la constitucion como limite a la penalizacion de los bienes juridicos

La Constitucin como Lmite a la Penalizacin de los Bienes Jurdicos

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LA CONSTITUCIN COMO LMITE A LA PENALIZACIN DE

LOS BIENES JURDICOS.

I) EL BIEN JURDICO.

La idea del bien jurdico que se remite al principio de la ofensividad de los delitos

como condicin necesaria de la justificacin, de las prohibiciones penales, se configura

como lmite axiolgico externo (con referencia a bienes considerados polticamente

primarios) o interno (con referencia a bienes estimados, constitucionalmente protegidos)

del Derecho Penal.1

El bien jurdico se denomina de formas diversas, tales como: derecho protegido,

bien garantizado, inters jurdicamente tutelado, objeto jurdico, ncleo del tipo, objeto de

proteccin. No puede surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de tutela o por

falta de idoneidad de la accin es imposible la lesin de un bien jurdico, el cual se presenta

en las formas ms diversas debido a su pretensin de garantizar los derechos de toda

persona, como pueden ser entre otros: reales, jurdicos, psicolgicos, fsicos, etctera.2

El bien jurdico penalmente protegido consiste en un valor de la sociedad, al cual el

legislador le da un determinado status de primordial, a tal grado de sobreponerlo a la

libertad y derechos de la persona que atente contra este valor de la sociedad mediante la

imposicin de un tipo penal para protegerlo y la imposicin de una sancin al infractor.

Rocco precis que el concepto de bien jurdico ha de apoyarse sobre la idea de

valor. Segn Cobo del Rosal, el bien jurdico se puede definir como todo valor de la vida

humana protegida por el derecho. Para Jescheck el bien jurdico constituye el punto de

partida y la idea que preside la formacin del tipo. Afirma adems que son bienes jurdicos

aquellos intereses de la vida, de la comunidad a los que presta proteccin el derecho penal.

1 Ferrajoli, Luigi, Derecho Penal Mnimo y Bienes Jurdicos Fundamentales, s.p.. En lnea. Internet. Disponible en http://www.juareztavares.com/textos/ferrajoli _bens_minimo.pdf (Consulta: 24-10-2010). 2 El Derecho Penal Mnimo y el Bien Jurdico, s.p.. En lnea. Internet. Disponible en http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-penal-minimo/derecho-penal-minimo.shtml (Consulta: 24-10-2010).


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En nuestra opinin, el bien jurdico como objeto de proteccin del derecho penal es todo

valor individual o de conjunto que merece la garanta de no ser vulnerado por la accin de

otro. As entonces, el tipo penal se debe entender como un valor ideal del orden social

jurdicamente protegido, por tanto, el bien jurdico constituye la base de la estructura e

interpretacin de los tipos.3

II) LMITE A LA PENALIZACIN DE LOS BIENES JURDICOS.

A continuacin desarrollar los lmites Constitucionales al ejercicio del IUS

PUNIENDI por parte del Estado, dentro de los que se encuentran los principios de

legalidad, de proporcionalidad, razonabilidad y de culpabilidad.

1) PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Debe recordarse que la supremaca constitucional es uno de los principios bsicos

del Estado Social de Derecho, y concretamente de la democracia, sistema de gobierno que

actualmente rige en Guatemala.

La Constitucin Poltica de la Repblica debe entenderse no nicamente el texto

escrito en el que se define la forma en que una sociedad organiza el Estado, la titularidad,

ejercicio, limitaciones y condiciones reales de la autoridad y el poder, sino tambin los

ideales o valores jurdico-polticos que son reflejo del modelo ideolgico de su vida, tales

como la paz, bien comn, libertad, justicia, decir que se debe de hablar de Derecho

Constitucional, en sentido sustantivo o mejor, sustancial-, el cual est integrado, no

nicamente por las normas contenidas en la Carta Magna, sino tambin de los principios

que derivan de esta, as como de costumbres, creencias, y valores poltico-sociales, y de

otras ramas del derecho positivo, sobre todo del Internacional en materia de derechos

fundamentales, y la propia legislacin ordinaria; el cual es fuente suprema en el Estado

Social de Derecho, en tanto que legitima, impone lmites y regula el ejercicio de la

autoridad, supeditando toda actuacin pblica e inclusive la privada.

3 dem.


