LA CONCILIACIÓNHACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN MECANISMO EFECTIVO DE ACCESO A

LA JUSTICIA

DIANA ESTHER CONTRERAS CASTROHÉCTOR DÍAZ MORENO

UNIVERSIDAD LIBREFACULTAD DE DERECHO

MAESTRÍA EN DERECHO PROCESALBOGOTÁ, D.C.

2010

LA CONCILIACIÓNHACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN MECANISMO EFECTIVO DE ACCESO A

LA JUSTICIA

DIANA ESTHER CONTRERAS CASTROHÉCTOR DÍAZ MORENO

UNIVERSIDAD LIBREFACULTAD DE DERECHO

MAESTRÍA EN DERECHO PROCESALBOGOTÁ, D.C.

2010

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Nota de aceptación.

Director: Dr. Edgar Ernesto Sandoval Romero

Jurado:

Bogotá, D.C.

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CONTENIDO

Pág.

RESUMEN 8

INTRODUCCIÓN 9

1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONCILIACIÓN 11

1.1 Antecedentes históricos 111.2 Definición 161.3 Finalidad 19

2. LA CONCILIACIÓN COMO ACTO JURÍDICO 22

2.1 Características 222.2. Clases 232.3. Sujetos de la Conciliación 242.4 Requisitos de Existencia, Validez y Oponibilidad 25

3. LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL 27

3.1 Principios de Procedimiento en la Conciliación 283.2 Características Procesales 293.3 Efectos de la Conciliación 303.4. Comentarios a la Ley 640 de 2001 31

4. ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES DE LA CONCILIACIÓN. 38

4.1. La Conciliación en el Derecho Procesal Civil 384.1.1. Antecedentes 384.1.2. Modalidades de Conciliación 414.1.2.1. Audiencia de Conciliación Preliminar 414.1.2.2. Audiencia de Conciliación Obligatoria 604.1.2.3 La Conciliación como Requisito de Procedibilidad en materia Civil 674.2. La Conciliación en el Derecho de Familia 694.2.1. Antecedentes 694.2.2. Modalidades de Conciliación en el Derecho de Familia 724.2.2.1. Conciliación extraprocesal 72

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4.2.2.2. Conciliación sobre prevención de violencia intrafamiliar 824.2.2.3. Conciliación sobre alimentos de menores 89

4.3. La Conciliación en el Derecho Laboral 924.3.1. Antecedentes 924.3.2. Definición de la Conciliación Laboral 954.3.3. Modalidades de Conciliación Laboral 964.3.3.1. Conciliación extrajudicial 964.3.3.2. Conciliación judicial 100

4.4. La Conciliación en el Derecho Administrativo 1044.4.1. Antecedentes 1044.4.2. Objeto de la Conciliación Contencioso Administrativa 1064.4.3. Clases de Conciliación 1074.4.3.1. Conciliación Extrajudicial 1074.4.3.2. Conciliación Judicial 1174.4.3.3. Sanciones por inasistencia 1194.4.4. Acción de Repetición 119

4.5. La Conciliación en el Derecho Penal 1224.5.1. Antecedentes 1224.5.2. La Conciliación en el Derecho Procesal Penal 1244.5.2.1. La Conciliación Preprocesal 1274.5.2.2. La Conciliación en el Incidente de Reparación Integral 1304.5.3. Etapas en que Procede la Conciliación. 1324.5.4. La Conciliación y el Tercero Civilmente Responsable. 1344.5.5. Principio de Oportunidad 135

5. OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 142

5.1. El Proceso de Negociación 1455.2. La Agencia Oficiosa 1465.3. La Amigable Composición 1495.4. La Transacción 1525.5. El Desistimiento. 1535.6. El Arbitraje 1555.6.1. Procedimiento Arbitral 1585.6.2. Arbitramento Independiente 1605.6.3. Arbitramento Institucional 1605.6.4. Arbitramento Legal 1615.7. Aspectos procesales del Arbitramento 1635.7. Diferencias entre la Conciliación y el Arbitraje 164

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6. COMENTARIOS FRENTE A LA APLICACIÓN DE LACONCILIACIÓN 167

6.1. Uso de la Conciliación 1666.2. Enseñanza del Derecho frente a los MASC. 175

7. CONCLUSIONES 180

8. BIBLIOGRAFÍA 183

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LISTA DE GRÁFICAS

Pág.

Gráfica No. 1 Conciliaciones año 2007 168

Gráfica No. 2 Conflictos registrados en el SIC. Enero – diciembre 2008. 169

Gráfica No. 3 Trámites de conciliación Civil y Comercial a nivel nacional. Consolidado años 202 a 2006. 170

Gráfica No. 4 Trámites de conciliación Familia a nivel nacional. Consolidado años 2002 a 2006. 170

Gráfica No. 5. Centros de conciliación existentes por año. 171

Gráfica No. 6 Tipos de conciliaciones registradas en el SIC. Enero – diciembre 2008. 172

RESUMEN

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Este trabajo presenta una panorámica de lo que ha sido la dinámica y evolución de orden sustancial y procesal de algunos mecanismos alternativos de solución de conflictos, particularmente en relación con la conciliación. En ese sentido, se hace un estudio que comprende el desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que ha tenido esta institución en las diferentes áreas del derecho colombiano, principalmente en materia civil, laboral, penal familia y contencioso administrativo, haciendo igualmente énfasis en el impacto que ello ha tenido en las facultades de derecho y particularmente en la formación de los abogados.

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INTRODUCCIÓN

El derecho al acceso a la justicia exige que la administración judicial se encuentre orientada a facilitar la solución pacífica de los conflictos, a defender de manera efectiva el goce de los derechos ciudadanos y a evitar formas de justicia privada. Por ello, su acceso no se garantiza con la sola consagración formal de recursos y procedimientos, sino que requiere que éstos resulten realmente idóneos y eficaces. Este ha sido uno de los grandes problemas en Colombia. La creciente demanda de servicios de justicia y el reconocimiento constitucional y legal de nuevos derechos, con sus respectivas acciones, ahondó mucho más el problema de congestión de los despachos judiciales y convirtió en nugatorio el disfrute efectivo de los derechos sustanciales que pretende garantizar la justicia formal a través del recurso judicial efectivo.

Como respuesta a esta compleja situación, el Gobierno Nacional se vio obligado a implementar una serie de medidas, entre ellas reconocer la existencia de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos “MASC”.

Creemos que aunque esta medida se implementó como una herramienta para subsanar la problemática de la administración de justicia formal, con el paso del tiempo demostró ser mucho más que eso, en la medida en que permiten tener otra concepción menos formal de la administración de justicia, promueve la participación ciudadana, la construcción de la paz y el acceso oportuno a la resolución de conflictos, al punto que cuestiona la conveniencia de la misma justicia formal, en los términos existentes.

Si los MASC contribuyen con la construcción de una justicia más humana, ¿porqué continuar con un sistema que ha demostrado ser ineficaz, o porqué continuar gastando tantos recursos en el? Estos cuestionamientos ineludiblemente nos obligan a pensar que el aparato judicial debe ser transformado por el bien de la sociedad. En palabras del autor Milton Friedman, “nuestra sociedad es tal como la hacemos. Podemos moldear nuestras instituciones. Las características físicas y humanas limitan las alternativas de que disponemos. Pero nada nos impide, si queremos, edificar una sociedad que se base esencialmente en la cooperación voluntaria para organizar la actividad económica como las demás actividades; una sociedad que persevere y estimule la libertad humana, que mantenga al Estado en su sitio, haciendo que sea nuestro servidor y no dejando que se convierta en nuestro amo”.

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Justamente este objetivo determina nuestro esfuerzo hacia la investigación de un tema tan importante para la construcción de una sociedad menos conflictiva, al cual se le ha dado menor importancia de la que merece.

En este sentido, el texto que presentamos a continuación pretende estudiar detalladamente uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos más utilizados en el país: la conciliación, con el fin de conocer su reglamentación, las áreas en que procede, sus límites, sus fortalezas, debilidades y finalmente establecer si su reconocimiento formal ha propiciado una mayor efectividad en el goce del derecho al acceso de justicia.

En un primer momento se expondrán los antecedentes históricos y generalidades de la Conciliación, posteriormente se analizarán los aspectos jurídicos sustanciales y procedimentales de la conciliación prejudicial y judicial en el derecho civil, el de familia, laboral, penal y administrativo, para concluir si la implementación de la conciliación, en los términos establecidos en la normatividad actual, cumplen con el objetivo por el cual fue creada.

Concluido lo anterior, se hará una breve reseña de otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos y unos comentarios frente a la enseñanza de estas importantes figuras jurídicas, con el fin de proponer una nueva manera de abordar la educación jurídica, en la cual se considere al individuo como eje del desarrollo normativo e institucional.

Las herramientas que se emplearán son la las leyes nacionales y la jurisprudencia nacional, tanto de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, por ser las instancias de cierre que materializan la normatividad en abstracto, concretan los debates que se surten en torno de ella y sobre todo marcan el camino del deber ser.

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1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONCILIACIÓN

1.1. Antecedentes históricos.

Difícilmente podría, desde el punto de vista histórico, afirmarse con precisión cuál de las formas de solución de conflictos aparece primero, si la autocomposición o la heterocomposición. Lo cierto es que la figura de conciliación que hoy conocemos, es producto de la crisis y de la desconfianza en la justicia estatal.

Como lo afirma el tratadista Mario Jaramillo1, existe una generalizada insatisfacción con el aparato de justicia, en Estados Unidos por ejemplo, un 84% de las personas considera que sus Tribunales no actúan de manera satisfactoria y en Latinoamérica sólo 3 de cada 10 personas confían en su sistema de justicia.

Para tener una mayor precisión sobre la evolución histórica de la institución de la Conciliación en Colombia, es necesario citar la jurisprudencia del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, el cual a través de la Sentencia de Casación del 15 de Diciembre de 1948, fijó las bases históricas, doctrinarias y filosóficas que fundamentaron el establecimiento de la conciliación en el derecho.

“En Roma: La Ley de las XII tablas da en uno de sus textos, fuerza obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio.

“CICERON, al hablar de las ventajas de la transacción, recomienda la avenencia de los litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho, lo cual considera liberal y a veces hasta provechoso.

“SUETONIO observa que el mejor monumento erigido por los romanos a la memoria de César fue una columna al pie de la cual el pueblo acudió durante mucho tiempo a ofrecer sacrificios y votos y a transigir sus controversias.

“Sin embargo, el Código Ginebrino de 1819 se separó de este precedente y admitió el acto de conciliación como voluntario. Su autor M. Bellot, en la exposición combate el acto conciliatorio impuesto como obligatorio, no seria ese acto más que un trámite preliminar y necesario, una especie de pasaporte para poder ingresar al templo de la justicia, pasaporte que toma como una formalidad de procedimiento sin que

1 JARAMILLO, Mario. Justicia por Consenso. Introducción a los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos. Institución Universitaria Sergio Arboleda, Serie Investigaciones -1, Bogotá, 1996.

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ninguno de los litigantes tenga el menor ánimo de transigir sus diferencias.

“En España tuvo su origen como medida general de la Constitución Nacional de 1812, excepto en algunas leyes especiales, principalmente de orden mercantil, como las ordenanzas de Bilbao en las que se previene de que no se tramite juicio alguno antes de que los cónsules llamen a los interesados y propongan una transacción entre los mismos, y hagan lo posible para que esta transacción sea aceptada...

“También en España, en una institución dirigida a los corregidores el 15 de mayo de 1788 se les había ordenado que evitaran, en cuanto de ellos dependiera y les fuera posible, los pleitos, procurando la avenencia entre las partes a efecto de que se compusieran amistosa y voluntariamente, para lo cual deberían hacer uso aquellos funcionarios de la persuasión y no dando por terminado su intento sino después de emplear todos los medios persuasivos cuando encontrases completamente irreconciliable y muy enconados los ánimos de los litigantes, de suerte que fuese necesario llegar a la vía judicial para que el juez o tribunal resolviesen.

“Así mismo, la ley de 3 de junio de 1821, de dicho país, prevenía a los alcaldes que debían presidir los procedimientos llamados de conciliación, trámite indispensable para poder iniciar un juicio, imponiéndose como obligatorio, con cuyo carácter pasó a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, si bien en esta dejó de ser juicio y correspondió a los jueces de paz.

(...)

“Autorizados escritores del siglo pasado le negaron al Estado la facultad u obligación de procurar la conciliación de los intereses privados, diciendo que nadie debe ser más amante de la paz, de orden y de los intereses de su patrimonio que su dueño mismo; y apoyado en este concepto, Bentham, por ejemplo, al ocuparse del acto de la conciliación, reprobaba al Estado el entrometimiento en buscar la avenencia entre los ciudadanos, porque decía que la conciliación envuelve para uno de los que transigen, una renuncia de parte de su derecho a favor de otro y como el Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia, sino que ésta se cumpla en toda su extensión y sin sacrificio alguno, no puede prohijar un acto por el cual, si resulta conciliación necesariamente ha de haber sacrificio de justicia por parte de uno de los litigantes. La conciliación es un mercado en el que gana más quien regatea.

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“Otros por el contrario, viendo en la conciliación un medio que el Estado tiene en su poder para procurar, sin sacrificio alguno el reinado y pacífico cumplimiento del derecho, encuentran provechoso que los poderes públicos fomenten, en cuanto sea posible la conciliación.

“Entre éstos hay quienes opinan que el Estado debe favorecer la conciliación, pero mediante ciertas condiciones como éstas: 1) que sea voluntaria y no obligatoria; y 2) que el juez conciliador sea distinto del que ha de fallar el litigio en caso de promoverse.

“Muchos tratadistas como BENTHAM, BELLOT, BONCENNE, ALLARD, MEYER se muestran partidarios de que el acto conciliatorio sea voluntario para los litigantes, los cuales quedan en libertad para ocurrir a él cuando crean conveniente y provechosa la transacción y prescindir de provocarlo cuando sólo se trate de llenar una mera formalidad.

“En la iglesia siempre se han considerado los pleitos como fruto de las pasiones humanas, peligrosos para las fortunas y las familias y contrarios al espíritu de paz, de caridad y de mansedumbre evangélicas.

“En el evangelio de San Mateo se encuentran tres textos importantísimos que pueden considerarse como precedentes concretos: Dice uno, al que quiere litigar contigo y quitarte la túnica, dale también el manto. Otro expresa: Se transigente con tu adversario pronto, mientras estés con el en camino, no sea que te entregue al juez, y el tercero: Si pecare contra ti tu hermano, ve y corrígele a solas; si te oyere, habrás ganado a tu hermano; pero si no te oyere lleva contigo uno y dos, para que en boca de dos o tres testigos esté toda palabra.

“En el Fuero Juzgo: En la ley 15, titulo 1º, libro II del Fuero Juzgo se habla de mandaderos de paz y avenidos, pero estos funcionarios no eran una institución permanente sino que eran nombrados en cada caso por el Rey para venir a conciliar los pleitos que éste les indicaba determinantemente.

“Por lo tanto, la conciliación no fue en ese estatuto un trámite previo y necesario para litigantes, sino que sólo existía en ciertas causas en que por la importancia de las mismas o de las personas que litigaban podían originarse perturbaciones, y para evitarlas el rey enviaba mandaderos de paz para procurar una avenencia entre las partes.

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“Las partidas: no se encuentra en ellas regulada la conciliación o avenencia, aunque si existe la institución de los avenideros o amigables componedores, que presenta su analogía con aquella pero que difiere en que la amigable composición es un verdadero juicio en el que los litigantes eligen sus jueces que han de decirlo por medio de una sentencia o laudo.

“Los anteriores puede decirse que son apenas unos precedentes de la institución, pues en su forma actual tuvo su origen en el siglo XVIII y se generalizó con la revolución francesa que la prohijó con entusiasmo.

“Se ha estimado que fueron los poderosos con el ánimo revolucionario, para la adopción de la conciliación, los escritos de Voltaire. Por ejemplo decía éste que en la carta escrita en 1745: “la mejor ley, el más excelente uso, el más útil que yo haya viso jamás, está en Holanda. Cuando dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son obligados a ir ante el tribunal de Jueces de Conciliadores, llamados hacedores de paz. Si las partes llegan con un abogado y un procurador, se hace retirar a estos últimos, como se aparta la leña de un fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: Sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices: nosotros vamos arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza para otro día, afín de que el tiempo suavícelos. De la enfermedad; enseguida los jueces les envían a buscar, una segunda, una tercera vez; si su locura es incurable, se les permite litigar, cuando se abandonan a la amputación de los cirujanos gangrenados, entonces la justicia hace su obra.

“La revolución en efecto, dispuso por medio de la ley 24 de agosto de 1790 que no se admitiría demanda alguna civil sin previo intento de la conciliación y que a éste no podrían concurrir curiales o apoderados. Posiblemente no fueron benéficos sus resultados, porque al tratar de publicarse en 1806 el Código de Procedimiento Civil, que fue otro de los de Napoleón, la mayor parte de las audiencias, el Tribunado y el Consejo de Estado aconsejaron que fuese suprimida, pero no obstante fue conservada la conciliación como obligatoria. Y por decreto 30 de octubre de 1935 se ha tratado de darle mayor eficacia a esta etapa preliminar.”2

Además del recuento histórico efectuado por el Tribunal Supremo del Trabajo que por su importancia se ha citado precedentemente, igualmente aparecen

2 Tribunal Supremo del Trabajo, Sentencia de Casación del 15 de Diciembre de 1948.

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antecedentes de la institución de la conciliación en la legislación que rige la iglesia católica. En efecto, en el Derecho Canónico, se le consagra como un deber cristiano que tiene los jueces y los particulares para evitar litigios.

Así las cosas, la aparición de la conciliación en la legislación colombiana, no es ajena a tales antecedentes, recogiéndose en forma paulatina por primera vez en el Derecho Procesal Laboral, luego en la Ley 1 de 1976 que la establece como última esperanza de reconciliación en aras de preservar la institución matrimonial, estableciéndose como obligatoria dentro de los procesos de divorcio y separación de cuerpos.

Con posterioridad en el Decreto 2282 de 1989, por medio del cual se modificó el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 1, modificatorio del artículo 101 consagra la audiencia preliminar de conciliación para los procesos verbales y ordinarios, salvo norma en contrario.

Pero su desarrollo efectivo comienza a partir de la expedición de la Ley 23 de 1991, por medio de la cual se crean mecanismos para la descongestión de despachos judiciales. En dicha ley se aborda la Conciliación como uno de los más importantes mecanismos.

La Ley 446 de 1998 sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia que modifica en gran parte la Ley 23 de 1991; posteriormente se efectúan otros desarrollos normativos mediante el Decreto 1818 de 1998 por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos; el Decreto 2511 de 1998 que reglamenta la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, la Ley 640 de 2001, por medio de la cual se establecen normas generales sobre la conciliación, las calidades que deben reunir los conciliadores, los centros de conciliación y especialmente lo atinente a la conciliación extrajudicial, la cual, en muchos casos, se establece como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción y finalmente la Ley 1285 de 2009 y su decreto reglamentario 1716 de 2009, en los cuales se constituye la conciliación como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa, de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

El significativo avance legislativo que hemos señalado, tiene a su vez una importante fuente de carácter sustancial, la Carta Política de 1991. En efecto, principalmente la conciliación y el arbitramento fueron establecidos por el Constituyente de 1991, como instrumentos fundamentales dentro de la administración de justicia, a los cuales pueden las personas acudir de manera

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opcional para solucionar sus controversias, sin la intervención del Estado. La Corte Constitucional refiriéndose al tema ha expresado3:

“[... Estos mecanismos alternativos de solución de conflictos encuentran base constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también en otros principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP Art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP Art 1º ), que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el legislador estimule la solución de conflictos s directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sena jueces, como en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias”.

Presentado el anterior marco histórico que sirve como referente para determinar los parámetros de la forma como se ha desarrollado la institución de la conciliación en Colombia, corresponde entrar a examinar los aspectos relevantes de la misma.

1.2. Definición.

La conciliación se conoce en otros sistemas jurídicos con el nombre de Mediación, pero en nuestro medio ha hecho carrera la denominación de Conciliación, al parecer porque desde un principio esta figura tuvo en el país el carácter obligatorio del que carece todavía en otras legislaciones.

El doctor José Roberto Junco Vargas4 define la conciliación como “El acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquel susceptible de transacción y que lo permita la ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, la autoridad del Juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien previo conocimiento del caso, debe procurar las fórmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada”.3 Sentencia C-163 de 1999. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero 4 JUNCO VARGAS, José Roberto. La Conciliación Aspectos Sustanciales y Procesales. Tercera Edición. Ed. Jurídica Radar Ediciones. Bogotá, D.C. 2000

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La figura puede ser de carácter judicial o extrajudicial y pretende dar por terminadas las diferencias, siempre y cuando estas sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación.

La Corte Constitucional en la sentencia C- 195 de 2001 señaló:

“El término conciliación tiene dos sentidos distintos según el contexto en que es utilizado: uno procedimental y otro sustancial. En relación con su acepción procedimental, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-893 de 2001, se refirió a la figura de la conciliación en los siguientes términos:

“1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados.

2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen

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mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.

4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

5) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (Artículo 66 de la Ley 446 de 1998).

6) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptible de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de dispone. (…)”5

Desde el punto de vista legal, el legislador por primera vez la define en el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

“Es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que la conciliación está configurada por tres elementos:

a) Elemento normativo. Por cuanto la institución esta reglada por un conjunto de disposiciones que van desde su convocatoria, hasta señalar los efectos jurídicos del acuerdo conciliatorio.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001

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b) Elemento subjetivo. Referido a las personas que intervienen o participan en la conciliación, las cuales básicamente son, de un lado las partes cuyos intereses se encuentran en conflicto, y del otro, el conciliador, persona que debe ser neutral e imparcial, con la misión de propiciar un acuerdo entre ellas.

c) Elemento objetivo. Está referido al conflicto mismo, cuya solución pretenden las partes comprometidas.

Con ocasión del estudio previo de constitucionalidad de la Ley 1285 de 2009, la Corte Constitucional se pronunció sobre la figura de la conciliación, manteniendo una línea jurisprudencial uniforme respecto a las consideraciones expuestas en los fallos anteriormente citados:

“(…) la Corte debe precisar que es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, concebido bajo la idea de solución “asistida” por un tercero neutral, calificado y habilitado por las partes, cuyo objetivo es que los sujetos en disputa puedan superar una problemática con la colaboración de un tercero. En ese esquema el conciliador cumple una labor de mediación activa, para lo cual puede “proponer fórmulas de arreglo que las partes pueden o no aceptar” y avalar o no el acuerdo al que llegan, cuando así ocurre, pero en ningún caso y bajo ninguna circunstancia tiene capacidad de adjudicación directa o decisión sobre las cuestiones en disputa.6

En todo caso, todas las definiciones apuntan a señalar que se trata de un mecanismo que les permite a las partes construir un acuerdo propio, de manera directa y amistosa, con la ayuda o intervención de un tercero llamado conciliador, el cual puede proponer fórmulas de arreglo, de manera imparcial y plasmar dicho acuerdo en un documento denominado acta de conciliación.

1.3. Finalidad.

La conciliación, a través de la historia, ha tenido como motivación fundamental, morigerar las relaciones interpersonales y negociables que por una u otra causa resultan alteradas y prever el surgimiento de un conflicto o resolver el que ya existía.

En Colombia, a partir de la década de los años 70, en especial por la exagerada explosión demográfica, la corrupción administrativa y legislativa, se llegó al incremento exagerado de conflictos interpersonales, trayendo como consecuencia la congestión de los despachos judiciales.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-713 de Julio 15 de 2008, MP. Magistrada Clara Inés Vargas Hernández.

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Como solución a la crisis que ello generó, se buscó la desjudicialización de los conflictos, expidiéndose el Decreto 2282 de 1989, través del cual que reformó el Código de Procedimiento Civil, con el propósito de modernizarlo y reducir algunos trámites, surgiendo la institución conciliatoria en materia civil con el objeto de descongestionar los despachos judiciales, a la par que se pretende desjudicializar la solución de los conflictos.

El anterior objetivo se ve fortalecido posteriormente con la expedición de la Constitución Política de 1991, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 del mismo año y la Ley 640 de 1991 y finalmente la ley 1285 de 2009, como se dijo anteriormente. Así, en el derecho procesal aparece con el objeto de realizar un trámite ágil, donde se diera solución rápida a las controversias surgidas entre las partes, buscando la economía procesal.

Al decir de la Corte Constitucional7, varios son los fines que se pretenden alcanzar con la conciliación, que en nuestro criterio son aplicables tanto a la conciliación judicial como extrajudicial, entre ellos:

1. Garantizar el acceso a la justicia

2. Contribuye a promover la participación de personas en la solución de sus conflictos

3. Estimula la convivencia pacífica

4. Facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas

5. Contribuir a la descongestión de los despachos judiciales

La Corte igualmente señaló:

“...La audiencia de conciliación constituye un espacio para el dialogo, que permite limar las asperezas, ampliar la concepción que las partes tienen respecto del conflicto, entender el origen del conflicto, reconocer al otro como interlocutor válido e identificar posibles alternativas de solución... el carácter voluntario de la solución a que puedan llegar las partes, se reduce a la condición de “ganador” y “perdedor” que surge durante un proceso”.

7 C-1195 de 2001, Magistrado Ponente Dr. José Manuel Cepeda.

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Queda claro entonces que la finalidad de la conciliación, más allá de contribuir a la descongestión de los despachos judiciales, constituye en la práctica, un mecanismo que invita a las personas a que resuelvan sus controversias de manera pacífica y sin necesidad de acudir al aparato de justicia estatal.

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2. LA CONCILIACIÓN COMO ACTO JURÍDICO

2.1. Características.

La institución de la conciliación tanto por su naturaleza como por sus características constituye un acto jurídico, en la medida que una vez celebrada puede crear, modificar o extinguir obligaciones. Así entonces, la conciliación puede tener similitud con otras instituciones como la transacción o como el contrato, pero presenta unas características que le son propias y que la diferencian de las demás.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden se señalar que las principales características que presenta como acto jurídico son:

a. Es un acto solemne: Por cuanto en su celebración se debe levantar un acta, que debe ser suscrita por las partes y por el funcionario ante quien se surtió la conciliación y que para el caso penal, por ejemplo, constituye el fundamento para motivar la providencia que pone fin a la acción penal.

b. Es bilateral: Cada una de las partes adquiere y se le imponen obligaciones, es decir, por lo general se generan obligaciones recíprocas, aunque en materia penal pueden ser unilaterales cuando el agraviante se compromete a reparar el daño sufrido por la víctima.

c. Es conmutativo: Las obligaciones derivadas del acuerdo conciliatorio son concretas. No puede existir un acuerdo sobre obligaciones aleatorias, imprecisas o condicionadas.

d. Es un acto nominado: La conciliación como institución está consagrada constitucional y legalmente, y en sus aspectos procesales está regida por normas claras y precisas.

e. Libre acceso. Nuestra legislación, acorde con el principio constitucional que garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia8, establece que cualquier persona puede acudir al mecanismo conciliatorio directamente, sin necesidad de abogado, salvo que voluntariamente así lo desee.

8 “Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La Ley indicará en que casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

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f. Complementario a la jurisdicción. Si las partes en conflicto no logran resolver sus diferencias a través de un acuerdo conciliatorio, puede en todo caso, acudir a otro mecanismo alterno o directamente a la administración de justicia.

2.2. Clases de Conciliación.

En forma expresa el artículo 4º del Decreto 1818 de 1998, estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, señala que la conciliación es de dos clases:

a. Judicial

b. Extrajudicial

En el primero de los casos se trata de la conciliación efectuada ante la autoridad jurisdiccional. Por su parte, la conciliación extrajudicial puede ser: institucional, cuando se realiza en centros de conciliación; Administrativa, cuando se realiza ante autoridades administrativas con funciones conciliatorias y en Equidad, cuando se realiza ante conciliadores en equidad.

La Ley 640 de 2001, en su artículo 3, precisó la anterior clasificación al señalar que: “La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial.” Con eso, se autoriza la conciliación extrajudicial después de presentada la demanda judicial, pero fuera del proceso.

Señala igualmente que la conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se efectúa a través de conciliadores adscritos a los centros de conciliación o ante autoridades públicas en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se efectúe ante conciliadores en equidad.

Finalmente aclara el citado artículo, que las remisiones legales a la conciliación prejudicial o administrativa en materia de familia se entenderán hechas a la conciliación extrajudicial.

Con la anterior definición se aclara la controversia existente hasta entonces de si se trataba de conciliación prejudicial porque no se había adelantado proceso alguno o extrajudicial si había proceso en curso, pero se conciliaba por fuera de dicho proceso. Ahora queda claro que si se efectúa antes o por fuera de un proceso judicial, la conciliación es siempre de carácter extrajudicial, mientras si se hace dentro del proceso se trata de conciliación judicial.

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2.3. Sujetos de la conciliación.

La conciliación constituye un acto complejo, pues intervienen voluntades diversas, de las partes en conflicto y de las demás personas que de una u otra manera interviene en el acto, como es el conciliador o los terceros que tengan que presenciar el acto respectivo.

Concretamente los sujetos que intervienen activamente en el proceso conciliatorio son las partes y el conciliador. Las primeras pueden estar integradas en forma plural o por una sola persona, como es el caso del litis consorcio necesario o facultativo o por terceros intervinientes, bien sea por ministerio de la ley, por voluntad de las partes, o por iniciativa propia del sujeto que interviene, aun contra la voluntad de las partes principales. A su vez el conciliador puede tener distinto matiz, según que la conciliación se lleve a cabo antes del proceso o dentro de éste. En todo caso, los sujetos más importantes son las partes en conflicto.

La acepción de parte en la conciliación no difiere mucho de la que se tiene en el proceso, pues se confunde con ella. La variación consiste en que no se puede hablar de parte activa o pasiva del conflicto, sino que las dos partes reciben el mismo tratamiento, con la máxima igualdad que merecen, pues de la igualdad y equilibrio con que se les trate, será la base para lograr el acuerdo entre ellas.

Existen dos modalidades de conformación de partes: la primera modalidad es cuando la conformación de las partes es singular, es decir, que cada uno de los extremos del conflicto lo constituye un sólo individuo, sea una persona natural o jurídica, evento en el cual ésta debe estar debidamente representada por quien aparezca como tal según los estatutos o la ley. La segunda modalidad bajo la cual se estructura la parte o partes es de carácter plural o litisconsorcial; esta pluralidad puede darse en ambas partes o en una sola de ellas. La mayor incidencia de esta modalidad de la conformación de las partes está en el litisconsorcio necesario, donde los sujetos integrantes de una de las partes, están sometidos a la misma situación jurídica y en consecuencia a la misma decisión.

Existe litisconsorcio necesario cuando en una relación jurídica - sustancial se generan obligaciones conjuntas, siendo por ejemplo varios los acreedores, no puede demandar uno sólo de ellos, o siendo varios los deudores, no se puede demandar a uno sólo de ellos, existiendo como lo ha dicho la jurisprudencia “imposibilidad jurídica de sentenciar por separado” respecto de varias personas unidas a la misma situación Jurídica.

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2.4. Requisitos de Existencia, Validez y Oponibilidad.

Analizadas algunas de las características del acto conciliatorio, veamos cuáles son los requisitos para su existencia y validez, los cuales se derivan fundamentalmente a partir de lo preceptuado por el artículo 1502 del Código Civil.

En tal sentido, los requisitos para su validez son los mismos de todo acto jurídico en general. Ellos son:

1. Capacidad de las Partes: es decir, que quienes intervienen en el acuerdo conciliatorio tengan capacidad para renunciar a derechos o para obligarse, lo cual para nuestra legislación está determinada por la edad y la sanidad mental.

En el ordenamiento jurídico colombiano por regla general, esa capacidad se le otorga a toda persona mayor de 18 años, estableciéndose en el artículo 1504 del Código Civil, una incapacidad absoluta para los dementes, impúberes y los sordomudos siempre cuando no se puedan dar a entender por medio de cualquier lenguaje convencional, y una incapacidad relativa en el caso de los menores de edad y los interdictos por disipación, quienes podrán actuar a través de sus representantes legales

También tienen capacidad para conciliar los representantes legales de las personas jurídicas acorde con los estatutos y la ley. En este caso, es preciso señalar que cuando a la audiencia de conciliación comparezca una persona jurídica, su representante legal tiene que acreditar que no tiene ninguna limitación para comprometerla, lo cual debe constar en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, en tratándose de personas de derecho privado, pues teniendo tales limitaciones deberá acreditar la correspondiente autorización de la Junta Directiva o de socios según el caso.

Ahora bien, si se trata de entidades públicas, deberá estarse a lo dispuesto en la constitución y la ley o en los actos de su creación, recordando que en todo caso, sus representantes legales o apoderados judiciales solamente podrán conciliar dentro de los precisos términos que les indique los comités internos de conciliación creados por el artículo 75 de la Ley 446 de 1998, y reglamentado por el Decreto 1214 de 20009., hoy sustituido por el Decreto 1716 de 2009.

