordinación en determinadas prestacio-nes‖.
437 Cfr. la caracterización de G. L. Barrios Baudor y L. Dans Álvarez de
Sotomayor; ―Aproximación a la Coordinación Comunitaria en Mate-ria de Prestaciones en Especie por Enfermedad y Maternidad (Asis-
tencia Sanitaria) y Prestaciones Familiares‖. Noticias de la Unión Eu-ropea, 300, 2010:―las primeras tratarían de reemplazar (rentas de sustitución) los ingresos dejados de percibir por parte del asegurado
con ocasión de la actualización de la contingencia de que se trate (enfermedad, maternidad o paternidad); las segundas, en cambio, se hallarían fundamentalmente orientadas a restablecer la salud del
beneficiario, ya se trate del titular del derecho (por ejemplo, en su condición de asegurado o de pensionista) o de sus familiares‖.
nes de dependencia438
.
A) Trabajadores fronterizos en activo
Los artículos 17 y 18 del nuevo Reglamento recogen
especialidades referidas a la protección en especie de
estas situaciones439
. El primero se ha simplificado nota-
blemente frente a la anterior redacción: quien resida en
un Estado distinto del competente recibirá los cuidados
en el Estado de residencia por cuenta del competente.
El segundo precepto supone un cambio notable fren-
te a lo recogido en el Reglamento 1408/71. Merece la
pena señalar que el artículo 18 es uno de los preceptos
modificados por el Reglamento 988/2009 antes incluso
de la entrada en vigor del texto central. Esta modifica-
ción no ha tenido, sin embargo, trascendencia material
alguna, sino que ha consistido en dar una redacción
más clara al precepto, que ya en el texto de 2004 intro-
ducía cambios frente a lo dispuesto en la anterior regu-
lación. En efecto, con el nuevo régimen el trabajador
fronterizo podrá obtener prestaciones en especie cuanto
―se encuentre‖ en el Estado miembro competente440
,
438 STJCE de 21.02.2006, Hosse, asunto -286/03, Rec.2006, p.I-
1771. Sobre ella, vid. J. A. Maldonado Molina; ―La Protección de la Dependencia en la Seguridad Social Comunitaria‖. Noticias de la Unión Europea nº/ 300, 2010.
439 A su vez, son desarrollados en el artículo 24 del Reglamento de
aplicación en lo que a documentación y trámites administrativos
se refiere. 440 Vid., sobre la situación anterior, D. Carrascosa Bermejo; ―Los
Trabajadores Fronterizos. Presente y Futuro en la Norma de Co-ordinación Comunitaria‖. Op. cit.; p.411.
con cargo a éste. Ciertamente, ningún trabajador fronte-
rizo que lo desee va a carecer de protección sanitaria
en estos casos, pero si lo que se deseaba era ofrecer
claramente una doble posibilidad de asistencia sanitaria,
convendría haber precisado más en la redacción.
En cuanto a sus familiares, merece la pena resaltar lo
dispuesto en el considerando 23 del Reglamento, nue-
vamente a instancias del Parlamento Europeo a través
de sus enmiendas:―dadas las diferencias entre los di-
versos sistemas nacionales, es conveniente que los
Estados miembros prevean, siempre que sea posible,
que el tratamiento médico de los miembros de las fami-
lias de los trabajadores fronterizos se realice en el Esta-
do miembro en que el trabajador desarrolla su activi-
dad‖. En virtud del segundo número del artículo 18, es-
tas personas tendrán los mismos derechos que el traba-
jador fronterizo, condicionados por la estancia física,
salvo que el Estado competente figure en el Anexo III
del Reglamento441
. En el caso de esta inclusión, se re-
441 Aparecen en él Dinamarca, Irlanda, Finlandia, Suecia y el Reino
Unido, sin límite temporal alguno, y Estonia, España, Italia, Litua-
nia, Hungría y los Países Bajos, por un periodo de cuatro años a partir de la entrada en vigor del Reglamento. No obstante estos límites, debe tenerse en cuenta que el artículo 87 10 ter dispone
que: ―La lista que figura en el anexo III se revisará a más tardar el 31 de octubre de 2014, basándose en un informe de la Comisión administrativa. Dicho informe contendrá una evaluación de impac-
to de la importancia, la frecuencia, la escala y los costes, tanto en términos absolutos como en términos relativos, de la aplicación de las disposiciones del anexo III. También incluirá las posibles
consecuencias de derogar dichas disposiciones para aquellos Es-tados miembros que sigan figurando en la lista del citado anexo después de la fecha a que se refiere el apartado 10 bis. A la luz
de dicho informe, la Comisión decidirá si presenta una propuesta relativa a la revisión de la lista, con el objetivo, en principio, de derogarla, a menos que en el informe de la Comisión administra-
girán por las mismas reglas que cualquier persona que
se encuentre en una Estado distinto del competente:
―prestaciones en especie necesarias, desde un punto de
vista médico, durante su estancia, tomando en conside-
ración la naturaleza de las prestaciones y la duración
prevista de la estancia‖.
Por último, hay que señalar que con la entrada en vi-
gor del Reglamento 883/2004, desaparece la regulación
específica para las prestaciones por accidente de traba-
jo y enfermedades profesionales que contenía el anti-
guo artículo 53 para los trabajadores fronterizos. En
aras de la simplificación, las reglas aplicables son las
mismas que para las prestaciones comentadas aquí.
Sobrevive, eso sí la regla recogida en el antiguo artículo
59, que pasa ahora al artículo 37, sobre la exención de
necesidad de autorización para el transporte de los fron-
terizos accidentados al hospital o a su residencia442
.
B) Trabajadores fronterizos jubilados
Una de las novedades más destacadas, en lo que a
los trabajadores fronterizos se refiere, es la inclusión de
un precepto específico dedicado a las prestaciones en
especie de los trabajadores fronterizos jubilados, ausen-
te en la anterior regulación y en la propuesta de la Co-
misión hasta que el Parlamento Europeo suscitó el te-
ma. Este artículo 28 fue también reformado por el Re-
tiva se expongan razones poderosas para no hacerlo‖.
442 Sobre la asistencia sanitaria en el nuevo Reglamento, amplia-
mente F. J. Hierro Hierro; Problemas de Coordinación de la Asis-
tencia Sanitaria en el Derecho Europeo. MTIN. Madrid. 2009; pp.285 y ss.
glamento 988/2009, añadiendo una precisión sobre la
jubilación del trabajador ―por vejez o invalidez‖, y con la
intención principal de ―aclarar y ampliar su ámbito de
aplicación y asegurarse de que los miembros de la fami-
lia de antiguos trabajadores fronterizos también pueden
acogerse‖ al régimen allí descrito. La previsión para los
familiares había sido omitida en la versión original del
Reglamento 883/2004.
En esencia, lo que permite el artículo 28 es la conti-
nuidad de la conexión entre el trabajador fronterizo y el
Estado de trabajo, aparentemente con más vigor que
durante su vida laboral en activo. Conforme al primer
número, el antiguo trabajador fronterizo tiene derecho a
seguir recibiendo prestaciones en especie del Estado
miembro en el que ejerció su última actividad, sin men-
ción alguna de la estancia. Eso sí, tales prestaciones
deberán consistir en la continuación de un tratamiento
iniciado cuando se encontraba en activo, lo cual, re-
cuérdese, viene condicionado formalmente por la estan-
cia en dicho Estado. Sus familiares se beneficiarán del
mismo régimen si el Estado del que pretenden la pres-
tación no está incluido en el Anexo III del Reglamento,
ya mencionado.
La segunda posibilidad que contempla el artículo 28
es la concesión de beneficios adicionales a quien en los
cinco años anteriores a la fecha efectiva de una pensión
de vejez o invalidez haya ejercido durante al menos dos
años una actividad como trabajador fronterizo. Esta
persona tendrá derecho a prestaciones en especie en el
Estado miembro en que ejerció dicha actividad como
trabajador fronterizo, siempre que dicho Estado miem-
bro y el Estado miembro en que se halle la institución
competente responsable del coste de las prestaciones
en especie facilitadas al titular de una pensión en su
Estado miembro de residencia hayan optado por ello y
ambos Estados figuren en el anexo V443
. Los familiares
del fronterizo se benefician de estos derechos en los
términos del artículo 18.2, en función de la presencia del
Estado en el Anexo III.
En todos estos casos, el coste de las prestaciones
recaerá sobre la institución responsable del coste de las
prestaciones en especie que le corresponderían en su
condición de titular de una pensión444
.
V. Desempleo
Sin lugar a dudas, la más compleja de las prestacio-
nes desde el punto de vista de los trabajadores fronteri-
zos es la protección del paro forzoso, cuyas especiali-
dades aparecen recogidas en el artículo 65 del nuevo
Reglamento. Nuevamente se detecta un cuantioso es-
fuerzo de simplificación en su redacción, frente al des-
glosado y un tanto confuso abanico de posibilidades
que recogía el antiguo artículo 71.
A semejanza del Reglamento 1408/71, la distinción
fundamental se centra en la caracterización de la situa-
443 Están incluidos en dicho Anexo Bélgica, Alemania, España, Fran-
cia, Luxemburgo, Austria y Portugal. 444 El artículo 29 del Reglamento de aplicación especifica que en
caso de que el Estado miembro en que el antiguo trabajador fron-terizo haya ejercido su última actividad haya dejado de ser el Es-
tado miembro competente y el antiguo trabajador fronterizo o un miembro de su familia viaje a aquel con objeto de percibir presta-ciones en especie en virtud del artículo 28 del Reglamento de ba-
se, deberá presentar a la institución del lugar de su estancia un documento expedido por la institución.
ción protegida como paro parcial o como paro total,
puesto que implican consecuencias completamente
contrarias. En este sentido, con posterioridad a la elabo-
ración del Reglamento 883/2004, la Comisión Adminis-
trativa para la Seguridad Social de los Trabajadores
Migrantes (hoy en día, Comisión administrativa de coor-
dinación de seguridad social) elaboró su Decisión nº
205, de 17 de octubre de 2005, donde se perfilaban
detalladamente ambas nociones, atendiendo como cri-
terio central a la pervivencia (paro parcial) o a la extin-
ción (paro total) del vínculo laboral445
.
El primer número del artículo 65 establece el deber
del trabajador fronterizo en caso de paro parcial o in-
termitente, como sucedía durante la vigencia del ante-
rior Reglamento, de ponerse a disposición de los servi-
445 1) A efectos de la aplicación del artículo 71, apartado 1, letra a),
del Reglamento, la determinación de la naturaleza del desempleo (parcial o total) dependerá de la existencia o del mantenimiento del vínculo contractual laboral entre las partes, y no de la dura-
ción de una suspensión temporal de la actividad del trabajador. 2) Si un trabajador fronterizo continúa empleado por una empresa en
un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio reside, pe-
ro su actividad está suspendida por lo que puede reincorporarse en cualquier momento a su puesto de trabajo, se considerará que dicho trabajador se encuentra en desempleo parcial, y las presta-
ciones correspondientes serán reconocidas por la institución competente del Estado miembro de empleo, con arreglo a lo es-tablecido en el artículo 71, apartado 1, letra a), inciso i), del Re-
glamento 1408/71. 3) Si un trabajador fronterizo, que carece de cualquier vínculo con-
tractual laboral, ya no tiene ningún vínculo con el Estado miembro
de empleo (por ejemplo por haberse resuelto el contrato o por haberse extinguido la relación contractual laboral) se considerará que se encuentra en desempleo total, con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 71, apartado 1, letra a, inciso ii), del Reglamento (CEE) nº 1408/71, y las prestaciones serán reconocidas por la institución del lugar de residencia y a su cargo.
cios de empleo del Estado miembro competente, esto
es, el de trabajo, que le concederá las prestaciones
debidas a su propia costa.