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El proceso penal guatemalteco debe ajustar sus lmites al contenido del denominado

debido proceso, concebido bajo la salvaguarda de los principios constitucionales y de los

tratados, convenios internacionales relativos a la tutela de los derechos humanos.

El principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de

vinculacin de las autoridades e instituciones pblicas al ordenamiento jurdico, a travs de

una prima constitucional, segn la cual toda autoridad o institucin pblica lo es y

solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el

mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones

pblicas solo est permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma

expresa, y todo lo que no les este autorizado les est vedado, tal como se expresa en el

artculo 154 de la Constitucin Poltica de la Repblica, siendo por ello el principio de

legalidad como tal una clara manifestacin de libertad ya que garantiza que la limitacin de

los derechos de los ciudadanos solo puede provenir de la ley y nunca de la voluntad del

Estado.

Expresa Alfredo Araya que este principio tiene un doble carcter, por un lado una

expresin concreta del principio de culpabilidad, ya que la posibilidad de formular un juicio

de reproche por la falta de motivacin en la norma requiere necesariamente la previa

existencia de esta; sin ley previa no hay objeto respecto del cual motivarse y,

consecuentemente, no puede haber culpabilidad; por otro lado, la legalidad es una garanta

contra la arbitrariedad, en cuanto impide al Estado sancionar mediante el simple recurso de

tipificar hacia el pasado las conductas que estas cometieron, sea mediante la sancin de

leyes retroactivas, o mediante el dictado de sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la

conducta.4

En atencin al principio de Legalidad la potestad punitiva del Estado Guatemalteco,

queda encuadrada en lmites claros, precisos y los derechos individuales garantizados frente

4Lmites Constitucionales de la Sancin Penal, s.p.. En lnea. Internet. Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/01032010/doctrina07.pdf. (Consulta: 24-10-2010).


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a cualquier intervencin arbitraria del poder pblico. Todos los ciudadanos pueden y deben

conocer con certeza antes de emprender su accin u omisin, si esta cae o no dentro de lo

que la ley declara punible, y en ningn caso podrn ser sorprendidos a posteriori con una

pena no establecida previamente.

El autor GARCIA MORILLO seala que la Constitucin reconoce el principio de

legalidad como exigencia previa de toda condena o sancin que pueda imponerse por los

poderes pblicos.5

Dentro del mbito penal, el principio de Legalidad exige como mnimo:

a) Lex Scripta: Es decir la exigencia de que la norma sea escrita, con lo cual existe

seguridad jurdica pues si el Estado establece una sancin para determinada conducta, esta

debe quedar clara y detalladamente establecida, con el fin de evitar arbitrariedades por parte

del juzgador;

b) Lex Praevia: Esto significa que la norma debe ser anterior a la conducta que

pretende sancionar, de este requisito se desprende la prohibicin de la irretroactividad de la

ley penal;

c) Lex Certa: Se refiere a que la norma penal establezca un presupuesto de hecho

estrictamente determinado, sin lugar a ambigedades, esto con el objeto de evitar

arbitrariedades del juzgador, exigiendo que la enunciacin de la conducta se realice

mediante un tipo, en el cual el receptor de la ley, pueda sin ninguna dificultad establecer si

una accin u omisin pueda ser subsumida en el tipo penal; y

d) Ley Stricta: Expresado por BACIGALUPO, esta es una consecuencia del principio

de legalidad en cuanto a ser una prohibicin de la analoga.6

5 dem. 6 dem.


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De la existencia del principio de Legalidad se desprenden las siguientes garantas

constitucionales:

a) Garanta Criminal (Nullum crime sine lege): Ninguna accin u omisin puede ser

considerada como delito o falta sin una ley anterior a su perpetracin;

b) Garanta Penal (Nula poena sine lege): Ninguna autoridad podr imponer una pena

si esta no ha sido previamente establecida en la ley;

c) Garanta Jurisdiccional (Nemo damnetur nisi per legale iudicium): Lo cual

significa que nadie puede ser condenado sino en virtud de sentencia firme, pronunciado por

tribunal competente y preestablecido; y

d) Garanta de Ejecucin (Nulla excecutio sine lege): No puede ejecutarse una pena

en forma distinta a la prescrita por la ley.