9 El Decreto 1214 de 2000, reglamentario del artículo 75 de la Ley 446 de 1998 establece, entre otras cosas, las funciones de los comités de conciliación y señala que se trata de una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico, en defensa de los intereses de la entidad. Además, deberá decidir en cada caso sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo.

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2. Consentimiento: A más del concurso de voluntades para encontrar una solución al conflicto, se requiere que el acto conciliatorio esté libre de cualquier vicio, o sea, de error, fuerza o dolo, tal como lo establece el artículo 150210 del Código Civil.

3. Objeto y causa lícitos: Que éste sea posible desde el punto de vista físico, moral y jurídico tal como lo dispone el artículo 1518 del Código Civil y a más de ello, debe ser determinado y lícito. Para el caso de la conciliación, el objeto de la misma es la definición del conflicto o controversia entre las partes, el cual para que sea conciliable, debe igualmente tener una causa o motivo lícito, es decir, que no sea contrario a la ley, a la buenas costumbres y al orden público, como así lo dispone el artículo 1524 del Código Civil.

4. Solemnidad: debe cumplirse en el acto conciliatorio con los formalismos propios que la ley establece, tales como la elaboración del acta en la cual se recogen los términos del acuerdo, que debe ser firmada por las partes como por el funcionario conciliador, sólo en esas condiciones tiene efectos jurídicos, como el de prestar mérito ejecutivo y hacer tránsito a cosa juzgada.

Además, en tratándose de la conciliación extrajudicial, el acta correspondiente debe ser registrada ante el centro en el cual se halla inscrito el conciliador, tal como lo dispone el artículo 14 de la Ley 640 de 2001, pues sólo a partir de dicho registro, tiene los efectos previstos en el artículo 66 de la ley 446 de 199811.

5. Lo conciliado debe se susceptible de transacción. La validez de lo conciliado depende de que los hechos materia del conflicto sean, de acuerdo con la ley, aptos par ser transados y desistidos, pues de lo contrario la conciliación estará afectada de nulidad.

10 “ Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz; 2º) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio...”11 “El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”.

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3. LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL

El derecho procesal está instituido para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial. De nada le serviría a un individuo alegar ser titular de un derecho subjetivo, consagrado en la ley, si de la misma manera no existiera un instrumento legal que simultáneamente le proteja y le permita hacerlo efectivo. Así entonces, existe la actividad jurisdiccional, la cual compete exclusivamente al Estado, y a través de la se acude en busca la protección de los derechos.

Sin embargo, la incapacidad del Estado para dar respuesta oportuna a todos los conflictos de que le presentan los particulares hizo que se acuda a la desjudicialización de tales conflictos. Es así como desde hace algunos años se viene permitiendo que personas distintas al aparato jurisdiccional puedan intervenir en su solución, con fuerza vinculante y de oponibilidad entre las partes.

Ello constituye un cambio de mentalidad del Estado, ya que ante su propia impotencia crea mecanismos que contribuyen a darles solución a los conflictos de las personas, bien sea para terminarlos o para evitarlos. Este es el caso de los jueces de paz, los conciliadores en equidad, los conciliadores en derecho, los árbitros, los amigables componedores, entre otros.

Tales instituciones jurídicas y especialmente la conciliación, han adquirido relevancia hasta el punto de convertirse en un paso esencial en la solución de un conflicto, bien como mecanismo previo al litigio o dentro de éste. Se tiene entonces que la conciliación compete al derecho procesal antes que al derecho sustancial, por tratarse de un instrumento creado por la ley procesal, para la solución de conflictos.

Es una institución procesal, porque está directamente relacionada con la solución de un conflicto, es decir, con la efectiva realización del derecho sustancial, generado de una relación jurídico - sustancial ya existente, que ha entrado en una situación de conflicto o de litigio y que con la conciliación se pretende dar por terminada. También es considerada una institución de derecho procesal, porque compete al orden público, de manera que la ley ha establecido su procedencia, ritualidad y sus efectos, es decir, ha determinado los presupuestos para que puedan tener viabilidad jurídica, de manera que su inobservancia acarrea la inexistencia o invalidez del acto.

La conciliación es entonces, una institución que aparece en el derecho procesal con absoluta autonomía, hasta el punto de constituir hoy en día en nuestro sistema jurídico, presupuesto necesario para iniciar una acción. Es igualmente,

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una de las formas de terminación anormal del proceso, además de ser la base jurídica autónoma para dirimir un conflicto, con la característica de hacer tránsito a cosa juzgada y de constituir título ejecutivo.

3.1. Principios de Procedimiento en la Conciliación.

Los principios de procedimiento en la conciliación, son comunes a las distintas áreas del procedimiento, aunque se vean matizadas especialmente con inclinación al derecho procesal civil. Estos principios son:

a. Principio de la preclusividad. Este principio se refiere a que la conciliación, fundamentalmente en sus primeros tiempos tenía unos términos o etapa precisas para su celebración. Sin embargo, debemos tener en cuenta que conforme lo establecía el artículo 101 de la Ley 446 de 199812, la conciliación por lo menos en materia civil, laboral y familia, podía llevarse a cabo en cualquier etapa procesal, antes de dictarse sentencia de primera o única instancia.

El citado artículo fue derogado expresamente por la Ley 640 de 2001 y el artículo 4313 de la misma amplió su alcance al consagrar que las partes de común acuerdo podrán solicitar la realización de una audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos.

Ello significa que tanto en la primera, como en la segunda instancia, o aún cuando se esté surtiendo el recurso de casación, es posible a petición de las partes o de oficio por el juez, convocar una audiencia de conciliación, por oposición a lo previsto en la Ley 446 de 1998, que permitía adelantar el trámite conciliatorio sólo en la primera instancia del proceso.

En materia penal la situación fue similar durante mucho tiempo. El artículo 41 del Código de Procedimiento Penal, establecía que la conciliación podría intentarse “en cualquier tiempo”, es decir, no operaba el principio de preclusión, sin embargo, como se verá más adelante, la Ley 906 de 2004 modificó dicha norma, estableciendo en sus artículos 521 y ss., que la conciliación solo podrá efectuarse antes del proceso judicial, o en el incidente de reparación integral o, usando la mediación, en el marco de los requisitos previstos por la ley y por la autoridad competente, desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral.12 Indicaba la norma derogada: “En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación, aun cuando se encuentre precluida la etapa probatoria.”

13 “Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia”.

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b. Principio de economía procesal: Del contexto general que regula la conciliación, así como de la necesidad que tuvo el Estado para su creación se desprende claramente que su implantación está directamente relacionada con la economía procesal, pues con ello se procura evitar un litigio eventual o si ya existe, su terminación, además de poner en manos de los particulares la solución de sus controversias evitándole gastos innecesarios.

c. Principio de la oralidad. La conciliación desarrolla este principio toda vez que toda actuación se surte dentro de una audiencia, con la presencia directa de las partes quienes exponen sus argumentos y pretensiones en forma oral.

d. Principio de la inmediación. Importante aplicación tiene este principio, como quiera que la audiencia de conciliación se celebra ante el Juez o ante el conciliador, quienes deben estar debidamente enterados del litigio o controversia, para de esta manera poder orientar a las partes, llegando inclusive, si ve que las partes no llegan a un acuerdo, a proponerles ecuánimes y justas formulas de arreglo.

3.2. Características Procesales.

La conciliación tiene varias características que le son propias y que la diferencian de otras instituciones o entes procesales. Entre ellas encontramos las siguientes:

a. Es un instrumento procesal. En efecto, la conciliación constituye un paso, etapa o acto que se debe realizar dentro del proceso, bien porque su naturaleza así lo recomienda o porque la Ley lo impone.

b. No compete a la sola autonomía de las partes. La celebración de la conciliación no está condicionada a que las partes la soliciten o la quieran, es decir, que sea iniciativa de quienes conforman el conflicto, sino que en muchos casos la ley se lo impone, no como carga procesal, sino como un deber procesal, no sólo para las partes sino para el Juez.

c. El acuerdo proviene de las partes. Pese al carácter un tanto inquisitivo que rodea la conciliación al imponerse como obligación procesal, el éxito de la misma depende de que el disentimiento de las partes se acabe, así como de la facultad de los directamente llamados a expresar su voluntad de consentimiento o de acuerdo, es decir, el éxito está atado al ánimo conciliatorio para buscar conjuntamente soluciones a sus diferencias.

d. Es obligatoria. Esta obligación de la conciliación no solamente se refiere a su celebración, cuando la ley así lo exige, bien como presupuesto procesal para

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accionar o como mecanismo dentro del proceso, sino que el acuerdo conciliatorio tiene el efecto de generar derechos y obligaciones, ejecutables por la vía coercitiva y no esta sujeta a nueva discusión jurídica entre las partes, por constituir cosa juzgada.

3.3. Efectos de la Conciliación.

La conciliación se caracteriza por producir básicamente dos tipos de efectos. Los primeros de carácter sustancial y los segundos de carácter procesal:

a. Efectos sustanciales. La conciliación tiene una serie de efectos sustanciales por estar sujeta a las condiciones de existencia, validez, eficacia y oponibilidad de cualquier acto jurídico ordinario. Por ser un acuerdo de voluntades, respecto de una determinada situación jurídica bien de carácter contractual, de hecho o de derecho, generadoras de un conflicto de intereses entre las partes, se generan unas consecuencias relacionadas con la situación jurídica de cada una de las partes.

Por lo tanto, en la conciliación se pueden presentar los siguientes fenómenos jurídicos:

1. El reconocimiento del derecho de la otra parte.

2. La renuncia total o parcial de un derecho que se tiene.

3. Modificaciones recíprocas de la situación de las partes.

Las anteriores circunstancias de derecho comprenden la esencia sustancial de la conciliación, como quiera que la conciliación es un típico acto jurídico de exclusiva autonomía de la voluntad de las partes.

b. Efectos procesales. Además de ser un acto jurídico sustancial, la conciliación es un acto jurídico procesal, no sólo por ser una institución procesal, sino porque constituye una etapa dentro del conjunto de actos que los sujetos en el proceso deben efectuar.

Los efectos procesales de la conciliación son:

1. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada. (Art. 66, Ley 446 de 1998).

2. El acta respectiva constituye título ejecutivo. (Art. 66 Ley 446 de 1998).

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3. La terminación anormal del proceso.

4. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, suspende el término de prescripción o caducidad, según el caso (Art. 21, Ley 640 de 2001).

5. Permite cumplir con el requisito de procedibilidad de la acción, como son los casos previstos en materia penal y contencioso administrativo (Art. 522, Ley 906 de 2004 y 13, Ley 1285 de 2009 respectivamente.)

3.4. Comentarios a la Ley 640 de 2001.

El Congreso de la República expidió a través de la citada Ley 640 de 2001, nuevas normas en materia de conciliación, efectuado sustanciales modificaciones particularmente en cuanto la conciliación extrajudicial, pero que adicionalmente, como ya lo hemos señalado, obliga a replantear el papel de los abogados en su rol de gestores o mediadores en la solución de conflictos.

Efectivamente, la citada Ley dispone que la conciliación extrajudicial será requisito de procedibilidad, para iniciar acciones judiciales ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, de familia y laboral, aunque debe aclararse que el artículo 42 dispuso que las normas relacionadas con el requisito de procedibilidad, contenidas en el capítulo X, entrarían en vigencia gradualmente, ello dependiendo del número de conciliadores existentes en cada distrito judicial.

Para tal efecto, la Ley le asigna al Ministerio de Justicia y del Derecho la facultad para señalar cuando entra en vigencia la conciliación como requisito de procedibilidad en cada distrito judicial y en cada una de las citadas áreas del derecho, aunque debe indicarse que en materia laboral, tal exigencia fue declarada inexequible.

En desarrollo del citado artículo 42 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2171 del 20 de diciembre de 2001, estableciendo las reglas que se seguirán para determinar la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad.

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Dentro de las reglas que se establecen en dicho Decreto está que el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante acto administrativo, determinará la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, en aquellos distritos judiciales donde exista un número de conciliadores equivalente al dos por ciento (2%) del número de procesos para los cuales se exija el requisito de procedibilidad, determinación que se hará en el mes de diciembre de cada año y entrará en vigencia el primer día hábil judicial del mes de enero siguiente.

Lo anterior implica que una vez el Ministerio de Justicia y del Derecho determine la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en cada distrito judicial, antes de iniciar una acción judicial en aquellos procesos donde se exija acudir a tal instrumento como requisito de procedibilidad, debe intentarse un arreglo directo entre las partes, lo cual significa un cambio estructural que en concepto de los expertos, cambia de manera trascendental el papel del abogado dentro de la sociedad, pues ahora está obligado primero a pensar y recomendarle a su cliente un arreglo directo con su contraparte y luego, como última instancia, acudir al proceso judicial.

Frente a tal panorama, los abogados han tenido que cambiar la actitud pleitista y en adelante les corresponde también a los futuros abogados, principalmente, hacer conocer los aspectos más relevantes así como las ventajas que la conciliación tiene frente a los procesos judiciales.

Entre otras ventajas de la Ley, pueden señalarse las siguientes:

a. Solución rápida y oportuna de las controversias: lo que se traduce en un ahorro de tiempo y dinero, pues el procedimiento es más rápido y más barato de lo que significa afrontar un litigo judicial.

b. Plena validez y efectividad: Los acuerdos que logren las partes tienen plena validez y son de obligatorio cumplimiento para ellas, hasta el punto que prestan mérito ejecutivo y hacen tránsito a cosa juzgada, esto es, impiden intentar actuación judicial sobre los mismo hechos y entre las mismas partes.

c. Mayor satisfacción de las partes: Producto del acuerdo rápido y oportuno, las partes que concilian suelen quedar más satisfechas, pues en la medida que ambas cedan parte de sus intereses, resultan favorecidas, pues en la conciliación todos son ganadores, a más de lograrse una mejor armonía de las relaciones sociales.

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d. Control sobre la actuación: En la conciliación las partes tienen el control sobre el proceso, pues ellas son las que directamente se convierten en facilitadoras del acuerdo.

Con la expedición de la Ley 640 de 2001, la cultura jurídica del país se transformó sustancialmente, pero es necesario adelantar esfuerzos adicionales. El Estado debe destinar los recursos que sean necesarios, fundamentalmente para procurar una adecuada capacitación de funcionarios tanto judiciales como públicos, ello sin perjuicio de la tarea que le corresponde cumplir a las facultades de derecho, de involucrar dentro del curriculum, la enseñanza teórica y práctica sobre la utilización de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos, principalmente el de la conciliación, tal como ya lo vienen haciendo algunas universidades.

Dentro de los aspectos más importantes que se consagran en la Ley 640, podemos destacar los siguientes:

1. Requisito de procedibilidad: La conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción civil, la contencioso administrativa, laboral y de familia. Si no se logra el acuerdo conciliatorio, se prescindirá en todo caso de la audiencia señalada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, o de la obligatoria consagrada en la Ley 446 de 1998, salvo que el demandante solicite su celebración.

Cada materia tiene unas particularidades, por lo cual se expondrán de manera detallada en los siguientes capítulos.

2. Conciliadores por Jurisdicción: La ley prevé quienes tienen la facultad de servir como conciliadores extrajudiciales en las diferentes jurisdicciones así:

a) Laboral: Inspectores de trabajo, delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo y agentes del Ministerio Público en lo laboral. A falta de tales autoridades en el respectivo municipio, podrá adelantarse ante los personeros y jueces civiles o promiscuos municipales (artículo 28). Este artículo establecía igualmente que la conciliación extrajudicial podría adelantarse ante los centros de conciliación y los notarios, disposición que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-893 de 2001, al considerar que con ello se infringía el artículo 116 de la Carta Política pues se establecía una delegación permanente de la función de administrar justicia en cabeza de particulares, cuando el canon constitucional citado sólo lo autoriza pero en forma transitoria.

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Cabe agregar que en esta materia el artículo 30 de la Ley 640 de 2001 establecía un mecanismo conciliatorio de carácter especial, al señalar que cuando una convención o laudo arbitral beneficiara a más de 300 trabajadores, debería incorporarse en ellos un mecanismo para escoger uno o varios conciliadores a los cuales podría acudirse para resolver los conflictos de los trabajadores beneficiarios de dicho laudo o convención, agregando que de no insertarse ningún mecanismo, se entendería incorporado, de acuerdo al modelo oficial que para el efecto expidiera el Gobierno.

El citado artículo fue declarado inexequible mediante la referida sentencia C-893 de 2001, pues en criterio de la Corte quebranta los artículos 116, 53 y 55 de la Carta Fundamental, pues de un lado, acudir a la conciliación es un asunto potestativo y voluntario de los interesados y de otro, el Estado no puede desconocer la libre facultad que tienen los trabajadores para disponer de derechos inciertos y discutibles. Además, señala la Corte, no podía dejarse en cabeza del ejecutivo la facultad para implementar el modelo para escoger los conciliadores, el cual se consideraría incorporado en las convenciones o laudos arbitrales, si tal mecanismo no se incluía en los mismos, pues ello no sólo es una potestad exclusiva de las partes de acuerdo con los lineamientos legales, sino que además dicha regulación es un tema de reserva de ley

b) Familia: Podrá adelantarse ante centros de conciliación defensores y comisarios de familia, delegados de la Defensoría del Pueblo, agentes del Ministerio Público, ante las autoridades administrativas y judiciales de familia y notarios. A falta de todos ellos, ante el personero, jueces civiles o promiscuos municipales, según el artículo 31. Esta norma se reglamentó posteriormente por artículo 8 del Decreto Nacional 4840 de 2007, como se verá más adelante.

c) Civil: Centros de conciliación, delegados de la Defensoría del Pueblo, agentes del Ministerio Público en materia civil y notarios. Al igual que en las áreas anteriores, a falta de los ellos, se conciliará ante los personeros, jueces civiles o promiscuos municipales. (Artículo 27).

d) Contencioso administrativa: Solamente se puede conciliar extrajudicialmente ante los Agentes del Ministerio Público asignados a dicha jurisdicción, por mandato del Decreto 1716 de 2009. El artículo 23 de la Ley 640 consagraba que también se podría adelantar ante los Centros de conciliación autorizados para esta materia, sin embargo, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C 893 de 2001 declaró inexequible dicha disposición por considerar que la función asignada a los conciliadores de los centros de conciliación tendría una vocación de permanencia en el tiempo, que sería inconveniente porque la mayoría de ellos son onerosos, lo cual desconocería la igualdad de oportunidades para acceder libremente a la administración de justicia.

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Como bien se observa, las autoridades judiciales han quedado excluidas de la facultad de adelantar conciliaciones de carácter extrajudicial como requisito de procedibilidad, salvo las excepciones anotadas.

3. Clasificación de los centros de conciliación:

La ley los clasifica en:

a. Remunerados. Por regla general todos los Centros de Conciliación son onerosos. En el artículo 9 de la ley se establece que el gobierno nacional establecerá el marco dentro del cual los Centros de Conciliación remunerados, los abogados inscritos en estos y los notarios, fijarán las tarifas para la prestación del servicio de conciliación. Actualmente dicha materia se encuentra reglamentada por el Decreto Nacional 4089 de 2007.

b. Gratuitos. Según el artículo 4 de la Ley 640, serán gratuitos los consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas.

4. Calidades de los abogados conciliadores.

Cuando se trate de centros remunerados, los conciliadores serán externos y deberán ser abogados titulados, acreditar capacitación avalada por el Ministerio de Justicia en mecanismos alternativos de solución de conflictos, aprobar examen efectuado por el mismo Ministerio y acreditar idoneidad y experiencia en el área en que se inscriba como conciliador.

Su inscripción ante los centros de conciliación será por dos años, renovables. Además, quedarán sujetos a su control y vigilancia, así como a las obligaciones que el reglamento del centro establezca.

5. Conciliadores de los consultorios jurídicos

Conocerán de todas aquellas materias a que se refiere el artículo 65 de la Ley 446 de 199814, de acuerdo con las siguientes reglas. (Artículo 11 Ley 640).

a) Podrán ser conciliadores los estudiantes de derecho, pero sólo en los asuntos que por cuantía sean competencia de los consultorios jurídicos.

b) En mayor cuantía los directores o asesores del área correspondiente.

14 “Asuntos conciliables. Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley “.

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c) En los asuntos que superen la cuantía de competencia de los consultorios jurídicos, los estudiantes serán auxiliares de los abogados que actúen como conciliadores.

d) Los egresados con licencia provisional pueden realizar su judicatura como abogados conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos.

e) Tanto los estudiantes como los egresados deben haberse capacitado previamente en mecanismos alternativos de solución de conflictos, avalada por el Ministerio de Justicia.

f) Las conciliaciones efectuadas deberán llevar la firma del director o del asesor del área.

g) Estos centros de conciliación no podrán conocer de asuntos contencioso administrativos.

6. Trámite conciliatorio

Para el trámite de la conciliación extrajudicial se suprime toda solemnidad desde la misma solicitud. La citación a la audiencia se hará por el medio más expedito que considere el conciliador, pero debe incluirse en ella de manera sucinta el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas que acarrean la no comparecencia.

Además de lo anterior, salvo en asuntos contencioso administrativos, se suprime la practica de pruebas; los interesados deberán aportarlas con la solicitud. Se simplifica la audiencia de conciliación y el acta de esa audiencia.

En cuanto al término para evacuar el procedimiento conciliatorio, el artículo 20 de la ley establece un máximo de tres meses, contados desde la presentación de la solicitud de conciliación.

Es importante señalar que durante su trámite se suspende la prescripción o la caducidad hasta por el término señalado anteriormente, si vencido dicho término no se ha surtido el procedimiento conciliatorio, el interesado podrá acudir directamente a la jurisdicción, aportando la copia de la solicitud, es una situación procesal muy similar a cuando ocurre el silencio administrativo, en la vía gubernativa. (Artículo 21)

7. Efectos jurídicos por la inasistencia a la audiencia de conciliación.

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En materia civil, si no se justifica la inasistencia a la audiencia dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que fue citada, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos. (Artículo 22).

El artículo 29 establecía que en materia laboral, la inasistencia injustificada tenía como efecto la presunción de ciertos hechos de la demanda, susceptibles de confesión. No obstante, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-204 de 2003, señaló que si en materia laboral la Corte reiteradamente ha señalado que la audiencia de conciliación extrajudicial no puede establecerse como requisito de procedibilidad, señalar un efecto de las dimensiones anotadas a su inasistencia sería también contrario a la Constitución.

8. Registro de actas de conciliación

Para efectos de la eficacia del acuerdo conciliatorio, los conciliadores de los centros de conciliación deben registrar el acta ante el centro donde estén inscritos, dentro de los dos días siguientes a la audiencia. Ahora, dentro de los tres días siguientes al registro del acta, el centro certificará sobre la condición de conciliador inscrito, y hará constar si se trata de primeras o segundas copias que prestan mérito ejecutivo y las entregará a las partes. El centro de conciliación sólo podrá negarse a registrar el acta por vicios de forma. (Artículo 14).

Cuando la conciliación se realice ante servidores públicos, según el artículo 15 de la Ley no se requiere de registro sino mero archivo y surte efectos desde su expedición.

Ahora, si la conciliación es sobre asuntos contencioso administrativos, el centro de conciliación competente, una vez haya registrado el acta, deberá remitir el expediente a la jurisdicción contencioso administrativa para su aprobación. (Artículo 14 inciso 3).

El Decreto 30 de 2002, se encarga de reglamentar el registro y/o archivo de actas de conciliación, de antecedentes del trámite conciliatorio y de constancias.

Lo anteriormente enunciado corresponde a las generalidades que la Ley 640 de 2001 trae en materia de conciliación extrajudicial, no obstante, cada materia tiene unas particularidades, como se dijo anteriormente, que revisaremos a continuación.

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4. ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES DE LA CONCILIACIÓN

A lo largo del presente capítulo se examinarán los aspectos de orden sustancial así como procesal de la conciliación, en las áreas de derecho procesal civil, derecho de familia, derecho laboral, derecho administrativo y derecho penal.

4.1. La Conciliación en el Derecho Procesal Civil

4.1.1. Antecedentes.

La conciliación aparece de manera general en el campo del derecho procesal civil al expedirse el Decreto 2282 de 1989, a través del cual se modificó el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, siempre que se tratara de procesos ordinarios y abreviados.

Con posterioridad al expedirse el Decreto 2303 de 1989, que crea y organiza la jurisdicción agraria, se consagra en su artículo 31 que en los procesos ordinarios y especialmente en los de deslinde y amojonamiento habrá una audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y decreto de pruebas. Por su parte en el artículo 35 se indica que una vez contestada la demanda el juez debe procurar conciliar la controversia sometida a su consideración, es decir, se le daba carácter forzado en la actuación procesal, otorgándosele a las partes la posibilidad de efectuar la conciliación de común acuerdo15.

El mismo Decreto 2303 de 1989, en el artículo 4516, siguiendo los lineamientos introducidos por el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, fija el procedimiento para el desarrollo de la audiencia de conciliación, saneamiento y decisión de excepciones previas, cambiando la fijación del litigio por el decreto de pruebas.

Sin embargo, es realmente con la expedición de la Ley 23 de 1991, como se dijo en la primera parte de este trabajo, cuando comienza a instalarse de manera

15“Art. 35. Obligatoriedad y oportunidad de la conciliación. En todo proceso declarativo de índole agraria, salvo disposición en contrario, deberá el juez procurar la conciliación de la controversia, una vez contestada la demanda. También podrá efectuarse la conciliación a petición de las partes, de común acuerdo, en cualquier etapa del proceso” 16 “Procedencia, contenido y trámite. En los procesos ordinarios y en el especial de deslinde y amojonamiento, luego de contestada la demanda o la reconvención, si fuere el caso, el juez señalará para dentro de los tres (3) días siguientes, fecha y hora a fin de que las partes concurran personalmente asistidas o no de apoderado, a una audiencia en la cual se intentará conciliar las diferencias existentes entre ellas, se tramitarán y decidirán las excepciones previas, se tomarán las medidas de saneamiento necesarias para evitar nulidad y sentencias inhibitorias y se decretarán las pruebas del proceso”.

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definitiva la conciliación en los asuntos civiles, no sólo en el ámbito procesal, sino también en el extraprocesal. En efecto, en el artículo 47 y siguientes se regula la conciliación en la legislación de familia, y además, se le atribuye competencia al defensor de familia para determinados asuntos, antes o en el curso del proceso.

El artículo 75 de la norma que se estudia, consagró que en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios se surta la audiencia de conciliación con anterioridad al proceso, es decir, de carácter extrajudicial. De no lograrse la conciliación, sustituiría en lo pertinente la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, si es que se instaura el correspondiente proceso.

Luego con la expedición del Decreto 2651 de 1991, el cual tenía carácter eminentemente transitorio se modificó el anterior sistema, pues señaló en su artículo 2º que en los asuntos civiles, de familia y comerciales, podía surtirse una audiencia de conciliación, en la primera o única instancia pero de carácter optativo, y sólo para determinados asuntos17.

El mismo Decreto 2651 de 1991 en el artículo 618 consagró una audiencia de conciliación obligatoria, siempre que en los procesos se dieran los supuestos del ya señalado artículo 2º. Esta audiencia debía efectuarse en la primera instancia y a más tardar al concluir la etapa probatoria, aunque para ello el juez debería fijar la fecha bien de oficio a solicitud de las partes. El carácter de esta audiencia es procesal y judicial y sustituyó, tal como lo dispuso el artículo 9º del citado Decreto, al parágrafo 3º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se reemplazó la fase conciliatoria allí consagrada.

El artículo 819 del mismo Decreto que se estudia, estableció otra audiencia de carácter optativo, bien por iniciativa del juez o de las partes, para aquellos procesos en los cuales la audiencia preliminar del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, no se hubiera celebrado al entrar en vigencia dicho Decreto, esta audiencia podría efectuarse una vez el asunto hubiere entrado al despacho para sentencia de primera o única instancia.

17 “En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, que versen total o parcialmente sobre cuestiones susceptibles de transacción, distintos de los laborales, penales y contencioso administrativos … las partes de común acuerdo, pueden pedir al Juez que aquellos se sometan al trámite de conciliación …”18 “En todos los procesos a los que se refiere el artículo 2º de este Decreto y en los contencioso administrativos en los que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, en primera instancia, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación que tendrá lugar, a más tardar, al concluir la etapa probatoria del respectivo proceso. 19 “En todos los procesos en curso de cualquier naturaleza a que se refiere el artículo 2º de este Decreto, en los cuales no se hubiere celebrado la audiencia prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, si las partes de consuno así lo solicitan o el juez así lo determina, la audiencia de conciliación podrá llevarse a cabo una vez que el negocio hubiere entrado al Despacho para sentencia de primera o única instancia”.

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Como ya se indicó, el citado Decreto 2651 de 1991 fue expedido con carácter temporal, pues su vigencia se había determinado sólo por 42 meses, pero fue sucesivamente prorrogado por varios años, y finalmente sustituido con carácter definitivo por la Ley 446 de 1998, por la cual se dictaron normas sobre descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia.

Es a partir de la anterior disposición, que contrario a las normas expedidas con antelación, se define lo que es la conciliación20. Por su parte en el artículo 67, el legislador la clasifica en judicial y extrajudicial, dependiendo si se efectúa ante un funcionario judicial o no.

La extrajudicial entre tanto la clasifica en institucional si se realiza en un centro de conciliación; administrativa si se efectúa ante autoridades administrativas que tengan facultades conciliatorias y en equidad si es ante conciliadores en equidad.

Además de lo anterior, la Ley 446 de 1998, reglamenta las diferentes modalidades de conciliación en cada área del derecho, esto es, en civil, laboral, familia y contencioso administrativo, áreas que hacen parte de nuestro estudio.

En cuanto a la conciliación en el campo de la jurisdicción agraria, ésta continúa rigiéndose por lo dispuesto en el Decreto 2303 de 1989, aunque es obvio que los vacíos deben llenarse con las disposiciones señaladas en materia civil.

Finalmente el legislador expidió la Ley 640 del 5 de enero de 2001, a través de la cual se hacen modificaciones sustanciales a la figura de la conciliación en varias áreas del derecho, como quiera que pasa a ser requisito de procedibilidad, para acudir ante las autoridades jurisdiccionales. La norma entró en vigencia un año después de su expedición, esto es, desde el 5 de enero de 2002.

Entre los aspectos más importantes de esta Ley, en materia civil, encontramos:

- Se exige como requisito de procedibilidad, para acudir ante la jurisdicción, en todos aquellos asuntos susceptibles de conciliación.

- El agotamiento previo del trámite conciliatorio puede surtirse ante los centro de conciliación, delegados seccionales y regionales de la Defensoría del Pueblo, delegados del Ministerio Público y ante los notarios.

- Si en un municipio las autoridades anotadas no existieren, se acudiría ante los personeros, los jueces civiles o promiscuos municipales.

20 Artículo 64. “Es un mecanismo de resolución de conflictos por medio del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador”.

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4.1.2. Modalidades de Conciliación.

De conformidad con la Ley 446 de 1998 y la Ley 640 de 2001, se puede concluir la existencia de tres clases de conciliación, que se practican en diferentes audiencias a saber:

1. Preliminar. Es la audiencia de conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, para asuntos civiles y de familia, así como la consagrada en el artículo 45 del Decreto 2303 de 1989 para asuntos agrarios.

2. De conciliación obligatoria. Aquella que está exclusivamente dirigida a lograr un acuerdo entre las partes sobre la controversia planteada, la cual a su vez, puede ser de dos clases:

a) Procesal: hace referencia a la que se surte dentro del proceso.

b) Extraprocesal: se realiza fuera del proceso, como la que se efectúa ante los Centros de Conciliación o ante las autoridades públicas con facultades conciliatorias.

3. Audiencia como requisito de procedibilidad de la acción civil. Se impone su realización por mandato de la Ley 640 de 2001, en todos aquellos casos en que el asunto sea susceptible la conciliación.

Examinaremos enseguida cada una de las audiencias reseñadas.

4.1.2.1. Audiencia de Conciliación Preliminar

No obstante la incidencia que sobre esta audiencia representa el establecimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en determinados asuntos, por expreso mandato de la Ley 640 de 2001, resulta necesario examinar los aspectos fundamentales de esta audiencia.

Consagrada en el artículo 10121 del Código de Procedimiento Civil y denominada audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, busca darle una mayor preponderancia a la conciliación al establecerla para todos los proceso ordinarios donde se ventilen controversias susceptibles de transacción, excepto el de pertenencia, varios procesos abreviados y todos los verbales y verbales sumarios donde igualmente fuese procedente la transacción.

21 “Procedencia, contenido y trámite. Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, el juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran con o sin apoderado, a audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio”.

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Los aspectos procedimentales más importantes de la audiencia preliminar son los siguientes:

a. Oportunidad procesal para su convocatoria

El artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, señala que la oportunidad para convocar a la audiencia de conciliación surge inmediatamente precluye el traslado para contestar la demanda principal o la de su reconvención según el caso, háyanse contestado o no.