En el caso de quienes han dejado de ser trabajadores
fronterizos para pasar a una situación de paro total, el
deber se establece en cambio frente a los servicios de
empleo del Estado de residencia, conforme al segundo
número del mismo precepto. Positivizando lo afirmado
en las sentencias Mouthaan446
y Miethe447
, este artículo
abre también la posibilidad de que, adicionalmente, el
antiguo trabajador fronterizo se ponga a disposición de
los servicios de empleo del Estado donde desempeñó
su último periodo de actividad448
.
En ambos casos, las prestaciones en metálico serán
446 STJCE de 15.12.1976, Mouthaan, asunto 39/76, Rec.1976,
p.1901. 447 STJCE de 12.06.1986, Miethe, asunto 1/85, Rec.1986, p.1837. 448 Cfr. D. Carrascosa Bermejo;―Los Trabajadores Fronterizos. Pre-
sente y Futuro en la Norma de Coordinación Comunitaria‖. Op. cit.; p.429:―por un lado, en el marco de esta regulación se reco-noce junto a la aplicación genérica de la Ley del Estado de resi-
dencia, la posibilidad de que los trabajadores opten por ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado donde trabaja-ron en último lugar. De hecho, salvo a los trabajadores fronteri-
zos, los trabajadores en desempleo total que no regresen al Es-tado de residencia se pondrán a disposición del Estado de em-pleo. Esta opción permite a los fronterizos, recibir prestaciones
como tales del Estado de empleo sin necesidad de demostrar que mantienen especiales vínculos con dicho Estado. Por otro lado, el legislador no descarta que los fronterizos, al igual que los restan-
tes migrantes desempleados en paro total que residen en un Es-tado miembro distinto del Estado miembro competente, se pon-gan simultáneamente a disposición de los servicios de empleo de
los dos Estados involucrados, el de empleo y el de residencia, op-timizando así sus opciones de encontrar un nuevo empleo‖.
otorgadas por el Estado miembro de residencia, como
recalca el considerando 13 del Reglamento 987/2009.
Existen, no obstante, varias posibilidades en cuanto al
reembolso de éstas por el último Estado de actividad del
sujeto. La regla por defecto, recogida en el artículo 65.6,
es el reembolso de los tres primeros meses, siempre
que esta cantidad no exceda el total adeudado. La pri-
mera excepción a esta regla es lo previsto en el artículo
65.7, el reembolso de cinco meses, siempre que en los
24 meses anteriores el trabajador hubiera completado
periodos de actividad por un total de al menos 12 meses
en el Estado a cuya legislación hubiera estado sujeto en
último lugar, cuando dichos periodos puedan tenerse en
cuenta para generar un derecho a prestaciones de des-
empleo. La segunda excepción, de términos mucho más
ilimitados, es la posibilidad recogida en el artículo 65.8
de que los Estados pacten otras formas de reembolso o,
en sentido contrario, renuncien a cualquier reembol-
so449
.
Intentando poner fin a problemas que habían apare-
cido en la jurisprudencia (como los resueltos por las
sentencias Fellinger450
o Grisvard451
), el nuevo artículo
62.3 se ocupa de la retribución que ha de ser tenida en
cuenta para el cálculo de la correspondiente prestación
de desempleo. Curiosamente, la redacción original hac-
ía mención a ―trabajadores fronterizos‖, habiendo susti-
449 El artículo 70 del Reglamento de aplicación se ocupa de los
trámites necesarios para estos reembolsos.
450 STJCE de 28.02.1980, Fellinger, asunto -67/79, Rec.1980, p.535. 451 STJCE de 01.10.1992, Grisvard, asunto -201/91, Rec.1992, p.I-
5009.
tuido el Reglamento 987/2009 tal denominación por
―desempleados‖, en un esfuerzo por mostrarse más
técnico. En cualquier caso, la regulación es idéntica y se
refiere a las situaciones de paro total: la institución del
lugar de residencia tendrá en cuenta la retribución o los
ingresos profesionales en el Estado miembro en el que
desempeñó su última actividad.
Ha de recordarse, por último, que lo establecido en la
sentencia Comisión contra Holanda452
sigue en vigor
con el nuevo Reglamento. El Tribunal afirmó entonces
con rotundidad la obligación de trato igual por parte del
Estado de residencia453
, que no puede excluir a los tra-
bajadores fronterizos del derecho al traslado temporal
de su prestación.
VI. Prestaciones familiares
Desaparecen con el Reglamento 883/2004 las ex-
cepciones expresas que contemplaban el régimen de
este tipo de prestaciones en el caso de los antiguos
trabajadores fronterizos en situación de desempleo to-
tal. Queda sometida la situación de todo trabajador fron-
452 STJCE de 06.11.2003, Comisión contra Holanda, asunto -311/01,
Rec.2003, p.I-13103. 453 ―El hecho de que la legislación del Estado miembro de residencia
se aplique al trabajador fronterizo en paro total comprendido de-ntro del ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, letra a), inciso ii), en razón de una ficción jurídica según la cual debe con-
siderarse que dicho trabajador ha estado sometido a la legisla-ción antes citada mientras ocupaba su último empleo, en orden a la aplicación de esta misma legislación, no puede afectar a la
afirmación según la cual tal trabajador está sometido, en este ámbito, tan sólo a la competencia del Estado de residencia‖.
terizo, pues, a las reglas generales de los artículos 67 y
siguientes. En una rápida síntesis, dado que no hay
especialidades propias de los fronterizos, éstos reciben
prestaciones familiares del Estado competente. Caso de
que existan normas que prevean la concesión de pres-
taciones de este tipo en el Estado de residencia, el artí-
culo 68 detalla las normas de prioridad aplicables a es-
tos casos de acumulación.
VII. Un breve estrambote terminológico más
La última reflexión del trabajo queda reservada para
los problemas terminológicos. A lo largo de este estudio
se ha utilizado la denominación ―trabajadores fronteri-
zos‖ y no puede ser de otra manera, ya que tal es el
lenguaje de los Reglamentos. Sin embargo, a juicio del
autor, ésta es una noción que se está quedando anti-
cuada por su carácter estático, que parece hacer refe-
rencia únicamente a la pura posición geográfica de los
trabajadores. La realidad de los movimientos en el mer-
cado de trabajo es hoy otra, como se apuntaba en el
primer epígrafe, y el elemento dinámico es el central. El
término ―transfronterizo‖, que incide en el movimiento
más que en la localización, parece, siempre en opinión
de este comentarista, más apropiado, al recoger la
esencia del desplazamiento y el retorno.
Capítulo XVI
La acción administrativa del cobro de derechos por cotizaciones o prestaciones indebidas a la seguridad social en el contexto europeo: euroasistencia ejecutiva del Reglamento 987/2009
JESÚS CARLOS MARRUECOS HUETE
Jefe Unidad Recaudación Ejecutiva 33/05
Tesorería General de Seguridad Social
I. Introducción
El objeto de esta sección es analizar el capítulo III del
Título IV del Reglamento 987/2009 del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por
el que se adoptan normas de aplicación del Reglamento
883/2004 referido a la restitución de prestaciones otor-
gadas indebidamente, recuperación de pagos y cotiza-
ciones provisionales, compensación y asistencia en
materia de cobro.
Después de los cinco años de trabajo analítico que se
ha realizado en el seno de la Unión Europea, finalmente
ha visto la luz este reglamento y con ello se despliegan
todos sus efectos, de enorme relevancia para la protec-
ción social y otras materias.
Hasta la fecha, conforme a la normativa existente de
los Reglamentos 1408/71 y 574/72 han reinado las con-
ductas de impago por parte de los defraudadores que
se amparaban en la escasa cooperación existente en
Europa en esta materia. Ante tal situación y ante el cli-
ma de insatisfacción reinante en la Comisión Europea,
esta Institución toma la iniciativa de reformar y reforzar
los esfuerzos comunes para superar semejante situa-
ción a partir del año 2004. Durante la elaboración de
sus propuestas del Reglamento 987/2009 ha contado
con los gobiernos e instituciones de seguridad social,
interesados de primer orden en formar un procedimiento
renovado y actualizado para combatir la corrupción que
afecta a todos los sistemas de seguridad social de los
Estados miembros.
Del mismo modo, al sector empresarial le preocupa –
y con razón– el grave daño que sufre su imagen y su
reputación, al asociarse dichas conductas minoritarias
de corrupción a la generalidad de operadores económi-
cos, sufriendo dicho descrédito tanto pequeñas y me-
dianas empresas, como multinacionales, implicadas o
no en dicha lacra.
Por tanto, la implantación de la asistencia mutua me-
jorada que brinda este nuevo Reglamento 987/2009 a
los países UE, servidores y prestatarios por igual, se
prestará mejor al buen gobierno, a la lucha contra los
impagos y al combate de la corrupción, fortaleciendo la
confianza recíproca.
Esta asistencia surgida de la norma comunitaria no
se produce entre la UE y los Estados, sino entre éstos
últimos entre sí, con el objetivo de recuperar impagos y
disuadir del fraude.
El Reglamento 987/2009 va a permitir eliminar ese
flagelo de larga data que afecta singularmente a los
sistemas de seguridad social europeos y que ha atena-
zado el desarrollo de la materia del cobro de deudas
mutuas durante tantos años, creando una nueva con-
ciencia basada en un mayor y mejor conocimiento mu-
tuo, apartando para siempre el modelo vigente basado
en la cortesía y en los buenos oficios.
Del perfil de esta norma comunitaria trasciende una
evolución en la actitud de los Estados hacia una mayor
cooperación en esta materia como respuesta a la ex-
tensión internacional de las conductas defraudadoras.
No obstante pese al Reglamento 987/2009, la puesta en
práctica y las actividades de recaudación siguen des-
cansando en las administraciones nacionales lo que
condiciona mucho su eficacia final, si bien la Comisión
Europea conserva cometidos importantes de cara a su
buen funcionamiento y devenir.
Esta nueva cooperación estrenada supone una ma-
yor integración de las instituciones de la seguridad so-
cial y sus países en la cultura de cobros debidos a la
seguridad social, como también una mayor implicación
en sus objetivos que pasan por la obtención de los re-
cursos necesarios para el desarrollo de políticas de gas-
to orientadas a la cohesión social, asunto que se ha
convertido finalmente en materia de preocupación en
las relaciones entre los países de la Unión Europea.
No cabe duda de que la entrada en vigor del Reglamen-
to 987/2009 supone un importante hito en el desarrollo del
Reglamento 884/2004, en lo que hace referencia a deudas
por cotizaciones a la seguridad social, si bien subsistirá
por un largo tiempo la situación de los créditos pendientes
de pago hasta la fecha, siendo una losa difícil de levantar
por razón de su antigüedad y singularidad. Por tanto, el
Reglamento 987/2009 nacerá marcado por un lastre difícil
de digerir, siendo deseable centrarse en poner el contador
a cero y para ello es necesario gestionar con orden y efi-
cacia las nuevas peticiones de futuro, sin que por ello se
renuncie a los créditos pendientes, aunque quizás des-
viando ese saldo histórico al ámbito de las normas con-
vencionales bilaterales o multilaterales.