Del mismo principio de Legalidad se derivan diversas prohibiciones:

a) Prohibicin de Irretroactividad de la Ley Penal. Es decir que la ley no puede

tener ningn efecto ms que a partir de su entrada en vigencia, lo cual implica que a

cualquier accin u omisin cometida con anterioridad no se le puede aplicar una ley

posterior. En Guatemala se establece una excepcin, la cual es que la ley puede tener

efectos retroactivos cuando favorece al reo;

b) Prohibicin de analoga. En materia penal el juzgador no puede aplicar una

sancin a una persona si esta no se encuentra claramente establecida para la conducta, pues

es prohibido hacer asimilacin a otros casos por analoga; tal y como se establece en el

artculo 7 del Cdigo Penal y el artculo 14 del Cdigo Procesal Penal; y

c) Prohibicin de reforma en perjuicio. Esto implica que si nicamente el

sentenciado, hace uso de su derecho a la doble conforme o a una segunda instancia, lo

resuelto por el rgano de segunda instancia no puede perjudicar al sentenciado, es decir que

la resolucin no puede modificarse en su perjuicio pero los recursos interpuestos por


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cualquiera de las partes permitirn modificar o revocar la resolucin aun en favor del

imputado, tal y como se establece en el artculo 422 del Cdigo Procesal Penal.

Del principio de Legalidad emanan los siguientes principios:

a) Principio de Reserva de Ley. El cual garantiza a las personas que la potestad de

sancionar el Estado no ser ejercida en forma arbitraria y abusiva, debido a que solo

mediante el proceso de creacin legal de las leyes el cual se encuentra expresamente

establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica-, se podrn imponer sanciones, esto

siempre teniendo como limites los derechos, garantas y libertades; y

b) Principio Non bis in idem. Lo cual tiene como consecuencia que un mismo juez no

puede serlo en diversas instancias para la decisin de una misma causa, nadie podr ser

juzgado ms de una vez por el mismo hecho punible y adems que se prohbe reabrir causas

penales fenecidas y juicios con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso

de revisin.

2) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

Este principio se refiere al equilibrio entre la pena o sancin a imponer, la accin u omisin

cometida y la finalidad constitucional perseguida por el legislador. Este se integra por tres

elementos: a) Idoneidad. Se refiere a que si la medida es susceptible de conseguir el

objetivo propuesto, es decir si es una garanta de orden pblico sin peligro para las personas

y los bienes; b) Necesidad. Significa que solo si no existe otra medida ms moderada para

la consecucin de tal propsito con igual eficacia y solo si resulta indispensable la

utilizacin de esta, ser necesaria; y c) Proporcionalidad en Sentido Estricto. Lo cual

implica que la sancin debe ser ponderada o equilibrada por derivarse de ella ms

beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios para sobre otros bienes o valores

en conflicto.

Consecuencia del principio de igualdad es el de proporcionalidad en cuanto la pena

ha de ser proporcional a la gravedad del hecho tanto por su jerarqua respecto del bien


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jurdico afectado como por la intensidad del ataque mismo; debe eliminarse penas iguales

para hechos diferentes puesto que ello implica tambin discriminacin.

3) PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

Resulta evidente que las acciones de los particulares que no daen la moral o el

orden pblico, o que no perjudiquen a terceros, no pueden ser reguladas por el Estado, ni

siquiera por ley formal, es decir que la norma penal debe ser razonablemente efectiva y

congruente con la constitucin pues no puede penalizar acciones u omisiones que la

constitucin establece como libres.

La razonabilidad trata de la proteccin constitucional de un mbito de autonoma

individual, que comprende tanto la esfera domestica, el crculo familiar y de amistad, as

como otros aspectos de la personalidad espiritual y fsica de las personas, como lo serian

aquellos comportamientos que no trascienden del sujeto que los realiza, o aquellos que, aun

cuando trasciendan a la colectividad, no interesan a la moral, al orden pblico o no

perjudican a terceros, por el contrario, si son regulables -por ley-, aquellas acciones que no

solo trascienden de quien las ejecuta, sino que preocupan al bien comn.

La "razonabilidad de la ley" naci como parte del "debido proceso sustantivo

(substantive due process of law), garanta creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte

de los Estados Unidos de Amrica, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitucin Federal.