Cuando se proponen excepciones previas, después de fallarse aquellas que no requieran prueba diferente a la documental, o de haberse practicado las pruebas, cuando la ley permita su decreto, deberá el juez convocar a la audiencia para que tenga lugar dentro de los diez días siguientes, mediante auto que no es susceptible de recurso alguno.

Además de las anteriores oportunidades, es preciso señalar otras no indicadas expresamente en la norma que se comenta, como cuando se reforma la demanda o se cita a los terceros.

Para el primer caso, es claro que la oportunidad para decretar la audiencia de conciliación y el término para su realización, necesariamente tiene como referencia el vencimiento del traslado de la reforma de la demanda. En tratándose de la citación a terceros que sean principales dentro del proceso, por ejemplo cuando se llama en garantía, o existe denuncia del pleito, para estos eventos, lo procedente es que una vez citados los terceros y vencido el término que se les concede para intervenir, se señale la fecha para la audiencia, la cual, de acuerdo con la norma, debe efectuarse dentro de los diez días siguientes.

Es la conclusión obvia, no obstante que el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, ni la Ley 446 de 1998, tuvieron la precaución de precisar cuando debía convocarse a la audiencia en caso de darse las hipótesis señaladas. Para nada sería útil la realización de una audiencia entre el demandante y el demandado, sin la presencia del tercero interesado, que tiene las facultades de parte, particularmente si se trata del poseedor o tenedor.

Ahora bien, puede suceder que la intervención del tercero ocurra después de haberse efectuado la audiencia de conciliación, por ejemplo como cuando el juez advierte que hace falta integrar el contradictorio y ordena su citación, en tal caso deberá convocar a una nueva audiencia de conciliación, a la que deben concurrir todas las partes, estos es, demandante y demandado iniciales, así como el vinculado como litisconsorte necesario.

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b. Forma de su convocatoria

En el artículo 103, numeral 5, inciso 2 de la Ley 446 de 1998, se dispone, tal como lo señalaba el artículo 10 del Decreto 2651 de 1991, que en el auto en el que señale la fecha y hora de la audiencia, debe prevenirse a las partes “sobre las consecuencias que acarrea la inasistencia”. Esta prevención no tiene más que el carácter de mero recordatorio, sin ningún efecto procesal, pues consideramos que de llegar a omitirse, no por ello dejaría de imponerse la sanción o de producirse las consecuencias gravosas que implica la inasistencia de manera injustificada, ya que el legislador no condicionó la imposición de las sanciones a tal presupuesto.

En tal sentido no se comparte el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante Auto del 9 de febrero de 1994, Magistrado Ponente Clara Inés Vargas, en el cual se afirma que las partes tienen que ser expresamente prevenidas sobre las sanciones en caso de inasistencia. Se indica en la citada providencia que el artículo 10 del Decreto 2651 de 1991, consagró expresamente que en el auto que se señale la fecha para audiencia debe prevenirse sobre las consecuencias que acarrea su inasistencia, de suerte que no puede tenerse tal disposición como un agregado sin importancia, que pueda desechar el interprete pues el querer del legislador es que las partes mismas sepan en forma directa las consecuencias de su inasistencia.

Otra situación que ha merecido contradicciones es la notificación del auto que señala la fecha y hora para la audiencia, para algunos despachos no puede surtirse por estado, pues en su criterio el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil al señalar que el juez “…citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran… ”, citación que, agregan quienes la sostienen, no puede ser la que se surte mediante estado, porque este medio sólo está al alcance de lo apoderados, no de las partes, concluyéndose que tal citación no puede ser otra que la efectuada telegráficamente o mediante boleta de comparendo.

Esta tesis entre otras, fue sostenida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en Auto del 26 de mayo de 199622, en la cual señaló:

“El verbo transitivo citar que utiliza el legislador procesal civil y que es corolario de la potestad que le asiste al juez de convocar a las partes, es definido por el Diccionario de la Real Academia como la acción de

22 Magistrado Ponente Dr. Ariel Salazar Ramírez Providencia tomada del Código de Procedimiento Civil, Editorial Legis.

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“avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar algún negocio” o también como el efecto de “notificar, hacer saber a una persona el emplazamiento o el llamamiento del juez”. (Negrillas originales).

Esa definición corresponde, con exactitud, al recto espíritu de la norma que se analiza. La citación que allí se ordena no es ni podría ser aquella que se surte mediante la fijación de un estado que notifica un acto semejante, porque ese medio sólo está al alcance de los apoderados, no de las partes. Luego la forma de poner en conocimiento de éstas el lugar, o al menos la fecha y la hora en que se efectuará tal acto, no puede ser diferente a la telegráfica o por la llamada boleta de comparendo.

Adicionalmente, la notificación por estado no afianza ni da seguridad de que efectivamente la parte está enterada de cuándo va a celebrarse el acto procesal. Piénsese en la indolencia de un apoderado que por cualquier causa omite informar a su mandante, para encontrar una explicación a su incomparecencia.

De estas premisas surge la conclusión incontrovertible, de la necesidad de notificar personalmente la fecha y hora señalada para la celebración de la audiencia de conciliación a cada una de las partes, pues no a otra cosa equivale la expresión “citar” utilizada por el legislador procesal civil”.

Tesis contraria ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil23, la cual ha señalado que el auto que cita a las partes a la audiencia de conciliación se notifica por estado, así lo expresó en Auto del 19 de septiembre de 1996:

“(...), La Corte encuentra que la forma en que fue notificada tal decisión por la autoridad judicial accionada, esto es por estado, no es contraria a disposición legal alguna, pues las normas que regulan la notificación de providencias no consagran que la que fija fecha para la realización o continuación de la audiencia de conciliación requiera de un tipo específico de notificación o comunicación”.

Con relación a las tesis anteriores, consideramos que si bien la adopción de la una o la otra no generara ninguna consecuencia que afecte el debido proceso y particularmente el derecho de defensa. En sentido estrictamente jurídico compartimos la señalada por la Corte Suprema de Justicia. En efecto, admitir la

23 Providencias de septiembre 19 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles y del 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas.

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sostenida por el Tribunal de Bogotá y otros despachos judiciales, conllevaría a desconocer el sistema de notificaciones de las providencias judiciales, consagradas por el legislador, creando unas exigencias no previstas por el mismo, como la utilización de un telegrama o una boleta de comparendo para avisarle a las partes sobre la realización de la audiencia de conciliación.

Ahora bien, frente a la afirmación de que mediante la notificación por estado sólo queda notificado o avisado el apoderado, y que de pronto por su indolencia no le hace saber a su representado de la audiencia, es un asunto que escapa al criterio judicial, pues tratar de hallar en tal afirmación una justificación a su inasistencia equivaldría a desconocer la regulación legal que sobre el ejercicio de la representación judicial, de su deberes y sus responsabilidades existe. Inadmisible resultaría desde todo punto de vista que una de las partes, alegando la irresponsabilidad de su apoderado, la utilizara como argumento para desconocer o impugnar una orden o decisión judicial. La consecuencia de tal irresponsabilidad es una carga para quien escogió a un apoderado incompetente o irresponsable, sin perjuicio por supuesto, que contra éste el perjudicado adelante las acciones disciplinarias o de responsabilidad patrimonial, que con su negligencia pudiere causarle.

El profesor Ramiro Bejarano Guzmán24, al referirse a la posibilidad de que se abra camino la tesis sostenida por el Tribunal de Bogotá, de la cual es uno de sus críticos señala que: “... resultaría comprometida la credibilidad de todas las formas de notificación, diferentes de la personal, lo cual sencillamente resulta errado. Decisiones como estas son las que desdibujan el alcance y finalidad de disposiciones sanas y útiles, las que, inadvertidamente, apuntan a sostener el criticado procesalismo a ultranza, que tanto daño ha hecho a la administración de justicia”.

Sin embargo, otros tratadistas como el profesor Jaime Azula Camacho25, son de la tesis contraria. En efecto, al analizar el tema que se viene tratando en cuanto a la notificación del auto que convoca a la audiencia y se señala la fecha para su realización, afirma que aunque la norma no indica la forma de su notificación, lo que en principio podría pensarse sería suficiente por estado, “esa no es la interpretación que debe dársele a la norma, pues el vocablo “citará” señalado en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez una conducta diferente”; por ello, agrega el Profesor Azula Camacho, es ajustado a derecho, el que algunos despachos judiciales, con “buen criterio”, les comuniquen a las partes mediante telegrama la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia preliminar de conciliación, siendo la forma procesal más adecuada para efectuar la citación y

24 BEJARANO GUZMAN, Ramiro. Los Procesos Declarativos. Editorial Temis, Bogotá, 1998, Pág.9.25 CAMACHO AZULA, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Editorial Temis, 1994, Pág. 190

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no por estado que se surte en la secretaría y de lo cual se enteran sólo quienes concurren a ella.

Como bien se observa, las posiciones frente al asunto examinado son disímiles, y no existe un consenso general sobre la forma en que debe efectuarse la citación a las partes para que concurran a la audiencia preliminar. Sin embargo, tal como ya lo señalamos, somos de la opinión, que por tratarse un acto estrictamente procesal, pues el auto de su convocatoria, se profiere una vez se ha trabado la relación jurídico - procesal, su notificación debe hacerse por estado.

c. Procedencia

De conformidad con lo previsto en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, que establece la regla general, la audiencia preliminar de conciliación procede en todos los procesos ordinarios y abreviados, salvo disposición en contrario, lo cual significa que quedan excluidos los que las normas expresamente señalen.

En efecto, entre los procesos ordinarios de mayor cuantía en los cuales no procede la audiencia preliminar de conciliación, está únicamente el de pertenencia, (artículo 407, numeral 12 del C.P.C.). La razón para su exclusión obedece al hecho de que eventualmente la parte demandada esta integrada por todos los que se crean con derecho a intervenir y por lo tanto, no existe una parte concreta, lo cual es necesario para efectos de intentar la conciliación.

Con relación a los procesos abreviados, el Código de Procedimiento Civil excluye los siguientes:

a) Entrega de la cosa por el tradente al adquiriente. cuando el demandado no se opone, ni propone excepciones previas. La razón es obvia, si el demandado asume tal conducta, se dicta sentencia ordenando la entrega, de tal manera que no tendría sentido convocar a la audiencia de conciliación. (Art. 417, inciso 4º).

b) Rendición provocada de cuentas. Dada la naturaleza de este proceso, resultaría de extrema dificultad para el juez particularmente, proponer formulas conciliatoria, de no ser que estuviese asistido por peritos. (Artículo 418, num. 6º). En igual sentido los relacionados con la rendición espontánea de cuentas. (Artículo 419, inciso 4º).

c) Pago por consignación. Si el demando no se opone al pago, el demandante simplemente depositará lo ofrecido, de suerte que no tiene sentido la realización de la audiencia de conciliación. (Numeral 2º, artículo 420).

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d) Declaración de bienes vacantes y mostrencos. Para este tipo de procesos, es pertinente invocar las mismas razones por las cuales no procede la audiencia preliminar en los de pertenencia, como quiera que no existe concreción en cuanto a la parte demandada, ya que en el auto admisorio de la demanda se ordena emplazar a todas las personas que puedan alegar derechos sobre el bien. (Art. 422, inciso 6º). Esta misma situación se presenta para los procesos de patronatos y capellanías. (Artículo 423, inciso 3).

e) Restitución de inmueble arrendado. La finalidad de la eliminación de la audiencia preliminar de conciliación, tal como lo establece el artículo 424, parágrafo 6º, del Código de Procedimiento Civil26, creemos, tiene el propósito de evitar por parte de los demandados, su utilización para demorar los procesos. Sin olvidar, además, que en caso de no existir oposición por parte del demandado, y existiendo prueba del contrato, el juez dictará de plano sentencia de restitución.

Lo señalado se aplica también a otros procesos de restitución de tenencia, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora, aunque el artículo 101 ibídem, sólo hace referencia a los procesos ordinarios y abreviados, debe señalarse que los artículos 43227 y 43928 del Código que se comenta, menciona de manera expresa, la realización de la audiencia de conciliación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 en los procesos verbales, tanto de mayor y menor cuantía, así como en el proceso verbal sumario, salvo las excepciones que el legislador ha consagrado para algunos procesos de esta clase, tales como: separación de cuerpos o de bienes por mutuo consentimiento y el de reposición y cancelación de títulos valores, cuando no haya oposición del demandado ni de terceros.

Lo señalado precedentemente, debía entenderse en su momento sin perjuicio de lo que establecía el artículo 101 del Ley 446 de 199829, que disponía la realización de la audiencia de conciliación, de manera obligatoria en todos los procesos

26 “Inadmisión de algunos trámites. En este proceso son inadmisibles: demanda de reconvención, intervención excluyente o coadyuvante, acumulación de procesos, y la audiencia de que trata el artículo 101...” 27 “Parágrafo 1º.- Iniciación, conciliación y duración. El juez, aplicará en lo pertinente, lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 101”. 28 “Parágrafo 1º.- Iniciación, duración y conciliación. El juez aplicará lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 101 en lo pertinente”. 29 “En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera instancia, de primera o única instancia, y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación, aún cuando se encuentre concluida la etapa probatoria. Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte se citará a una audiencia de conciliación en la cual el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias...”

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donde no se hubiere proferido sentencia de primera o única instancia, que fueran susceptibles de transacción, artículo que fue derogado por la Ley 640 de 2001.

Finalmente es importante señalar que en los procesos de restitución de inmueble arrendado, según el mismo artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, el demandante no estará obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad de la demanda de restitución prevista en la Ley 640 de 2001.

d. Formalidades de la audiencia

Las formalidades son comunes a todos los procesos, y básicamente las más importantes son las siguientes:

Duración.

La audiencia preliminar tendrá una duración de tres horas, salvo que antes se agote el objeto de la misma30. Ahora, si ha transcurrido dicho tiempo y no se ha surtido todo su trámite, podrá suspenderse por una sola vez, para continuarla el quinto día hábil siguiente, sin perjuicio creemos, de que el juez pueda extender su duración, más allá de las tres horas.

Ahora, la experiencia demuestra que cuando por alguna razón la audiencia se suspende, su continuación nunca se fija para el quinto día hábil siguiente, sino mucho tiempo después, siendo este un factor dilatorio, que en la práctica ha conllevado a demorar aún más el trámite de los procesos.

Participantes.

El profesor Jaime Azula Camacho en un estudio efectuado sobre la audiencia prelimar y de conciliación31 señala que deben comparecer a la audiencia preliminar siguientes sujetos:

a) El Juez. De especial trascendencia e importancia es la presencia del juez en la audiencia, pues además de tener la función de supremo director del proceso, la primera labor que en este caso le corresponde es la de invitar a las partes para que concilien sus diferencias. Además tiene la iniciativa para proponer fórmulas de acuerdo entre las mismas, sin que con tal actuación, signifique que está prejuzgando, y en caso de llegar a un acuerdo deberá impartirle su aprobación.

30 Parágrafo 1º, numeral 5º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. 31 La Audiencia Preliminar y de Conciliación. Monografías Jurídicas. Ed. Temis, 1999, Pág. 58

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b) Las partes. El artículo 101 indica que el juez citará a demandantes y demandados, lo que significa que serán convocados quienes son titulares directos de los derechos litigiosos, de suerte que si existe litisconsorcio necesario, será indispensable la presencia de quienes lo integran; quedan entonces excluidos los coadyuvantes, ya que su interés es indirecto en las resultas del proceso.

No menciona la norma que se comenta, la situación que se presenta con los terceros citados al proceso, cuando la relación jurídica que los vincula con una de las partes, es objeto de la litis, tal es el caso de la denuncia del pleito o el llamamiento en garantía. Consideramos que dadas la circunstancia anotada, ellos tienen la característica de partes principales, y por tanto, deben ser participes obligados a comparecer a la audiencia preliminar.

Cabe agregar, que la comparecencia de las partes es personal, pues así lo exige el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil32, quedando descartada hacerlo por conducto de apoderados o mandatarios, salvo que se trate de incapaces, que lo hacen por intermedio de sus representantes legales, o el caso de las personas jurídicas que lo hacen a través de quien ejerce la representación legal, pudiendo en este caso, designarse una persona distinta si es que los estatutos lo permiten, verbigracia si se consagró que una persona, distinta del representante legal, ejerciera la representación judicial y extrajudicial de la persona jurídica, con capacidad para conciliar.

Frente al caso de que no concurra ninguna de las partes, o sólo una, de todas formas habrá audiencia, ya no en cuanto a conciliar la litis, pero si en cuanto a las otras dos fases que la componen, esto es, la decisión de las excepciones previas, la adopción de las medidas de saneamiento y la fijación del litigo.

c) Apoderados. Su asistencia no es forzada como ocurre con las partes, pues está condicionada a la citación que para el efecto haga el juez. No otro puede ser el sentido de lo dispuesto en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que: “... el juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran, con o sin apoderado,...” De suerte que si el apoderado no concurre por no haber sido expresamente convocado, no habría lugar a sancionársele, pues su presencia se repite, está condicionada a que se le haya citado. Ello no implica que si no fue citado, no pueda concurrir a la audiencia, pues ello constituye en esencia un deber para con su poderdante, en defensa de

32 Tribunal Superior de Bogotá, auto del 8 de febrero de 1996. Magistrado Ponente Dr. Miguel Carrión Jiménez. “...la norma plasmada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil es clara y perentoria al imponer a las partes la obligación de asistir personalmente “con o sin apoderado” a la aludida audiencia. Esa asistencia personal de las partes constituye el núcleo esencial de esa obligación procesal...” (tomada de la obra citada).

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sus intereses, pues allí pueden tomarse decisiones que lo afecten y cabría interponer los recursos del caso.

No obstante lo señalado, cuando resulte imposible llevar a cabo la audiencia en la fecha señalada, y en la segunda oportunidad la parte convocada no pueda asistir por fuerza mayor o por encontrarse residenciada en el exterior, hechos acreditados mediante prueba sumaria, la audiencia se adelantará con el apoderado, quien tendrá facultad para conciliar33. Es decir, que por ministerio de la ley, el apoderado queda investido de todas las facultades para conciliar, admitir hechos y desistir, en una palabra, para disponer del derecho.

e. Aplazamiento de la audiencia preliminar

El artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, contempló la posibilidad de aplazar o suspender la audiencia por una sola vez, mediante prueba sumaria que acredite una justa causa, la cual, naturalmente corresponde calificar al juez.

En efecto, en el numeral 1º del parágrafo 2º del citado artículo se estableció la posibilidad de excusarse ante de la iniciación de la audiencia, acreditando sumariamente una justa causa, para no comparecer, evento en el cual, el juez mediante auto no susceptible de recursos alguno, dispondrá el señalamiento de una segunda oportunidad el quinto día siguiente.

Tal como se observa, la norma que se analiza, fue en nuestro criterio excesivamente rígida, pues sólo consagró la posibilidad de excusarse antes de la iniciación de la audiencia, no después, lo cual, y la práctica lo demuestra, puede resultar injusto e inconveniente, como por ejemplo en los casos de común ocurrencia en las ciudades donde proliferan los paros intempestivos, causantes de parálisis particularmente en materia de transporte, que impedirían la concurrencia oportuna a una audiencia, frente a lo cual quedaría cerrada la posibilidad de excusarse en los términos planteados por la norma.

Tal situación en nuestro criterio ha sido remediada por la Ley 446 de 1998, pues en el parágrafo 3º del artículo 10334, se definieron no sólo las causales para justificar la inasistencia, sino también estableció la posibilidad de alegarlas o

33 Art. 101 parágrafo 2º, inciso 2º “Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentre domiciliada en el exterior, ésta se celebrará con su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir hechos y desistir”.

34 “Son casuales de justificación de la inasistencia:1) Las previstas en los artículos 101 y 168 del Código de Procedimiento Civil;2) La fuerza mayor y el caso fortuito, que deberán acreditarse al menos sumariamente dentro de los cinco

días siguientes”.

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invocarlas con posterioridad a la audiencia, con lo cual se atempera la rígida regla del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

Recurriendo a una interpretación sistemática del numeral 1º del parágrafo 2º del artículo 101, del Código de Procedimiento Civil, y del parágrafo único del artículo 103 de la Ley 446 de 1998, permiten concluir que las causales señaladas en la última de las disposiciones citadas, pueden ser invocadas y sustentadas antes y después de la audiencia, en el primer caso para buscar su aplazamiento y en el segundo con igual propósito, pero principalmente para evitar las sanciones que se generan por su inasistencia.

Tampoco hay dudas sobre la oportunidad para hacerlo, pues aún antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, ya en la práctica y de manera uniforme, se venía aplicando la tesis de que en caso de una excusa sobreviniente, esto es, aquella que no pudo aducirse antes de la audiencia señalada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, se terminó por aceptar esa excusa sustentada mediante prueba sumaria, si era presentada dentro de los tres días siguientes.

El criterio anterior fue adoptado, acudiendo para ello a diversos textos legales que regulaban situaciones semejantes. Todo ello ha quedado hoy superado, pues el citado artículo 103 de la Ley 446 de 1998, dispuso que la excusa sustentada sumariamente del caso fortuito o la fuerza mayor, puede ser presentada dentro de los cinco días siguientes, con lo cual vino a llenarse el vacío existente.

f. Sanciones.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, y en el artículo 103 de la Ley 446 de 1998, las sanciones para las partes, tienen dos connotaciones: una de carácter económico y otra que genera consecuencias adversas desde el punto de vista jurídico. Veamos:

a) Sanción económica. La parte que no solicite antes de la iniciación de la audiencia su aplazamiento, alegando una causa justa o deje de justificar su inasistencia dentro de los cinco días siguientes se hará acreedor a las sanciones previstas en el parágrafo 2º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, consistente en multa de cinco a diez salarios mínimos legales mensuales, mediante auto susceptible de apelación, que deberá concederse en el efecto diferido, tal como lo dispuso el inciso final del parágrafo único del artículo 103 de la Ley 446 de 1998.

b) Sanción jurídica. Consistente en generar consecuencias adversas para los demandantes o demandados que debidamente citados no concurran a la

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audiencia preliminar, pues tal conducta será tenida por el juez como un indicio grave en contra de las pretensiones o de las excepciones según el caso35.

Tales consecuencias, fueron ampliadas por la Ley 446, artículo 10336, haciéndolas extensivas a la audiencia preliminar prevista en el artículo 101, para las partes que no concurran, al establecer lo siguiente:

1.- Si no concurre el demandante se producirán, bien de oficio o a petición de parte los efectos de la perención prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; es decir, se declarará terminado el proceso, se levantarán las medidas cautelares al actor, sin que pueda volver a formularse la demanda y se impondrá condena en costas dentro de los dos años siguientes.

Sobre esta consecuencia, debe indicarse que ha quedado sin piso legal la sanción que se establecía para el demandante por su inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación prevista en la Ley 446 de 1998, o a la que dispone el artículo 101 del estatuto procesal civil, pues el artículo 346 fue derogado por la Ley 794 de 2003 y si bien es cierto no se hizo alusión al artículo 19 de la citada Ley 446, no es menos cierto que por ello el interprete esté autorizado para concluir que la perención quedó vigente, pues es claro que frente a esta norma debe predicarse una derogatoria tácita, acorde con lo señalado en el inciso 2º del artículo 70 de la ley 794. Además, dicha norma tenía justificación sobre la existencia del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al cual expresamente hacia remisión.

En tal sentido, si el demandante es renuente a comparecer a las audiencias de conciliación a las cuales es citado, la única sanción que se generará es de carácter pecuniario, con lo cual, en criterio de muchos tratadistas, que además compartimos, se ha creado un desequilibrio en las cargas procesales, pues si el demandado es el renuente, por ejemplo dentro de un proceso declarativo, enfrenta entre otras consecuencias la posibilidad de la confesión ficta en relación con hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, mientras el demandante no sufre en su actuación procesal, como se observa en la siguiente consecuencia.

2.- Si no concurre el demandado, se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, y se declararán desiertas las

35 Parágrafo 2º, numeral 2º del artículo 101 del C.P.C. “... si alguno de los demandantes o demandados no concurre, su conducta se considerará como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito, según fuere el caso”. 36 “Sanciones por inasistencia. La inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación judicial prevista en esta ley o a la contemplada o el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, tendrá además de las consecuencias indicadas en el citado artículo, las siguientes consecuencias en el proceso:”.

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excepciones de prescripción, nulidad relativa y compensación, si se hubieren propuesto.

3. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se retiren antes de su finalización, se les impondrá multa por valor de cinco a diez salarios mínimos mensuales. Esta consecuencia fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-165 del 29 de abril de 1993.

4.- Si es en proceso ejecutivo y el ejecutante no concurre, se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de confesión en que se funden las excepciones de mérito.

5.- Ahora si el que no concurre es el ejecutado, el juez declara desiertas las excepciones de mérito que hubiese propuesto.

Las dos consecuencias anteriores previstas en el artículo 103 de la Ley 446 de 1998, también han quedado sin efecto, pues el artículo 102 de la citada Ley que establecía la conciliación para los procesos ejecutivos fue derogada expresamente por el artículo 69 de la Ley 794 de 2003.

Otro aspecto importante dentro de las sanciones por la inasistencia a la audiencia preliminar de conciliación, así como a la obligatoria prevista en la Ley 446 de 1998, es el caso del litisconsorte necesario y de los apoderados. En ambos casos, la única sanción aplicable es la de carácter económico.

Para el caso de litisconsorte necesario, el artículo 103 de la Ley 446 de 1998 37, vino a llenar el vacío dejado en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, al disponer de manera expresa que su inasistencia injustificada le acarrearía una multa de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales, sin ninguna otra consecuencia, pues es apenas obvio que si un litisconsorte necesario, no puede disponer unilateralmente del derecho en conflicto, tampoco podría tenerse su no comparecencia como un indicio en contra de la parte.

En cuanto a los apoderados se refiere y siguiendo la filosofía de la norma, la cual está orientada a intentar la conciliación, asegurando la presencia de las partes, y bajo el presupuesto de que las normas de contenido sancionatorio no pueden interpretarse extensivamente, compartimos la tesis del profesor Hernán Fabio López Blanco quien señala que “... el artículo 103 de la Ley 446 de 1998, se refiere exclusivamente a “demandante”, “excepcionante”, “demandado”, “ejecutado” y “litisconsortes” y, además se advierte que en el auto se prevendrá “a las partes” acerca de las sanciones por su inasistencia, tomamos decidido partido

37 “5) Si se trata de alguno de los litisconsortes necesarios, se le impondrá una multa hasta 10 salarios mínimos legales mensuales, en favor del Consejo Superior de la Judicatura.

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por interpretar que la ausencia del apoderado no puede determinar la imposición de sanción”.38

Entonces puede concluirse que para aplicar la sanción al apoderado que no concurre a la audiencia, ha debido mediar la citación por parte del juez, pues de lo contrario no estaría en la obligación de hacerlo, salvo que se trate de la segunda fecha de citación, por corresponderle reemplazar al poderdante, cuando éste no pueda asistir por fuerza mayor o por estar domiciliado en el exterior.

Ahora, si ninguna de las partes y sus apoderados asisten y tampoco se excusan de manera oportuna y justificada, la única sanción que podría imponerse sería la económica pues no habría lugar a tenerla como un indico en contra de ambas, ni la de tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda o desiertas las excepciones de prescripción, nulidad relativa y compensación pues resultaría un absurdo jurídico imponer al mismo tiempo idénticas sanciones a las partes.

Debe señalarse que ni el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, ni la Ley 446 de 1998, establecieron el plazo dentro del cual debe pagarse la multa impuesta. Por ello, consideramos debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 11 de 1987 que en lo pertinente indica que el pago debe realizarse “... dentro del plazo fijado por un juez o funcionario, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la respectiva providencia...”.

De ello puede colegirse que el juez dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la providencia que imponga la multa, deberá señalar el plazo dentro del cual debe pagarse. Ahora, si el juez no fija dicho plazo, consideramos que el pago deberá efectuarse en forma inmediata y en todo caso antes de que el juez libre oficio al Consejo Superior de la Judicatura, entidad que consideramos es la destinataria todas las multas que imponga los jueces, pues para efectos presupuestales, la citada entidad asumió las funciones que antes desempeñaba el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.

g. Fases de la audiencia preliminar

Si concurren las partes, esto es, demandantes y demandados o quienes los representen si es del caso, el trámite que se debe surtir es el siguiente:

38 LOPEZ BLANCO, Fabio Hernán. Ley 446 de 1998 sus implicaciones en el Código de Procedimiento Civil. Págs. 108 a 111.

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a) Conciliación. Es la etapa central de toda la regulación contenida en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. Aunque aparentemente el derogado artículo 101 de la Ley 446 de 1998 reformó la norma en lo relativo a los pasos a seguir en la audiencia preliminar, lo cierto es que no existían diferencias entre una y otra norma, por lo menos en lo que tiene que ver con el papel que debe desempeñar el juez.

En efecto, en esta audiencia, la primera labor del juez es invitar a las partes a que concilien sus diferencias, pudiendo inclusive proponer formulas que considere justas, sin que ello signifique como se indicó anteriormente que esté prejuzgando; es decir, si de las partes no se produce un resultado positivo, le corresponde proponer las soluciones que a su juicio resulten justas.

Algunos tratadistas consideran que tal facultad, más que bien, ha causado enormes tropiezos, pues esas formulas “justas”, sugeridas por los jueces, en la práctica han dado lugar a conflictos, que han llevado incluso a recusaciones, por lo que consideran que hubiese sido más apropiado imponer la conciliación como etapa obligatoria previa a la formulación de la demanda - hoy impuesta por la Ley 640 de 2001-, o incluso que para dicha audiencia se hubiera ordenado el cambio del juez, de suerte que el proceso fuera decidido por un funcionario diferente.

Logrado un acuerdo conciliatorio entre las partes, y si se ajusta a derecho, el juez le impartirá su aprobación mediante auto en el cual además, declarara terminado el proceso y quedará revestido de los efectos de la cosa juzgada. Si el acuerdo es sólo parcial, el proceso continuará para resolver los demás aspectos objeto de la controversia, pero en el auto que reconozca la conciliación parcial, el juez debe excluir las excepciones y las pretensiones sobre las cuales ella recaiga, quedando entonces fijado el litigio.

b) Interrogatorio de las partes. Si no hay conciliación o esta es parcial, la audiencia continuará con el interrogatorio que recíprocamente se formulen las partes o que el juez discrecionalmente decida formular, tal como lo prevé el inciso 1º del artículo 9º del Decreto 2651 de 199139, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, el cual había modificado el parágrafo 3º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

Acertada resulta tal disposición, pues el parágrafo original del citado artículo 101, sólo autorizaba el interrogatorio del juez a las partes, pero no entre estas, hecho que había suscitado fundadas críticas, pues se desperdiciaba la oportunidad para evacuar esta prueba. Además, consideramos que si la filosofía bajo la cual se

39 “Interrogatorio de las partes y solicitud adicional de pruebas: Las partes absolverán bajo juramento los interrogatorios que se formulen recíprocamente o que le juez estime conveniente efectuar acerca de los hechos relacionados con las excepciones previas o con el litigio objeto del proceso”.

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adopto la disposición que se comenta era la de descongestionar los despachos judiciales, no puede caber duda que la mejor oportunidad para lograr tal objetivo es que en la misma audiencia si han concurrido las partes, se formulen y absuelvan mutuamente sus interrogatorios, relevándose su práctica si fue solicitada, para la etapa probatoria.

Al respecto el tratadista Hernán Fabio López Blanco40 al analizar el artículo 9º del citado Decreto 2651, luego de ser adoptado como legislación permanente señala:

“Queda así consagrada la posibilidad para que en la audiencia preliminar del Art. 101 y dentro de los procesos donde se aplica esta norma, se desarrolle el interrogatorio de las partes no sólo por la iniciativa del juez sino, también por la de ellas, por cuanto será esta la oportunidad para evacuar dicha prueba, de modo que en el caso de no asistencia de alguna y de ser pertinente, incluso se podrán deducir las presunciones de que trata el Art. 210 del C. de P.C.

Cabe resaltar la inexplicable renuncia de nuestros jueces a cumplir con esta disposición, pues dejan la práctica de los interrogatorios para la etapa probatoria con detrimento de la eficiencia judicial y menoscabo de los efectos de la misma audiencia...”

c) Resolución de excepciones previas. Fracasada la conciliación o si fuere solamente parcial, y evacuados los interrogatorios si se optó por su práctica, el juez deberá resolver las excepciones previas que estén pendientes de decisión, auto contra el cual sólo procede el recurso de reposición, tal como lo señala el parágrafo 4º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

Debe recordarse que de conformidad con lo señalado en el artículo 99 ibídem, en el numeral 6º se advierte que las excepciones previas que requieran pruebas se concede un término de diez días para su práctica y se resolverán en la audiencia de que trata el artículo 101.

d) Medidas de saneamiento. Indica el parágrafo 5º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil que “El juez deberá adoptar las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias”. Esta fase ocurre una vez agotada la conciliación y de excepciones previas, y es un deber procesal que el legislador le ha impuesto al juez, y que debe tener no sólo en esta etapa sino durante todo el proceso, obligación que igual se indica en el numeral 4º del artículo 3741 del citado Código.40 LOPEZ BLANCO, Ob cit., Pág. 21. 41 “Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”.