No se espera, en consecuencia, que esta norma sea
el antídoto letal, dado que los agentes que practican
estas operaciones han alcanzado un alto grado de des-
treza y flexibilidad, muy superior al de los aparatos ofi-
ciales que no tienen, ni remotamente, capacidad para
fiscalizar y sancionar a los agentes generadores de
esas conductas ilícitas. Con todo, el foco sobre los im-
pagos por cotizaciones y prestaciones indebidas se ha
encendido, tanto en la Comisión de la UE como en los
Estados miembros, y ha generado una discusión sobre
como se debe encarar el tema, llevándolo a la agenda
política, lo que ha contribuido a promover una cultura de
cumplimiento en el pago de cotizaciones a la seguridad
social entre los contribuyentes .
Uno de los ejes fundamentales sobre los que descansa
esta nueva norma es la confianza mutua conseguida, des-
pués de mucho esfuerzo en su debate y redacción. Al
mismo tiempo, se antoja necesario un esfuerzo sostenido
para desarrollar y mantener la estructura diseñada fortale-
ciendo los mecanismos de recaudación, a la par que fo-
mentando una mayor credibilidad entre los Estados y pro-
moviendo una mayor eficiencia en sus gestiones orienta-
das hacia la solidaridad comunitaria, como instrumento
que facilite la libertad de circulación de los trabajadores.
Estos esfuerzos se han traducido en un nuevo enfo-
que y su validez evolucionará en la misma medida en
que progresen sus instituciones; por ello hay que reco-
nocer las limitaciones inherentes y analizarla sobre los
esfuerzos mancomunados realizados.
Hay que decir también que el nuevo Reglamento
987/2009 ha supuesto, a nuestro juicio, una oportunidad
perdida de legislar en pro de un procedimiento alineado
con las disposiciones sobre asistencia mutua en materia
de recaudación en el ámbito internacional, sobre el mo-
delo del convenio multilateral de la OCDE y del Consejo
de Europa de 25 enero 1988, ya que éste responde
mejor y más eficazmente, como demuestra su dilatada
aplicación, a los problemas planteados por impago de
deudas, fraude y evasión impositiva.
El Reglamento 987/2009 se ha mirado en su propio
espejo normativo, principalmente en las Directivas
76/308/CEE de base para el cobro y en la Directiva
77/794/CEE que fijaba sus modalidades prácticas de
aplicación, además de en la Directiva 77/799/CEE sobre
el intercambio de información, y de manera singular en
la Directiva 2008/55 de 26 de mayo de 2008 sobre asis-
tencia mutua en materia de cobro de los créditos co-
rrespondientes a determinadas exacciones, derechos,
impuestos y otras medidas.
Conforme avanza la integración comunitaria cobra
mayor significación la cooperación institucional porque
el fraude e impagos se cobijan en las limitaciones que
imponen las reglas de soberanía de seguridad social,
aprovechándose de la liberación de pagos y transferen-
cias en ciertas circunstancias.
La confianza mutua se construye sobre los cimientos
de la reciprocidad, base de todas las formas de asisten-
cia posibles, que impone al Estado requirente utilizar
todos sus medios legales y efectivos posibles, hasta un
grado razonable, antes de enviar una petición de asis-
tencia a otros Estados.
En estos momentos ya no se trata de adaptar las es-
tructuras a una nueva norma sino de incorporar la asis-
tencia mutua a la cultura institucional de los Estados y al
diseño, organización y funcionamiento de los mismos.
II. De la colaboración a la cooperación
La colaboración recaudatoria admite y puede perse-
guir los mismos fines que la cooperación, pero en una
intensidad diferente: aunque la finalidad última y primor-
dial de la asistencia recaudatoria es la satisfacción efec-
tiva del crédito de seguridad social, la asistencia admi-
nistrativa puede perseguir, asimismo fines de carácter
complementario, tendentes en última instancia a la con-
secución del fin recaudatorio para dar cumplimiento a la
estrategia concertada para mejorar la protección so-
cial454
.
La diferencia existente entre la cooperación y la cola-
boración depende del grado de implicación en la ejecu-
ción de la deuda y del tipo de medidas adoptadas para
la salvaguardia de los créditos solicitados en asistencia
–notificación, medidas cautelares, medidas de ejecu-
ción…- así como la profundidad de la coordinación en la
comunicación entre los Estados.
Sobre la base del principio de coordinación que Mi-
rando Boto455
define como ―la conexión de ordenamien-
454 COM (1999) 347 final de 14.07.1999. 455 J.Mª Mirando Boto; ―El Estadio Previo: Algunos Problemas Termi-
tos o de sectores concretos de ordenamientos naciona-
les‖, la UE enfrentó en sus inicios la tarea de coordinar
las legislaciones de seguridad social, cuyo alcance se
extiende a treinta y un países456
, residenciándose en
ella el desarrollo de la actividad de recaudación de im-
pagos a la seguridad social ajenas a las propias, consis-
tente en la prestación de asistencia y buenos oficios por
parte de las autoridades e instituciones de una parte
contratante a los correspondientes de la otra parte a
petición de los mismos en aplicación de los Reglamen-
tos 1408/71 y 574/72457
.
La cooperación supone que se proponen objetivos y
acciones comunes, pero en ambos casos bajo la sobe-
ranía estatal en lo que atañe a las decisiones y a las
acciones cooperativas. Así, los mecanismos caracterís-
ticos de la cooperación son de naturaleza inter-
gubernamental.
Por tanto, una característica de este Reglamento es
que, como Derecho comunitario, se dirige a los Estados
y también a las personas (físicas y jurídicas) y tiene
eficacia directa, mientras que el Derecho Internacional
se dirige sólo a los Estados, por lo que la norma aquí
estudiada posee doble validez, pues pertenece al Dere-
cho de la UE y al de cada Estado Miembro. Esto implica
nológicos de la Seguridad Social Comunitaria‖ en: VV.AA.; El Re-glamento Comunitario 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Pro-
blemas. Laborum. Murcia. 2008. p. 14. 456 Los veintisiete Estados miembros de la Unión Europea, junto a
Islandia, Liechtenstein, Noruega (Espacio Económico europeo EEE) y Suiza.
457 Artículos 92 del Reglamento 1408/71 y 110 del Reglamento
574/72.
que podrá invocarse ante los tribunales nacionales y
que el TJCE, en caso de incumplimiento, haría entrar en
juego el principio de primacía de la norma comunitaria.
En consecuencia, a partir de la entrada en vigor de esta
norma, se impide que los Estados puedan adoptar nor-
mas internas que la contradigan, debiendo alinear sus
procedimientos internos a la luz de esta norma.
Hasta la fecha los esfuerzos de la UE se han centra-
do en marcar unas orientaciones y recomendaciones a
los Estados de carácter voluntario - de dudosa eficacia -
, sobre la base de la cortesía y la cooperación, prevale-
ciendo las normas convencionales bilaterales o multila-
terales. Como consecuencia de esa nula colaboración y
de los pobres resultados alcanzados, se toma concien-
cia de la conveniencia de reforzar la posición en el co-
bro, asumiendo la Comisión Europea, en ejercicio del
principio de subsidiariedad, la iniciativa de avanzar y
reforzar el procedimiento del nuevo Reglamento
987/2009 a imagen y semejanza de la Directiva
2008/55/CE del Consejo de 26 de mayo de 2008, sobre
la asistencia mutua en materia de cobro de los créditos
correspondientes a determinadas exacciones, derechos,
impuestos y otras medidas, intentando incrementar su
eficacia.
En el ejercicio de esa competencia y movida por esos
presupuestos, la UE aprueba el Reglamento 883/2004,
cuyo artículo 84 dispone que ―la recaudación de las
cotizaciones debidas a una institución de cualquier Es-
tado miembro, así como la restitución de prestaciones
indebidamente otorgadas por la Institución de un Estado
miembro, podrán ser practicadas en otro estado miem-
bro, con arreglo a los procedimientos y con las garant-
ías y privilegios aplicables a la recaudación de las coti-
zaciones debidas, así como a la restitución de presta-
ciones otorgadas indebidamente por la Institución co-
rrespondiente del segundo Estado miembro‖. A esta
actividad se le denomina asistencia mutua o coopera-
ción, si bien el término muda según los autores.
Este precepto marca la senda por donde discurrirán
las directrices y pautas que ahora, en forma de norma
comunitaria, dispone el nuevo Reglamento 987/2009,
respetando escrupulosamente dicha orientación.
Además establece las modalidades para su prestación
que presidirán la actuación que los Estados deben ob-
servar en las relaciones de cooperación y reciprocidad,
superando la anterior etapa de cortesía internacional.
Una de las funciones medulares de todos los regíme-
nes contributivos de seguridad social, que impacta di-
rectamente en la salud financiera, es el proceso de re-
caudación de cotizaciones. Los impagos en el espacio
UE ascienden a 125.000 millones de euros, aunque el
cálculo no es más que una parte del costo total que
supone dicha merma de ingresos, que constituye un
obstáculo importante para aumentar las pensiones
mínimas, reducir la pobreza y la desigualdad en el ámbi-
to de la seguridad social, que tanto impacto tienen en
las economías, a la postre. Según investigaciones re-
cientes del Banco Mundial, los ingresos nacionales de
los países que combaten la corrupción en sus distintas
manifestaciones pueden aumentar hasta cuatro veces
en el largo plazo, lo que avala la posición decidida de la
UE en esta materia, actuando la Comisión Europea en
aplicación del referido principio de subsidiariedad. Ello
nos lleva a concluir que la apertura de la economía glo-
balizada y la liberación de pagos aumenta el riesgo de
que los defraudadores, cuando son cazados, huyan
deslocalizando sus bienes a otro país.
Hasta la entrada en vigor del Reglamento 987/2009
se estima, según evaluaciones aproximadas, que sólo
se llega a recaudar el 5 por 100 de los importes para los
cuales se solicita la recaudación asistida, lo que pone
de manifiesto la importancia de reforzar la cooperación
sobre la base de un Reglamento comunitario de obliga-
do cumplimiento que salvaguarde los intereses comu-
nes de las instituciones de seguridad social europeas.
Pasar de la colaboración a la cooperación en la re-
caudación es uno de los desafíos más difíciles a los que
se enfrentan las instituciones de la seguridad social
europea para que su futuro no se vea comprometido y
la asistencia mutua, como cooperación necesaria (cuyo
fin último es hacer efectiva la norma de Derecho interno
allí donde la norma de Derecho internacional limita la
capacidad de acción de los Estados), es la herramienta
estratégica llamada a cumplir una función fundamental
en la supervivencia de los mismos, sin la cual será difícil
mantener el equilibrio financiero.
El tránsito de la colaboración a la cooperación estará
condicionado por factores económicos, laborales, políti-
cos, institucionales y culturales que influyen en la efica-
cia de las medidas recaudatorias. Del mismo modo, las
crisis económicas recurrentes, el desempleo y el creci-
miento del sector informal inciden en la actitud general
del público ante las obligaciones relativas a la seguridad
social. La atribución de mayores poderes a las organi-
zaciones y organismos de la seguridad social, así como
la simplificación de procedimientos específicos van a
contribuir a la cobranza de las deudas mediante meca-
nismos ejecutivos.