En la concepcin inicial "debido proceso" se dirigi al enjuiciamiento procesal del acto

legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin

embargo, supero aquella concepcin procesal que le haba dado origen y se elevo a un

recurso axiolgico que limita el accionar del rgano legislativo.7

El legislador guatemalteco al momento de dictar las normas penales y otras leyes

ordinarias que contienen tipos penales, no toman en consideracin el principio de

7 dem.


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razonabilidad, pues en muchos de los casos los tipos incluyen actividades por dems

normales, tal como es el caso de Ley contra el Femicidio y otra formas de Violencia contra

la Mujer, que contempla el solo hecho de no querer platicar con una dama como un hecho

delictivo.

4) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

No hay delito si no se puede reprochar constitucionalmente la conducta ilcita, en

virtud de lo cual no hay reproche si el autor no pudo decidir libremente motivarse en la

norma y actuar de otro modo.

Para la Constitucin de la Repblica -fundada en el sistema democrtico-, la

persona es libre y autnoma respecto del Estado con capacidad propia y no sometido a la

tutela de este, por lo cual para intervenir en esta libertad y autonoma el Estado debe

considerar como lmite y legitimacin de su intervencin, la responsabilidad de la persona,

de manera que todas las personas son responsables y el Estado tiene un derecho sobre ellas,

solo si su actuar fue consciente y voluntario.

Para algunos juristas en el Derecho Penal existen dos modos de hacer responder al

sujeto por sus acciones, que distinguen la responsabilidad objetiva de la subjetiva. Por la

primera responde fundamentalmente porque su accin menoscabo un bien jurdico; con ello

el derecho pretende primordialmente, volver a equilibrar las relaciones de los bienes

jurdicos tutelados que la accin desplegada desequilibro. Por la segunda, responde porque

la accin se le puede reprochar por haber actuado con voluntad de desconocer el mandato

protector de ese bien jurdico, sea porque directamente ha querido violarlo o por haber

aceptado violarlo.8

El derecho penal de culpabilidad, pretende que la responsabilidad penal -como un

todo-, este directamente relacionada con la conducta del sujeto activo; se es responsable por

8 Feijoo Snchez, Bernardo Jos, Sobre la crisis de la teora del bien jurdico, s.p.. En lnea. Internet. Disponible en http://www.indret.com/pdf/526.pdf. (Consulta: 24-10-2010).


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lo que se hizo (por la accin), y no por lo que se es, en virtud de lo cual sancionar al

hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra el principio fundamental de garanta que

debe tener el derecho penal en sistema democrtico de gobierno.

III) EL PROBLEMA DE LOS BIENES JURIDICOS LEGALMENTE

TUTELADOS POR EL DERECHO PENAL.

Este problema radica en la pregunta de que si en el sistema jurdico guatemalteco,

los bienes jurdicos que son tutelados satisfacen el principio de ofensividad, es decir, que si

se tutela legalmente los bienes, en particular constitucionales y ms en particular los que

interesan a las personas, siendo la respuesta negativa, ya que en la gran mayora de los

casos el legislador elabora las leyes tomando en consideracin nicamente sus inters

particulares, careciendo las leyes y en si los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal

de legitimidad, pues no se elaboran pensando en el bienestar de la mayora.

Esta ilegitimidad poltico-constitucional, se ha manifestado en creacin inadecuada

de los bienes penalmente protegidos, creando nuevos delitos sin dao, como los que

ofenden entidades abstractas como la personalidad del Estado, la moralidad pblica, la

publicidad electoral, etc.

Otra circunstancia que evidencia la arbitraria creacin de bienes penalmente

protegidos es que ha habido una extensin indeterminista del campo de denotacin de los

bienes tutelados, a travs de uso de trminos vagos, imprecisos o peor an, valorativos, que

derogan la estricta legalidad o taxatividad de los tipos penales, permitiendo amplios

espacios de discrecionalidad o de inventiva judicial, pinsese en los delitos de la Ley contra

el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer y Ley contra la Delincuencia

Organizada.

Adems se han creado delitos de peligro abstracto o presunto como lo vemos en la

ley de armas y municiones y los recin creados delitos electorales, en los que vemos cada

vez ms difundida la anticipacin de la tutela de los bienes, caracterizados por el carcter


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altamente hipottico y hasta improbable de la lesin del bien; con un reflejo inmediato

sobre la taxatividad de la accin que se desvanece en figuras abiertas o indeterminadas del

tipo de los "actos preparatorios" o "dirigidos a" o "idneos para poner en peligro" o

similares.