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e) Fijación de hechos, pretensiones y excepciones de mérito. Procede esta fase si no hubo conciliación o fue sólo parcial. El juez requerirá a las partes y a sus apoderados si los hubiere, para que determinen los hechos en que están de acuerdo, siempre que sean susceptibles de ser probados mediante confesión, los cuales declara el juez probados mediante auto.

De igual manera, podrá el juez si lo considera conveniente, requerir a las partes para que aclaren y precisen las pretensiones y excepciones de mérito, sin que ello signifique un mecanismo para reformar la demanda, ni para formular nuevos medios de defensa. Simplemente se trata es de precisar tanto las pretensiones como las excepciones de mérito, que por su defectuosa redacción pueden resultar oscuras, pero si las partes encuentran que no existe tal oscuridad, el juez no podrá modificar esa determinación.

f) Solicitud adicional de pruebas. Agotadas las fases precedentes, el juez declarará concluida la audiencia para que dentro de los tres días siguientes las partes hagan uso de la facultad de modificar la solicitud de pruebas contenida en la demanda, en su contestación o en cualquier otro escrito que de acuerdo con la ley pueda contenerlas; es lo que dispone el último inciso del artículo 9º del Decreto 2651 de 199142, adoptado como norma permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

La oportunidad de modificar la solicitud de pruebas, debe entenderse como la posibilidad no sólo de delimitar o ampliar el alcance de un medio de prueba pedido, sino además de prescindir o de incluir otros no solicitados. Sin embargo, debe advertirse que para hacer uso de esta facultad, cada una de las partes ha debido hacer uso de la petición de pruebas en la oportunidad pertinente, esto es, con la demanda, o en su contestación o proposición de excepciones, pues de lo contrario se estaría creando una oportunidad para solicitar pruebas, no prevista por el legislador.

Sobre el tema, el Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del magistrado Edgardo Villamil Portilla, en Auto número 42 del 15 de febrero de 1994, señaló:

“El inciso segundo del parágrafo 3º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad de modificar la solicitud de pruebas. La modificación de la solicitud consiste necesariamente en suscitar nuevos medios probatorios. No se trata simplemente de cambiar el tema de la prueba. La reforma no se hizo para permitir un

42 “Después de terminada la audiencia y dentro de los tres días siguientes, las partes podrán modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación o en cualquier otro escrito que de acuerdo con la ley pueda contenerlas”.

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sutil cambio que ampliara el alcance de los medios de prueba propuestos inicialmente.

(...)Se aprecia entonces que la solicitud de modificación a la petición de pruebas es procedente de conformidad con el artículo 9º del inciso 2º del Decreto 2651 de 1991 (adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998), por cuanto la expresión empleada en el precepto que permite “modificar las solicitudes de pruebas” implica mantener la estructura general de la prueba pero enriquecida con nuevas pruebas. El epígrafe del artículo fija el alcance de la norma en cita para concluir que no está prohibida la admisión de nuevas pruebas, más aún si se tiene en cuenta que no se viola el principio de la igualdad porque las dos partes tienen idéntica posibilidad”.

Sobre el tema, López Blanco43 señala que “Como obligada consecuencia, se encuentra que en todos los procesos, donde se aplique la audiencia preliminar de que trata el artículo101, o sea los ordinarios y los abreviados que la tienen prevista, una vez surtida la audiencia se debe esperar un plazo de tres días antes de proceder el juez a decretar las pruebas; desde el aspecto práctico esto implica, que los secretarios una vez precluida la audiencia del artículo 101, si el proceso debe proseguir, dejarán el expediente por los tres días siguientes en la secretaría...”

h. Consecuencias procesales de la falta de convocatoria a la audiencia preliminar.

El planteamiento de las consecuencias, giran alrededor de si tal omisión puede generar nulidad de lo actuado. La mayoría de doctrinantes así como la jurisprudencia coinciden en que la omisión en la realización de la audiencia preliminar de conciliación no genera nulidad de la actuación surtida.

En efecto, ni la omisión de la audiencia preliminar, ni de la conciliación propiamente podría conducir a la nulidad de lo actuado, puesto que no aparecen dentro de las causales de nulidad taxativamente señaladas por el legislador, de suerte que pueden subsanarse, mediante la interposición del recurso de reposición cuando se advierta que no se convocó a la citada audiencia, o de oficio el juez puede subsanar tal situación, antes de avanzar a otra etapa.

43 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. citada., Pág. 23.

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Así lo sostiene el profesor Azula Camacho en su Monografía sobre la Audiencia Preliminar y de Conciliación44 al señalar que su omisión no configura nulidad procesales pues no encaja dentro de las causales previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, “constituyendo una simple irregularidad, susceptible de de enmendarse mediante reposición contra la providencia que precluye la oportunidad para realizarla”.

Por su parte la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 3 de febrero de 1998, con ponencia del Dr. Pedro Lafont Pianetta45, señaló que:

“ (...) precisa la Corte que la audiencia de conciliación prevista en el artículo 101 del estatuto procesal civil, si bien se evidencia la importancia de dicha audiencia de acuerdo a los fines esbozados, su no práctica en los procesos en que de acuerdo con la ley procesal debe hacerse, es por si una grave irregularidad que pese a ello, no constituye nulidad del proceso, porque tal omisión no está enlistada como generadora de nulidad, y si el legislador, tal y como quedó anteriormente puntualizado, acogió el principio de la “ especificidad” en materia de nulidades procesales, solo se erigen como causales, las allí descritas. Lo anterior significa que la no práctica de la audiencia como tal, indicada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, no la erigió el legislador como causal autónoma de nulidad procesal, entre otras, porque dicha audiencia, en si misma considerada, puede resultar eventualmente útil o inútil, trascendente o intrascendente, según las circunstancias en que se desarrolle”.

i. La audiencia preliminar de conciliación en los procesos agrarios.

Ya habíamos señalado, en los prolegómenos iniciales, cómo en los procesos agrarios se estableció igualmente la realización de una audiencia preliminar. En efecto, en el artículo 31 del Decreto 2303 de 1989, se dispuso que en los procesos ordinarios y especialmente en los de deslinde habrá lugar a la realización de la citada audiencia, en los demás procesos salvo disposición en contrario habrá lugar a la audiencia de conciliación, en lugar de la preliminar.

Esta audiencia se halla debidamente regulada en el artículo 45 del citado Decreto, en la cual se establece el procedimiento.

44 AZULA CAMACHO, Jaime. Ob. citada, pág. 88 45 Tomada de: Datalegis Código de Procedimento Civil. Artículo 101, código 0535.

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4.1.2.2. Audiencia de conciliación obligatoria.

Como quiera que la situación de los despachos judiciales, continuaba siendo precaria y ante la necesidad de ampliar y fortalecer la institución de la conciliación se expide la Ley 23 de 1991, que como se dijo al inicio del presente trabajo, estaba destinada a buscar la descongestión del aparato judicial, ampliando mucho más el radio de acción de esta institución, que ya no sólo es propia de algunos procesos civiles, laborales, de familia y agrarios, sino que se le regula como una etapa autónoma y anterior a la iniciación del proceso, es decir, la filosofía cambia, ya no será exclusivamente un paso dentro del proceso, sino que puede constituir una etapa anterior destinada a evitar su iniciación, o como requisito de procedibilidad.

Este espectro se amplía aún mucho más con la expedición del Decreto 2651 del 25 de noviembre de 1991, expedido por el Gobierno con base en las facultades consagradas en el literal e) del artículo 546 transitorio de la Constitución Política, con el cual, en materia de conciliación se complementa lo dispuesto en la Ley 23 de 1991.

Si bien el citado Decreto, fue expedido para tener una vigencia transitoria durante un término de 42 meses47, al cabo del cual debían recobrar su vigencia las normas que habían sido suspendidas, lo cierto es que posteriormente fue prorrogada su vigencia, mediante varias leyes, siendo la última la Ley 377 de 1997 que lo prorrogó hasta el 10 de julio de 1998.

Dentro de los aspectos más importantes que en materia de conciliación consagró el Decreto 2651 de 1991, que complementaron o incluso reformaron la legislación hasta entonces existente, están los artículos 2º al 9º que se ocuparon de regular entre otras cosas, la aplicación de dicha institución frente a los procesos ya iniciados, como por ejemplo la posibilidad de suspenderlos para obtener un posible arreglo pero por fuera del ámbito judicial, ante los centros de conciliación creados por la Ley 23 de 1991, o ante conciliadores designados por las partes; también regula la conciliación dentro del proceso y ante el juez que conoce del mismo.

Existía entonces frente a tales situaciones un común denominador. Se trata de procesos ya en curso ante los jueces, pero con la posibilidad en unos casos de suspenderlos, para buscar un posible arreglo ante conciliadores por fuera del proceso, y otros con esa misma posibilidad, pero ante los jueces.

46 “Expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales”. 47 “Artículo 1º.- Por el término de cuarenta y dos (42) meses se adoptan las disposiciones contenidas en el presente decreto, encaminadas a descongestionar los despachos judiciales”.

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Frente a la segunda situación, en los artículos 6º, 7º y 8º, se consagró la posibilidad de buscar la conciliación pero dentro del mismo proceso, y teniendo al juez como director de ella, consagrándose entre otras cosas, que en todos los procesos civiles, agrarios, de familia, comerciales y contenciosos administrativos en donde se controvirtiera la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, habría por lo menos una oportunidad en primera instancia, para su conciliación, la que debería tener lugar, a más tardar, al concluir la etapa probatoria del respectivo proceso.

Con tal disposición se extiende la conciliación a los procesos donde no existía oportunidad para ello, creando la posibilidad para que se surta esta etapa, entendiendo que en nada se modifica para ello los procesos donde tiene aplicación el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la audiencia preliminar de conciliación, pues no podría entenderse que por segunda vez y antes de fallar se llevara a cabo una nueva etapa de conciliación. Lo que se pretende es que exista por lo menos una oportunidad para conciliar dentro de los procesos.

Por ello, en todos los procesos en los que se surte la audiencia preliminar, es decir, en los procesos indicados en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, se cumple con la etapa conciliatoria, en cambio en los demás procesos, donde se surtan asuntos susceptibles de transacción, se hace necesario que de oficio o a solicitud de parte, una vez agotada la etapa probatoria se cite a una audiencia en la cual el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias.

De lo señalado precedentemente, es fácil colegir la existencia en el procedimiento civil de dos clases de audiencias claramente diferenciables, aunque muy cercanas, en la cual las partes tienen la oportunidad de conciliar. La primera, corresponde a la conciliación de carácter obligatorio que busca un acuerdo entre las partes frente al asunto en conflicto, como se desarrollará más adelante y la segunda, la audiencia de carácter preliminar, que además de la conciliación comprende la decisión sobre excepciones previas, interrogatorio de partes y fijación de los hechos del litigio.

Corresponde entonces, estudiar lo relacionado con la audiencia de conciliación procesal de carácter obligatorio.

a. Regulación legal

La audiencia de conciliación procesal de carácter obligatorio, o de simple conciliación, que como vimos precedentemente se consagró en el artículo 6 del

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Decreto 2651 de 1991, fue recogida en su esencia por el artículo 10148 de la Ley 446 de1998, por la cual entre otras cosas, se adoptó como legislación permanente algunas disposiciones del citado Decreto.

Antes de analizar el citado artículo 101, conviene señalar que por fortuna la Ley 640 de 2001 lo derogó, pues tal como lo habían señalado varios tratadistas, constituía un “error de técnica legislativa”, haber dejado con similar numeración dos normas que regulan aspectos similares, pero que jurídicamente resultan diversos. En efecto, de un lado el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, regula la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, y el derogado artículo 101 de la Ley 446 de 1998, consagraba lo relacionado con la audiencia de simple conciliación. Con la Ley 640 se establece la conciliación como obligatoria mediante el artículo 35, al establecer que en todos los asuntos conciliables será requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción civil.

Un aspecto importante que contiene la nueva disposición, fue la eliminación contenida en el artículo 6 del Decreto 2651 de 1991 referente a que “ En esta clase de audiencias sólo se permitirá el diálogo entre el juez y las partes y entre éstas y sus apoderados con el fin de asesorarlas para proponer formulas de conciliación”, lo que había conducido a la idea desafortunada que los abogados obstaculizaban la conciliación, en su afán de prolongar los litigios para obtener unos mayores honorarios.

b. Procesos en que procede la conciliación

De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 446 de 1998, serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente señale la ley.

Así entonces, es claro que en todos los procesos donde existan conflictos de intereses, podrá adelantarse la conciliación, más no en aquellos donde se carece de algún interés o hay inexistencia de conflicto como sucede en los procesos de jurisdicción voluntaria y los de sucesión, o aquellos que por su naturaleza o por disposición de la ley no son conciliables como ocurre en procesos relativos al estado civil de las personas. Igualmente será improcedente la citación a la audiencia de simple conciliación cuando el demandado se allana, pues en ese caso no existiría ninguna controversia, o en aquellos procesos donde una de las

48 “Oportunidad. En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, y que versen total o parcialmente sobre controversias susceptibles de conciliación habrá por lo menos una oportunidad de conciliación aun cuando se encuentre concluida la etapa probatoria.Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte, se citará a una audiencia en la cual el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias (...)”.

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partes está representada por curador Ad lítem, pues este carece de facultad dispositiva frente al derecho en litigio.

Bajo las anteriores consideraciones, podría señalarse que hoy la audiencia de conciliación en materia civil, ha dejado de tener un alcance restringido para alcanzar una mayor cobertura, de suerte que puede afirmarse con toda propiedad, que puede celebrarse en todos los procesos, salvo los señalados anteriormente o aquellos que expresamente la ley ha excluido. Puede citarse su procedencia en los siguientes procesos:

a) Procesos ordinarios y abreviados en general, salvo disposición legal en contrario, tal como lo señalamos al estudiar lo relacionado con audiencia preliminar en la cual relacionamos los procesos en los cuales no procedía.

b) Procesos verbales de mayor y menor cuantía.

c) Procesos divisorios.

d) Procesos ejecutivos. No obstante que la Ley 794 de 2003 derogó expresamente el artículo 102 de la Ley 446 de 1998 que consagraba la conciliación en el proceso ejecutivo, por aspectos meramente académicos vamos a referirnos al alcance que tenía en este tipo de procesos.

Se indicaba en la norma derogada que debía convocarse a audiencia de conciliación cuando contra el mandamiento ejecutivo el demandado hubiere propuesto excepciones de mérito, audiencia que debía celebrarse una vez surtido el traslado señalado en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, para el caso de los procesos de mayor y menor cuantía o del artículo 545 cuando se trate de procesos de mínima cuantía, es decir, antes de decretarse las pruebas. En caso de acuerdo, el proceso terminará cuando se cumpla la obligación tal como quedó conciliada.

Debe indicarse que contrario a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2651 de 1991, el artículo 102, consagró expresamente que en caso de incumplimiento de lo conciliado, el proceso continuará respecto del título original, poniéndose fin a la polémica suscitada de cómo debía proseguir el proceso en caso de incumplimiento, quedando entonces claro que el proceso sigue por lo inicialmente demandado.

Ahora bien, como ya lo señalamos, el legislador dispuso en el artículo 69 de la Ley 794 de 2003 la derogatoria expresa de la conciliación en el proceso ejecutivo, que consagraba el artículo 102 de la Ley 446 de 1998, tal vez por la poca eficacia de este mecanismo, que no pudo acomodarse a la naturaleza del citado proceso,

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pues si bien es cierto muchos procesos pudieron culminarse a través de la conciliación, en la práctica fueron muchos más los que se dilataron por el uso indiscriminado de esta herramienta, pues conllevó a que todos los demandados formularan sin mayor sustento excepciones.

En todo caso, no significa que en el proceso ejecutivo las puertas de la conciliación se hayan cerrado, pues el inciso 3º del artículo 110 del Código de Procedimiento Civil dispone que en todos los procesos, “las audiencias para la práctica de pruebas y diligencias que se realicen ante el juez de conocimiento podrán convertirse en oportunidad para conciliación si las partes lo solicitan de común acuerdo”.

La anterior disposición armoniza plenamente con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, que prevé una audiencia de conciliación judicial en cualquier etapa del proceso civil o de familia, siempre que sea solicitada de común acuerdo por las partes o que el juez la decrete de oficio. Esta oportunidad conciliatoria es distinta de de la prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, que hemos venido estudiando, pues es claro que en esta se pueden surtir otras fases del proceso, tales como la resolución de excepciones previas, saneamiento y la fijación de hechos, pretensiones y excepciones de mérito, además de la posibilidad de interrogatorios entre las partes.

e) Procesos de liquidación, tales como sucesión intestada en lo referente a la cuarta de libre disposición o la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges.

c. Sanciones por inasistencia.

El régimen sancionatorio por la inasistencia de las partes a la audiencia de conciliación judicial, está estructurado al igual que lo señalamos para la audiencia preliminar, en un severo régimen compuesto por una sanción económica y otra por unos efectos negativos en materia probatoria. Es decir, que hoy el régimen sancionatorio es igual tanto para quien deje de asistir injustificadamente a la audiencia preliminar del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, o a la audiencia de simple conciliación que por solicitud de las partes o de oficio sea decretada por el juez, en virtud de lo dispuesto en el articulo 43 de la Ley 640 de 2001. Por lo tanto, su inasistencia generará las sanciones expresamente consagradas en el artículo 10349 de la Ley 446 de 1998.

49 “Sanciones por inasistencia. La inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación judicial prevista en esta ley o a la contemplada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, tendrá, además de las consecuencias indicadas en el citado artículo, las siguientes consecuencias en el proceso”.

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Debe advertirse que con ocasión de la derogatoria del artículo 101 de la citada Ley algunos consideran que las sanciones por inasistencia previstas en el artículo 103 no son aplicables, situación que no consideramos correcta, de suerte que si alguna de las partes no asiste a una audiencia de conciliación decretada de oficio por el juez, habrá de imponerse las sanciones previstas en la citada disposición, salvo que acredite excusa justificada.

No obstante, lo anterior y tal como ya lo señalamos para el caso de audiencia preliminar, la sanción para el demandante renuente a comparecer a la audiencia de conciliación prevista en el numeral 1º del artículo 103 de la Ley 446 de 1998 ha quedado sin fundamento jurídico, pues el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que consagraba la figura de la perención fue derogado por la Ley 794 de 2003, luego los efectos que tal disposición consagraba en cuanto a la declaratoria de la terminación del proceso, el levantamiento de las medidas cautelares y la imposibilidad del demandante para iniciar un nuevo proceso dentro de los dos años siguientes, ya no tiene aplicación, siendo entonces que la única sanción para el demandante que sin causa justificada deja de asistir a la audiencia de conciliación es de carácter pecuniario.

De otra parte, el artículo 103 de la Ley 446 de 1998 trae un inciso que a juicio de muchos tratadistas es innecesario, pues obliga al juez a prestarle la mayor atención, ya que su inobservancia puede acarrear que se alegue la improcedencia de imponer la sanción. En efecto en el citado inciso se dispone que: “En el auto que señale fecha para la audiencia se prevendrá a las partes sobre las consecuencias que acarrea la inasistencia”.

Esta es una exigencia que sobra, pues como ya lo señalamos al estudiar lo atinente la audiencia preliminar, la ley se presume conocida de todos, y más que claridad lo que trae es dificultades, pues al no haberse citado en el auto, va a dar lugar a que se alegue que no puede imponerse ninguna sanción.

d. Validez y efectos del acuerdo conciliatorio

El artículo 66 de la Ley 446 de 1998, que hace parte de las normas que regulan los aspectos generales de la conciliación dispone: “El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”.

De las normas señaladas, es claro que el acuerdo conciliatorio celebrado con las formalidades y requisitos legales, da lugar a la terminación del proceso y naturalmente del conflicto en los términos acordados por las partes, lo que significa que no podrá volver a instaurarse un proceso entre las mismas partes, por los mismos hechos y las mismas pretensiones, pues el acuerdo conciliatorio

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tiene efectos de cosa juzgada, el acta que recoge el acuerdo celebrado puede cobrarse ejecutivamente.

En cuanto a la validez de la conciliación, como quiera que este es un acuerdo de voluntades, deberá reunir los requisitos exigidos en la ley para la formación de las obligaciones nacidas de la voluntad de los particulares, esto es, los señalados en el artículo 1502 del Código Civil, capacidad, consentimiento libre de cualquier vicio, causa y objeto lícitos.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral50, al analizar una providencia de la Sala Plena de la misma Corporación, sobre el tema señala:

“Como resulta de lo trascrito y especialmente de los apartes que se destacan mediante subraya, la Sala Plena de la Corte, al conceptualizar sobre la institución de la conciliación, se inclina sin reservas, por la tesis que ve en ella un desarrollo de la autonomía de la voluntad y desecha la tesis según la cual la conciliación es un acto procesal. Esta “doctrina constitucional” – que al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887, es norma para interpretar las leyes -, permite zanjar la discusión acerca de la naturaleza de la conciliación y tomar partido por la tesis de que se trata esencialmente de un acuerdo de voluntades sometido a una solemnidad ad substantiam actus; y por ser un acto o declaración de voluntad queda la conciliación sujeta para su validez y eficacia a que se cumplan los requisitos que de manera general exige el artículo 1502 del Código Civil”.

Así las cosas, la falta de uno o más de los requisitos señalados, genera la nulidad del acuerdo conciliatorio, quedando facultado el afectado, para solicitar mediante proceso ordinario la nulidad ante un juez para que declare sin efecto el acuerdo celebrado. Ante tales condiciones si se llegare a declarar la nulidad de una conciliación judicial, debe, en nuestro sentir, reanudarse el proceso a partir del momento procesal en que se encontraba al celebrarse la conciliación.

4.1.2.3. La Conciliación como requisito de procedibilidad en materia civil.

La Ley 640 de 2001 impuso que antes de iniciarse ciertas demandas, debía agotarse como regla general, el trámite de una conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante a la jurisdicción, concretamente y salvo excepciones legales, en todos los procesos ordinarios y abreviados, siempre y

50 Sentencia de julio 6 de 1992. Radicación 4624. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Baquero Herrera.

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cuando se trate de asuntos o controversias susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación.

Sin no se surte la conciliación extrajudicial y se inicia la actuación ante la jurisdicción, siendo necesario haber acudido previamente al citado trámite, la demanda deberá ser rechazada de plano, pues no cumple con el requisito de procedibilidad necesario para su trámite. Esta se constituye en una nueva causal de rechazo de las demandas, adicional a la falta de jurisdicción y competencia y de caducidad.

a. Asuntos que requieren agotar el requisito de procedibilidad

El artículo 38 de la Ley 640 de 2001, estableció como regla general que la conciliación extrajudicial en derecho debe surtirse antes de acudir a la jurisdicción civil en “los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado con excepción de los de expropiación y los divisorios”.

A los anteriores procesos debe sumarse el proceso de deslinde y amojonamiento, que igualmente es un proceso declarativo como los citados, los cuales tienen un procedimiento especial, situación que como bien lo reconocen la mayoría de tratadistas, su exclusión expresa sobraba, pues su trámite procesal no corresponde al de los procesos ordinarios o abreviados.

Vale anotar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1195 de 2001 señaló que establecer la conciliación como requisito de procedibilidad no puede considerarse como una afectación del derecho de acceso a la justicia, sino que por el contrario, es una forma de hacerlo y constituye una oportunidad para resolver de manera rápida un conflicto, a menores costos que la justicia formal.

b. Excepciones al cumplimiento del requisito de procedibilidad

Como ya se indicó, por regla general la conciliación extrajudicial en derecho será necesaria como requisito de procedibilidad, cuando se trate de un asunto conciliable que deba surtirse a través de un proceso declarativo, cuyo trámite corresponda tramitarse por el procedimiento ordinario.

En tal sentido, a partir de lo dispuesto en los artículos 27, 35 y 38 de la Ley 640 de 2001, puede indicarse que no hay necesidad de agotar previamente la conciliación como requisito de procedibilidad, en los siguientes asuntos:

a) Los de competencia de la jurisdicción agraria, cuando entre a operar.b) Policivos, no obstante que el artículo 22 los consagra como conciliables.c) De conocimiento de tribunales de arbitramento.

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d) Procesos declarativos distintos a los ordinarios o abreviados, tales como verbales de mayor y menor cuantía o verbales sumarios.

e) Procesos de expropiación.f) Procesos divisorios.g) Procesos de deslinde y amojonamiento.h) Procesos de restitución de inmueble arrendado.i) Procesos en los cuales procedan el decreto y práctica de medidas

cautelares, siempre que tales medidas se soliciten. Entre otros procesos se tendrían: los de servidumbres, de pertenencia de bienes sujetos a registro, de impugnación de actos de junta de socios, junta directiva o asambleas generales, si se solicita la suspensión provisional del acto impugnado, de restitución de bienes muebles si se solicita su secuestro previo.

La Corte Constitucional en sentencia C-1195 de 2001 citada anteriormente, señaló que la obligatoriedad de la conciliación como requisito de procedibilidad tanto en materia civil como comercial, procede en aquellos procesos que cumplan con los siguientes requisitos:

“a) Que sean asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación (artículo 19, Ley 40 de 2001).

b) Que sean asuntos de competencia de los jueces civiles (artículo 27, Ley 640 de 2001).

c) Que sean asuntos objeto de procesos declarativos (artículo 38, Ley 640 de 2001).

d) Que deban tramitarse por el procedimiento ordinario o abreviado (artículo 38, Ley 640 de 2001).

e) Que no se trate de procedimientos de expropiación o divisorios (artículo 38, Ley 640 de 2001).”

En este orden de ideas, deberá agotarse el trámite conciliatorio previo en los conflictos patrimoniales relativas, por ejemplo, a los modos de adquirir el dominio, el uso, goce y posesión de los bienes, servidumbres, excepto lo relativo a la validez de la tradición y los procesos de expropiación y divisorios, expresamente, excluidos.

También es obligatorio intentar la conciliación prejudicial en los asuntos relacionados con la celebración, ejecución, y terminación de los contratos civiles y comerciales, las controversias derivadas de la creación y la negociación de títulos valores de contenido crediticio.

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4.2. LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO DE FAMILIA

4.2.1. Antecedentes

La conciliación en el Derecho de Familia nació siguiendo los parámetros del Derecho Canónico y como último esfuerzo para que se preservara la institución el matrimonio, intentando la reconciliación de los cónyuges en proceso de divorcio, estableciendo la obligatoriedad de la audiencia de conciliación dentro del mismo, la cual fue extensiva para los procesos de separación de cuerpos en matrimonios civiles y católicos, de conformidad con la Ley 1a de 1976 artículo 27 que formaba parte de la jurisdicción civil.

Actualmente en la jurisdicción de familia, concretamente en los procesos verbales (artículos 432 y 439 del Código de Procedimiento Civil), son aplicables el artículo 101 del CPC, y los artículos del 47 al 48 y el 75 de la Ley 23 de 1991, cuando no exista otro trámite y en concordancia con las normas consagradas en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001.

La procedencia o improcedencia de la audiencia de conciliación es pertinente regirse por los lineamientos de los artículos 15 y 16 del Código Civil que establecen que sólo podrán renunciarse aquellos derechos que están dentro de la voluntad del individuo, de estirpe individual, que no están prohibidos por la ley y que no este interesado el orden público y las buenas costumbres. Dentro de estos parámetros se debe mirar la procedencia de la conciliación.

La Ley 446 de 1998 trajo novedades en la conciliación en materia de familia. Es así que convirtió en obligatoria la conciliación prejudicial de conformidad con el artículo 88 de la misma; igualmente su práctica se extiende a los comisarios de familia, los jueces de familia, civiles o promiscuos municipales y a los centros de conciliación autorizados, cubriendo al máximo el campo de acción de todos los sitios y municipios del territorio nacional; consagrando como conciliación prejudicial todas aquellas controversias a las que hace referencia el artículo 47 de la ley 23 de 1991 y del artículo 277 del Código del Menor.

Para efectos ilustrativos transcribimos las normas consagradas en el derogado Código del Menor:

“Artículo 277. El defensor de familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones:“(...)

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“44. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos:“a) Fijación provisional de residencia separada;“b) Fijación de cauciones de comportamiento conyugal;“c) Alimentos entre cónyuges si hay menores;“d) Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos;“e) Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor.”

Por su parte la Ley 23 de 1991, establece:

“Artículo 47.- Podrán intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial, o durante el trámite de éste, la conciliación ante el Defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos:“a) La suspensión de la vida en común de los cónyuges;“b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores;“c) La fijación de la cuota alimentaría;“d) La separación de cuerpos del matrimonio civil o católicos;“e) La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, y“f) Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.”

Estas normas establecían que las conciliaciones mencionadas se podían adelantar ante el defensor de familia aún si estuviera en curso el proceso respectivo. Posteriormente el tema fue modificado por el artículo 88 de la Ley 446, al ampliar el número de servidores públicos ante los que se deberá adelantar la conciliación, pues agrega además del defensor de familia, al juez de familia, al comisario de familia y al juez promiscuo municipal, éste último a falta de alguno de los anteriores y convirtió la conciliación en requisito de procedibilidad.

La Corte Constitucional mediante Sentencia del 21 de abril de 199951, declaró exequible el artículo 88 de la mencionada Ley 446, al señar lo siguiente:

“...la conciliación previa obligatoria en materia de familia, resulta exequible sólo si corresponde a los asuntos establecidos en el inciso segundo del artículo 88, y si dentro de las autoridades ante las que puede llevarse a cabo, está incluido el Juez Promiscuo Municipal, cuando no exista en el sitio, alguno de los otros funcionarios que la

51 Sentencia C-247 de 1999. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

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norma señala: Juez de familia, Comisario de familia, pues, se repite, el Juez Promiscuo Municipal, también tiene competencia en asuntos de familia señalados en la ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, del Decreto 2272 de 1989.”

La última reglamentación sobre la materia se encuentra contenida en el artículo 8 del Decreto 4840 de 2007, y al respecto señala que los delegados de la Defensoría del Pueblo y los agentes del Ministerio Público también podrán adelantar este tipo de conciliaciones.

De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 23 de 1991, 31 de la Ley 640 de 2001 y 30 del Decreto 1818 de 1998, la conciliación extrajudicial en derecho de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios en los siguientes asuntos:

“a) La suspensión de la vida en común de los cónyuges;b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes;c) La fijación de la cuota alimentaria;d) La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico;e) La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges;f) Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales;g) Y en los definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia (…).”

Finalmente establece que a falta de las anteriores autoridades en el respectivo municipio, la conciliación podría ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

4.2.2. Modalidades de la conciliación en materia de familia.

En esta jurisdicción se distinguen dos clases de audiencias destinadas a obtener la conciliación, como son:

A) Extraprocesal. A ésta también se le denomina administrativa porque tiene éste carácter al surtirse ante el defensor de familia, puede ser judicial e institucional, por poderse realizar ante el juez de familia o en un centro de

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conciliación, o por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o las otras autoridades y funcionarios establecidos en la Ley 640 de 2001 y en el Decreto 4840 de 2007.

B) Procesal. Es la que se verifica en el curso del proceso con el carácter de obligatoria o forzada. Cuando se discute un punto relativo al reconocimiento, modificación o extinción del estado civil no es susceptible de conciliación, aunque es factible aceptar los hechos que la fundamentan, cuando la naturaleza del trámite lo permite, como ocurre con la filiación extramatrimonial, e igualmente las cuestiones patrimoniales que se derivan de él. En este supuesto se profiere sentencia respecto del estado civil, lo cual es viable con fundamento en lo presupuestado por el artículo 20 de la Ley 446 de 1998, y se aprueba la conciliación en lo restante.

4.2.2.1. Conciliación extraprocesal.

El artículo 35 de la Ley 640 de 2001 prevé que en los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de familia. Realizada ésta sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término de tres (3) meses siguientes contados a partir de la fecha a la presentación de la solicitud, no se hubiere celebrado por cualquier causa; en éste último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación.

Con todo podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. De igual forma, en los casos relativos a violencia intrafamiliar, también podrá acudirse directamente ante el juez.

Cuando en el proceso de que se trate y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Establece el parágrafo del artículo 35 la Ley 640 de 2001. “Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda

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judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículo 22 y 29 de ésta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura”.

De otra parte el artículo 36 de la citada Ley señala que la ausencia del requisito de procedibilidad, dará lugar al rechazo de plano de la demanda. En este punto vale aclarar, que la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente este artículo, mediante Sentencia 893 de 2001, bajo el entendido que cuando hubiere violencia intrafamiliar, la víctima no estará obligada a asistir a la audiencia de conciliación y podrá manifestarlo así al juez competente, si opta por acudir directamente a la jurisdicción del Estado.

A su vez el artículo 40 ibídem dispone:

“Requisito de procedibilidad en asuntos de familia. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 35 de esta Ley, la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos:

1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces.2. Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarías.3. Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial.4. Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.5. Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.6. Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre los padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad.7. Separación de bienes o de cuerpos.”