En la colaboración o cooperación muchas y variadas
son las fórmulas de organización de los órganos de
recaudación en los países de la UE. En muchos casos,
la propia organización de seguridad social asume esta
responsabilidad y, en otros, lo hace la institución central
de cobranza, como autoridad fiscal central, organismo
estatal o institución pública especializada. Las numero-
sas diferencias en el diseño de los sistemas de seguri-
dad social nacionales, el porcentaje de población cu-
bierta por la protección social en cada país y las dife-
rencias en los métodos de recaudación tornan difícil la
comparación de la eficacia para tomar un modelo de
referencia.
Una explicación a la escasez de utilización de la asis-
tencia mediante el mecanismo de colaboración del Re-
glamento 1408/71 y 574/72 ha sido la lentitud del pro-
cedimiento, cargado de pesados trámites, así como la
falta de respuesta en un tiempo razonable a dichas soli-
citudes, desanimando a los Estados a su uso. Esto ha
hecho a los Estados tomar conciencia de la importancia
de mejorar el procedimiento sobre la base de la coope-
ración, basada en la rapidez e inmediatez y el reforza-
miento de los derechos de los deudores.
El temor de los Estados a los efectos adversos que el
establecimiento de la cooperación puede tener sobre las
relaciones comerciales o exteriores458
, ha sido un ele-
mento que ha motivado la poca insistencia durante tan-
tos años de los Estados en los preceptos del cobro eje-
cutivo. Su inclusión, finalmente de manera imperativa,
458 Justificación permanente de los Estados a la hora de avanzar
decididamente en la cooperación convencional en cualquier ma-
teria de manera multilateral, inclinándose a favor de la seguridad en detrimento de la justicia.
en el nuevo Reglamento 987/2009 supone un cambio
radical aunque tímido en la concepción, lo que comporta
la necesaria persecución del impago de la seguridad
social y control de las conductas del fraude.
Este Reglamento 987/2009 no es ajeno ni contrario al
difícil equilibrio de los intereses en juego, lo que ha exi-
gido el respeto tanto de las posiciones de los Estados
afectados, como de los sujetos que pueden soportar
una actuación pública compulsiva contra su patrimonio
en las negociaciones de alcance real en el ámbito del
Reglamento 987/2009.
Operar de manera conjunta para lograr objetivos co-
munes, a pesar de que la sociedad comunitaria no sien-
te como imperativa común la lucha contra el fraude e
impagos de las cuotas de seguridad social, y por tanto
pasar de la colaboración a la cooperación y, en un pos-
terior estadio, a la integración es el mayor desafío al
que se enfrentan los socios comunitarios.
Este desafío supondrá que los Estados actúen de
manera concertada para alcanzar fines determinados
pero conservando cada uno sus normas de organiza-
ción y funcionamiento, sin que los fines perseguidos
reflejen un interés común, dado que la ayuda es unilate-
ral y a condición de reciprocidad. Pues el miedo a esa
reciprocidad ha viciado y frenado desde el origen la
colaboración comunitaria de la asistencia mutua como
mecanismo de cooperación.
Cualquier estrategia comunitaria futura deberá pasar
por la profundización constante de la cooperación admi-
nistrativa, en actuaciones coordinadas y en el respeto
de reparto de tareas entre los Estados miembros y la
Comisión europea.
III. Contenido y alcance de la asistencia
Ha resultado tradición en los Estados, conforme a los
procedimientos de liquidación de las deudas, que el
cansancio acumulado por la duración del proceso de
declaración de la deuda dejase los ánimos exhaustos y
provocase una especie de apatía hacia el estudio de la
ejecución.459
El nuevo Reglamento 987/2009 condiciona su alcan-
ce en el artículo 75.1 a los créditos referidos a cotiza-
ciones, prestaciones pagadas o abonadas indebidamen-
te, incluidos intereses, multas, sanciones administrati-
vas y cualesquiera otros cargos y gastos relacionados
con el crédito de acuerdo con la legislación del Estado
miembro que reclame el crédito en cuestión, no exis-
tiendo ningún obstáculo que impida, por asimilación,
incluir en el futuro otros créditos equivalentes. Esto nos
lleva al planteamiento de que cualquier modificación en
el ámbito de las legislaciones nacionales de seguridad
social pueda equipararse, por equivalencia o asimila-
ción, a las denominaciones ahora establecidas.
Además, está condicionado a los distintos componentes
de la deuda. No obstante, lo más práctico es rehusar su
concreción y hacer referencia a lo dispuesto en la nor-
mativa del Estado solicitante y, en caso de delimitarlos,
debe regularse expresamente su alcance final.
La actividad ejecutiva afecta exclusivamente al patri-
monio del deudor que incumple el Derecho positivo vi-
gente y nunca alcanza a la persona del deudor, en con-
traste con lo que ocurría en las formas de ejecución
459 Cfr. Fernando Serrano Antón; La Oposición a la Vía de Apremio.
Aranzadi. Madrid. 1998; pp.27 y 28.
más arcaicas que eran personales y no patrimoniales.
Existen autores que defienden, con reservas, el uso
del apremio personal principalmente como consecuen-
cia de los tiempos que vivimos, de muy escasa morali-
dad cumplidora de obligaciones jurídicas asumidas. Por
ello, para que esta situación no signifique la negación
práctica de la tutela del crédito de la seguridad social,
quizá fuese útil la imposición de sanciones personales
al ejecutado cuando éste se empecina en desobedecer
una orden de embargo u obstaculiza de modo reiterado
el normal desarrollo de la ejecución.
El objeto de la ejecución es el patrimonio actual y fu-
turo del deudor y demás responsable, más allá de su
localización territorial, entendido en un sentido amplio:
como sinónimo de conjunto de bienes y derechos cuya
titularidad pertenece al ejecutado.
Es necesario que los bienes posean contenido patri-
monial, es decir, que tengan valor económico indepen-
diente. No pueden ser embargados, porque carecen de
contenido patrimonial, los derechos de la personalidad,
los derechos derivados de la relación familiar y los de
carácter político, administrativo o corporativo, así como
los derechos que se tienen en cuanto miembro de de-
terminadas asociaciones o sociedades.
El contenido de la asistencia y los diferentes elemen-
tos que la integran cobran sentido en la puesta en
práctica y aplicación por el Estado requerido conforme
al procedimiento legalmente establecido en su normati-
va interna, respetando los deberes dispuestos en este
Reglamento 987/2009, sobre la base de los principios
que lo inspiran:
A. Principios rectores de la asistencia mutua
1. Principio de territorialidad
El principio general de soberanía estatal de alcance
territorial es la razón básica que explica la falta de regu-
lación hasta ahora de la asistencia mutua. De acuerdo
con dicho principio, la soberanía estatal se opone a que
un Estado pueda perseguir la recaudación ejecutiva de
sus deudas de seguridad social en el territorio de otros
Estados, pues ello supondría un ejercicio extraterritorial
de sus potestades. Por tanto, conforme a este principio,
los Estados en sus relaciones deben abstenerse de
penetrar en el territorio de otro Estado y de ejercer en la
actividad pública.
El principio de territorialidad se erige como límite de
la competencia pero la asistencia mutua en la recauda-
ción deroga en parte la territorialidad recaudatoria al
prestar a otro Estado la ejecución de su Derecho interno
con sus propios medios ejecutivos.
La limitación territorial de las medidas recaudatorias
ejecutivas sólo puede superarse mediante el ejercicio
de la acción legislativa comunitaria en base al principio
de subsidiariedad que establezca la obligación de un
Estado de ejecutar la asistencia solicitada por otro Es-
tado para la recaudación de las deudas de seguridad
social de este último.
2. Principio de autonomia procedimiental
Es el TJCE el que ha reconocido expresamente en su
jurisprudencia el principio de autonomía institucional y
procedimental, conforme al cual la norma comunitaria
confía a las autoridades nacionales la adopción de me-
didas necesarias para su aplicación, siendo que el De-
recho comunitario no impone un tipo especifico de apli-
cación sino que esas medidas internas se tomarán res-
petando las formas y procedimientos de Derecho nacio-
nal.
Este principio ha sido elaborado por el TJCE en
abundante y continua jurisprudencia460
según la cual no
impone un tipo de aplicación uniforme, pero si que ha
avisado a los Estados miembros de ―que las autorida-
des nacionales deben proceder… con la misma diligen-
cia con la que obran en la aplicación de la legislación
nacional, de forma que se evite todo atentado a la efica-
cia del Derecho comunitario (Sentencia del TJCE de 6
de mayo de 1982)
3. Principio de cooperación y colaboración leal entre las Instituciones Comunitarias y los Estados
Este deber de cooperación leal alcanza a todos los
poderes públicos de los Estados miembros, es decir, al
legislativo cuando hace las normas, a las autoridades
administrativas (trae causa del artículo 10 Tratado CE) y
a las judiciales (por lo que se refiere a cómo el principio
de interpretación más favorable al Derecho Comunitario
hunde sus raíces en el principio de cooperación leal) en
la aplicación de las normas.
Los Estados miembros no pueden alegar ninguna cir-
cunstancia del ordenamiento jurídico nacional ni que se
encuentran en una situación de carácter incierto para
dejar de aplicar el Derecho Comunitario.
El propio Reglamento 883/2004 en el Título V prevé
460 SSTJCE de 15.12.1971, -51- 54/71, (Internacional Fruit Compa-
ny); y de 11.2.1971, -39/70, (Fleisckontor).
en su artículo 76 -extenso por otra parte-, toda la coope-
ración necesaria para el buen fin de los objetivos a al-
canzar. Así, impone a los Estados en su apartado 4 ―la
obligación de informarse mutuamente y cooperar entre
sí para garantizar la buena aplicación del presente Re-
glamento. Las instituciones, conforme al principio de
buena administración, responderán a todas las peticio-
nes en un plazo razonable y, a tal efecto, comunicarán a
las personas interesadas cualquier información necesa-
ria para hacer valer los derechos que les otorga el pre-
sente Reglamento‖. Lo que nos pone en conocimiento
que la asistencia y colaboración es la piedra angular y
principio básico sobre el que descansa la gestión de la
seguridad social coordinada en Europa y de obligado
cumplimiento.
El TJCE461
ha señalado expresamente en su más re-
ciente jurisprudencia - no así en las primeras sentencias
- que el artículo 10 Tratado CE contiene una obligación
de aplicación directa, es decir, que no necesita de una
norma de Derecho derivado que la desarrolle y que si
existe no es más que una duplicación. Finalmente es el
artículo 4.3 del Tratado de la UE que establece dos de-
beres generales con relación a esta cooperación nece-
saria:
1. El deber de colaboración activa entre la UE y los
461 En dichos fallos el TJCE subrayó que correspondía a los Estados
miembros elegir las sanciones oportunas, pero insistió en que éstos ―… deben procurar, en particular, que las infracciones del
Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones análogas de fondo y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional cuando tengan una índole y una importan-
cia similares y que, en todo caso, confieran un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio a la sanción‖.
Estados miembros, quienes se respetarán y asis-
tirán mutuamente en el cumplimiento de las misio-
nes derivadas de los Tratados.
2. El deber de abstención por los Estados miem-
bros de adoptar toda medida que pueda poner en
peligro la consecución de los objetivos de la Unión.
En sentido positivo, se traduce como el deber de
adoptar todas las medidas generales o particulares
apropiadas para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de los Tratados o resultan-
tes de los actos de las instituciones de la Unión.