En Italia esto se puede observar con la persistencia en ese ordenamiento jurdico, de

residuos pre modernos como las previsiones de delitos consistentes en hechos dirigidos

contra s mismo, desde la ebriedad, al uso de estupefacientes, adems de todos los delitos

de opinin y contra la religin. El resultado de semejante inflacin, apenas afectada por las

distintas leyes de penalizacin promulgadas en los aos pasados, es puramente la

vanificacin del concepto de "bien penal" como criterio axiolgico de orientacin de las

opciones penales. Una innumerable cantidad, del todo casual y contingente, de bienes

equivale en efecto a la falta total de valor asociado a la idea del bien como lmite axiolgico

del Derecho Penal.9

A decir por el Profesor Luigi Ferrajoli, se puede medir la distancia entre el principio

axiolgico de ofensividad enunciado en el plano tico poltico con referencia a bienes

asumidos como fundamentales, y el grado de tutela efectiva ofrecida a tales bienes por la

prctica penal, expresando que ms exactamente podemos medir: a) La distancia entre tal

principio y el equilibrio an constitucional de cada ordenamiento penal, en el que se estime

que el vnculo de la ofensividad no est normativamente incorporado en este; b) Donde tal

vnculo est en cambio incorporado como principio constitucional, la distancia entre los

bienes constitucionales a los que ste limita la tutela penal y las minadas de bienes incluso

inconsistentes, tutelados por la ley; c) En fin, la distancia entre bienes legalmente y los

efectivamente tutelados.

La primera diferencia contradice los fines justificantes del Derecho Penal o bien sus

fundamentos axiolgicos externos, y es, como tal, un factor de ilegitimidad tico-poltico;

la segunda diferencia contradice sus fines constitucionales, o bien sus fundamentos

axiolgicos internos y es, en cuanto tal, un factor de ilegitimidad constitucional; el tercero

9 Ferrajoli, Luigi. Ob. Cit.


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contradice sus fines legales y es por ello un factor de ilegitimidad legal. Todas las falacias

ideolgicas que afligen a las doctrinas y a las discusiones alrededor del bien jurdico

dependen, en mi opinin, de no comprender estas diferencias y de las consiguientes

confusiones entre los diversos niveles de discurso a que ellos se refieren: o por adormecerse

en la doctrina normativa (meta jurdica o tambin constitucional) del bien jurdico,

ignorando la realidad de las leyes y de las praxis penales, o peor an falseando la primera

como descriptiva de la segunda, o por registrar descriptivamente los bienes y los no bienes

tutelados o no tutelados por las leyes vigentes y por las prcticas efectivas bloqueando su

dimensin axiolgica violada y, en consecuencia, los perfiles de la ilegitimidad poltica y

constitucional.

Un programa de Derecho Penal mnimo debe entonces apuntar hacia una masiva

deflacin de los bienes penales actualmente tutelados por la ley, por lo tanto a una drstica

reduccin de las prohibiciones legales, como condicin de su legitimidad poltica y jurdica.


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BIBLIOGRAFA

Lmites Constitucionales de la Sancin Penal, s.p.. En lnea. Internet. Disponible en

http://www.pensamientopenal.com.ar/01032010/doctrina07.pdf. (Consulta: 24-10-

2010).

Feijoo Snchez, Bernardo Jos, Sobre la Crisis de la Teora del Bien Jurdico, s.p..

En lnea. Internet. Disponible en http://www.indret.com/pdf/526.pdf. (Consulta: 24-

10-2010).

Ferrajoli, Luigi, Derecho Penal Mnimo y Bienes Jurdicos Fundamentales, s.p.. En

lnea. Internet. Disponible en http://www.juareztavares.com/textos/ferrajoli

_bens_minimo.pdf (Consulta: 24-10-2010).

El Derecho Penal Mnimo y el Bien Jurdico, s.p.. En lnea. Internet. Disponible en

http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-penal-minimo/derecho-penal-

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Bien Jurdico y Consentimiento en Derecho Penal, s.p.. En lnea. Internet.

Disponible en http://www.letrasjuridicas.cuci.udg.mx/numeros/articulos6/bien%20

juridico.pdf (consulta: 24-10-2010).

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