La audiencia extraprocesal es dable efectuarla antes del proceso o en curso del mismo y como actuación ajena a éste. Además, la anterior o previa al proceso es obligatoria.

Al examinar la constitucionalidad del citado artículo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001, declaró la exequibilidad condicionada del requisito de procedibilidad previo para acudir a la jurisdicción de familia, bajo el entendido que en procesos relacionados con violencia intrafamiliar,

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la víctima no estará obligada a la audiencia de conciliación y podrá manifestarlo así ante el juez competente si opta por acudir directamente ante la jurisdicción del Estado.

En todas sus modalidades la conciliación extraprocesal está sujeta a los trámites previstos por la Ley 23 de 1991, con las modalidades introducidas por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, pero, además, es importante señalar que en la previa está permitido practicar determinadas cautelas.

a. Clases de conciliación extraprocesal

1. Previa Obligatoria: Denominada así por constituir requisito de procedibilidad, se refiere a la necesidad de realizar la audiencia destinada a la conciliación, la cual, en el supuesto de fracasar, total o parcialmente, abre la posibilidad de instaurar el respectivo proceso.

Procesos en los que es aplicable. El numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor contemplaba la fijación provisional de residencia conyugal, los alimentos entre cónyuges, si existían hijos menores, la custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos, y finalmente, la regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor. En la actualidad, esta norma fue derogada por la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, en la cual se guarda silencio sobre este tema.

Lo anterior nos obliga a estarnos a lo previsto en el Decreto 4840 de 2007, el cual cuando hace la enumeración de los asuntos sobre los cuales podrá operar la conciliación extrajudicial en familia, señala en el literal g) lo siguiente:

“g) Y en los definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia.”

Esta redacción indicaría que los otros temas enumerados en dicho artículo no revisten la obligatoriedad de los definidos en la Ley 640, por lo cual debe entenderse que la conciliación extrajudicial es necesaria para acreditar requisito de procedibilidad sólo en los casos previstos en el literal g del Decreto 4840 de 2007, es decir en el artículo 40 de la Ley 640 de 2001.

Adicionalmente el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, establece la obligación para el defensor, el comisario o en su caso el inspector de policía, de citar a una audiencia de conciliación en todos los casos en que el asunto sea susceptible de conciliación, frente a los asuntos relacionados con la protección del menor:

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“Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía citará a las partes, por el medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación.

Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan, el funcionario citado procederá establecer mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia.”

Finalmente, son susceptibles de conciliación los asuntos a los que se refiere el numeral 9 del artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual establece:

“ARTICULO 82. Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de familia:(…)8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios (…)”.

Esta última enumeración consagrada en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, se incluye porque en ella se mencionan las materias conciliables que debe adelantar el Defensor de Familia, por lo cual debe entenderse que si estos asuntos pueden ser conciliados ante el Defensor de Familia, también pueden hacerse ante las demás personas facultadas para adelantar una conciliación en materia de familia.

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Vale resaltar que esta ha sido la interpretación que le ha dado el Ministerio del Interior y de Justicia a dicha norma.52

Asuntos no conciliables. No son conciliables aquellos asuntos que no puedan ser renunciados, transados o desistidos, como los derechos fundamentales, asuntos donde se involucren las buenas costumbres, asuntos legales y constitucionales, derechos ciertos e indiscutibles y en general, todo aquello que constituya un aspecto de orden público, es decir, aquellos aspectos en los cuales la sociedad y el Estado tengan especial interés.

Además, existen algunos casos que por expresa prohibición legal no son susceptibles de ser transados, enajenados, gravados o renunciados, y que por lo tanto no pueden ser conciliados. Este es el caso del derecho a pedir alimentos, el cual, según lo previsto en el artículo 424 del Código Civil, no es conciliable, pues prohíbe su venta, cesión o renuncia, así como su transmisión por causa de muerte. Las pensiones alimenticias atrasadas sí son objeto de conciliación, pueden renunciarse o compensarse. La forma de pago de una obligación alimentaria futura puede conciliarse, pero si las circunstancias fácticas cambian, puede modificarse, puesto que ésta no hace tránsito a cosa juzgada.

El artículo 2472 del Código Civil establece que la transacción de los alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley no vale sin aprobación judicial; ni puede el juez aprobarla si en ella se contraviene lo dispuesto en los artículos 424 y 425 Ibídem, es decir, que ella implique una renuncia, cesión, venta o compensación de los alimentos.

En ese sentido, la conciliación sobre alimentos futuros debidos por ley es válida, pero debe hacerse por expreso mandato legal ante un juez que la apruebe, es decir, solo procede mediante conciliación judicial.

2. Previa Opcional. Es la que queda a iniciativa de una o ambas partes y obra en los procesos diferentes a los que constituyen requisito de procedibilidad, condicionado a que exista controversia o intereses enfrentados entre las partes. Además, se requiere la disponibilidad del derecho, lo cual no se da con respecto al estado civil de las personas, aunque es viable el acuerdo o aceptación de los hechos que lo estructuran.

Procesos en los que obra. La audiencia extraprocesal opcional es factible realizarse sobre cualquier proceso de índole familiar, siempre que se den los presupuestos para ello, vale decir, la controversia, la disponibilidad del derecho, etc.

52 Ministerio del interior y de Justicia. Concepto 10722 del 27 de abril de 2007.

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3. Administrativa opcional en curso del proceso: Es administrativa por la calidad del funcionario ante quien se realiza; extraprocesal, por ser una actuación ajena a éste, y opcional, por quedar a la iniciativa de las partes. Es factible realizarla aun cuando se haya practicado en el proceso con antelación, tal como lo prevé el artículo 47 de la Ley 23 de 1991.

b. Competencia

El artículo 8 del Decreto 4840 de 2007 establece que la conciliación extrajudicial en derecho de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios.

A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, ésta conciliación puede ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

En el mismo artículo, como ya se mencionó en este capítulo, se establecen los asuntos que podrán ser susceptibles de conciliación por parte de estos funcionarios.

Además, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2272 de 1989, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene algunas funciones en materia de conciliación extraprocesal, estas son:

“1. Aprobar, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares sobre los siguientes asuntos:

a. Fijación provisional de residencias separadas.b. Cauciones de comportamiento conyugal.c. Alimentos entre cónyuges, si hay hijo menores.d. Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos, ye. Regulación de visitas, crianza, educación, y protección al menor.

Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo, en caso de urgencia, el Instituto podrá adoptar las medidas provisionales que sean

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necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces de familia.

2. Conceder permiso a menores para salir del país, cuando carezcan de representante legal, se desconozca el paradero de éste o de uno de los padres, o éstos no se encuentren en condiciones de otorgarlo, o la situación jurídica esté definida.”

Establece los parágrafos del citado artículo que la conciliación se adelantará ante el defensor de familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignación de funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y que estas facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por ley a los notarios.

Para la audiencia de conciliación extraprocesal obligatoria, aunque el inciso 2° del artículo 88 de la Ley 446 de 1998 sólo mencionaba a los jueces de familia, omitiendo los jueces municipales, la Corte Constitucional sostuvo que éstos también son competentes en los sitios donde no existen los de familia, dado que normativamente les corresponde asumir sus funciones. Sin embargo, con la expedición del Decreto 4840 de 2007 esta discusión queda aclarada porque se amplia el ámbito de funcionarios que podrían adelantar las conciliaciones, incluyendo los jueces civiles municipales y los promiscuos.

c. Solicitud de conciliación

El artículo 77 de la Ley 23 de 1991 disponía que las partes pueden solicitar conjunta o separadamente la conciliación, sin embargo dicha disposición fue derogada expresamente por la Ley 640.

El parágrafo del artículo 3 de la Ley 640 establece que las remisiones legales a la conciliación prejudicial o administrativa en materia de familia se entenderán hechas a la conciliación extrajudicial; y el vocablo genérico de "conciliador" remplazará las expresiones de "funcionario" o "inspector de trabajo" contenidas en normas relativas a la conciliación en asuntos laborales.

En ese orden, debe aplicarse el artículo 20 de la citada Ley, en el cual se establece que la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible, y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Señala también que las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término.

La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de

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la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

d. Medidas cautelares.

El artículo 89 de la Ley 446 de 1998 establecía que las autoridades ante quienes se celebre la audiencia de conciliación previa podrían adoptar hasta por treinta días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o sus integrantes, las medidas cautelares previstas en la ley y que considere necesarias, las cuales para su mantenimiento deben ser refrendadas por el juez de familia.

Posteriormente, la Ley 640 en su artículo 32 reproduce la norma anterior, pero establece una diferenciación respecto de las autoridades que podrían adoptar las medidas cautelares. Así, los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar directamente las medidas, sin más requisito que el aval del juez de familia, pero los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios deberán solicitar dichas medidas al juez competente para que sea éste quien adopte las medidas cautelares necesarias. Anteriormente solo estaban exceptuados los centros de conciliación.

Según el artículo 48 de la Ley 23 de 1991, derogado expresamente por el numeral 1 del artículo 167 de la Ley 446 de 1998, el defensor podía adoptar las medidas previas en los numerales 1 y 2 del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que son las establecidas para el proceso de divorcio, unas de carácter personal, como es autorizar la residencia separada de los cónyuges, poner los hijos al cuidado de uno de los padres o de ambos, determinar la cantidad con que estos deben contribuir para su sostenimiento y el de sus hijo, etc., las otras patrimoniales, consistentes en el embargo y secuestro de bienes, pero estas, por su carácter jurisdiccional, debía solicitarlas al juez de familia para que las decretara, practicara y resolviera las operaciones que surgieran.

La Ley 640 limita la protección a los derechos que menciona, los cuales son de índole personal, mientras que el artículo 48 de la Ley 23 de 1991 hacía extensivas las medidas cautelares a los derechos de carácter patrimonial.

En consecuencia, los mencionados funcionarios pueden conocer de las cautelas personales previstas en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y todas las demás de esa misma índole que considere necesarias, pero dichas medidas

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son de carácter temporal, por cuanto no pueden exceder de treinta días, aunque es factible mantenerlas, si son refrendadas por el juez de familia.

En el caso que la conciliación fracase, de conformidad con lo establecido por el artículo 51 de la Ley 23 de 1991, las cautelas se mantienen durante el proceso, condicionadas a que este se instaure dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la audiencia, porque de lo contrario, se levantan, para lo cual, aunque la norma no regula la forma de proceder, lo indicado es que la parte afectada formule la correspondiente solicitud al juez que las ordenó o radicó. El juez que conoce del proceso, puede modificar las cautelas practicadas como medida previa.

e. Citación de los interesados

Según el artículo 20 de la Ley 640, la citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.Lo indicado es acudir a cualquier medio que de garantía, como el personal, por correo certificado, aviso, etc.

f. Inasistencia

La inasistencia de cualquiera de las parte a la audiencia previa extraprocesal determina que se le expida a la parte que la solicitó la constancia de que se demuestre el requisito de procedibilidad establecido por la ley. No hay lugar a fijar nueva fecha y tampoco aplicar sanción alguna, porque el artículo 22 de la Ley 640, exceptúa a la jurisdicción de familia.

“ARTICULO 22. Inasistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho. Salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos.”

g. Trámite de la audiencia

De acuerdo con lo previsto por el artículo 79 de la Ley 23 de 1991, el conciliador debe, en primer lugar, interrogar a las partes para determinar con claridad los hechos alegados y las pretensiones que en ellos se fundamentan y luego proponer las formulas de avenimiento, que las partes están en libertad de escoger. Así

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mismo las partes en conjunto o de manera separada pueden presentar los términos del acuerdo.

El artículo 43 de la Ley 640 establece que en la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento.

Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado.

Respecto a la suspensión de la audiencia, los artículos 44 y 45 de la Ley 640 establecen que solo podrá ocurrir cuando las partes por mutuo acuerdo la soliciten y siempre que a juicio del juez haya ánimo conciliatorio. En la misma audiencia se fijará nueva fecha y hora para su continuación, dentro de un plazo que no podrá exceder de cinco (5) días. Si la audiencia solicitada de común acuerdo no se celebrare por alguna de las causales previstas en el parágrafo del artículo 103 de la Ley 446 de 1998, el juez fijará una nueva fecha para la celebración de la audiencia de conciliación, la cual se fijará dentro de un plazo que no exceda de diez (10) días hábiles.

Si la audiencia no se celebrare por la inasistencia injustificada de alguna de las partes, no se podrá fijar nueva fecha para su realización, salvo que las partes nuevamente lo soliciten de común acuerdo.

Cuando la conciliación sigue su trámite regular, una vez finalizada, si se obtiene un acuerdo total o parcial, se sienta el acta en la cual se indica con claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas. En caso contrario, se suscribe igualmente el acta dejando constancia de la imposibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio. En cuanto corresponda a las obligaciones alimentarías entre los cónyuges, los descendientes y los ascendientes, prestará mérito ejecutivo, y serán exigibles por el proceso ejecutivo (de única instancia de menor y mayor cuantía, según la Ley 794 de 2003 artículo 70 literal b) en caso de incumplimiento.h. Efectos de la audiencia de conciliación

Los efectos de la conciliación son los generales previstos por el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, consistentes en que hace tránsito a cosa juzgada y el acta presta mérito ejecutivo para obtener el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes. Esto lo ratifica la Ley 640 de 2001 y está en concordancia con el artículo 49 de la Ley 23 de 1991 que preceptúa que en lo relativo a las obligaciones alimentarias entre los cónyuges, los descendientes y los

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ascendientes, el acta de conciliación prestará mérito ejecutivo, y será exigible por el proceso ejecutivo de mínima cuantía.

Efectos del fracaso de la audiencia de conciliación. En caso de que la conciliación fracase y se inicie el respectivo proceso, de la audiencia establecida en el artículo 101 del C.P.C. se excluirá la actuación concerniente a aquélla y el juez se ocupará únicamente de los demás aspectos a los que se refiere, a menos que las partes de consuno manifiesten su voluntad de conciliar.

Suspensión de la caducidad e interrupción de la prescripción. La solicitud de conciliación suspende la caducidad e interrumpe la prescripción, según el caso, si el solicitante concurre a la audiencia dispuesta por el defensor de familia; y tendrá el mismo efecto si el proceso judicial se promueve dentro de los tres meses siguientes a la fecha del fracaso de la conciliación por cualquier causa. (L. 23/91 Art. 53).

El artículo 21 de la Ley 640 establece que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias de no conciliación, inasistencia o tema no conciliable o hasta que se venza el término de tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. La Ley establece que será lo que ocurra primero y que la suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

Existe una clase de conciliación extraprocesal, que por su relevancia será tratada de manera separada. Se trata de la conciliación sobre prevención de violencia intrafamiliar.

4.2.2.2. Conciliación sobre prevención de violencia intrafamiliar

El artículo 1 de la Ley 575 de 2000 establecía que todas las personas, que dentro de su contexto familiar sean víctimas de daño físico o síquico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de éste al juez civil municipal o promiscuo municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que ésta se realice cuando fuere inminente.

Señalaba que no obstante la competencia anterior se podría acudir al juez de paz y al conciliador en equidad, con el fin de obtener, con su mediación, que cese la violencia, maltrato o agresión o la evite si fuere inminente. En este caso se citará

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inmediatamente al agresor a una audiencia de conciliación, la cual deberá celebrarse en el menor tiempo posible. El juez de paz o el conciliador en equidad, si las partes lo aceptan, podrá requerir de instituciones o personas calificadas para que asistan al agresor, a las partes o al grupo familiar.

Si el presunto agresor no compareciere o no se logra acuerdo alguno entre las partes, se orientará a la víctima sobre la autoridad competente para imponer medidas de protección, a quien por escrito se remitirá la actuación.

En los casos de violencia intrafamiliar en las comunidades indígenas, el competente para conocer de estos casos es la respectiva autoridad indígena, en desarrollo de la jurisdicción especial prevista por la Constitución Nacional en el artículo 246.

Posteriormente dicho artículo fue modificado por la Ley 1257 de 2008, la cual en su artículo 16 prácticamente reproduce la norma anteriormente expuesta, pero con una modificación fundamental y es que elimina la competencia existente frente a los conciliadores en equidad y los jueces de paz, ya que éstos tendrían la facultad para conocer de los temas relacionados con violencia intrafamiliar.

El artículo 17 de la Ley 1257 de 2008 también modificó el artículo 2 de la Ley 575 de 2000, estableciendo las medidas de protección que actualmente están vigente para los casos de violencia intrafamiliar, entre ellas encontramos los siguientes:

“a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia;b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima, cuando a juicio del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquel perturbe, intimidé, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada.c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños, niñas y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar;d) Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada que ofrezca tales servicios a costa del agresor.e) Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos de orientación y asesoría jurídica, médica, psicológica y psíquica que requiera la víctima;

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f) Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su repetición la autoridad competente ordenará una protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de policía, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo, si lo tuviere;g) Ordenar a la autoridad de policía, previa solicitud de la víctima el acompañamiento a esta para su reingreso al lugar de domicilio cuando ella se haya visto en la obligación de salir para proteger su seguridad;h) Decidir provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y custodia de los hijos e hijas si los hubiere, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades, quienes podrán ratificar esta medida o modificarla;i) Suspender al agresor la tenencia, porte y uso de armas, en caso de que estas sean indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio, la suspensión deberá ser motivada;j) Decidir provisionalmente quién tendrá a su cargo las pensiones alimentarias, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla;k) Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla.1) Prohibir, al agresor la realización de cualquier acto de enajenación o gravamen de bienes de su propiedad sujetos a registro, si tuviere sociedad conyugal o patrimonial vigente. Para este efecto, oficiará a las autoridades competentes. Esta medida será decretada por Autoridad Judicial;m) Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso personal, documentos de identidad y cualquier otro documento u objeto de propiedad o custodia de la víctima;n) Cualquiera otra medida necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la presente ley.”

Adicionalmente, como un avance frente a las políticas de discriminación positiva en materia de género, el artículo 18 establece unas medidas de protección inmediata frente a violencia contra la mujer, aunque ésta no sea estrictamente familiar.

Citación a audiencia de conciliación. De conformidad con lo establecido en el articulo 12 de la Ley 294 de 1996, modificado por el articulo 7 de la Ley 575 de 2000, una vez radicada la solicitud de conciliación, el funcionario competente sea el comisario o el juez, según el caso, citará al acusado, mediante notificación personal o por aviso fijado a la entrada de la residencia del agresor para que comparezca a una audiencia que tendrá lugar entre los cinco (5) y diez (10) días

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siguientes a la presentación de la petición.

A dicha audiencia deberá concurrir la víctima Si las víctimas son personas discapacitadas en situación de indefensión deberá ser notificada la personería, en tal caso, el personero o su delegado deberá estar presente en las audiencias, sin que su ausencia impide que se realice la audiencia, pero constituye falta grave disciplinaria.

Actuación del conciliador antes y durante la audienciade conciliación. Antes de la audiencia y durante la misma, el comisario o el juez, según el caso, deberá procurar por todos los medios legales a su alcance; fórmulas de solución al conflicto intrafamiliar entre el agresor y la víctima, a fin de garantizar la unidad y armonía de la familia, y especialmente que el agresor enmiende su comportamiento. En todos los casos, propiciará el acercamiento y el diálogo directo entre las partes para el logro de acuerdo sobre paz y la convivencia en familia. En la misma audiencia decretará y practicará las pruebas que soliciten las partes y las que de oficio estime conducentes. (294/96. ART. 14. Modificado. L. 575/2000, artículo 8°).

Citación a nueva audiencia de conciliación. Establece el artículo 15 de la Ley 294 de 1996, modificado por el articulo 9 de la Ley 575 de 2000, una presunción en contra del agresor, al señalar que si no comparece sin causa justificada a la audiencia, se entenderá que acepta los cargos formulados en su contra.

En todo caso, las partes podrán excusarse de la inasistencia por una sola vez antes de la audiencia o dentro de la misma, siempre que medie justa causa. En tal caso, el funcionario competente evaluará la excusa y, si la encuentra procedente, fijará fecha para celebrar la nueva audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes.

El Decreto 652 de 2001 se encargó de reglamentar lo referente a medidas de protección y violencia intrafamiliar. En su artículo 8 establece los siguientes criterios para adelantar la conciliación y determinar la medida de protección:

a) Evaluar los factores de riesgo y protectores de la salud física y psíquica de la víctima;b) Evaluar la naturaleza del maltrato, y del hecho de violencia intrafamiliar, así como sus circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores;c) Determinar la viabilidad y la eficacia del acuerdo para prevenir y remediar la violencia;d) Examinar la reiteración del agresor en la conducta violenta;e) Incorporar en el acuerdo los mecanismos de seguimiento, vigilancia y de ser posible la fijación del tiempo del mismo, para garantizar y verificar el

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cumplimiento de las obligaciones;f) Propiciar la preservación de la unidad familiar en armonía;g) Orientar y vigilar que exista congruencia en los compromisos que se adquieran en el acuerdo;h) Precisar la obligación de cumplimiento de los compromisos adquiridos por los involucrados, en especial el de acudir a tratamiento terapéutico, cuando haga parte del acuerdo. Así como advertir de las consecuencias del incumplimiento de los compromisos.

Es importante señalar que el artículo 2 del Decreto citado, establece que los funcionarios competentes en la aplicación de las normas previstas para la acción de violencia intrafamiliar, deberán informar a los intervinientes sobre los derechos de la víctima, los servicios gubernamentales y privados disponibles para la atención del maltrato intrafamiliar y sobre todo, para el tema que nos ocupa, de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo conciliatorio o de la medida de protección que imponga la autoridad competente.

Al respecto la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-133 de 2004, estableció que la debida protección abarca no solo la aplicación de la normatividad vigente sobre medidas de protección, sino que es procedente la acción de tutela, por tratarse de derechos fundamentales. Así, aunque está vigente un sistema normativo que regula las diversas modalidades de violencia en la familia y las medidas de protección a aplicar, tanto provisionales o definitivas, cuando el comportamiento del agresor puede llegar a afectar la vida o la integridad personal de la víctima, además de los mecanismos de protección que puedan aplicarse, procede la tutela, por ser necesario un amparo constitucional a sus derechos vulnerados.

Por otra parte, el artículo 10 de la Ley 575 de 2000 establece que la resolución o sentencia se dictará al finalizar la audiencia y será notificada a las partes en estrados. Se entenderán surtidos los efectos de la notificación desde su pronunciamiento. Si alguna de las partes estuviere ausente, se le comunicará la decisión mediante aviso, telegrama o por cualquier otro medio idóneo.

Medidas provisionales de Protección. Según el artículo 6 de la Ley 575 de 2000, el comisario o el juez, según el caso, recibirá y avocará en forma inmediata la petición, y si estuviere fundada en al menos indicios leves, podrá dictar dentro de las cuatro (4) horas hábiles siguientes, medidas de protección en forma provisional tendientes a evitar la continuación de todo acto de violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa contra la víctima, so pena de hacerse el agresor acreedor a las sanciones previstas en esta ley para el incumplimiento de las medidas de protección.

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La providencia que imponga medida de protección provisional o definitiva deberá ser motivada, aunque contra ella no procede ningún recurso.

Cuando el fiscal dicte una medida provisional de protección, adelantará el trámite en cuaderno separado de la investigación penal, en original y copia. El original contendrá copia de la denuncia o solicitud y de las pruebas pertinentes. Proferida la medida, el fiscal enviará el cuaderno original, adjuntando pruebas y anexos, al funcionario competente y conservará el cuaderno de copias dentro de la actuación penal.

El artículo 11 del citado Decreto dispone que para el cumplimiento de las medidas de protección, se podrá solicitar la colaboración de las autoridades de policía para que se haga efectiva.

Sanciones por el incumplimiento de las medidas de protección.

El incumplimiento de las medidas de protección dará lugar a las sanciones previstas en el artículo 4 de la Ley 575 de 2000. Entre ellas encontramos:

a) Cuando se trata de una primera vez, se impondrá una multa entre dos y diez salarios mínimos legales mensuales, convertibles en arresto, la cual debe consignarse dentro de los cinco días siguientes a su imposición. La conversión en arresto se adoptará de plano mediante auto que sólo tendrá recursos de reposición, a razón de tres días por cada salario mínimo;

b) Si el incumplimiento de las medidas de protección se repitiera en el plazo de dos años, la sanción será de arresto entre treinta y cuarenta y cinco días.

En el caso de incumplimiento de medidas de protección impuestas por actos de violencia o maltrato que constituyeren delito o contravención, al agresor se le revocarán los beneficios de excarcelación y los subrogados penales de que estuviere gozando.

Adicionalmente el artículo 24 de la Ley 1257 de 2008 establece como penas privativas de otros derechos, aplicable a los casos de violencia contra la mujer los siguientes, la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar y la prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar.

Para garantizar una mayor protección a la mujer, se da un alcance extensivo al concepto de grupo familiar. El Código sostiene que en la interpretación de las penas anteriormente señaladas debe entenderse grupo familiar como aquel que está integrado por los cónyuges o compañeros permanentes; el padre y la madre

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de familia, aunque no convivan en un mismo lugar; los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos y todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.

Procedimiento para imponer sanciones por incumplimiento de las medidas de Medidas de Protección. El artículo 12 del Decreto 652 de 2001 establece que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 575 de 2000, el trámite de las sanciones por incumplimiento de las medidas de protección se realizará, en lo no escrito con sujeción a las normas procesales contenidas en el Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 52 y siguientes del capítulo V de sanciones.

Los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, tienen que ver con las sanciones económicas y penales por desacato a una orden impartida por un juez en desarrollo de una acción de tutela. "La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción".

Competencia y ejecución de las Medidas de Protección

Según el artículo 17 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 11 de la Ley 575 de 2000, el funcionario que expidió la orden de protección mantendrá la competencia para la ejecución y el cumplimiento de las medidas de protección.

Las sanciones por incumplimiento de las medidas de protección se impondrán en audiencia que deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes a su solicitud, luego de haberse practicado las pruebas pertinentes y oídos los descargos de la parte acusada.

No obstante cuando a juicio de comisario sea necesario ordenar el arresto, luego de practicar las pruebas y oídos los descargos, le pedirá al juez de familia o promiscuo de familia, o en su defecto, al civil municipal o al promiscuo que expida la orden correspondiente, lo que decidirá dentro de las 48 horas siguientes.

La providencia que imponga las sanciones por incumplimiento de la orden de protección, provisional o definitiva, será motivada y notificada personalmente en la audiencia o mediante aviso.

4.2.2.3. Conciliación sobre alimentos de menores

El “Código de la Infancia y la Adolescencia” establece que las normas del Código del Menor relativas a juicio especial de alimentos quedarán vigentes, por lo cual se deben tener en cuenta, para efectos de la conciliación sobre alimentos de menores, los artículos 133 y ss. de la derogada norma.

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El artículo 136 del Código del menor establece que en caso de incumplimiento de la obligación alimentaría para con el menor, cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo su cuidado, podrán provocar la conciliación ante el defensor de familia, los jueces competentes, el comisario de familia, o el inspector de los corregimientos de la residencia del menor, o éstos de oficio. En la conciliación se determinará la cuantía de la obligación alimentaría, el lugar y forma de cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos saláriales, sus garantías y demás aspectos que se estimen necesarios.

El acta de conciliación y el auto que la apruebe, prestarán mérito ejecutivo mediante el trámite del proceso ejecutivo de mínima cuantía ante los jueces de familia o municipales, conforme a la competencia que señale la ley.

La legitimación para reclamar la imposición de los alimentos corresponde a cualquiera de los padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo su cuidado.

Si la persona señalada como obligada para suministrar los alimentos del menor es citada en debida forma en dos oportunidades y no concurre a la audiencia o, aunque asista, no hay acuerdo, el funcionario fija prudencialmente el monto de la cuota alimenticia.

De igual forma se hace extensiva la facultad de conciliar al ofrecimiento o la modificación del monto de la pensión alimenticia y, de no mediar acuerdo, el funcionario toma en cuenta los términos de las ofertas y los informes y pruebas presentadas por los oferentes para sustentar su propuesta.

En las dos mencionadas situaciones el acuerdo conciliatorio o la providencia que profiera el funcionario prestan mérito ejecutivo ante el juez competente, sea el de familia o, donde estos no funcionan, el civil municipal.

Para el cumplimiento de la obligación alimentaría el funcionario distinto del juez ante quien se haya celebrado la conciliación, por disposición expresa de artículo 50 de la Ley 23 de 1991, que conserva vigencia, puede ordenar las cautelas contempladas en los ordinales 1° y 2° del artículo 153 del Código del Menor, que también están vigentes por mandato del Código de la infancia y la adolescencia, consistentes en ordenar que el patrono del obligado le descuente hasta el 50% del salario y dar aviso a las autoridades de inmigración para que no se ausente del país sin prestar garantía suficiente.

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En los casos de inasistencia a la audiencia de conciliación o fracaso de la misma en lo relacionado con la fijación de los alimentos provisionales el Código del Menor en su artículo137 establece: “Si citada en dos oportunidades la persona señalada como obligada a suministrar alimentos al menor, no compareciere, habiéndosele dado a conocer el contenido de la petición, o si fracasare la conciliación, el funcionario fijara prudencial y provisionalmente los alimentos. El auto que señale la cuota provisional prestará mérito ejecutivo.”

A su vez el artículo 138 Ibídem establece que al ofrecimiento verbal o escrito de fijación o revisión de alimentos debidos a menores se aplicará, si hubiere acuerdo entre las partes, lo dispuesto en el artículo 136 y si es rechazada la oferta, lo ordenado por el artículo 137. En éste último caso, el funcionario tomara en cuenta de su decisión los términos de la oferta y los informes y pruebas presentadas por el oferente para sustentar la propuesta.

El artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, ratifica lo anteriormente señalado al imponerle al funcionario ante quien se intenta la conciliación, establecer de manera motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia, cuando fracase el intento conciliatorio, con el fin de evitar dejar al menor en condiciones de desprotección.

Medidas cautelares en conciliaciones sobre obligaciones alimentarias respecto de menores.

Al respecto establece el artículo 50 de la Ley 23 de 1991:

“Si la conciliación comprende el cumplimiento de la obligación alimentaria respecto de menores, el defensor podrá adoptar las medidas cautelares señaladas en los ordinales 1º y 2º del artículo 153 del Código del Menor, dará aviso a las autoridades de emigración competentes para que el obligado no se ausente del país sin prestar garantía suficiente de cumplir dicha obligación, y de ser necesario en el caso del ordinal dos del artículo citado, acudir al juez de familia competente para la práctica de las medidas cautelares sobre los bienes del alimentante”.

El artículo 7 del Decreto 4840 de 2007 establece además que el Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y,

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como consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas.

Sin perjuicio de la aplicación de las medidas de protección contenidas en la Ley 575 de 2000 y las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006, por tratarse de un tema que hace referencia al juicio de alimentos, aún está vigente la normatividad consagrada en el artículo 153 del Código del Menor, que al respecto establece:

“Sin perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que convengan las partes o establezcan las leyes, el juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria:

1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley.

El incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo proceso, en contra de aquél o de éste se extenderá la orden de pago.

2. Cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el juez podrá decretar el embargo de los inmuebles y el embargo y secuestro de los bienes muebles o de los otros derechos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento (50%) de los frutos que ellos produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los útiles e implementos de trabajo de la persona llamada a cumplir con la obligación alimentaria”.

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Acta de conciliación respecto de obligaciones alimentarias. En caso de logarse un acuerdo, éste sigue las mismas reglas de la conciliación ordinaria, previstas en la Ley 640 de 2001, es decir, se consagra mediante acta y dicho documento hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, y como se dijo atrás, es exigible por el proceso ejecutivo de mínima cuantía en caso de incumplimiento.

4. 3. CONCILIACIÓN EN EL DERECHO LABORAL

4.3.1. Antecedentes.

La conciliación es el método más difundido de resolver los conflictos laborales bajo la orientación del gobierno y se encomienda bien a un conciliador individual o bien a un órgano colegiado que puede llamarse Junta, Consejo o Comisión.

Tanto en el sistema del conciliador como el de la junta tiene sus ventajas y desventajas; al igual con el sistema de conciliación de carácter obligatorio o de carácter voluntario, sea que las partes tengan derecho o no a utilizar la conciliación que les ofrezca el gobierno, aunque cada una puede solicitarla u obtenerla siempre que la otra no se oponga. La conciliación que ofrece el gobierno es ante todo, una asistencia o un servicio a los copartícipes sociales.

El derecho laboral en materia de conciliación ha sido pionero en su regulación. La Ley 23 de 1991 implantó la celebración o practica de la conciliación en forma obligatoria, en todas las controversias que puedan originar una acción ordinaria. Así es que el artículo 22 de la misma, consagra que en tratándose de acciones ordinarias deberá intentarse arreglo conciliatorio “como requisito de procedibilidad para ejercer las acciones ordinarias ante la jurisdicción laboral”, buscándose poner fin a la controversia surgida entre las partes, por medio de un arreglo amigable y evitar con ello el respectivo juicio a que daría lugar el conflicto ante la jurisdicción laboral.