4. Principio de reciprocidad
El adjetivo recíproco462
es uno de los términos que
con mayor frecuencia se utiliza en el lenguaje de la polí-
tica y del derecho internacional caracterizado por obli-
gaciones mutuas de dos o más sujetos de derecho in-
ternacional en cualquier esfera de las relaciones inter-
nacionales. En la realidad existe reciprocidad cuando
entre dos o más Estados se lleva a cabo un intercambio
de conductas, en virtud del cual dichas conductas se
condicionan mutuamente, es decir surge una depen-
dencia recíproca en cuanto a la causa, al efecto y a la
forma de su manifestación, si bien las partes se pueden
obligar a realizar actos positivos o negativos463
.
462 RECIPROCO: Igual en la correspondencia de uno a otro. Diccio-
nario de la lengua Española. Real Academia Española. 2001. Ed.
21ª. p. 1914. 463 El principio de reciprocidad supone la base para la negociación
de Convenios comerciales internacionales en las relaciones entre los Estados.
La reciprocidad tiene un efecto constructivo en el pro-
ceso de negociación y celebración de un Tratado y en
este proceso actúa la noción de reciprocidad como ex-
pectativa de una contraprestación positiva o de las limi-
taciones que mutuamente se acordaron.
B. Ámbito objetivo
Las deudas que comprende el ámbito material de es-
te Reglamento 987/2009 las determina el artículo 75.1
bajo la rúbrica Definiciones y disposiciones comunes en
su párrafo primero, que fija lo que debe entenderse por:
Crédito: Cualquiera referido a cotizaciones o presta-
ciones pagadas o abonadas indebidamente, incluidos
intereses, multas, sanciones administrativas y cuales-
quiera otros cargos y gastos relacionados con el crédito
de acuerdo con la legislación del Estado miembro que
reclame el crédito en cuestión, no existiendo ningún
obstáculo que impida por asimilación en el futuro otros
créditos equivalentes, lo que excluye las sanciones o
deudas de tipo penal.
Los componentes de la deuda los determina y define
cada legislación nacional así como los elementos que la
integran en su recaudación conjunta o separada, y
aquella generada como consecuencia de su impago lo
que conforma, con arreglo al artículo 75 del Reglamento
987/2009, todas aquellas cantidades añadidas deriva-
das de la principal y que por ser una materia de regula-
ción interna resulta difícil establecer criterios generales
y plasmarlos en la norma comunitaria.
A su vez se deben citan los siguientes requisitos ge-
nerales que deben cumplir las deudas a modo de crite-
rio común:
La deuda debe ser liquidada, ejecutable y firme, es
decir, que no exista posibilidad de revisar el acto de la
deuda por haber transcurrido el plazo de recurso sin
haberlo interpuesto, o existiendo se haya desestimado,
y como continuación de esa firmeza la deuda se debe
formalizar en título o instrumento ejecutivo (finally de-
termined).
Por otra parte resulta que, en concordancia con ese
estado de la deuda, debían resultar en el Estado requi-
rente agotados todos los medios para cobrar la deuda y
por tanto no proceder a simultanear acción de cobro en
los dos Estados, sin perjuicio de que, si aparecieran
nuevos bienes o mejor fortuna del deudor, en el Estado
requirente se notificara la paralización al Estado reque-
rido a la espera del resultado final, pues de lo contrario
podrían derivarse efectos lesivos para el apremiado al
violar el principio de proporcionalidad, alcanzando dicha
infracción incluso los intereses del Estado requerido.
Estos requisitos de la deuda no habilitan la ejecución
forzosa de forma absoluta o integral, pues se suele re-
querir que el título se haya expedido por el órgano com-
petente y conforme al procedimiento legalmente esta-
blecido, que resulte una persona obligada, que se haya
agotado la vía voluntaria y que el medio ejecutivo sea
adecuado al fin.
Cuestión distinta es el tratamiento preferente a otor-
gar a los créditos de seguridad social de varios Estados
acreedores frente al mismo deudor. Ante la ausencia de
previsión deberá tenerse presente el viejo aforismo prior
tempore, potior iure. Para verificar que las peticiones de
cobro reciben el tratamiento y atención debida, la Comi-
sión se reserva la competencia de solicitar informes al
respecto a los Estados y analizar las razones que moti-
van las conductas antirreglamentarias o desviación de
las obligaciones.
Otro tema crítico en las relaciones de la mecánica de
la asistencia es el privilegio a otorgar a la deuda. El artí-
culo 84.3 del Reglamento 883/2004 dispone que, en
caso de ejecución forzosa, de quiebra o de liquidación,
los créditos de una institución de un Estado miembro
disfrutarán, en otro Estado miembro, de privilegios idén-
ticos a los que la legislación de este último Estado con-
ceda a los créditos de igual naturaleza, lo que supone
un avance importante respecto de lo que, en términos
bilaterales y multilaterales, ha sido admitido hasta la
fecha dado que no se suelen otorgar, quedando relega-
dos secundariamente respecto de los nacionales.
C. Ámbito subjetivo
En la medida que angustia cada vez más la necesi-
dad de ingresos públicos, han hecho aparición diferen-
tes figuras jurídicas subjetivas que ocupan la posición
pasiva de las obligaciones del deudor principal, some-
tiendo a éstas también a la misma relación jurídica que
aquél, siendo responsables del cumplimiento de la obli-
gación del pago si concurren hechos, omisiones, nego-
cios o actos jurídicos que determinen esas responsabili-
dades, en aplicación de cualquier rango legal464
.
La pluralidad de sujetos intervinientes en el procedi-
miento coincide básicamente con los esquemas tradi-
cionales - empresario individual, sociedad jurídica, per-
464 Artículo 12 del Reglamento general de recaudación de la seguri-
dad social española, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.
sona física -, junto a otros posibles sujetos como, los
responsables solidarios, subsidiarios, mortis causa y
aquellos otros que las leyes internas de cada Estado así
disponga y se concreten en el título ejecutivo aportado
al efecto.
La solicitud de asistencia se dirige frente a la persona
que se formula en la petición, siendo el Estado requiren-
te quien la determina, sin que el Estado requerido tenga
opción de introducir modificación alguna, toda vez que
una vez haya concluido sin éxito dicho procedimiento,
será el momento en que procederá en su caso las deri-
vaciones hacia otros sujetos responsables y se formule
otra solicitud frente a éstos, sin perjuicio de medidas
cautelares y sin que exista necesidad de providencia de
apremio. Ahora bien, cuando se despache el título eje-
cutivo o providencia de apremio en el mismo debe figu-
rar dicho sujeto derivado.
Pero previamente a esta exigencia e imputación se
requiere haber agotado el procedimiento de recauda-
ción frente al principal y que el concepto en virtud del
cual resulta exigible la deuda venga determinado en el
título ejecutivo. Por tanto, la potestad de determinar el
sujeto al que afecte la solicitud de asistencia correspon-
de al Estado solicitante conforme a su normativa inter-
na, sin que el Estado requerido ostente competencia
alguna para su revisión.
Es por ello que sólo si las normas de orden interno de
cada Estado miembro de la UE que deban satisfacer la
asistencia mutua respetan las garantías de los sujetos
obligados al pago, se contará con legitimación de origen
y de ejercicio más eficaz en la lucha contra las actitudes
insolidarias.
Respecto al cauce de solicitud de la asistencia, prevé
el artículo 75.2 del RA que las solicitudes y comunica-
ciones entre los Estados a los efectos del cobro, se de-
ben tramitar a través de las instituciones designadas al
efecto.
Por tanto, para entender acertadamente el correcto
proceder para cursar la petición contra el sujeto respon-
sable, debemos recurrir a lo que el Reglamento
883/2004 define como institución: el organismo o la au-
toridad encargada de aplicar la totalidad o parte de la
legislación, aludida en el texto como ―institución compe-
tente‖ o como ―institución designada por la autoridad
competente del Estado miembro de que se trate‖.
El artículo 88.1 del Reglamento 987/2009465
remite fi-
nalmente a los ―Organismos de enlace‖466
como res-
ponsables directos de la recepción y/o tramitación de
las peticiones recibidas, sin perjuicio de lo estipulado en
el artículo 76.3 del Reglamento 883/2004 de poder co-
municarse directamente entre las autoridades e institu-
ciones y también con las personas interesadas o sus
representantes.
La Comisión Europea, no obstante, para facilitar y
465 Art. 88.1 del Reglamento 987/2009 ―los Estados miembros notifi-
carán a la Comisión Europea los detalles de los órganos definidos anteriormente, y de las instituciones designadas de acuerdo con
el Reglamento de aplicación‖. 466 Art. 1. apartado 2 letra b del Reglamento 987/2009 define ―Orga-
nismo de enlace‖: Cualquier entidad designada por la autoridad competente de un Estado miembro, para una o varias de las ra-mas de la seguridad social a que se refiere el artículo 3 del Re-
glamento de base, con el cometido de responder a las peticiones de información y de asistencia para la aplicación del Reglamento de base y del Reglamento de aplicación, y que debe realizar las
funciones que se le asignan en el título IV del Reglamento de aplicación.
controlar el buen funcionamiento de los mecanismos de
cooperación asignará a dichas entidades una identidad
electrónica, en forma de código de identificación y di-
rección electrónica para la base de datos creada al
efecto y por donde circularán las comunicaciones, lo
que permitirá evaluar a la Comisión el grado de eficacia
alcanzado.
D. Presupuestos materiales y formales de la solicitud
Las peticiones de asistencia cursadas tiene condicio-
nada su eficacia a que reúnan las condiciones y requisi-
tos que se establecen en el artículo 78 del RA, que fija
que a la misma se deberá acompañar el ejemplar o co-
pia del instrumento o título ejecutivo que permita su
ejecución y los demás necesarios para el cobro, aco-
tando su petición a una sólo si el crédito o el título eje-
cutivo no son impugnados en el Estado requirente,
cuando agotado el procedimiento y las medidas tenden-
tes al cobro resultase infructuoso y siempre que el crédi-
to no haya prescrito.
Los requisitos que establece el artículo 78 del Re-
glamento 987/2009 son los siguientes:
a) El nombre, la dirección y cualquier otra informa-
ción pertinente para identificar a la persona física o
jurídica interesada o al tercero que posea sus acti-
vos;
b) El nombre, la dirección y cualquier otra informa-
ción pertinente para identificar a la entidad requi-
rente;
c) Una referencia al instrumento que permita su
ejecución, emitido en el Estado miembro de la enti-
dad requirente;
d) La naturaleza y cuantía del crédito, incluidos el ca-
pital principal, los intereses, multas, sanciones ad-
ministrativas y cualesquiera otras cargas y gastos
debidos, expresados en las monedas de los Estados
miembros de las entidades requirente y requerida;
e) La fecha de notificación del instrumento al desti-
natario por la entidad requirente o la entidad reque-
rida;
f) La fecha a partir de la cual y el plazo durante el
cual es posible la ejecución según las normas jurí-
dicas vigentes en el Estado miembro de la entidad
requirente;
g) Cualquier otra información de utilidad.
Una vez recibida la petición, se comprobará su ade-
cuación a los requisitos exigidos en el artículo 78.3 del
Reglamento 987/2009 y además, para reforzar esa ob-
servancia en su diligenciamiento, se prescribe en el apar-
tado 4 del mismo artículo, que se emita por parte de la
entidad requirente una declaración de confirmación de
que se han cumplido las condiciones descritas anterior-
mente. Lo que se pone al descubierto con esta cláusula
de cierre es el mantenimiento de la reticencia y descon-
fianza latente entre los Estados miembros a la hora de
que todos ajusten sus peticiones a las condiciones prees-
tablecidas, lo que nos pone en la pista de que hay más
de forma que de compromiso, pues en definitiva la co-
operación es de medios y no de resultado.
El artículo 79 del Reglamento 987/2009 regula el títu-
lo ejecutivo como instrumento que permite la ejecución
del crédito, constituyendo la prueba legal del hecho de
la existencia del débito, de su liquidez y de su exigibili-
dad. Un problema importante es que hay tantos títulos
ejecutivos como Estados miembros, de ahí la necesidad
de unificarlos de cara a su simplificación y agilidad bajo
el paraguas del Reglamento 85/2004 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 - en vigor
desde el 21 de octubre de 2005 -, que regula el título
ejecutivo europeo para créditos no impugnados, y de
cara a garantizar que las decisiones, transacciones judi-
ciales y actos auténticos sobre créditos no impugnados
circulen libremente. Esto significa, en definitiva, la su-
presión del exequátur en materia civil y mercantil en
todos los Estados miembros, excepto Dinamarca.
En España la fuerza ejecutiva se pone en acto por la
providencia de apremio467
y en otros países -al margen
de su denominación, su alcance y denominación - lo
hacen sus disposiciones de seguridad social o en remi-
sión a la legislación civil o tributaria por asimilación.
Si bien en este Reglamento 987/2009 no se abunda
mucho en este aspecto del título ejecutivo, se deja al Es-
tado requerido la facultad de su homologación o acepta-
ción (en el plazo de tres meses desde la recepción de la
petición de cobro, para su realización, y en caso de super-
ar este tiempo se informará al requirente de los motivos de
su superación, con objeto de no dejar al arbitrio de los
Estados la atención y observación de los plazos de trami-
tación dilatando de manera injustificada su aplicación),
suponiendo la homologación, enviar como crédito al Esta-
do requirente las condiciones ejecutivas de que disfrutan
los créditos del Estado requerido, según su propia legisla-
ción y práctica administrativa. Por tanto, la asistencia va a
467 Artículo 84 del Reglamento General de recaudación de la Seguri-
dad Social Española 1415/2004, de 11 de junio de 2004.
depender del procedimiento interno del Estado requerido,
proceder que se conoce como cláusula de reenvío.
No obstante aunque nada dice el Reglamento
987/2009 al efecto, se suelen considerar límites al re-
envío aquellos en que exista coincidencia de facultades
y procedimientos ejecutivos; existencia en el territorio
del Estado requerido de bienes suficientes y medidas de
privilegio o preferencia en el cobro de dichas deudas.
E. La notificación
El instrumento o título ejecutivo para que tenga efica-
cia debe ser notificado de manera fehaciente, teniendo
constancia del conocimiento por el interesado. De no
estar acreditado este aspecto se invalida, por razones
de indefensión, tanto el título ejecutivo como la petición
de asistencia.
Según dispone el artículo 77 del Reglamento
987/2009, la entidad requerida, a petición de la requi-
rente, deberá proceder a notificar al destinatario todos
los instrumentos y decisiones, comprendidos los judicia-
les, relativos a un crédito o a su cobro, que procedan
del Estado miembro de la entidad requirente y se refie-
ran a un crédito o al cobro del mismo. Y de la misma
manera la entidad requerida informará sin demora a la
requirente del curso dado a su solicitud de notificación,
y en particular de la fecha en que la decisión o el ins-
trumento se hayan transmitido al destinatario.
Así, el artículo 78.3 del Reglamento 987/2009 dispone
que en la ―documentación a aportar al Estado requerido
debe figurar la fecha de notificación del instrumento al
destinatario por la entidad requirente o la requerida‖ de lo
que se desprende que este Reglamento permite, parale-
lamente previa a la asistencia, la solicitud de actos de
notificación, lo que beneficia sin duda a la garantía de
éxito de la asistencia.
F. Actuaciones del Estado requirente
El primer requisito a cumplir por el Estado requirente
es que el órgano solicitante sea el competente para la
solicitud, así como que la petición cumpla con los requi-
sitos formales del artículo 78.3 del Reglamento
987/2009 y se adjunte el título ejecutivo que da base
legal y legitima el procedimiento, siendo verificado pre-
viamente por el Estado requerido antes de dar curso a
la petición.
De igual modo define el artículo 75 del Reglamento
987/2009 lo que debe entenderse por entidad requiren-
te: respecto de cada Estado miembro, cualquier institu-
ción que solicite información, notificación o cobros en
relación con una reclamación.
Se prevé en el artículo 76 del mismo Reglamento
987/2009 que el tipo de actuación solicitada por el Esta-
do requirente, como es la de transmisión de informa-
ción, deberá ser facilitada por el Estado requerido ejer-
ciendo los poderes legales, reglamentarios o administra-
tivos que se aplican al cobro de créditos similares origi-
nados en su propio Estado. No deja de ser sorprenden-
te dicha disposición, pues a todas luces el Estado re-
querido, para cumplir con su responsabilidad en el ejer-
cicio de sus habilitaciones, pondrá en marcha los meca-
nismos previstos en su legislación para extraer aquella
información de trascendencia recaudatoria solicitada,
sin que quepa su ocultación o mutación. Por tanto,
siempre será necesaria la existencia de un flujo de in-
formación entre las autoridades intervinientes.
De su literal, parece recaer sobre el requirente los da-
tos básicos a facilitar al requerido para identificar a la
persona física o jurídica interesada a la que se refiere la
información que se vaya a facilitar.
G. Actuaciones del Estado requerido
De igual manera que en el apartado anterior el artícu-
lo 75 del Reglamento 987/2009 define lo que debe en-
tenderse por entidad requerida: respecto de cada Esta-
do miembro, cualquier institución a la que pueda solici-
tarse información, notificación o cobro.
Una vez recibida la solicitud, se evaluará su adecua-
ción a los requisitos exigidos en el Reglamento
987/2009 y verificada ésta, se comprobará además que
aporta la declaración de conformidad a las condiciones
descritas en dicho artículo 78.4 y que se adjunta el título
ejecutivo que permite su ejecución, si bien se permite,
como antes se expuso que, a falta de un reconocimiento
automático, éste se pueda homologar, sustituir o com-
pletar.
La duración máxima del proceso de asistencia no se
determina expresamente, quizás con la finalidad de
proteger la seguridad jurídica de los sujetos deudores, si
bien tampoco se fija el dies a quo a partir del cual co-
mienza a computar el período de prescripción de la ac-
ción ejecutiva en la autoridad requerida, período durante
el que como máximo puede gestionarse la petición en
todo caso.
El artículo 76.3 del RA establece tres supuestos en
los que no estará obligado el Estado requerido a facilitar
la información requerida:
a) Que no estuviera en condiciones de obtener pa-
ra el cobro de créditos similares originados en su
propio Estado miembro;
b) Que revelara un secreto comercial, industrial o
profesional, o
c) Cuya revelación pudiera perjudicar la seguridad
o el orden público de dicho Estado miembro.
Ello parece obedecer a lo que antaño se entendía
como atentado a la soberanía, seguridad, orden público
o intereses esenciales, lo que al día de hoy, dado el
grado de integración europea, carece de base más allá
de sus implicaciones políticas. Su supervivencia en
términos de orden público conlleva aceptar la compe-
tencia del Estado requerido para revisar en última ins-
tancia los criterios del Estado requirente, si bien en su
apartado segundo también dispone que ―la entidad re-
querida informará a la entidad requirente de los motivos
aducidos para rechazar una petición de asistencia‖.
Resulta del todo aconsejable en cualquier caso que el
procedimiento ejecutivo sea cursado con todas las ex-
plicaciones precisas, formas de cortesía y ejemplaridad
en la tramitación
H. Excepciones de asistencia
Además de las excepciones referidas anteriormente
para facilitar información al Estado requirente, el Re-
glamento 987/2009 prevé en su artículo 82.a excepcio-
nes a la prestación de la asistencia, basadas en el po-
der discrecional que caracteriza la soberanía estatal,
que se concretan en lo siguiente:
“Si, debido a la situación del deudor, el cobro del
crédito causara graves dificultades económicas o
sociales en el Estado miembro de la entidad solici-
tada, en la medida en que las disposiciones lega-
les o reglamentarias y las prácticas administrativas
vigentes en el Estado miembro de la entidad re-
querida permitan esta medida para créditos nacio-
nales similares”.
De esta excepción se puede extraer que se quiere
proteger a determinados sujetos de su aplicación, lo que
dota de inestabilidad la asistencia y debilita su efectivi-
dad.
A menudo son los Estados más poderosos quienes
abusan de estas excepciones y por tanto violan el Re-
glamento 987/2009 y el resto de los Estados, en cierto
modo son obligados a asumirlo, corriendo el riesgo de
que quede mermado su fundamento, porque los demás
Estados podrían igualmente dejar de sentirse vincula-
dos por el Reglamento 987/2009, incumplimiento del
Derecho Comunitario que en su caso la Comisión Euro-
pea vigilará denunciando dichos actos ante el TJCE ya
que, por encontrarnos ante una comunidad de Derecho,
la actuación de las Administración nacionales está suje-
ta a un control jurisdiccional de legalidad de sus actua-
ciones ante el TJUE y los tribunales nacionales.
Estos dos supuestos claramente diferenciados de
límites que tanto para la Entidad requirente como reque-
rida suponen el ejercicio de sus facultades para el cobro
de los créditos o su petición de la misma, conllevan:
• La premisa de partida es que este precepto a modo
de reserva, permite al Estado requerido cierto mar-
gen de apreciación en cuanto al curso a otorgar de
las peticiones que recibe.
• Estas dos condiciones estipuladas para rechazar o
prestar la cooperación tienen el sentido de límite
jurídico, refiriéndose al Derecho interno del Estado
requerido y del Estado requirente, por lo que final-
mente queda muy atenuada la eficacia por mor de
estos límites.
El apartado a) del artículo señalado establece la ex-
cepción por razón de orden público (dificultades econó-
micas o sociales) y su configuración como ultima ratio
confiere al Estado requerido una amplia discreción para
denegar o limitar la extensión de la asistencia y por tan-
to no devenir en obligatorio, si bien con el matiz un tanto
oscuro de que dichos criterios lo sean de igual manera
para el tratamiento de los créditos nacionales, lo que
parece querer dar una cierta equidad a los créditos de
ambos Estados, marcando el que no existan diferencias
relevantes sobre la entidad del criterio utilizado en razón
a la nacionalidad. No obstante sería necesario reconsi-
derar estos criterios tan imprecisos, si bien la experien-
cia indica que tiene poca significación práctica, pues se
utiliza como último recurso. Dicha cláusula salvaguarda
los intereses del Estado requerido y las personas impli-
cadas y no parece cercana la fecha de su extinción co-
mo cláusula de salvaguardia, en tanto en cuanto no
exista unidad de los ordenamientos jurídicos.
Las partes no deberían acudir a esta excepción de
orden público cuando les resulte inconveniente su cum-
plimiento, ni puede invocarse cuando resulte inadmisible
por otros motivos.
• Distinto es el caso del apartado b), el cual estipula
que en los supuestos de solicitud de información,
notificación y cobro que se refieran a créditos de
más de cinco años contados desde la fecha del
título ejecutivo y hasta la de la petición quedando la
entidad requerida exenta de la obligación por mor
del transcurso de ese tiempo; y para el caso de
que dicho crédito fuese impugnado el plazo lo será
desde el momento de la firmeza de aquél.