En este punto es conveniente aclarar que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-160 de 1999 declaró inexequible la norma, considerando que la obligación como requisito de procedibilidad podría ser constitucional si existieran las condiciones materiales para que todos los ciudadanos puedan acceder a ella y en condiciones jurídicas claras.

“No habría ningún problema en admitir la posibilidad de establecer la conciliación prejudicial en materia laboral, como requisito de procedibilidad, con miras a realizar los fines constitucionales antes mencionados, siempre que se den las siguientes condiciones: I) que se

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cuente con los medios materiales y personales suficientes para atender las peticiones de conciliación que se presentan por quienes están interesados en poner fin a un conflicto laboral; II) que se especifique concretamente cuáles son los conflictos susceptibles de ser conciliados, y cuáles por exclusión naturalmente no admiten el trámite de la conciliación; III) que se defina, tratándose de conflictos que involucran a la Nación o a entidades públicas descentralizadas o instituciones o entidades de derecho social sí, además, del agotamiento de la vía gubernativa se requiere agotar la conciliación, o si ésta sustituye el procedimiento no relativo a dicho agotamiento; IV) que se establezca que la petición de conciliación, interrumpe la prescripción de la acción; V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la conciliación expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a la jurisdicción laboral. La indeterminación normativa sobre las materias ha conducido a que no exista certeza para los operadores jurídicos en cuanto a los asuntos que están excluidos de la conciliación prejudicial, la compatibilidad o incompatibilidad entre vía gubernativa y conciliación, la interrupción o no de la prescripción por la presentación de la petición de conciliación, todo lo cual da lugar a la aplicación de criterios disímiles que hacen en extremo difícil la labor de los conciliadores y que inciden en la garantía del acceso a la justicia. La declaración de inexequibilidad de las normas mencionadas obedece no sólo a la ausencia de los mecanismos operativos requeridos para su realización práctica, sino a la circunstancia de que sus prescripciones normativas no contenían los elementos mínimos requeridos para garantizar de manera real y efectiva el principio constitucional de acceso a la justicia.”

En los sistemas en que las conciliaciones son obligatorias, las partes en conflicto deben utilizar el órgano de conciliación del gobierno. La conciliación adquiere en principio carácter obligatorio en virtud de una disposición legal que puede exigir la sumisión del conflicto al procedimiento oficial o la participación de los litigantes en sesiones de conciliación o bien puede facultar a las autoridades para requerir su presencia en dichas secciones o combinar todas éstas condiciones. En la mayoría de los casos el incumplimiento de ésta disposición se castiga con una sanción administrativa o penal.

La organización práctica de los conciliadores y de las juntas varía mucho de país en país. El sistema de juntas se funda en disposiciones administrativas o legislativas que reglamentan tanto las funciones de la junta colectivamente como las del presidente o/y los vocales. Cuando la conciliación es individual, las funciones de los conciliadores, pueden abarcar al mismo tiempo la conciliación y administración del trabajo y vigilancia del cumplimiento de la ley o puede ser desempeñada por funcionarios especialmente nombrados, para ocuparse de la

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conciliación y de las relaciones laborales de unas y otras.

Las cualidades que deben tener los conciliadores pocas veces son objeto de reglamentación legal y generalmente se designan por métodos administrativos empíricos. Se trata de garantizar la independencia e imparcialidad independientemente de sus cualidades personales y de las calificaciones técnicas y profesionales. La designación puede seguirse conforme a los procedimientos instituidos para los funcionarios públicos o según procedimiento especial, lo importante es que sea aceptado por los representantes obreros y empresariales que van a utilizar sus servicios y pocas veces se utilizan pruebas de selección anticipadas.

En los países que encomiendan la conciliación solamente a individuos o a juntas el procedimiento consta de una sola etapa pero cuando se utilizan ambas formas de conciliación el procedimiento puede tener dos o más etapas. En la primera interviene un conciliador y si éste fracasa se acude a la junta. Rara vez la legislación establece el trámite para iniciarse y desarrollarse la conciliación, y en algunos casos se regula a través de los convenios colectivos.

La recomendación número 92 de la OIT sobre la conciliación y el arbitraje voluntario (1951) reza: “se deberían adoptar disposiciones para que el procedimiento pueda establecer a iniciativa de una de las partes en conflicto o de oficio por organismos de conciliación voluntaria”. Por lo general en los servicios de conciliación del Estado la notificación del conflicto sirve de base para que la autoridad competente inicie la conciliación, pero las leyes señalan indefectiblemente que el objeto de la conciliación es lograr una solución amigable del conflicto.

Los conciliadores y las juntas están habilitados para realizar investigaciones que les permitan obtener la información necesaria: con la facultad de ordenar la comparecencia de las partes y de los testigos para presentar pruebas, facultad de oír declaraciones bajo juramento y de tomar juramento a los testigos, facultad de ordenar a presentar libros, registros, y otros documentos y las demás necesarias para lograr un juicio claro. Los conciliadores y miembros de las juntas deben observar el secreto profesional, con relación a la información que llegan a conocer.

El procedimiento de conciliación queda terminado ipso facto cuando las partes llegan a un acuerdo para resolver el conflicto. Cuando las partes no llegan a un acuerdo puede someter la resolución del conflicto a otro método de solución. En muchos países cuando el conflicto es de gran importancia se han previsto mediadas especiales tales como intervención de la sede central o de órganos especiales, postergar por un lapso determinado la suspensión del trabajo o

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imponer el arbitraje obligatorio.

Algunos países han instaurado los procedimientos oficiosos basados en la intervención de hombres políticos conocidos que desempeñan altos cargos públicos como el Ministerio de Trabajo y en los conflictos de gran importancia se recurre a otros Ministros o encargados de los sectores económicos específicos. En alguno de éstos casos han intervenido incluso los jefes de gobierno para defender el interés público y su autoridad es altamente eficiente cuando han sido elegidos por sufragio popular.

Se busca en todos los casos tener en consideración los principios del derecho laboral tales como el equilibrio de las partes, la solución extrajudicial de los conflictos laborales y las tendencias orientadas a la desjudicialización en la resolución de conflictos. En este contexto se analiza la nueva estructura judicial, los imperativos constitucionales de la acción de tutela, la adaptación de la legislación procesal a los cambios sociales y económicos que se están presentando en el mundo y la viabilidad de una legitimación de los representantes colectivos en procesos de ésta naturaleza.

El derecho laboral está imponiendo a otras ramas del derecho instituciones que ayudan en la solución de los conflictos, tal es el caso de la conciliación en el proceso laboral que se ha impuesto en el derecho civil y ha influenciado en el derecho penal.

La conciliación laboral extraprocesal como factor renovador y dinámico, además de colaborar en la descongestión de los despachos judiciales tiene entre otros propósitos, promover la paz social, implantando la cultura del diálogo.

4.3.2. Definición de la conciliación laboral.

La conciliación es el acuerdo entre el empleador y el trabajador, celebrado ante un juez de trabajo o ante el inspector de trabajo, los delegados regionales o seccionales de las defensorías del pueblo, los agentes del Ministerio Público en materia laboral. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, la conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles y promiscuos municipales.

La Ley 640 de 2001 en el artículo 28 incluía además de las autoridades mencionadas para conciliar a los centros de conciliación y a los notarios pero éstos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-893 de 22 de agosto de 2001.

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La presencia del funcionario no es pasiva, pues él orienta el acto, lo vigila y lo impulsa, interroga a los interesados precisamente para llevar a cabo su función de orientación y de vigilancia de cumplimiento de las normas que protegen los derechos de los trabajadores, invita a las partes a un acuerdo amigable y puede proponer formulas.

La Ley 712 de 2001, establece en su artículo 16 que las personas de derecho público y las de derecho privado, podrán actuar en la conciliación directamente o a través de sus representantes legales o por medio de apoderado con facultad expresa para conciliar.

4.3.3. Modalidades de la conciliación laboral.

Antes de empezar este tema, es necesario aclarar la diferencia entre la conciliación extrajudicial en materia laboral, regulada principalmente por la Ley 640 de 2001, y la conciliación entre trabajadores y empleador en los casos de los conflictos colectivos de trabajo. En el primer caso, siempre hace referencia a los conflictos existentes en torno a las relaciones individuales de trabajo, mientras que en el segundo se incluyen los conflictos colectivos de trabajo, razón por la cual es mejor hablar, en este último caso, de negociación colectiva o arreglo directo, a la luz de lo previsto en los artículos 432 y s.s. del C. S. T.

Entonces, en la conciliación propiamente dicha, se presentan varias oportunidades para proponer la conciliación en materia laboral, estas son: la conciliación prejudicial o extrajudicial que se realiza antes del juicio; la conciliación judicial que procede al iniciarse el juicio o dentro del juicio.

4.3.3.1 Conciliación Extrajudicial.

Se encuentra contemplada en el artículo 19 del Código Procesal del Trabajo el cual dispone que la conciliación podrá intentarse en cualquier tiempo, antes o después de presentarse la demanda.

Esta conciliación tiene como objetivo el lograr una solución inmediata y definitiva de las controversias que surjan de la relación laboral entre personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

El D. 2511/98 en su artículo 15 prevé que los asuntos conciliables para los efectos de los artículos 65 y 68 de la Ley 446 de 1998, son todos los conflictos jurídicos de trabajo que se tramitan como procesos ordinarios de única o de primera instancia.

El artículo 65 de la Ley 446 de 1998 establece que serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente

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determine la ley. El artículo 68 de la misma fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-160 de 1999.

Los pasos a seguir en ella son:

1. La parte interesada o afectada debe acudir ante la autoridad administrativa de trabajo con el de intentar un arreglo conciliatorio antes de ejecutar las acciones ordinarias ante la jurisdicción laboral. Debe intentarse la conciliación ante las autoridades administrativas del trabajo antes de la presentación de la demanda. Con todo, una vez iniciado y en cualquier estado del proceso, las partes, cuando hayan logrado las bases de un posible acuerdo, podrán de mutuo acuerdo solicitar al juez de conocimiento que se practique audiencia especial de conciliación.

2. La audiencia de conciliación podrá ser solicitada por el empleador o el trabajador, quienes pueden participar por sí o por medio de apoderado. Las personas jurídicas deberán determinar su representación.

3. Son competentes para tramitar las audiencias de conciliación los inspectores de trabajo del Ministerio de Protección social, y en su defecto, la primera autoridad política del lugar en donde ser haya prestado el servicio, o del domicilio de las personas a las que va dirigida la citación, a elección del reclamante.

4. El funcionario ante quien se tramite la conciliación tendrá las siguiente obligaciones:

a. Ordenar la notificación de la citación para audiencia de conciliación a las personas que considere necesarias.

b. Hacer comparecer ante su despacho a cualquier persona cuya presencia sea necesaria.

c. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y fines de la conciliación.

d. Presentar a las partes formulas serias de arreglo con base en los hechos probados en la audiencia.

e. Velar porque en la conciliación no se menoscaben los derechos del trabajador.

f. Aportar el acuerdo de las partes, cuando éste cumpla con los requisitos de fondo y de forma exigidos por las normas que regulan la materia.

g. Levantar las actas de las audiencias de conciliación.

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5. Establecido el mérito y la seriedad de la consulta se expedirá la boleta de citación que por lo menos deberá contener lo siguiente:

a. Lugar, fecha y hora de la realización de la audiencia;

b. Fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la petición;

c. Pruebas aportadas y solicitadas por el citante, así como las determinadas por el funcionario;

d. Las advertencias legales sobre las consecuencias jurídicas de la no competencia;

e. La firma y sello del funcionario.

6. Al citado se le enviará telegrama oficial con el fin de que comparezca a notificarse personalmente de la citación. En el telegrama oficial deberá establecerse el lugar, la fecha, la hora y el despacho en que deberá realizarse la diligencia de notificación. No habiendo comparecido el citado a la diligencia de notificación se fijará el edicto al día siguiente de la fecha prevista para la diligencia de notificación durante cinco (5) días. Una vez desfijado el edicto se tendrá por hecha la notificación.

7. La audiencia de conciliación observará las siguientes reglas:

a. Una vez llegada la fecha y hora prevista para la audiencia el funcionario instalará la audiencia, escuchará a las partes y los interrogará a cerca de los hechos que originaron la diferencia, se determinará con la mayor precisión posible los derechos y obligaciones de ellos, y los invitará a un acuerdo amigable. Además del funcionario, las partes también tienen la obligación de proponer formulas serias de arreglo las cuales quedarán en el acta de la audiencia.

b. La parte que no asista a la audiencia a la que fue citada tendrá tres (3) días hábiles a partir de la fecha de la diligencia, para justificar su inasistencia. Si el funcionario encontrare que hubo causa grave debidamente probada para no comparecer, señalará fecha para nueva audiencia.

c. La conciliación puede ser total o parcial. Es total cuando se ha llegado a un acuerdo que evita el proceso laboral. Es parcial cuando subsisten una o varias diferencias que obliguen a las partes a acudir ante la jurisdicción laboral para que se defina la controversia.

d. Del acuerdo se dejará constancia de todos sus términos en un acta, así como

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de los extremos de la relación laboral, sumas líquidas y el concepto de éstas, y en especial el término fijado para su cumplimiento. Este acuerdo deberá ser aprobado por el funcionario por medio de auto que no es susceptible de recursos. El acuerdo hace tránsito a cosa juzgada.

e. Si subsiste una o varias de las diferencias se deja constancia de lo acordado y de lo no arreglado. En lo no acordado las partes podrán, si es voluntad, acudir a la justicia ordinaria laboral para que se resuelva la controversia.

f. Si las partes no comparecen a la diligencia y no justifican su inasistencia, o no proponen ninguna solución al conflicto, el funcionario declarará que las partes no tienen voluntad para conciliar. Si los hechos anteriores fueren imputables a una sola de las partes, el funcionario así lo declarará, dejando en el acta clara constancia de ello, para los efectos legales.

En este punto es necesario aclarar que el artículo 29 de la Ley 640 de 2001 fue declarado inexequible mediante Sentencia 204 de 2003. En el se establecía que la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación en asuntos laborales, haría que se presuman como ciertos los hechos susceptibles de confesión en los cuales el actor basaba sus pretensiones. En sus considerandos, la Corte señaló que en materia laboral la audiencia de conciliación extrajudicial no puede establecerse como requisito de procedibilidad, por lo cual no podría generar ningún efecto su inasistencia.

g. Durante la audiencia se elaborará un acta en donde se consignaran los nombres de los intervinientes, las peticiones de quien pide la conciliación, los hechos en que se fundan y la prueba de los mismos, los acuerdos logrados y los puntos no conciliados, especificando en este caso la causa del fracaso y las partes responsables del mismo. El acta se firmara por las partes que intervinieron en la diligencia, por el funcionario y el secretario. Si alguno de los que intervinieron no puede o se niega a firmar se hará constar esta circunstancia y firmará un testigo en su lugar.

Puede darse el caso de la conciliación antes del juicio no solo a instancia de una de las partes. Hay eventos muy corrientes, en que ambas partes (empleador – trabajador) se presenten al funcionario y manifiesten su deseo de protocolizar un acuerdo ya convenido entre ellos, caso en el cual el funcionario debe atender el pedido y levantar el acta correspondiente.

El acta conciliada totalmente pondrá fin inmediatamente al proceso cuando por petición de parte o de oficio se pruebe su existencia en el proceso cuando por petición de parte o de oficio se pruebe su existencia en el proceso, si las

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pretensiones del actor se basan exclusivamente en los hechos conciliados parcialmente.

La excepción de cosa juzgada proveniente de un acuerdo conciliatorio al que se llegó en la conciliación administrativa se probará mediante el acta que contenga dicho acuerdo, y se decidirá en la primera audiencia de trámite.

Además de los requisitos generales, a la demanda se le deberá anexar necesariamente copia de la auténtica del acta que da fe del agotamiento de la conciliación.

Es importante anotar que se puede solicitar la suspensión del término de prescripción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Decreto 2511 de 1998 que prevé:

“ Desde la fecha de recibo de la solicitud de la audiencia de conciliación laboral por parte del conciliador y hasta la culminación de la misma, no correrá el término de prescripción señalado en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, siempre que dicho lapso no exceda de noventa (90) días.

Si por cualquier circunstancia dentro del trámite previsto en el inciso anterior no se lograre la conciliación, el término de prescripción se reanudará.”

Representación y mandato de las personas interesadas en conciliar. El Decreto 2511 de 1998, en sus artículos 16 y 19 establece que las personas de derecho público y las de derecho privado, podrán actuar en la conciliación directamente o a través de sus representantes legales o por medio de apoderado con facultad expresa para conciliar y que la conciliación podrá intentarse en cualquier tiempo, antes o después de presentarse la demanda.

4.3.3.2. Conciliación Judicial

La conciliación judicial podrá intentarse en cualquier tiempo después de presentarse la demanda. También, en cualquiera de las instancias, siempre que las partes de común acuerdo lo soliciten.

El artículo 39 de la Ley 712 de 2001 por el cual se modificó el artículo 77 del C.P.L. estableció la “Audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones previas de saneamiento y de fijación de litigio”.

El artículo en mención reza:

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“Contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, o cuando no hayan sido contestadas en el término legal, el juez señalará fecha y hora para que las partes comparezcan personalmente, con o sin apoderado, a audiencia pública.

Para efectos de esta audiencia, el juez examinará previamente la totalidad de la actuación surtida y será él quien la dirija.

En la audiencia de conciliación se observaran las siguientes reglas:Si alguno de los demandantes o de los demandados no tuvieren capacidad, concurrirá su representante legal.

Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para celebrarla, sin que pueda haber otro aplazamiento.

Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer, la audiencia de conciliación se celebrará con su apoderado quien se entiende con facultad para conciliar, admitir hechos y desistir.”

La sentencia C-204 de 2003 declaro exequible el párrafo anterior en el sentido que la norma no impide que las partes puedan restringir las facultades de conciliación del abogado.

a. Consecuencias en caso de inasistencia

El artículo citado anteriormente, señala que excepto los últimos dos casos contemplados en el mismo, si el demandante o el demandado no concurren a la audiencia de conciliación el juez la declarará clausurada y se producirán las siguientes consecuencias procesales:

1. Si se trata del demandante se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito.

2. Si se trata del demandado, se presumirán ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión. Las mismas consecuencias se aplicarán a la demanda de reconvención.

3. Cuando los hechos no admitan prueba de confesión, la no comparecencia

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de las partes se apreciará como indicio grave en su contra.

4. La ausencia injustificada de cualquiera de los apoderados, en el caso del inciso quinto del artículo, dará lugar a la imposición de una multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura, equivalente a un salario mínimo mensual vigente.

Instaurada la audiencia, si concurren las partes, con o sin apoderados, el juez los invitará para que en su presencia y bajo su vigilancia conciliaren sus diferencias, si fueren susceptibles de solución por éste medio, y si no lo hicieren, deberá proponer las fórmulas que estime justas sin que ellos signifique prejuzgamiento y sin que las manifestaciones de las partes signifiquen confesión.

En ésta etapa de la audiencia sólo se permitirá diálogo entre el juez y las partes, y entre éstas y sus apoderados con el único fin de asesorarlos para proponer fórmulas de conciliación.

Si se llegaré a un acuerdo total se dejará constancia de sus términos en el acta correspondiente y se declarará terminado el proceso. El acuerdo tendrá fuerza de cosa juzgada. Si el acuerdo fuese parcial se procederá en la misma forma en lo pertinente.

b. Procedimiento para cuando fracase el intento de conciliación.

Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo total, el juez declarará terminada la etapa de conciliación y en la misma audiencia y decidirá las excepciones previas. De igual forma adoptará las mediadas que considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias, requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en que estén de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, así como las pretensiones y excepciones que queden excluidas como resultado de la conciliación parcial. Igualmente si lo considera necesario las requerirá para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito.

Posteriormente, y en audiencia de trámite, el juez decretará las pruebas que fueren conducentes y necesarias, señalará día y hora para nueva audiencia de trámite, que habrá de celebrarse dentro de los 5 días siguientes; extenderá la órdenes de comparendo que sean del caso, bajo los apremios legales, y tomará todas las medidas necesarias para la práctica de pruebas.

c. Efectos

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El acta en la que consta el acuerdo conciliatorio llegado por las partes sea total o parcial tendrá el valor de “cosa juzgada” y prestará “mérito ejecutivo”, tal como lo establece la Ley 640.

El funcionario ante quien se produce deberá fijar un término prudencial a las partes para el cumplimiento de las obligaciones, para que el acta tenga carácter de título ejecutivo, para que pueda ser exigible.

Si se presenta el caso de que se hubiese omitido el término para exigir su cumplimiento, aún así, se podrá acudir a la ejecución, porque tratándose de prestaciones e indemnizaciones, estas realmente se deben desde el momento en que termina la relación laboral y es la misma ley sustantiva la que señala desde cuando son exigibles.

d. Efectos por omisión de la etapa conciliatoria.

Por ser la conciliación de orden público, su observancia es estricta y en caso de que se pretermita se está violando o renunciando al cumplimiento de una Ley de dicho carácter, por tanto dicha omisión produce la nulidad de la actuación, la cual será saneada solamente al retrotraer la actuación al mismo momento en que siendo necesario intentarla se dejo de hacer.

La conciliación es una etapa imprescindible de agotar en todos los juicios adelantados ante la jurisdicción laboral. En el procedimiento ordinario, se realiza en la primera audiencia de trámite, a no ser que se hubiere intentado prejudicialmente. En los juicios de única instancia existe el artículo 72 del Código de Procedimiento Laboral (modificado por el Artículo 36 de la 712 de 2001) que fija al funcionario la obligación de proponer a las partes la conciliación.

En el juicio de fuero sindical, previsto en el artículo 114 del Código de Procedimiento Laboral (modificado por el artículo 45 de la Ley 712 de 2001) despareció como obligatoria la audiencia de conciliación

Tampoco para el juicio ejecutivo, que trata de una acción realmente especial en donde se demanda el pago de una suma cierta, determinada, clara, exigible, etc., es para el que la ley procesal laboral no habla de la etapa conciliatoria.

e. Procesos laborales conciliables

La Ley 23 de 1991 impuso la audiencia de conciliación como obligatoria antes del proceso ordinario laboral. El trámite se debía adelantar ante las autoridades administrativas de trabajo (inspectores y dependencias que hagan sus veces a instancia del trabajador o del empleador y/o por intermedio de sus apoderados).

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La Ley 446 de 1998 en su artículo 167 derogó el artículo 22 de la Ley 23 de 1991 establecía como requisito de procedibilidad, para ejercer acciones ordinarias ante la jurisdicción laboral, la exigencia de intentar la solución de conflictos, mediante la conciliación que debía surtirse ante las autoridades administrativas de trabajo

A su vez el artículo 68 de la Ley 446 de 1998 reguló la conciliación prejudicial en materia laboral como un requisito de procedibilidad, necesario para poder acceder a la jurisdicción ordinaria laboral. Mediante sentencia C-160/99 del 17 de marzo de 1999 la Corte Constitucional lo declaró inexequible. Igualmente la Ley 640 de 2001 también insistió en la audiencia de conciliación extraprocesal como requisito de procedibilidad, pero mediante sentencia C-893 de 2001 se declaró inexequible.

Así las cosas, en materia laboral no se exige el requisito de procedibilidad, siendo entonces de carácter voluntaria la conciliación que las partes quieran adelantar ante los inspectores de trabajo, los Delegados Regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo y Delegados del Ministerio Público en lo Laboral. A falta de alguno de los anteriores en el municipio respectivo, podrá adelantarse ante los personeros y los jueces civiles o promiscuos municipales, quedando por fuera de esta competencia los centros de conciliación y los notarios.

Finalmente, debe advertirse que mediante la sentencia C-160/99 del 17 de marzo de 1999, la Corte Constitucional declaró inexequible también la conciliación en los procesos ejecutivos y en los asuntos de fuero sindical.

4.4. LA CONCILIACION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

4.4.1. Antecedentes.

La instauración de la conciliación ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en general en aspectos relacionados con el Derecho Administrativo, corresponde sin lugar a dudas a la necesidad de descongestionar los Tribunales, congestionados por un sin número de demandas y de un mayor número de asuntos sometidos a su competencia como en todos los anteriores temas aquí estudiados.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991 y la Ley 80 de 1993, la jurisdicción empezó a asumir un sin número de acciones constitucionales y del régimen de contratación administrativa, que han colapsado su ya congestionada labor y generado, al igual que la Jurisdicción Contencioso Administrativa, un retardo excesivo en el trámite de los asuntos, con los consecuentes perjuicios tanto para los particulares como para las entidades públicas que acuden a ella.

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Este hecho obligó a que la Jurisdicción Contencioso Administrativa también acuda a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, lo cual fu bastante controvertido, porque durante muchos años la conciliación en los asuntos en que el Estado fuera parte era algo inconcebible, fundamentalmente porque la misma normatividad a partir de principios constitucionales y legales impedían reconocimientos que no fueran establecidos en fallos judiciales, aunado al temor de los mismos funcionarios al tomar decisiones que comprometieran dineros públicos, y verse posteriormente enfrentados a una investigación por parte de los entes de control, que les imputaran mal manejo de los recursos.

El primer paso para superar esta perspectiva un tanto escéptica de la institución de la conciliación, como mecanismo para solucionar los conflictos que surgen entre la administración pública y los particulares, se dio con la expedición de la Ley 23 de 1991 “Por medio de la cual se crean mecanismos para la descongestión de los despachos judiciales”; que le dio vía libre en los asuntos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero solo para controversias o conflictos de contenido patrimonial, mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Posteriormente se expide los Decretos 2651 de 1991, 171 de 1993 y el 173 de 1993, reglamentario de la conciliación prejudicial consagrada en el Capitulo V de la Ley 23 de 1991.

En el año de 1998, se expide la Ley 446 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre eficiencia y descongestión en la justicia y se promueve el acceso a la misma” y el Decreto reglamentario 1818 del mismo año, con los cuales se avanza decididamente en el tema de la conciliación, porque se le da un nuevo impulso a la conciliación contenciosa administrativa, modifica en gran medida la Ley 23 de 1991, ampliando su ámbito de aplicación y agilizando su trámite.

Como dato histórico, resulta interesante recordar que el Decreto 1122 de 1999, expedido por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias contenidas en la Ley 489 de 1998, pretendía retroceder en el tema, al eliminar la posibilidad de que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos pudieran ventilarse ante los centros de conciliación, medida que sin duda era regresiva, ya que por el contrario, lo que debe buscarse es el fortalecimiento de la institución, mediante la implementación de unos procedimientos y controles específicos, dada la especial trascendencia que tiene por tratarse de comprometer recursos públicos. Afortunadamente, las facultades que permitieron su expedición posteriormente fueron declaradas inexequibles, y condujeron al decaimiento sobreviniente del citado decreto.

Con la expedición de la Ley 640 de 2001 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación”, el tema de la conciliación vuelve a recobrar inusitada

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importancia, pues consagra mecanismos novedosos para la administración de justicia, al ampliar el campo de las instituciones ante las cuales se puede adelantar la conciliación. En efecto, se establece la creación de centro de conciliación organizados como personas jurídicas sin ánimo de lucro, así como por entidades públicas, hechos que hacen imprescindible la formación de una nueva generación de abogados especializados en mecanismos alternativos para la solución de conflictos.

Finalmente, la Ley 1285 de 2009 y su reglamentario, el Decreto 1716 de 2009, establecen los nuevos términos en que se desarrolla la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo, como veremos más adelante.

Queda así expuesto todo el marco jurídico de la conciliación Contencioso Administrativa, a partir del cual desarrollaremos nuestro análisis.

4.4.2. Objeto de la Conciliación Contencioso Administrativa.

La conciliación como ya se ha señalado a lo largo de este trabajo, de manera general es la concreción de una filosofía de diálogo, concertación y solución civilizada de conflictos, es decir, es fruto de la concordia y el advenimiento de las partes, dentro de un marco jurídico donde prima el consenso. La conciliación pertenece al lado de otros mecanismos al concepto de “justicia por consenso”53

como medio establecido por la ley y puesta al servicio de la propia sociedad para que de manera alternativa solucione de manera directa y pacifica sus propias diferencias, sin necesidad de recurrir a sistema tradicional de justicia estatal.

Así las cosas, cuando en los procesos contencioso administrativos el Estado es llamado o acude a ella, está cumpliendo con su función de ser generador de paz y pluralismo y convoca a la sociedad para seguir su ejemplo. La nueva concepción del estado Colombiano contenida en la Constitución Política en su artículo primero sustenta tal postulado.

Ciertamente durante mucho tiempo no se concibió la posibilidad de la conciliación por parte de las personas jurídicas de derecho público, esta posición se sustentaba en la tesis de una aparente incapacidad relativa por parte de las entidades estatales para transigir y por consiguiente para conciliar.

53 JARAMILLO, Mario. Justicia por consenso. Serie Investigaciones. Institución Universitaria Sergio Arboleda. 1996

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4.4.3. Clases de Conciliación

Con la expedición de la Ley 23 de 1991, se establecieron dos modalidades o clases de conciliación: La extrajudicial y la judicial, la primera se realiza antes de presentarse la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la segunda, dentro del proceso ante dicha jurisdicción, una vez vencida la etapa probatoria.

Estos dos procedimientos fueron sustancialmente mejorados con la expedición del Decreto 2651 de 1991, que introdujo importantes modificaciones a la conciliación que se realiza en el curso del proceso.

Por su parte la Ley 640 de 2001, introdujo una pequeña modificación en este tema, al señalar en su artículo tercero, que la conciliación podrá ser extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. Anteriormente la conciliación extrajudicial solo se encontraba prevista en el evento en que se realizara antes de presentar la demanda ante la jurisdicción, ahora también podría efectuarse después de la presentación de dicha demanda, pero fuera del proceso judicial.

Añade además, que la conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad.

Examinemos cada una de las modalidades citadas.

4.4.3.1. Conciliación extrajudicial

Como ya se enunció, es la que se realiza por fuera de un proceso judicial. Inicialmente, el objeto de la conciliación extrajudicial en el campo del Derecho Administrativo fue dirimir en forma total o parcial y de manera amigable y concertada, los conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ventilaban. (Artículo 59 de la Ley 23 de 1991). Posteriormente, el artículo 70 de la Ley 446 modificó la anterior disposición, en el sentido de aclarar que el objeto de la conciliación se dirige a los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

En la actualidad el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 establece que cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso

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Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

Por otra parte, la Ley 640 señala en su artículo 23, que las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción y ante los conciliadores de los centros de conciliación autorizados para conciliar en esta materia.

Este reconocimiento permite ampliar la posibilidad de conciliar los temas contenciosos administrativos ante un mayor número de funcionarios, porque a la luz ya que el artículo 77 de la Ley 446 solo se podía efectuar la conciliación ante un Centro de Conciliación o exclusivamente ante el funcionario público que conociera del asunto en cuestión.

Sobre este tema es necesario aclarar que inicialmente la Ley 640 ratificó la posibilidad de tramitar la conciliación ante un Centro de Conciliación, pero la Corte Constitucional, mediante sentencia C-893 de 2001, declaró inexequible tal posibilidad, por considerar que la función asignada a los conciliadores de los centros de conciliación tenía vocación de permanencia en el tiempo, era onerosa y desconocía el principio de igualdad de oportunidades para acceder libremente a la administración de justicia, en la medida en que su acceso no es gratuito. Conservar dicha disposición, según la Corte Constitucional, crearía una situación de discriminación, al propiciar un privilegio para quienes tienen la posibilidad de pagar el trámite en un Centro de Conciliación.

a. Asuntos susceptibles de Conciliación

De lo dicho precedentemente se concluye que en materia contenciosa administrativa, la conciliación es procedente en aquellos asuntos de carácter particular y contenido patrimonial, que eventualmente se ventilarían ante dicha jurisdicción mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias de carácter contractual.

El Decreto 1716 de 2009, norma que regula la conciliación en materia contenciosa administrativa en la actualidad, en su artículo segundo recoge en gran parte los temas expuestos hasta aquí en los siguientes términos:

“Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los

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cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan (...).”

De igual manera resulta procedente sobre los efectos económicos derivados de un acto administrativo de carácter particular y que se encuentre viciado por alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, el cual, llegado a un acuerdo y aprobada la conciliación debe entenderse que ha sido revocado y sustituido por dicho acuerdo. Esta afirmación se debe entender a la luz del Parágrafo 3 del artículo 2 del Decreto 1716, que señala que cuando la acción que se interpusiera fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada.

b. Asuntos no conciliables. De lo señalado precedentemente se infiere que no serán objeto del mecanismo conciliatorio los conflictos que se originan en las acciones de simple nulidad, las electorales, revisión de cartas de naturaleza y las de definición de competencias administrativas.

Tal exclusión resulta lógica, precisamente por la naturaleza de cada uno de dichos asuntos. Sería absurdo haber hecho extensiva la conciliación a los procesos de simple nulidad, consagrada en el artículo 84, pues en estos procesos está en discusión el ordenamiento jurídico, lo que significa que está de por medio es el interés público y su definición por lo tanto, debe partir de una providencia judicial que haga tránsito a cosa juzgada y con efectos erga omnes defina la legalidad de un acto administrativo cuya legalidad ha sido cuestionada, de suerte que, no podría estar al arbitrio de un acuerdo de voluntades definir un asunto que es de orden público, no negociable ni disponible.

El profesor y tratadista Carlos Betancur Jaramillo, al efecto, señala: “Los derechos discutibles en estas acciones tienen carácter de irrenunciables por estar precisamente en juego los intereses generales de la legalidad, no susceptibles de ninguna clase de convenio entre particulares54”

Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009 establece en su parágrafo 1 que no son susceptibles de conciliación extrajudicial los siguientes asuntos de lo contencioso administrativo: los que versen sobre conflictos de carácter tributario, los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado y los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Anteriormente, sobre este ultimo punto, el parágrafo primero

54 Derecho Procesal Administrativo. Editorial Temis 1985

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del artículo 70 de la Ley 446 de 1998, señalaba que la conciliación si era procedente.

c. Requisitos

Un primer requisito es que el asunto objeto de la conciliación extrajudicial o judicial, debe ser de aquellos cuyo conocimiento frente, a una eventual demanda, sea de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, las establecidas en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, las de reparación directa (Art.86) y las denominadas acciones contractuales (Art.87) las cuales poseen un elemento común, es la de contraerse a conflictos de carácter particular.

Pero del citado artículo 70 de la Ley 446 de 1998 se colige otro requisito, y es que el eventual o real conflicto debe tener un contenido económico, el cual se puede deducir de las pretensiones incoadas por el demandante al ejercer la acción correspondiente o al elevar la petición de conciliación extrajudicial o prejudicial.

Así las cosas, de la demanda o de la petición de conciliación, que son instrumentos a través de las cuales se formulan las pretensiones, se requiere que para efectos conciliatorios emane con claridad y precisión que lo que se busca, contiene un conflicto de carácter particular y económico.

d. Trámite

Antes de intentar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, es decir las relacionadas con nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, respectivamente, las partes individual o conjuntamente deberán formular solicitud de conciliación prejudicial, al agente del Ministerio Público, toda vez que el agotamiento de dicho trámite es requisito de procedibilidad de la acción.

Su reglamentación se encuentra en el Decreto 1716 de 2009, aunque en algunos aspectos aún rige el artículo 80 de la Ley 446 de 1998.

e. Requisito de procedibilidad.

La conciliación extrajudicial no fue concebida desde un principio como requisito de procedibilidad para la interposición de la acción ante el contencioso, de suerte que las partes tenían libertad para acudir o no a la conciliación extrajudicial. En la actualidad, por expreso mandato de la Ley 1285 de 2009, es considerada requisito de procedibilidad en los términos y para los asuntos anteriormente expuestos. Adicionalmente, para acudir a este mecanismo es necesario haber

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agotado vía gubernativa, salvo que ésta no fuese una exigencia frente al asunto que se debata.

f. Caducidad

Igualmente, para la procedencia de la conciliación extrajudicial se requiere que la acción correspondiente no se halle caducada, pues en este evento no puede intentarse válidamente ningún acuerdo conciliatorio, en razón a la pérdida del derecho de acción ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. Este término puede ser prorrogado por mutuo acuerdo entre las partes, pero no operará para suspender el término de caducidad o prescripción

Cuando la conciliación sea inaprobada, el término de caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

g. Requisitos de la Solicitud

Según el artículo 6 del Decreto 1716 de 2009, la petición de conciliación extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos:

a) La designación del funcionario a quien se dirige;b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;d) Las pretensiones que formula el convocante;e) La indicación de la acción contencioso administrativa que se ejercería;f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso;g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario;

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h) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones;i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;j) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, el número o números telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes.k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por quien esté facultado para representarla;l) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes;

En términos generales los requisitos de la solicitud podrían ser similares a los de la demanda, en cuanto que se debe señalar o indicar el funcionario ante quien se dirige, la identificación de las partes, las pretensiones que se pretenden conciliar, así como las pruebas que sirven de fundamento y las que se harían valer en el trámite o proceso conciliatorio, así como la constancia de haber enviado copia de la solicitud de conciliación a la entidad, entre otros.

La norma citada trae cuatro requisitos que merecen mencionarse detalladamente.

a) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa

b) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones

c) La manifestación bajo juramento de no haber presentado otra conciliación sobre los mismos hechos.

d) La presentación de una copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por quien esté facultado para representarla;

Frente al agotamiento de la vía gubernativa, es claro que se puede acreditar por acto expreso o tácito, conforme a lo establecido en la Ley 446 de 1998.

En cuanto a la estimación razonada de la cuantía, debe suponerse que se trata del valor que el solicitante pretende obtener con la conciliación, por lo cual parece válido que exprese razonablemente sus pretensiones de suerte que la entidad pública convocada a la audiencia pueda igualmente valorarla y hacer los ofrecimientos que sean del caso.

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Con relación al tercer requisito, esto es, el de declarar bajo juramento que no se ha presentado otra solicitud con base en los mismos hechos, no vemos la razón práctica o legal de tal exigencia, pues el intento conciliatorio no debe ser objeto de ningún obstáculo, frente al fracaso inicial, cualquiera de las partes bien podría promover la práctica de una nueva, aún cuando ya se haya iniciado el proceso, toda vez que la conciliación extrajudicial es aquella que se realiza por fuera del proceso, ya sea antes o después de la presentación de la demanda.

Pero el aspecto que reviste más complejidad es el relacionado con la constancia de haber convocado a la audiencia de conciliación. Resulta un requisito bastante difícil de obtener, toda vez que no siempre el convocado está dispuesto a firmar el recibido la solicitud de conciliación y más aún cuando se trata de une persona jurídica. Incluso resulta incongruente esta norma con la prevista en el art ículo 7 que señala que “el agente del Ministerio Público citará a los interesados a la audiencia por el medio que considere más expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrónico)”, toda vez que estas formas de citación serían menos rigurosas que las que se exige demostrar para la simple presentación de la solicitud de conciliación.

El deber que se impone entonces, excede también el previsto para los procesos judiciales, donde es posible notificar las decisiones mediante correo certificado, edicto, aviso, emplazamiento, etc. Si la administración de justicia, con toda su infraestructura tiene un nivel de exigencia menor frente a sus comunicaciones y notificaciones, no se entiende la razón para establecer un requisito que en la práctica dificulta la práctica de la conciliación y el ejercicio de la acción contenciosa. Esta manera de regular la conciliación no favorece la solución pacífica de conflictos sino que refleja una clara violación del derecho de acceso a la justicia, toda vez que están extremando las barreras para poder demandar al Estado.

En ese orden, la norma prevista se convierte en un obstáculo para el acceso a la justicia, contrariando el objetivo por el cual fue creada la figura de la conciliación.

h. Admisión.

El Agente del Ministerio Público, dentro de los 10 días siguientes al recibo de la solicitud, debe establecer si se trata de un asunto de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa y si reúne los requisitos. Si éstos faltan, debe informar a los interesados para que subsanen dicha solicitud, pero en ningún caso puede rechazarla de plano por este hecho.

Si el interesado no subsana su solicitud de conciliación, se entenderá que no existe ánimo conciliatorio, se declarará fallida la conciliación y se expedirá la

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respectiva constancia. En los casos en que se encuentre que el tema no es conciliable, el agente del Ministerio Público expedirá la correspondiente certificación y devolverá los documentos aportados.En los casos en que sea procedente, dentro de los 30 días siguientes se fijará fecha y hora de la audiencia y se citará a los interesados por el medio que se considere más expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrónico), indicando sucintamente el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

i. Aspectos probatorios.

Según el artículo 8 del Decreto, las pruebas deberán aportarse con la petición de conciliación, teniendo en cuenta los requisitos consagrados en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, el agente del Ministerio Público podrá solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las partes, con el fin de conocer con mayor certeza los presupuestos que dieron pie al conflicto.

Las pruebas tendrán que aportarse dentro de los veinte días calendario, siguientes a su solicitud. Este trámite no dará lugar a la ampliación del término de suspensión de la caducidad de la acción previsto en la ley, pero si se agota la oportunidad para aportar las pruebas sin que la parte requerida lo haga, se entenderá que no se logró el acuerdo.

El agente del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Código Contencioso Administrativo, podrá solicitar a la autoridad competente la remisión de los documentos de carácter reservado que considere necesarios para aclarar los hechos, siempre y cuando infiera que es dable el acuerdo conciliatorio. Igualmente en este caso podrá solicitar el apoyo técnico de las entidades públicas competentes para el efecto, y valorar así con mayor idoneidad las pruebas aportadas por las partes.

Finalmente el artículo 26 de la Ley 640 establece que en la audiencia de conciliación judicial, el juez o magistrado, de oficio, o a petición del Ministerio Público, podrá decretar las pruebas necesarias para establecer los presupuestos de hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas se practicarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de conciliación.

j. Aprobación de la Conciliación

En la conciliación contenciosa administrativa existe una especie de “segunda instancia” para la conciliación extraprocesal. Así, si hubo acuerdo total o parcial,

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antes que los interesados suscriban el acta de conciliación, el agente del Ministerio Público les advertirá que su acuerdo puede no ser válido, en la medida en que el acta en la cual costa será remitida al juez o corporación del conocimiento para su aprobación.

En efecto, el agente del Ministerio Público está obligado a remitir, dentro de los tres días siguientes a la celebración de la correspondiente audiencia, el acta de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para su aprobación.

El artículo 73 de la Ley 446 de 1998, adiciona un nuevo artículo a la Ley 23 de 1991, el 65A y en él se indican las siguientes causales que llevan a la improbación del acuerdo conciliatorio:

a) Cuando no se hallan las pruebas necesarias para fundamentar los hechos que sirven de fundamento al acuerdo conciliatorio;

b) Cuando el acuerdo sea violatorio de la ley;

c) Cuando la conciliación resulta lesiva para el patrimonio público

Quiere decir lo anterior, que el juez o tribunal de conocimiento están obligados a efectuar un examen de la documentación allegada por las partes, para verificar que los hechos que sirvieron de sustento al acuerdo conciliatorio se encuentran debidamente acreditados, que el acuerdo no sea contrario a la Constitución a la ley y no sea lesiva del patrimonio público.

En relación con la primera causal, debe entenderse entonces que del acervo probatorio debe quedar manifiesta, por ejemplo la responsabilidad del Estado, ya que si existen deficiencias de carácter probatorio en cuanto a la falla del servicio y la relación causal entre el daño y la conducta oficial, se conduciría a la improbación del acuerdo prejudicial elaborado ante el Procurador delegado, o aún dentro de la misma conciliación judicial.

Frente al tema probatorio vale la pena citar sendos pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, ambos con ponencia del Dr. Carlos Betancurt Jaramillo, en los cuales señala:

“... El juez administrativo no puede ser un convidado de piedra y así como puede proponer fórmulas de acuerdo, sin que ello signifique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, igualmente puede no solo manifestar su desacuerdo sobre la conciliación pretendida durante la

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audiencia, sino que puede denegar su aprobación una vez las partes convengan los extremos del arreglo.

No es del todo cierto que la conciliación no pueda del todo improbarse, sino por razones de nulidad o porque sea lesiva para los intereses del Estado. No; estas son razones señaladas por la Ley, pero no las únicas, ya que no excluyen las definiciones de carácter probatorio que se observen dentro del proceso, por ejemplo, en cuanto al fondo del asunto o en la que dice relación con la legitimación de las partes procesales”.

Posteriormente la misma Corporación al referirse a la aprobación de la conciliación cuando hay dudas probatorias sobre la responsabilidad dice:

“Conoce la sala que las entidades públicas han tomado conciencia de su papel conciliador y que cuando acceden a conciliar lo hacen con seriedad y sopesando sus oportunidades y conveniencias.

Ahora bien el papel del juez en este campo no puede moverse con los mismos parámetros que debe seguir para dictar un fallo. Si se le exigiera siempre que para conciliar no debe existir duda alguna en materia probatoria, por ejemplo, ni sobre los derechos en discusión, la conciliación se quedaría en el campo de la letra muerta, sin operatividad práctica alguna y estaría el juez, en cierto sentido invadiendo la órbita dispositiva de las partes procesales”.

En cuanto a la segunda causal, igualmente corresponde al juez o magistrado examinar que el acuerdo conciliatorio no sea contrario a la ley, tal sería el caso de la conciliación efectuada cuando la acción ya había caducado, o sobre asuntos no conciliables como ocurre en materia de impuestos o en relación con actos administrativos que no se ajustan a las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto a la tercera causal por el cual debe improbarse el acuerdo conciliatorio, corresponde al juez verificar que este no sea lesivo para el patrimonio público, y no existirá tal lesión cuando el monto acordado corresponda racionalmente a obligaciones que surgen a cargo de la entidad pública comprometida en los hechos que judicialmente podrían dar lugar a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o las de carácter contractual.

Entonces, dadas las causales analizadas, se impone la improbación del acuerdo, pero, si por el contrario se ajusta a los requisitos exigidos por la Ley, el juez o tribunal correspondiente la aprobará.

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El acta de conciliación debidamente aprobada, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva, si consagra derechos en favor de una entidad pública o ante la jurisdicción ordinaria si se trata de obligaciones a favor de personas de derecho privado, aunque el Decreto 173 de 1993 fue derogado por el artículo 31 del Decreto 2511 de 1998, lo señalado continua en nuestro criterio siendo válido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo.

k. Recursos contra la improbación de la Conciliación

La Ley 446 de 1998, corrigió algunas imprecisiones contenidas inicialmente en la Ley 23 de 1991 y consagró reglas precisas en materia de recursos que permiten la impugnación del auto que imprueba o aprueba la conciliación.

En efecto, el artículo 73 ibídem, que incluyó un nuevo artículo a la citada Ley 23 bajo el número 65A señala que el auto que aprueba la conciliación nunca es consultable; por su parte, el auto que apruebe o impruebe la conciliación es susceptible de reposición o apelación, dependiendo si el asunto conciliado, al haberse adelantado el proceso, hubiese sido de única o doble instancia.

Es decir, en los asuntos cuyo proceso es de doble instancia es procedente la apelación y en la de única instancia, solo es susceptible de reposición.

Ahora bien, la misma norma que comentamos indica que en tratándose de asuntos conciliados ante los jueces administrativos la regla señalada precedentemente es distinta, pues solo el Ministerio Público está facultado para interponer el recurso de apelación contra la providencia que profiera el juez administrativo aprobando o improbando una conciliación. De suerte pues, que las partes sólo podrán apelar cuando el auto sea improbatorio de la conciliación.

Aquí puede apreciarse un contrasentido, pues este mecanismo extrajudicial será finalmente impartido en la vía judicial, en perjuicio de la independencia que caracteriza a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos frente al poder judicial.

4.4.3.2. Conciliación judicial

El artículo 6 del extinto Decreto 2651 de 1991 establecía que cuando se controvirtiera la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, en primera instancia habría por lo menos una oportunidad de conciliación, la cual

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debía tener lugar a mas tardar al concluir la etapa probatoria, convocada bien de oficio o a petición de parte.

Por su parte en el parágrafo del mismo artículo que se comenta, se consagró que en la segunda instancia, es decir ante el Consejo de Estado, solo era procedente solicitar la conciliación por el particular que hubiese obtenido sentencia favorable en primera instancia.

Con la expedición de la Ley 446 de 1998, se consagró en el artículo 101, que en cuanto a la celebración de la audiencia de conciliación esta procede a solicitud de parte y se celebrará una vez vencido el término probatorio. Sin embargo, las partes de común acuerdo podrán solicitar su práctica en cualquier estado del proceso.

En segunda instancia también se avanzó de manera importante al establecerse en el mismo artículo, que cualquiera de las partes, antes de que se profiera el fallo, podrá solicitar la celebración de una audiencia de conciliación.

Debe anotarse que no se consagró, tal como lo hacía el artículo 6 de Decreto 2651 de 1991, la posibilidad de que el juez de primera instancia pudiera de oficio convocar a la audiencia de conciliación; creemos sin embargo, que tal olvido por parte del legislador, no impide que lo haga, pues inferir lo contrario, sería atentar contra la filosofía y naturaleza del mecanismo conciliatorio. A más de lo dicho, el artículo 101 que consagra las normas generales de la conciliación judicial establece la posibilidad de convocatoria de oficio.

Cuando la aprobación del acuerdo conciliatorio se estudia ante el Tribunal, ésta debe ser dirigida por el ponente y aprobada por la sala correspondiente de la sección del Tribunal donde se adelanta el proceso. La misma debe estar sometida a los requisitos que se exigen para aprobar la conciliación prejudicial; es decir, que los hechos estén probados, que no sean lesivos para el patrimonio público y no sea violatorio del orden legal.

En materia probatoria, el artículo 76 de la Ley 446 de 1998, establece la posibilidad para que el juez en desarrollo de la audiencia de conciliación, bien de oficio o a petición del Ministerio Público, decrete las pruebas que sean necesarias para establecer los presupuestos tanto de hecho como de derecho. El término para su práctica será de 30 días.

La providencia que apruebe o impruebe la conciliación es susceptible de los mismos recursos de que es objeto la aprobación de la conciliación prejudicial.

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4.4.3.3. Sanciones por inasistencia.

El artículo 14 del Decreto 1716 de 2009 señala que la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación, tendrá las consecuencias jurídicas establecidas en los artículos 22 y 35 de la Ley 640 de 2001 o en las normas que los modifiquen o sustituyan, es decir, puede ser considerada como un indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos y puede dar lugar a la imposición de multa, hasta por valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, siempre que la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial.

Con esto queda aclarada la discusión que anteriormente se venía efectuando, respecto a la aplicación de la multa prevista por el artículo 101 del CPC. La jurisprudencia del Consejo de Estado tenía definido que la multa consagrada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, no era aplicable en materia contenciosa administrativa por inasistencia a la audiencia de conciliación establecida en el artículo 6 del decreto 2651 de 1991. Así lo expresó la citada Corporación, entre otros en el auto del 20 de Febrero de 1997, con ponencia del magistrado Daniel Suárez Hernández:

“En el artículo 6 del Decreto 2651 de 1991 se consagró la celebración de una audiencia que tiene como único fin el que las partes intenten arreglar el conflicto a través de la conciliación. No tiene esta audiencia los mismos fines que la señalada por el artículo 101 del C.P.C. (…). La multa fue concebida para sancionar a quien su inasistencia injustificada impidiera la realización de todas las actuaciones que prevé el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, pero no se estipuló para cuando solo se impide la celebración de la audiencia de conciliación”.

Así, la multa por la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación se aplica por expreso mandato de la ley 640.

4.4.4. La acción de repetición.

De un lado analizaremos si dentro del proceso que una entidad pública adelanta mediante la acción de repetición, es susceptible de practicarse la audiencia de conciliación y por el otro, el efecto de la conciliación bien judicial o prejudicial, en la cual la entidad pública ha reconocido pagar una suma de dinero y sobre la cual es susceptible de repetir contra el funcionario o exfuncionario que dio lugar a ella.

Partiendo del presupuesto de que los efectos patrimoniales de carácter económico de un fallo condenatorio o de un acuerdo conciliatorio, descansan en primer lugar

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en la Entidad Pública, es por consiguiente a ésta a la cual corresponde de acuerdo a las pruebas existentes, si da curso a un proceso de repetición o no.

Comenzando por los efectos de la conciliación, bien podrían plantearse varias hipótesis:

En primer lugar, si la conciliación es extrajudicial, el acuerdo económico que la entidad pública se haya comprometido a pagar, no puede ser oponible contra el funcionario o funcionarios que hayan dado lugar a su reconocimiento, de suerte que con base en ella y las pruebas pertinentes, podría iniciar la correspondiente acción de repetición.

En segundo lugar, si la conciliación es judicial, pueden presentarse dos situaciones. La primera, es que el acuerdo se haya celebrado, sin que dentro del proceso haya sido convocado a hacerse parte el funcionario o funcionarios, caso en el cual la entidad estaría en la misma situación de la conciliación prejudicial, esto es, la de si lo estima pertinente iniciar la acción correspondiente.

Una segunda situación, se presentaría, si demandada la entidad pública, esta decide llamar en garantía al funcionario o exfuncionario que con su conducta pueden dar lugar a una eventual condena. En el caso de terminación anormal del proceso, mediante acuerdo conciliatorio debe entenderse que dicho acuerdo debidamente aprobado entre las partes principales iniciales, es decir, entre demandante y demandado, hace tránsito a cosa juzgada, más no en relación con la segunda relación procesal entre la entidad demandada y el llamado en garantía, de suerte que el proceso continuaría entre estas, con miras a que se resuelva en la sentencia si la conducta de este último estuvo afectada de dolo o culpa grave y si con ello se incidió en la responsabilidad imputada a la administración.

Entonces, logrado el acuerdo conciliatorio, el proceso continuará a menos que la entidad expresamente desista de su pretensión de llamamiento entre la entidad pública como parte actora de la pretensión de repetición y el llamado en garantía como parte demandada, ello en aras del principio de economía procesal, el cual se vería afectado si la administración luego del acuerdo conciliatorio, estuviera obligado a presentar una demanda autónoma de repetición, con lo cual se perdería la actividad desplegada tanto por la entidad como por el llamado en garantía, durante el proceso inicial.

Ahora bien, en relación con la procedencia de conciliación dentro del proceso donde cursa la acción de repetición, debemos señalar que resulta procedente, pues lo que finalmente se discute aquí, es un asunto eminentemente de contenido económico, y además, nada lo prohíbe, de suerte que la administración bien

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puede llegar a un acuerdo con el funcionario o exfuncionario, para que reembolse parte de la indemnización pagada por la entidad pública.

Por otra parte, es claro que la decisión de iniciar la acción de repetición corresponde a los Comités de Conciliación de las entidades. Según el artículo 26 del Decreto 1716 de 2009, los Comités de Conciliación de las entidades públicas deberán realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia o no de la acción de repetición, dentro de los seis meses siguientes al pago total del capital de una condena, conciliación o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad. Si esta es procedente, deberá presentarse la respectiva demanda dentro de los tres (3) meses siguientes a la decisión.

De igual forma, los apoderados de las entidades públicas deberán presentar un informe al Comité de Conciliación en el cual se pueda determinar la procedencia del llamamiento en garantía para fines de repetición en los procesos judiciales de responsabilidad patrimonial.

Sobre los Comités de Conciliación es conveniente señalar que el Decreto 1716 de 2009 los define como la instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad, así como de la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos. La conformación de los Comités de Conciliación es obligatoria en las entidades de derecho público.

Aunque la obligación de constituirlos ya se encontraba contenida en el Decreto 1214 de 2000, al igual que varios aspectos sobre su funcionamiento, en la normativa actual se incluye un cambio fundamental y es que explícitamente se señala que la decisión de conciliar, por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales. Con eso se pretende disminuir el temor generalizado de los funcionarios públicos en la conciliación, ya que muchos de ellos se abstenían de hacerlo por el miedo a terminar envueltos en un proceso fiscal o discplinario.

Otra novedad del Decreto es la contenida en el artículo 29. En dicha norma se propende por garantizar el principio de publicidad y transparencia, al establecer que las entidades y organismos de derecho público tienen la obligación de publicar en sus páginas Web las actas contentivas de los acuerdos conciliatorios celebrados ante los agentes del Ministerio Público, dentro de los tres días siguientes a su suscripción.

Finalmente vale la pena anotar, que los Comités de Conciliación se han convertido en una herramienta interesante para abordar la conciliación, sin embargo es necesario dotarlo de mayores herramientas tanto operativas como prácticas.

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Sorprende el número tan reducido de conciliaciones que son aprobadas en la mayoría de ellos, tal vez dejar este tema en un órgano colegiado, puede garantizar que se adopte una buena decisión, pero en muchos casos también puede obstaculizar su aprobación, dada la disimilitud de criterios y dado que no existe ninguna sanción por la ausencia de un estudio serio de cada caso, este tema puede convertirse en un ritual sin contenido material ni aplicación práctica.

4.5. LA CONCILIACIÓN EN MATERIA PENAL

4.5.1. Antecedentes.

Los antecedentes legislativos más inmediatos sobre la conciliación en materia procesal penal se encuentran en el artículo 2 del Decreto 1861 de 1989 que reformó el Decreto 50 de 1987. En efecto, al introducir el artículo 31 bis, se consagró la conciliación durante la indagación preliminar o durante el proceso, pero sólo para los delitos querellables, es decir, para los delitos que admiten desistimiento de la acción penal.

A su vez, el artículo 31 del Decreto 050 de 1987, consagraba que en los procesos por lesiones personales era procedente la extinción de la acción penal por desistimiento del ofendido, cuando el sindicado hubiere indemnizado los perjuicios ocasionados, fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia55 , pero reconstruido en su texto por el artículo 1º del Decreto 1861 de 1989, a cuyo tenor en los procesos por los delitos de homicidio y lesiones personales culposos, sin circunstancias de agravación específicas y contra el patrimonio económico salvo el hurto calificado y la extorsión, era admisibles el desistimiento del perjudicado o los sucesores, siempre que se produjera una indemnización integral que consecuentemente daba lugar a la cesación del procedimiento.

Posteriormente se expide el Decreto 2700 de 1991, que se convirtió en el Código de Procedimiento Penal, estableciendo en el Artículo 38 la posibilidad de la conciliación durante la investigación previa o la instrucción, en aquellos delitos que admiten desistimiento, es decir, para los delitos querellables. Este artículo fue modificado por el Artículo 6 de la Ley 81 de 1.993, ampliando el campo de aplicación del procedimiento conciliatorio no sólo a los delitos querellables y desistibles, sino a los de carácter oficioso como el homicidio culposo y las lesiones personales y los dolosos contra el patrimonio económico sin violencia, de cuantía inferior a doscientos salarios mínimos legales mensuales. Lo anterior constituye una innovación importante puesto que la conciliación ya no sólo se podrá efectuar

55 Sentencia agosto 13 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Jesús Vallejo Mejía

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por delitos querellables, sino en los oficiosos, bien culposos o dolosos, con la obligación del Fiscal de disponer en la resolución de apertura de investigación, la celebración de la audiencia de conciliación.

Con la expedición de la Ley 906 de 2004, se da un avance importante en el tema, ya que se establece todo un título sobre justicia restaurativa, en la cual se establece la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como la conciliación preprocesal, la conciliación en el incidente de reparación, la mediación.

El Derecho Penal y la Conciliación

Sin duda, el Derecho Penal constituye el instrumento más riguroso que posee el Estado para el control de la sociedad. Su carácter punitivo lo distingue de los demás instrumentos de control social y es a través de su carácter esencialmente sancionatorio como se pretende mantener el equilibrio del sistema social. Ese carácter sancionatorio del Derecho Penal, parecería reñir en principio con los postulados teóricos que sustentan la conciliación; sin embargo, es una contradicción más aparente que real, puesto que el derecho punitivo que es producto de la misma dinámica social, debe igualmente adaptarse a los cambios y necesidades de esa sociedad, sin olvidar que la conciliación es producto de la crisis global de la justicia en todas sus ramas.

Entonces, la conciliación se introduce en el campo del derecho penal, además de razones de política criminal, por la necesidad de que esté acorde con las nuevas situaciones y necesidades generadas por la dinámica social y particularmente dentro de un nuevo contexto político criminal creado a partir de la reforma de 1991 y particularmente con la expedición de la Ley 23 del mismo año, por medio de la cual se crearon mecanismos para la descongestión de despachos judiciales y que recoge en el campo penal, algunos criterios de moderna política criminal, de tendencia universal, cual es la de descriminalizar una serie de conductas, tipificadas como punibles.

No obstante los anteriores avances en materia de conciliación, su desarrollo no resulta tan significativa como en otras áreas del derecho como el laboral, civil y administrativo. Los avances legislativos sobre la materia siguen siendo insuficientes, sin que con ello se desconozca la naturaleza propia de la acción penal, cual es la de ser una acción pública.

Por ejemplo, sorprende que la Ley 640 de 2001 a través de la cual se establecieron normas generables aplicables a la conciliación, no dedicó ningún espacio para hablar de la conciliación en materia penal, lo cual evidencia en gran medida el desdeño de nuestros legisladores cuando de abordar este tema se

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trata, cuando dicha jurisdicción está hoy sufriendo graves problemas de congestión. La Ley 600 de 2000 tampoco establecía ningún avance fundamental, solo mencionaba que la conciliación procedería para los delitos que son susceptibles de desistimiento y frente a los delitos querellables.Sin embargo debemos reconocer que con la expedición de la Ley 906 de 2004, por medio de la cual se adopta el Código de Procedimiento Penal, se hace un importante esfuerzo por superar este hecho, como veremos enseguida.

4.5.2. La Conciliación en el Derecho Procesal Penal

En este aparte hablaremos de los aspectos más importantes que la Ley 906 de 2004 estableció al definir el nuevo modelo procesal para la conciliación en materia penal, denominado justicia restaurativa, el cual busca que ésta sea entendida como un mecanismo de solución de conflictos entre los protagonistas del delito, es decir, la victima y el imputado, acusado o sentenciado, para que juntos, de forma activa construyan las soluciones a algunos conflictos derivados del delito en busca de un resultado restaurativo, pero con unas características especiales, dada la connotación de carácter público de la acción penal, por involucrar intereses privados y de la comunidad en general.

La justicia restaurativa modifica la concepción inquisitiva de delito, como una ofensa al Estado, para darles más importancia a la víctima y el agresor, bajo el concepto de que nadie mejor que ellos, para encontrar el justo equilibrio por daño ocasionado, lo cual coincide con las teorías criminológicas del abolicionismo o el derecho penal mínimo.

Con la Ley 600 de 2000, la conciliación en asuntos penales era exclusivamente judicial (ante el fiscal o ante el juez) y no extrajudicial, como quiera que la excepción en el caso de de las contravenciones penales contenidas en la Ley 228 de 1995, que permitía acudir a los centros de conciliación o consultorios jurídicos, fue derogada por el Código del 2000.

Con la Ley 906 de 2004, se permite nuevamente que los Centros de Conciliación o incluso los conciliadores particulares puedan adelantar las audiencias de conciliación, ya que en el artículo 522 establece lo siguiente: “La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. (…)”

La Justicia Restaurativa o restitutiva, es un concepto relativamente nuevo, pero las Naciones unidas ya se ha pronunciado frente a su conveniencia en varias oportunidades. En la “Declaración de Bangkok Sinergias y respuestas: alianzas

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estratégicas en materia de prevención del delito y justicia penal”, firmada en Bangkok en el mes de abril de 2005, por ejemplo, declaró que para promover los intereses de las víctimas y la rehabilitación de los delincuentes, era necesario reconocer la importancia de seguir construyendo políticas, procedimientos y programas en materia de justicia restaurativa.

De igual forma, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, mediante Resolución 2002/12, elaboró unos Principios Básicos para la aplicación de programas de justicia restitutiva en materia penal y finalmente, los “ Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abusos de poder”, consignada en la Resolución 40/34 de 29 de Noviembre de 1985 de la Asamblea General de Naciones Unidas, ya señalaba varios lineamientos en materia de reparación de daños a víctimas, y el respeto por los derechos a la verdad, justicia y reparación.56

a. Procedimiento

El artículo 522 citado, representa un avance importante frente a lo que consagraba el artículo 38 del anterior Código de Procedimiento Penal, Ley 228 de 1995, pues este tenía marcadas limitaciones para la efectividad y aplicación de dicha institución en el campo procesal penal, como así lo hizo evidente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia57 al señalar que:

“...la audiencia de conciliación se hace depender alternativamente de la actividad oficiosa del funcionario judicial o de la iniciativa de las partes, aunque en la normatividad actual es aún más limitada la posibilidad de aquél, supuesto que se circunscribe a un momento procesal preciso (apertura de la instrucción) y esta supeditada a que no se haya elevado petición en ese sentido (subsidiaridad).”

Con la nueva regulación, la convocatoria de conciliación no depende alternativamente de la voluntad del funcionario o de las partes, sino que estando en presencia de procesos por delitos querellables o susceptibles de indemnización integral es imperativo para el funcionario en la resolución de apertura de instrucción, ordenar su celebración. Además ya no está circunscrita a un momento procesal determinado, sino que en cualquier tiempo bien a petición de los sujetos procesales o de oficio, se podrá disponer la celebración de la audiencia de conciliación. La ley 600 ya contenía gran parte de este avance, pero en la actualidad se establece como requisito de procedibilidad de la acción penal para los delitos querellables.56 Información tomada de la Guía institucional de Conciliación penal, publicada por el Ministerio del Interior y de Justicia en agosto del año 2007. 57 Sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 12.224. Magistrado Ponente Dr. Jorge Anibal Gómez.

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Tales modificaciones efectuadas en el actual Código de Procedimiento Penal contribuyen a dinamizar la aplicación de la conciliación en el ámbito de la actuación penal, constituyendo un magnífico instrumento que debe ser aprovechado por jueces, fiscales y sujetos procesales, no solo como mecanismo para descongestionar la agobiada jurisdicción penal, sino como un elemento importante para armonizar las relaciones entre las personas que por alguna razón caen dentro del orbita del derecho Penal.