Esta excepción no plantea dudas de interpretación ni
de aplicación, habiendo sido un logro importante el aco-
tar el plazo de la obligación de prestar asistencia a nivel
comunitario, beneficiando por igual a los deudores y las
administraciones, despejando incertidumbres en las
consecuencias de falta de colaboración.
IV. Otras Disposiciones Comunes de la asistencia y la deuda
Las secciones 1, 2 y 3 del capítulo II del Reglamento
987/2009 regulan las definiciones y disposiciones co-
munes a los efectos del procedimiento de asistencia,
con objeto de que los Estados acomoden sus actuacio-
nes a los términos dispuestos, para evitar interpretacio-
nes dispares que impidan o dificulten un cauce uniforme
y común, ganando con ello seguridad jurídica y eficacia.
A. Disposiciones comunes a las modalidades de cobro
1. Compensación
Es la operación o medida dirigida, según el artículo
71 del Reglamento 987/2009, a que el cobro de los
créditos se efectúe si fuese posible en primer lugar por
compensación entre los Estados miembros afectados,
con respecto a la persona física o jurídica de que se
trate y con arreglo al procedimiento de los artículo 72 a
74 de dicho Reglamento 987/2009 (Prestaciones inde-
bidas y las abonadas con carácter provisional); para el
caso fallido de aquél en todo o parte se procederá a su
cobro conforme a los artículos 75 a 85 del mismo Re-
glamento 987/2009 (Modalidad de cobro).
Decir en primer lugar que su redacción es imprecisa y
farragosa, que denota una larga, sinuosa y complicada
negociación en su plasmación última, dadas las distintas
y múltiples visiones que del tema tiene cada Estado y las
reservas y cautelas con que han admitido la materia.
El fundamento de la compensación radica en la forma
de extinguir las obligaciones cuando dos personas son
deudoras la una de la otra y acreedoras recíprocamente, y
en base al principio de eficiencia económica, se opta por
simplificar las operaciones para extinción de la deuda. Por
tanto dicha compensación podría ser motivo de oposición
a la intención de cobro forzoso por el estado requerido,
alegando también, en su caso, la existencia de un crédito
reconocido contra el Estado requirente.
Para las prestaciones percibidas indebidamente, el
Estado acreedor puede pedir a la institución de cual-
quier otro Estado que abone prestaciones a la persona
deudora que retenga dicha deuda de los pagos a efec-
tuar, y por dicha institución se practicará la retención
para la compensación, de acuerdo a su legislación co-
mo si se tratara de deudas propias, transfiriendo de
inmediato la cantidad retenida al Estado requirente. La
misma actuación procederá para la revisión de las pres-
taciones de invalidez, vejez y supervivencia por exceso
en su pago, debiendo la institución requirente comunicar
en un plazo máximo de dos meses la cantidad a com-
pensar; pero si dicha comunicación no se produce en
dicho plazo deberá la entidad requerida abonar sin de-
mora los atrasos a la persona que se trate.
Es de destacar el avance que se produce al determi-
nar el artículo 74 del Reglamento 987/2009 que no serán
objeto de reclamación gastos cuando el crédito se cobre
a través del procedimiento de compensación referido en
los artículos 72 y 73. Quizás la razón última resida en la
convicción por todos los Estados, de que dicha actuación
administrativa no supone una carga relevante para el
aparato administrativo afectado, más allá de documentos
contables y órdenes de transferencia y comunicación,
menor en última instancia que la que supondría la liqui-
dación en si del coste de la prestación de la compensa-
ción.
2. Cobro
El artículo 75 del Reglamento 987/2009 de aplicación
define de una manera clara lo que debe entenderse por
los conceptos jurídicos comunes que configuran la figura
del cobro para que los operadores manejen de una ma-
nera uniforme, así como ofrecer medidas prácticas que
se apliquen a la asistencia mutua con la mayor amplitud
posible.
Cuestión distinta resulta la concesión de facilidades de
pago, fraccionamiento o aplazamiento, pues si dichas
fórmulas deben estar previstas en la legislación del Estado
requerido y, podrán ser objeto de estudio y en su caso
concesión tras haber consultado la posición del Estado
requirente, se precisa una decisión concertada, pero con
arreglo a las condiciones legales previstas en el Estado
requerido y su seguimiento e incidencias resueltas en la
misma instancia sin requerir consulta previa.
Por su parte, no merece mayor profundidad y abun-
damiento el artículo 80 del Reglamento 987/2009 que se
refiere a la moneda de cobro, pues la transferencia de lo
cobrado más los intereses de demora devengados se
realizará en la moneda del país requerido, si bien cuando
sea preciso la conversión de monedas el artículo 90 de-
termina que será el cambio de referencia publicado por el
Banco Central Europeo.
B. Terminación
Una vez satisfecho el crédito del acreedor, la asisten-
cia termina y extingue la obligación contraída, sin perjui-
cio de las vicisitudes en su desarrollo que hayan obliga-
do a su suspensión y continuación.
La fórmula normal de terminación es el cobro total, si
bien también cabe la misma por cobro parcial, compen-
sación y prescripción, incluso a través de medidas de
aplazamiento de pago conforme a la legislación del Es-
tado requerido previa comunicación al Estado requiren-
te, pero en este caso subsiste aún cuando la obligación
de pago ya no es exigible.
El instituto de la prescripción como modo de extinción
de la deuda es el previsto en la norma del Estado requi-
rente y, si el Estado requerido entendiese que la pres-
cripción ha sido ganada pese a la solicitud de asisten-
cia, sería una cuestión a dilucidar entre los Estados a la
hora de aceptar o no la petición de cobro, o en último
recurso y en aras de evitar responsabilidades no aten-
der la petición en base al artículo 82.1.b del Reglamento
987/2009, si bien la entidad requirente debe abstenerse
de exigir deudas prescritas.
En este precepto hay una transposición de ficción de
aplicación del derecho a los actos de recaudación a
efectos de prescripción, admitiéndose sin más la identi-
dad de efectos en el Estado requerido, no considerando
dichos actos realizados por el Estado requirente toda la
competencia de la prescripción; implica que el Estado
requirente tenga conocimiento de los actos de recauda-
ción del Estado requerido y examinarlos a la luz de su
propia legislación y ello parece obedecer a la diversidad
de regulaciones heterogéneas.
El sujeto pasivo podrá invocar este motivo de oposi-
ción en cualquier momento incluida la fase de embargo
y solicitar una indemnización a la administración que
conculcó su deber y si hay un acto que interrumpe la
prescripción en el Estado requerido, debe tener también
fuerza en el requirente. Para evitar el desconocimiento
por parte del Estado requerido del plazo de prescripción
se debe indicar en la petición información acerca de
este plazo.
Así mismo se determina que en caso de haber sido
homologado, sustituido y complementado el título ejecu-
tivo o reconocido directamente por la entidad requerida
la fecha que se tomará para comenzar el cómputo de la
prescripción será ésta, sin perjuicio de las vicisitudes de
oposición o impugnación.
C. Gastos relacionados con el cobro
Debemos considerar que la cooperación comporta gas-
tos que en ocasiones resultan ordinarios de la actividad
administrativa y en ocasiones notablemente gravosos, lo
que hace necesario regular su tratamiento en aras de la
confianza recíproca. Así, el artículo 85 del Reglamento
987/2009 dispone que ―la entidad requerida cobrará a la
persona física o jurídica interesada y retendrá todo gasto
que ocasiones relacionado con el cobro, conforme a la
legislación del Estado requerido‖.
El haberse inclinado por añadir a la deuda los gastos a
cargo del deudor encierra un seguimiento de la línea
marcada por países como Francia, Alemania y Dinamar-
ca, donde es la regla general, así como la influencia de lo
previsto en el artículo 18 de la Directiva 2008/55/CE del
Consejo sobre asistencia mutua en materia de cobro de
los créditos.
Asimismo se prescribe que la asistencia mutua será
gratuita y solidaria para el Estado requirente sin perjui-
cio de acordar el reembolso para casos específicos de
costo muy elevados, fomentando con ello la coopera-
ción por el hecho de no pagar.
Por tanto vemos adecuada la fórmula utilizada pues
sigue los pasos de los Convenios multilaterales, donde
corren a cargo del Estado requerido los gastos ordina-
rios y del requirente los extraordinarios, si bien en este
último supuesto, hubiese sido mejor un trámite de con-
sultas previo a la ejecución del gasto para evitar suspi-
cacias.
No obstante, en el apartado tercero del mismo artículo
85 del Reglamento 987/2009 se deja patente la respon-
sabilidad del Estado requirente respecto del requerido de
los gastos ocasionados por aquellas acciones injustifica-
dos en la validez del crédito o del título ejecutivo lo que
supone acotar con medidas exactas los ámbitos de los
costes.
Ahora bien, para incentivar al alza la baja prioridad
que se otorga a la recaudación asistida, cabría estudiar
la posibilidad de regular de manera opcional cobrar al
requirente un plus o parte sobre lo recaudado a modo
de incentivo.
Esta postura ha suscitado críticas entre algunos Es-
tados por considerar que el hecho de no repercutir al
Estado requirente fomenta la cooperación, si bien otros
son partidarios de cobrar por los gastos, pues son un
incentivo para el Estado requerido.
Debería considerarse la existencia de un límite cuan-
titativo mínimo como evaluación previa coste-beneficio
para con ello centrar las peticiones en los créditos más
aconsejables pero también debería de común acuerdo
establecerse en todos los países el orden de prioridad
para cursar las solicitudes, con el fin de evitar tratamien-
tos dispares o asimétricos. Para impedir estas situacio-
nes una solución sería establecer en el Reglamento
987/2009 un procedimiento estándar que fijara los me-
dios mínimos de los órganos de recaudación para aten-
der las peticiones del requirente buscando un mínimo
común, para con ello alcanzar una eficiencia equivalen-
te.
D. Medidas cautelares
Siguiendo a GRAU RUIZ468
―son medidas destinadas
a asegurar el cobro de la deuda mediante la traba o
indisposición de determinados bienes o derechos en
otros Estados con la finalidad de asegurar el cobro efec-
tivo del crédito de la seguridad social o para evitar la
deslocalización de bienes y derechos que impidan su
satisfacción efectiva‖. Se trata de que se evite exigir la
firmeza de la deuda para solicitar la asistencia y así
mismo prestarla (a salvo de oposición o recursos).
468 Cfr. Maria Amparo Grau Ruiz; ―La Asistencia Mutua en Materia de
Recaudación Tributaria‖. Crónica Tributaria nº 101/2001; p. 23.
Sabido es que estas medidas tienen una naturaleza
instrumental en la gestión recaudatoria y en la práctica
su utilidad ordinaria se halla directamente vinculada al
tiempo que la deuda tarda en acceder a la vía de apre-
mio o forzosa, habiéndose de recurrir necesariamente a
esta institución legal cuando sea necesario anticiparse
para asegurar el cobro, evitando que el mero transcurso
del tiempo que dura el procedimiento recaudatorio en el
Estado requirente pueda determinar la ineficacia del
mismo.
El artículo 84 del Reglamento 987/2009 que lo regula
es muy parco en su contenido y nada se dice sobre que
se deba agotar previamente el procedimiento en el Esta-
do requirente, ni sobre el momento exacto a partir del
cual puede solicitarse la asistencia para la adopción de
las medidas cautelares. Por tanto, se desprende de este
artículo que, si lo estima necesario la autoridad requiren-
te y por petición motivada, se podrá recurrir a medidas
cautelares para garantizar el cobro, en la medida en que
el Derecho interno de la requerida lo permita para dichos
créditos aplicando mutatis mutandi las disposiciones y los
procedimientos de los artículos 78, 79, 81 y 82 referentes
a las peticiones de cobro del Reglamento 987/2009. Me-
didas cautelares que en su aplicación deben considerar
los principios que le dan carta de naturaleza: proporcio-
nalidad, transitoriedad, provisionalidad y fungibilidad.
Está claro pues que el fin perseguido es actuar con
eficacia, asegurando el cobro de la deuda e incluso,
previendo el eventual impago, facilitando la futura eje-
cución forzosa de los bienes del deudor.
V. Oposición e impugnación
Más problemático resulta el artículo 81 del Reglamen-
to 987/2009 que trata sobre la impugnación tanto del
crédito o su título ejecutivo, como de las medidas pro-
pias de la ejecución en sede administrativa y procedi-
miento de apremio.
Así, si durante el proceso de apremio el deudor impug-
nara el crédito o el instrumento que lo sustenta, dicha ac-
ción se dirigirá contra el Estado requirente y será resuelto
con arreglo a su Derecho interno, pero dando cuenta de
inmediato al Estado requerido, si bien de forma voluntaria
y a efectos de evitar perjuicios el interesado podrá comu-
nicar dicha impugnación a la institución requerida y antici-
par la suspensión procedente si no opta la requirente por
continuar el procedimiento. Como parece prudente, tanto
de oficio como a instancia de la requirente podrán adop-
tarse medidas cautelares que garanticen la deuda perse-
guida, en la medida en que las disposiciones legales o
reglamentarias vigentes en el requerido lo permitan para
créditos similares.
Asimismo la resolución que decida la impugnación en
caso de desestimación será título ejecutivo que permita
la continuación del procedimiento de ejecución, comu-
nicándose a la entidad requerida para la continuación
del cobro del crédito. Pero se establece que, si en aque-
lla impugnación se estimaren las pretensiones, la enti-
dad requirente habrá de devolver lo cobrado de todo
orden a que hubiere lugar pero con arreglo a la legisla-
ción del Estado requerido y parece del todo lógico dado
que fue el Derecho de aquél el aplicado para su cobro.
Por tanto con arreglo al principio dispositivo el mismo a
aplicar para su devolución y responder a las posibles
compensaciones.
Sin embargo, si la impugnación recae sobre las me-
didas ejecutivas adoptadas, la acción se resolverá con
arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias del
Estado requerido.
Pero esta arquitectura de la asistencia mutua puede
representar un complejo jurídico agudo difícil de inter-
pretar por los ciudadanos, lo que dificulta el ejercicio de
sus derechos de defensa para impugnar los actos lesi-
vos a sus intereses.
Conforme a la teoría general del Derecho hay que
distinguir motivos de oposiciones materiales y formales:
A. Materiales: Entendidos como ausencia de legiti-
mación de la administración para incoar el proce-
dimiento debido a prescripción de la deuda, no al-
canzar el apremio la deuda y falta de liquidación de
la deuda. Todos ellos oponibles frente al Estado
requirente.
B. Formales: Falta de notificación del título ejecutivo
oponible frente al Estado requirente o requerido.
Es conocido que conforme al principio de auto-tutela
ejecutiva – principio casi universal administrativo - los
actos de las administraciones son inmediatamente eje-
cutivos en atención a los fines que se persiguen, lo que
los legitima y produce la presunción de legalidad de los
mismos.
Como contrapeso a esa facultad exorbitante se esta-
blece la suspensión del procedimiento con carácter es-
pecial para evitar causar daños irreparables de difícil
compensación.
Dicha oposición abre un nuevo procedimiento reglado
para su resolución por el órgano competente motivando
la solución al efecto adoptada.
En cualquier caso para conocer las consecuencias
concretas de cada caso de oposición habrá que remitir-
se a las normas internas de cada Estado comunitario
que son las aplicables en todo caso. Lo que no es me-
nos cierto es que puede dar lugar a injusticias al no ser
uniformes, si bien, pese a las diferencias existentes los
principios rectores en que se inspiran son equivalentes
o se acercan mucho en su significado.
No obstante en caso de agotar infructuosamente los
recursos a escala nacional, cabría su impugnación ante
el Tribunal de Justicia si el motivo de oposición fuese la
infracción de alguna disposición del Reglamento
883/2004 o del Reglamento 987/2009 y subsidiariamen-
te derechos reconocidos y amparados por los Tratados
de la UE.
Actualmente esta ―tutela cautelar‖ que se opone cada
vez con mayor energía en defensa de los derechos de
los particulares y amplía constantemente las posibilida-
des de suspensión de la ejecución, atreviéndose mucha
doctrina a proclamar que hoy casi es la regla, hasta el
punto de preguntarse si es posible seguir hablando de
un principio general de ejecutividad. Ello ha provocado
la reacción inmediata de las administraciones supri-
miendo trámites y acelerando el curso del procedimiento
de apremio, lo que ha llevado a la eliminación de la cer-
tificación de descubierto y a trasladar a la providencia
de apremio la función de título ejecutivo que aquella
desempeñaba.
Se echan en falta medios de resolución de conflictos
entre los Estados en el marco de la norma comunitaria,
por lo que sería deseable un órgano o autoridad con
poder para resolver discrepancias o conflictos jurídicos,
sin perjuicio del poder de la Comisión de poner en mar-
cha los mecanismos para sancionar a los que incum-
plen el derecho comunitario ante el Tribunal de Justicia.
VI. Conclusiones
La recuperación de impagos se debe optimizar con el
mecanismo de asistencia mutua descentralizada, sin
perjuicio de no descartar en un futuro, junto al modelo
europeo de seguridad social, una administración centrali-
zada en Bruselas de recuperación de cuotas impagadas,
aunque esto se trate más de un deseo que de un proyec-
to realizable. Como mecanismo transitorio bastaría con
dotar de competencia a la Oficina de lucha antifraude
(OLAF) lo que sin duda obligaría a los Estados a priorizar
la asignación a la asistencia mutua, disipando con ello las
reticencias en la prioridad y atención a estas deudas en
su gestión.
Mejorar por tanto la transparencia y transferencia de
los flujos de información, basadas en mecanismos de
intercambio de información rápido y sencillo resulta cru-
cial para el buen fin de la asistencia mutua.
Las instituciones de la seguridad social no salen refle-
jadas en ninguna encuesta e informe sobre el barómetro
global y la corrupción, mientras otras instituciones y
organismos son visibles año tras año469
, por lo que sin
que sirva para lanzar las campanas al vuelo, si se pue-
de decir que la seguridad social europea es líder en
bajos niveles de corrupción, y ello porque desde siem-
469 Transparency Internacional. ―Informe Sobre el Barómetro Global
de la Corrupción de Transparency Internnational. 2007; p.9. (ww.transparencia.org.es/
pre su administración tiene una credibilidad frente a los
ciudadanos y un nivel de profesionalidad en su servicio
de reconocido prestigio comprometido con sus valores.
Las autoridades comunitarias apoyadas por la OLAF
deberían estar facultadas para divulgar entre los Esta-
dos miembros información acerca de la evolución en
esta materia y las técnicas de impago y deslocalización
de bienes y evaluar la labor de la actuación en el cum-
plimiento de las peticiones de asistencia recibidas, así
como el tratamiento de las incidencias. A su vez las
autoridades nacionales deberían hacer participes a las
empresas privadas de estos informes depurados para
ponerles en aviso de su conocimiento.
Hay un dicho chileno que dice ―que no se puede ir a
pescar con una raqueta de tenis‖, lo que pone en eviden-
cia a tenor de todos los indicadores existentes que ha
habido poco avance en el combate frente a los impagos,
salvo una mayor concienciación , buenas voluntades y
cortesía internacional, debido al enfoque jurídico aplicado
por cada Estado.
Los esfuerzos en el control de estas deudas deslocali-
zadas han tenido poco protagonismo y la ineficacia in-
herente de sus gobiernos e instituciones de seguridad
social lo han hecho posible, además de utilizar herra-
mientas inoperantes y un contexto legal inadecuado, han
limitado la eficacia de los buenos propósitos del marco
normativo del Reglamento 1408/71. Como decía Napo-
león ―todo está en la ejecución, pues los hombres comba-
ten más por sus intereses que por sus derechos‖.
Por tanto, combatir los impagos en la forma correcta
servirá como cuña para lograr fines más amplios, como
el fortalecimiento financiero de todos los entes y orga-
nismos afines de Seguridad Social.
No es el propósito de esta exposición abogar por co-
munitarizar la recaudación ejecutiva, ni rescatar los terri-
torios de la UE del azote de los impagos y corrupción en
la seguridad social, pero tampoco sucumbir a los ele-
mentos, pues en la UE se tienen fuerzas y defensas
suficientes para combatir dichas prácticas aunque no
hay soluciones universalmente válidas. El objetivo último
es revertir el fracaso actual en éxito, si bien tendremos
que acostumbrarnos a vivir entre luces y sombras pero
aspirando a una recaudación asistida hacia el nirvana.
Del presente estudio conviene destacar las siguientes
consideraciones:
1. La existencia de un avance sustancial con res-
pecto a los Reglamentos 1408/71 y 574/72, si bien
bajo la influencia de la Directiva 76/308/CEE y
2008/55.
2. Siguiendo la estela de su antecesor, la redac-
ción del RA carece de una gramática clarificadora e
integradora que complete todos los supuestos po-
sibles, así como su extensión y límites de cara a
evitar conflictos y litigios entre los Estados.
3. Se abre paso un reconocimiento mutuo para
que esta cooperación sea el instrumento válido pa-
ra hacer efectivo ―más y mejor Seguridad Social
para todos‖, garantizando su financiación y además
dicho RA se adapta mejor a las necesidades y vo-
luntades de los Estados afectados permitiendo una
mejor delimitación de las prestaciones, si bien per-
viven disposiciones como la de orden público que
desvirtúa su esencia y finalidad.
4. La Comisión Europea estará obligada a la luz
del informe de seguimiento elaborado por la Comi-
sión Administrativa a elaborar nuevas propuestas
que refuercen la eficacia del procedimiento en su
gestión, lo que garantiza una cierta coordinación.
5. Este RA refuerza los lazos y compromisos entre
los miembros de la UE, impulsando el proceso de
asistencia que incide directa y efectivamente en la
justicia social.
Como puede observarse, en definitiva, los esfuerzos
de la UE y los Estados en cooperación conducen hoy en
día especialmente al ámbito de la prevención y lucha
contra el fraude y en ese camino parece cada vez más
evidente que los pasos andados se encaminan a una
más estrecha cooperación con otros sistemas y adminis-
traciones del EEE.
Para finalizar, merece reproducir las palabras del Comi-
sario de Fiscalidad y Unión Aduanera, László Kovács pues
nos ilustran de la conciencia que del tema se tiene en Bru-
selas con relación al problema analizado: ―En un mundo
globalizado, donde los evasores y defraudadores aprove-
chan de las limitaciones diferentes a las administraciones
fiscales nacionales, una cooperación eficaz y la asistencia
mutua entre las administraciones fiscales es esencial para
luchar mejor contra el fraude‖.