Hechas las anteriores consideraciones, corresponde estudiar en detalle los aspectos tanto sustanciales como procesales de la conciliación en materia penal.

b. Procedencia.

La Ley 906 de 2004 establece el programa de justicia restaurativa, el cual se entiende, según el artículo 518, como “todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador.”

En todos los delitos procede la aplicación de la justicia restaurativa, respecto a los temas atinentes a la reparación del daño o la reintegración, sin más requisitos que los definidos en el artículo 520 de la misma ley:

“Artículo 520. Condiciones para la remisión a los programas de justicia Restaurativa. El fiscal o el juez, para remitir un caso a los programas de justicia restaurativa, deberá:1. Informar plenamente a las partes de sus derechos, de la naturaleza del proceso y de las posibles consecuencias de su decisión.2. Cerciorarse que no se haya coaccionado a la víctima ni al infractor para que participen en procesos restaurativos o acepten resultados restaurativos, ni se los haya inducido a hacerlo por medios desleales.”

En el mismo artículo 518 se aclara que debe entenderse por resultado restaurativo, “el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad.”

El artículo 521 establece como mecanismos de justicia restaurativa la conciliación preprocesal, la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación.

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4.5.2.1. Conciliación preprocesal

Específicamente para el tema de la conciliación preprocesal, el artículo 522 consagra que ésta se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.

En ese sentido se mantiene la previsión contenida en la Ley 600 de 2000, que en su artículo 41 señalaba que la conciliación procedía frente a los delitos que admitan desistimiento o indemnización integral, que finalmente eran los querellables58, con la modificación que ahora la conciliación puede iniciarse antes de la investigación penal adelantada por la Fiscalía, es decir, como se digo anteriormente, ante un Centro de Conciliación o ante un conciliador autorizado.

Entonces, para determinar los casos en que procede la conciliación preprocesal, deberá examinarse cuáles son los delitos que requieren querella.

a. Procedencia

La conciliación penal se exige como requisito de procesabilidad en los delitos querellables, bajo el entendido que en estos casos opera el principio dispositivo, según el cual, el aparato estatal deja al arbitrio del agredido la elección de la acción que considere mejor adelantar para su interés personal.

Se ha afirmado por la doctrina que los delitos querellables, corresponden a conductas que vulneran un bien jurídico tutelado por el legislador y que entrañan una menor daño social, por lo que merecen un tratamiento punitivo más benigno, a más de que sólo afectan intereses jurídicos exclusivamente radicados en cabeza de las personas a quienes se deja en libertad de acudir o no a la jurisdicción penal.

Los delitos querellables se encuentran expresamente consagrados en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4 de la Ley 1142 de 2007, y por ende la conciliación es un requisito de procedibilidad en los siguientes casos:

58 Por virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del citado Código, eran desistibles los que no podían investigarse de manera oficiosa por la Jurisdicción Penal, sino que requieren petición expresa de los sujetos pasivos del delito, es decir, los querellables.

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“1. Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad.2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo 112 incisos 1° y 2°); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. artículo 113 inciso 1°); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P. artículo 114 inciso 1°); parto o aborto preterintencional (C. P. artículo 118); lesiones personales culposas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días (C. P. artículo 120); injuria (C. P. artículo 220); calumnia (C. P. artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. artículo 222); injuria por vías de hecho (C. P. artículo 226); injurias recíprocas (C. P. artículo 227); maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. artículo 230); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. artículo 236); hurto simple de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. artículo 243); estafa de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246); emisión y transferencia ilegal de cheques de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 248); abuso de confianza de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 252); alzamiento de bienes de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 253); disposición de bien propio gravado con prenda de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 255); malversación y dilapidación de bienes (C. P. artículo 259); usurpación de tierras (C. P. artículo 261); usurpación de aguas (C. P. artículo 262); invasión de tierras o edificios (C. P. artículo 263); daño en bien ajeno de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 265); falsa autoacusación (C. P. artículo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C.P. artículo 445).”

Es necesario anotar que se exceptúan de la querella los casos en que el sujeto pasivo es un menor de edad, un inimputable o la persona fue capturada en flagrancia. En el Código de Procedimiento Penal del año 2000 se establecía la excepción solo para los menores de edad.b. Asistencia a la audiencia

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Por regla general quienes deben ser convocados a la audiencia de conciliación y consecuentemente deben participar e intervenir son las partes directamente vinculadas al conflicto, el conciliador y opcionalmente sus apoderados, como quiera que la Corte Constitucional en sentencia C-760 del 19 de julio de 2001, declaró inexequible la norma del Código de Procedimiento Penal anterior, que lo consagraba como obligatorio, pero cuyas reflexiones son pertinentes en la actualidad.

La asistencia del apoderado es fundamental, así sea opcional, ya que puede prestarle una asesoría eficaz a su cliente, ayudándole a comprender su situación jurídica, especialmente en lo atinente a sus derechos, obligaciones y alternativas, y fundamentalmente, aportando sugerencias que conduzcan a la solución del conflicto. La presencia del abogado no debe entenderse como un obstáculo a la conciliación como lamentablemente lo entienden algunos funcionarios públicos y judiciales, ello sería considerarlos como un factor de perturbación de la administración de justicia, lo cual constituye un despropósito.

Otro aspecto que resulta importante examinar, es si es dable aplicar sanciones a los sujetos procesales que fueron convocados oportunamente a la audiencia de conciliación y no concurran a ella.

En efecto, mientras en el procedimiento civil, laboral y contencioso administrativo se establecen sanciones pecuniarias tanto para las partes como para los apoderados que no asistan a la audiencia, además de conllevar un indicio grave en contra de las pretensiones o de las excepciones de quien no concurra, en el proceso penal no existe ningún tipo de sanción y creemos que tampoco podría acudirse a la aplicación analógica de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil, pues no es posible acudir a tal principio en malam partem. Adicionalmente, el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal es claro al señalar que la inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión, y la del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, por lo cual no es dable atribuirle efectos adicionales.

Respecto a los demás aspectos procedimentales, la Ley 906 de 2004, establece que éstos se adelantarán de la manera en que se encuentran previstos en la Ley 640 de 2001, como ya lo hemos visto anteriormente.

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4.5.2.2. La Conciliación en el incidente de reparación integral

Además de la conciliación prejudicial para los delitos querellables, el Código de Procedimiento Penal prevé una conciliación casi post-procesal, en el incidente de reparación integral.

La Ley 600 de 2000 consagraba los casos en que procedía la indemnización integral y la consiguiente cesación de la acción penal, en el artículo 42: el homicidio culposo y las lesiones personales culposas siempre que no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva, consagradas en el artículo 110 y 12159 del Código Penal; en los de lesiones personales dolosas con secuelas 0transitorias; en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por delitos contra el patrimonio económico, cuando la cuantía no exceda de 200 salarios mínimos legales vigentes. Vale anotar que dicha limitación pecuniaria a la posibilidad de conciliar fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 760 del 18 de julio de 2001, por vicios de forma.

Esta era una disposición muy grave, pues si al denunciarse un delito contra el patrimonio económico excedía los 200 salarios, ya no era posible acudir a la conciliación, ni era susceptible de indemnización integral, lo cual carecía de sentido fáctico y jurídico, y realmente venia a constituir una cortapisa a la solución alternativa de los conflictos, afortunadamente eliminada del procedimiento penal.

En la actualidad, el Código de Procedimiento Penal eliminó tales referencias, por ejemplo el homicidio culposo es perseguible de oficio, y no cesa la acción penal por indemnización integral de la víctima como ocurría anteriormente. Por lo tanto, se entiende que el incidente de reparación integral puede tramitarse en todos los casos, con la gran diferencia que la indemnización integral a la víctima no significa la extinción o cesación de la acción penal.

a. Legitimación

De conformidad con lo establecido en el artículo 19 de nuestro Estatuto Penal vigente, el hecho punible se divide en delitos y contravenciones, de suerte que, quien se encuentra en posibilidad de exigir una reparación del agravio sufrido es el sujeto pasivo del hecho punible.

59 El artículo 110 consagra dos circunstancias de agravación punitiva para el homicidio culposo, una cuando tal conducta se comete bajo el influjo de bebidas embriagantes o de drogas o sustancias que produzcan dependencia física o síquica , y otra, si el sindicado abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la conducta. Estas circunstancias de agravación se hacen extensivas en el artículo 121 a las lesiones culposas.

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En principio, al producirse un hecho punible, se causa consecuentemente un perjuicio de naturaleza pública, pues se atenta contra la seguridad de la sociedad60. Bajo tal afirmación nadie podía considerarse perjudicado; pero, como el hecho punible puede generar daños de carácter patrimonial o extrapatrimonial a un tercero, son estos los llamados a ejercer la acción civil, bien dentro del proceso penal o fuera de el, estando legitimados no sólo los sujetos pasivos del hecho criminoso (ofendidos) o sus sucesores sino también las personas naturales o jurídicas que hayan sufrido perjuicios diferentes al de la víctima directa.

Respecto a los sujetos pasivos del hecho criminoso, el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, señala que se entiende por cuando el sujeto pasivo del delito fuere incapaz o persona jurídica, la conciliación debe ser formulada por su representante legal. Si el sujeto pasivo hubiere fallecido, podrán presentarla sus herederos.

La intervención de un servidor público como representante de un menor incapaz, no impide que pueda conciliar o desistir. El juez tendrá especial cuidado de verificar que la causa de esta actuación o del acuerdo, se produzca en beneficio de la víctima para garantizar la reparación integral o la indemnización económica.

Entonces, siendo que con la conciliación se busca en último término el restablecimiento del derecho que ha sido lesionado o conculcado con el hecho punible, es claro que los protagonistas indiscutibles del acuerdo conciliatorio son lo ofendidos o perjudicados y el sindicado o sindicados.

b. Trámite del incidente de reparación integral.

El incidente debe formularse oralmente y quien lo propone debe manifestar la fórmula concreta de reparación integral a la que aspira.

El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la única pretensión formulada. La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de recurso.

Si por el contrario ésta es admitida, el juez la pondrá en conocimiento del declarado penalmente responsable y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente y lo allí acordado se incorporará a la sentencia. En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho días siguientes para intentar nuevamente la

60 TAMAYO JARAMILLO, Javier, La indemnización de perjuicios en el proceso penal. Pág. 13. Editorial Legis, Bogotá 2003.

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conciliación y de no lograrse el declarado penalmente responsable deberá ofrecer sus propios medios de prueba.

La inasistencia injustificada de las partes tiene un efecto general y uno específico. En el primer caso, se tiene que los resultados de la decisión serán vinculantes para el, sin importar si participó o no de la audiencia. Así, en la misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal. En el segundo caso, la ausencia de la víctima del hecho implicará el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud, y la condenatoria en costas. Si la inasistencia fuera del declarado penalmente responsable, se recibirá la prueba ofrecida por los presentes y, con base en ella, se resolverá.

Según el artículo 106 del C.P.P., la solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal.

4.5.3. Etapas en que procede la conciliación

Para efectos de la audiencia de conciliación preprocesal, que procede como requisito de procedibilidad en los delitos querellables, ésta podrá realizarse antes del inicio de la investigación previa, ante el fiscal correspondiente, o ante un conciliador reconocido o ante un centro de conciliación.

En el primer caso, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. De no lograrse el acuerdo, se iniciará la correspondiente acción penal. No obstante lo anterior, se deja la posibilidad de que posteriormente, las partes acudan al mecanismo de la mediación.

En el segundo caso, si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o conciliador, el conciliador enviará copia del acuerdo logrado al fiscal, para que proceda al archivo de las diligencias o de no lograrse se le informará lo correspondiente al Fiscal, para que inicie la acción correspondiente. En este caso también se deja abierta la posibilidad para que las partes acudan a la mediación.

La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente.

En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante legal.

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Es conveniente señalar que el Código de Procedimiento Penal, establece como novedad la figura de la mediación, que en la práctica es una oportunidad de conciliación procesal. Esta se entiende como un mecanismo por medio del cual un tercero neutral, particular o servidor público designado por el Fiscal General de la Nación o su delegado, trata de permitir el intercambio de opiniones entre víctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el conflicto que les enfrenta.

Según el artículo 524 del Código de procedimiento penal “La mediación podrá referirse a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o abstención de determinada conducta; prestación de servicios a la comunidad; o pedimento de disculpas o perdón.”

La mediación podrá solicitarse por la víctima o por el imputado o acusado ante el fiscal, juez de control de garantías o juez de conocimiento, según el caso, para que éste designe el mediador. En los casos en que existan menores, inimputables y víctimas incapaces, sus representantes legales deberán participar en la mediación.

Otro aspecto importante está relacionado con los efectos de la mediación. El artículo 526 del Código de Procedimiento Penal establece que la decisión de víctima y victimario de acudir a la mediación tiene efectos vinculantes, en consecuencia, excluye el ejercicio de la acción civil derivada del delito y el incidente de reparación integral. Además, obliga al mediador a expedir un informe de los resultados y remitirlo al fiscal para que determine sus efectos en la actuación.

Valga señalar como aspecto histórico, que el Decreto 2700 de 1991 estableció la posibilidad de conciliar sólo durante la investigación previa y la instrucción, pero en virtud de la reforma de 1993, a través de la Ley 81 se retomó la concepción originaria del Decreto 1861 de 1989, haciéndola extensivo al proceso penal. En la actualidad, la conciliación preprocesal, como su nombre lo indica solo puede surtirse antes del inicio de la investigación previa, como requisito de procedibilidad de la acción. Sin embargo, haciendo uso de la figura de la mediación, también se puede conciliar durante el proceso, hasta antes del juicio oral.

Algunos doctrinantes consideran que no resulta viable que pueda intentarse el trámite conciliatorio en la segunda instancia o en casación, pues la asimilan a la figura del desistimiento y ésta sólo puede intentarse antes de la sentencia de primera instancia.

Sobre el tema, en sentencia del 7 de abril de 1999 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia siendo Magistrado Ponente el Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego señaló:

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“A propósito de la oportunidad para pedir la conciliación,... la Sala aprovecha para precisar que la petición de audiencia de conciliación puede introducirse antes de que termine la audiencia de juzgamiento. Pues bien, como la conciliación esta prevista dentro del capitulo destinado a la acción penal, como mecanismo de terminación anticipada del proceso, fácilmente se advierte que dicho objetivo sólo es viable si se intenta antes de que finalice la audiencia de juzgamiento, única manera de armonizar la disponibilidad de las partes, como forma de participación en las decisiones que los afectan, y el carácter público y permanente de la función de administrar justicia que incumbe al Estado (Const. Pol. Artículos. 2º y 228)

Además de la naturaleza jurídico-procesal de la conciliación, el modo como se exterioriza en el proceso también justifica el límite señalado. En efecto, el artículo 38 del C.P.P., prevé que la conciliación debe procurarse por medio de “audiencia”, expresión cuyo uso corriente se refiere al acto en el cual se escucha a los interesados antes de cualquier decisión con vocación definitiva”.

Creemos que la providencia citada resulta ilustrativa y plenamente aplicable no obstante haberse proferido en vigencia de las disposiciones anteriores.

Con el Código de procedimiento Penal esta discusión queda aclarada, ya que en el se expone que la conciliación como requisito de procedibilidad solo podrá intentarse antes del proceso mientras que la mediación procede desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima, imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa.

Cuando se trata de delitos con pena superior a cinco años, la mediación procederá en todo momento, ya que podrá utilizarse para otorgar beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción.

4.5.4. La conciliación y el tercero civilmente responsable

Según el artículo 107 del CPP, el tercero civilmente responsable es la persona que según la ley civil debe responder por el daño causado por la conducta del condenado y que además tiene el derecho de acudir y participar activamente en la

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audiencia donde se defina el incidente de reparación integral, a solicitud de la víctima del condenado o su defensor. 61

De la citada definición se colige que el tercero civilmente responsable es un garante patrimonial del sindicado, que una vez vinculado al proceso penal se convierte en un sujeto procesal, y como tal, está habilitado para participar en la audiencia de conciliación preprocesal o en la de reparación integral, con el objeto de buscar o proponer fórmulas que permitan el resarcimiento o pago de la indemnización. El acuerdo que se logre, con la participación de dicho tercero, lo ata a las obligaciones y compromisos adquiridos, los cuales pueden ser exigibles ejecutivamente si no cumple, dentro del término que se haya acordado.

La conciliación entonces, hace tránsito a cosa juzgada y adquiere la calidad de título ejecutivo en contra del tercero civilmente responsable, respecto de las obligaciones de carácter patrimonial asumidas por éste en la correspondiente acta.

La Ley 906 establece una novedad frente a la participación del asegurador en la conciliación penal, al señalar en su artículo 57 lo siguiente: "Exclusivamente para efectos de la conciliación de que trata el artículo 103, la víctima, el condenado, su defensor o el tercero civilmente responsable podrán solicitar la citación del asegurador de la responsabilidad civil amparada en virtud del contrato de seguro válidamente celebrado, quien tendrá la facultad de intervenir en dicha conciliación".

En este sentido, el procedimiento penal actual se da un giro total frente a la participación del tercero civilmente responsable. Anteriormente, éste se llamaba en garantía y podía actuar dentro del proceso como cualquier sujeto procesal, rodeado de todas las garantías, con la posibilidad de formular excepciones, pedir y aportar pruebas e intervenir en su practica, incluso se encontraba legitimado para controvertir la responsabilidad del procesado, para interponer y sustentar toda clase de recursos e incidentes, presentar alegatos en audiencia, etc. Lo que ocurre en la actualidad es que la participación del tercero se realiza exclusivamente en la audiencia de conciliación de un incidente de reparación posterior a la sentencia condenatoria, lo cual claramente le impide defender la posición de su asegurado.

Con esta forma de llamar a los terceros civilmente responsables al proceso, se deja un vacío frente a la obligatoriedad de la indemnización, toda vez que si éstos no participan en la audiencia de conciliación, no les sería oponible el acuerdo que allí se logre.

61 Sobre este punto, vale aclarar que la Corte Constitucional, mediante sentencia 425 de 2006, señaló que el tercero civilmente responsable se encuentra facultado para ejercer plenamente su derecho de defensa en relación con el decreto y práctica de medidas cautelares en su contra.

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Sobre el particular, algunos tratadistas han sostenido que si el tercero civilmente responsable no participa en la audiencia de conciliación, no debe exigírsele ejecutivamente el arreglo o acuerdo celebrado con el procesado62. Sin embargo, con la expedición de la Ley 906 de 2004 este hecho no es tan claro. Como vimos anteriormente, la no comparecencia del responsable, citado debidamente, no es óbice para que no le sea aplicable la decisión de indemnización integral establecida por el Juez en el incidente de reparación integral. Bajo esas consideraciones, la víctima podría utilizar dicho fallo y ejercer la acción ejecutiva en contra del asegurador, por ejemplo, para el pago de la indemnización derivada del contrato de seguros. En ese orden de ideas, el tercero civilmente responsable prácticamente está atado a la decisión del incidente de reparación integral.

4.5.5. Principio de oportunidad.

Un mecanismo alternativo para la solución de los conflictos, paralelo a los previstos como justicia restaurativa, es el principio de oportunidad, que según el artículo 323 del C.P.P., se entiende como aquella medida que permite suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de un delito, en una serie de casos taxativos.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C 95 de 2007, del 14 de febrero de 2007, señaló que la adopción del principio de oportunidad penal, obedeció a la constatación de un fenómeno social: “ la imposibilidad fáctica de la justicia penal para satisfacer las exigencias de la aplicación irrestricta del principio de legalidad, conforme al cual la Fiscalía General de la Nación estaba obligada sin excepción a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistieran las características de un delito que llegaran a su conocimiento, en todos los casos.”

Al igual que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos previstos en la Ley 640, el principio de oportunidad y la justicia restaurativa del Código de Procedimiento Penal se plantean como una respuesta frente al crecimiento desmesurado de la delincuencia y la incapacidad del estado, física, material y económica, para adelantar todas las investigaciones. La filosofía que sustenta el principio de oportunidad es bastante pragmática, porque considera que es preferible un acuerdo económico que repare patrimonialmente a la víctima frente a la posibilidad de obligarla a esperar durante años una condena, que en la mayoría de los casos solo termina en prescripción de la acción.

62 MARTINEZ RAVE, Gilberto. Op. Cit.

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En la práctica, el principio de oportunidad se venía aplicando en cierta manera, mediante la figura de la preclusión cuando hay conciliación, indemnización integral, desistimiento, transacción, o cuando el sindicado se acogía a la sentencia anticipada o a la audiencia especial, pero ahora se adopta bajo las condiciones especiales señaladas, por la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de las pequeñas y medianas criminalidades.

En esos términos, la Fiscalía General de la Nación queda obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una conducta punible, excepto cuando éstos se acogen al principio de oportunidad y según el artículo 175, el término de que dispone para aplicar dicho principio, por regla general que admite excepciones, es de treinta días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación.

a. Casos en que procede el principio de oportunidad

El principio de oportunidad se aplica en los siguientes casos:

“1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta punible.3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la interrupción de la persecución penal.4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó.

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7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. (…)17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa.

Parágrafo 1°. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podrá aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realización.

Parágrafo 2°. La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis (6) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto.

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Parágrafo 3°. Modificado por el artículo 25 de la Ley 1121 de 2006. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico, terrorismo y financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas.”

Es necesario aclarar, que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-095 de 2007, declaró inexequible la expresión que traía el parágrafo 3 original del Código: “de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma”. Como quiera que esta expresión fuera reproducida por la Ley 1121 de 2006, deben aplicarse las mismas consideraciones efectuadas por la Corte en su momento.

Para la aplicación del principio de oportunidad, el imputado podrá solicitar la suspensión del procedimiento a prueba, la cual no podrá superar los tres años, y ofrecer un plan de reparación. El plan podrá consistir en la mediación con las víctimas, en los casos en que esta sea procedente, la reparación integral de los daños causados a las víctimas o la reparación simbólica, en la forma inmediata o a plazos, utilizando los tres mecanismos de justicia restaurativa vistos anteriormente.

El imputado también deberá cumplir con varias condiciones, entre ellas, residir en un lugar determinado e informar al fiscal del conocimiento cualquier cambio del mismo, participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas, prestar servicios a favor de instituciones que se dediquen al trabajo social a favor de la comunidad, no poseer o portar armas de fuego, no conducir vehículos automotores, naves o aeronaves, la reparación integral a las víctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley, entre otras.

Otro aspecto interesante, es que inicialmente se exigía un control de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad, para los casos en que se haya aplicado la extinción de la acción penal. No obstante, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-979 de 2005 declaró inconstitucional el aparte que restringía el control a dichos casos y en la actualidad éste se ejerce para todos, de manera obligatoria y automática, en audiencia especial, para que la víctima y el Ministerio Público puedan controvertir la prueba aportada por la Fiscalía para sustentar la decisión.

b. Efectos

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La decisión que prescinda de la persecución extinguirá la acción penal respecto del autor o partícipe en cuyo favor se decide, salvo que la causal que la fundamente se base en la falta de interés del Estado en la persecución del hecho, evento en el cual las consecuencias de la aplicación del principio se extenderán a los demás autores o partícipes en la conducta punible, a menos que la ley exija la reparación integral a las víctimas.

De igual forma, una vez vencido el período de prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones fijadas por el fiscal, se ordena el archivo definitivo de la actuación.

c. Diferencias prácticas entre la conciliación, la mediación, el incidente de reparación integral, el desistimiento y el principio de oportunidad

1. Mediación: La mediación es un mecanismo de justicia restaurativa que requiere de la intervención de un tercero neutral que actúa como facilitador entre las partes, el cual promueve el intercambio de opiniones, en búsqueda de un acuerdo. Este acuerdo debe ponerse en conocimiento del fiscal o del juez para su valoración y la determinación de sus efectos en la actuación.

Además, a diferencia de la conciliación preprocesal, opera tanto para delitos querellables, como para aquellos que se persiguen de oficio, por mandato del artículo 524 de la Ley 906 de 2004.

La oportunidad procesal para acudir a la mediación es a partir de la Formulación de Imputación, es decir, desde el momento en que se da inicio formal al proceso, hasta antes de la iniciación del juicio oral. Esto significa que la medicación solo es procedente en el transcurso del proceso, a diferencia de la conciliación que se da con anterioridad al inicio del proceso, cuando es requisito de procedibilidad, o dentro del proceso, cuando ocurre el desistimiento o finalmente en el incidente de reparación una vez proferido el sentido del fallo.

Finalmente, en cuanto a los términos, a diferencia de la conciliación la mediación no los suspende.

2. Conciliación en el incidente de reparación integral: A diferencia de las demás figuras de la justicia restaurativa, procede en todo tipo de delitos y solo cuando exista fallo condenatorio.

Es eminentemente procesal, porque se efectúa exclusivamente ante el juez, quien puede convocar a una segunda audiencia en caso de que no se haya llegado a un acuerdo en la primera audiencia. Si ambas conciliaciones fracasan, el juez puede

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decidir sobre la pretensión de la víctima e incorporar su decisión en la sentencia de responsabilidad penal.

3. Desistimiento. Establece el artículo 76 de la Ley 906 que en cualquier momento de la actuación y antes de concluir la audiencia preparatoria, el querellante puede verbalmente o por escrito manifestar su deseo de no continuar con los procedimientos. En este caso, su decisión es analizada por el fiscal o el juez correspondiente, dependiendo de la etapa en que se encuentre.

El desistimiento opera únicamente para delitos querellables y la decisión resultante se toma, en teoría, de manera unilateral, sin mediar en acuerdo de voluntades, sin embargo, sabemos que el desistimiento podría ser una consecuencia de la conciliación, en el sentido de que si se llega a un acuerdo satisfactorio, la víctima puede comprometerse a retirar su denuncia.

4. Principio de Oportunidad. Como lo vimos anteriormente, su naturaleza jurídica es totalmente diferente a cualquier otro mecanismo de justicia restaurativa, en la medida en que ningún otro se convierte en excepción al principio de legalidad. Adicionalmente, la facultad de aplicarlo está en cabeza de la fiscalía, sin depender de la solicitud de alguna de las partes, como sí sucede en la mediación o en la conciliación.

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5. OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

La Conciliación no es el único instrumento del que el Estado se vale para la descongestión de los despachos judiciales y para la solución de conflictos, existen otros mecanismos alternativos que tienen similitud con la conciliación, de manera que el ciudadano puede elegir el método que más le convenga para obtener solución a sus problemas jurídicos.

En desarrollo del artículo 2° de la Constitución Política que consagra: “Son fines del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, nacen los mecanismos alternativos de solución de conflictos para garantizar la efectividad de los derechos y deberes de los ciudadanos, buscando desarrollar la política de mejorar el principio de eficacia y libre acceso a la justicia.

El artículo 8 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia establece: “la ley podrá establecer mecanismos alternativos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados...” lo que implica un adecuado diseño normativo que facilite la resolución pacífica y negociada de los conflictos jurídicos, se logre la descongestión de los despachos judiciales, alcanzando un uso eficaz y racional del aparato judicial y modificándose así la cultura del litigio.

La Corte Constitucional mediante sentencia C- 672 del 9 de septiembre de 1999 siendo Ponente el Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL, manifestó sobre la constitucionalidad de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos, lo siguiente:

“...el propósito fundamental de la administración de justicia es hacer realidad los principios y valores que inspiran al Estado social de derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir, la convivencia ( Preámbulo, artículos 1o y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro que esas metas se hacen realidad no sólo mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la República, sino que así mismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composición o a la intervención de un tercero que no hace parte de la rama judicial. Se trata, pues, de la implementación de las denominadas "alternativas para la resolución de los conflictos", con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del país y se busca, asimismo, que a través de instituciones como la transacción, el desistimiento, la conciliación, el arbitramento,

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entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente plantean la presencia de complejidades de orden jurídico. Naturalmente, entiende la Corte que es competencia del legislador, de acuerdo con los parámetros que determine la Carta Política, el fijar las formas de composición de los conflictos judiciales, los cuales -no sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de la administración de justicia.

Para esta Corporación, las formas alternativas de solución de conflictos no sólo responden a los postulados constitucionales anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en instrumentos de trascendental significado para la descongestión de los despachos judiciales, problema éste que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante a la administración de justicia en el país. Adicionalmente, debe insistirse en que con los mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes fundamentales de que trata el artículo 95 superior, como es el caso de colaborar con el funcionamiento de la justicia (num. 5o.) y propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o). Con todo, conviene puntualizar que el término "asociados" que hace parte de la norma bajo examen, incluye, además de los particulares, también a las entidades públicas.

Finalmente, debe señalarse que esta Corte no comparte los argumentos presentados por uno de los intervinientes en el presente proceso, en el sentido de que la norma bajo revisión es inexequible toda vez que el artículo 116 de la Constitución no consagra estas formas de administrar justicia.

Al respecto, conviene recordar que el artículo 116 de la Carta hace una enunciación de los órganos y personas encargados de administrar justicia, sin que ello signifique, de una parte, que todos ellos integren la rama judicial ni, de la otra, que cualquier otra autoridad o particular, con base en las atribuciones respectivas, no pueda dirimir o componer determinados conflictos de orden jurídico, según los postulados que fijen la Carta Política y la ley. En cuanto al primer aspecto, el Título VIII de la Carta Política enumera y regula las funciones de las jurisdicciones y los órganos pertenecientes a la rama judicial, esto es, la jurisdicción constitucional (Artículos 239 a 245), la jurisdicción contencioso-administrativa (Artículos 236 a 238), la jurisdicción ordinaria (Artículos 234 y 235), la Fiscalía General de la Nación (Artículos 249 a 253), las jurisdicciones especiales (Artículos.

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246 y 247) y el Consejo Superior de la Judicatura (Artículos. 254 a 257). Como puede apreciarse, el artículo 116 faculta a otras instituciones del Estado (Congreso, Tribunales Militares) o a otras personas (autoridades administrativas, particulares) para administrar justicia, sin que ellas hagan parte de la rama judicial. Respecto al segundo argumento, se tiene que la Constitución misma permite a ciertas autoridades, instituciones o personas administrar justicia, las cuales no hacen parte del listado contenido en el 116 superior. Tal es el caso, por ejemplo, de las autoridades indígenas o de los jueces de paz. En igual forma, puede decirse que determinados particulares pueden cumplir con esas funciones, en los términos que señala el citado artículo 116 superior.

En conclusión, las formas alternativas de resolver conflictos pueden ser reguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos constitucionales. A través de ellas, no sólo no se desconoce el artículo 116 superior sino que se interpretan y se desarrollan los principios y valores que regulan a toda la Constitución, como es la búsqueda de la paz, la convivencia y el orden justo".

Así las cosas, dedicaremos éste capitulo analizar de manera general los “Otros Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” distintos a la conciliación tales como: la negociación, la agencia oficiosa, la amigable composición, la transacción, el desistimiento y el arbitraje, aclarando que se hará el análisis de forma somera, sólo como complemento de éste estudio sobre la conciliación, que a juicio nuestro, es el mecanismo principal en la resolución de conflictos.

Estos instrumentos son entonces mecanismos alternos a la justicia tradicional, representado por todo el aparato jurisdiccional, con el propósito de solucionar de manera ágil y más económica aquellas controversias propias de la naturaleza social del ser humano, dejando en sus propias manos la búsqueda de la solución a sus intereses en conflicto.

El legislador no se ha ocupado de darle una definición legal a los mecanismos alternativos para la solución de conflictos, por el contrario ha sido la doctrina y la jurisprudencia la que los ha definido como métodos de autocomposición y heterocomposición, alternativos a la justicia tradicional o formal, destinados a resolver conflictos por la directa voluntad de las partes, en forma pacifica y ágil y con respaldo legal.

Hechas las anteriores consideraciones de carácter general, se procederá a examinar algunos de tales mecanismos.

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5.1. El Proceso de Negociación.

El proceso de negociación tiene su especial uso en el derecho laboral y en derecho comercial, como una manera para dirimir los conflictos entre las partes o para prevenirlos.

La figura tuvo su consagración legal en los conflictos colectivos de trabajo, teniendo como antecedente las discrepancias de interés entre las partes. Los artículos 432 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo establecen la “conciliación”, pero sustancial y legalmente no es esta figura sino el nacimiento de la negociación, de lo que se deduce que la negociación laboral es una figura jurídica que se utiliza como paso previo a un acuerdo o arreglo entre los trabajadores y el empleador o empleadores y al mismo tiempo constituye una etapa legal en las conversaciones entre las partes que les permite que recíprocamente conozcan sus posiciones antagónicas.

En las negociaciones desde el punto de vista practico, no existen directamente las partes, sino que nombran delegados, que decantan peticiones y contraofertas, para finalmente llegar al acuerdo o negociación. La ventaja de este método es que cuentan las partes con suficiente tiempo para que los interesados tomen posiciones y determinaciones.

En materia comercial, los comerciantes de manera preventiva someten su desacuerdo a particulares expertos en la materia, sean empleados de la empresa o allegados a ella, para que previo al conocimiento del tema, las partes expongan las propuestas para extinguir las diferencias. En esta materia la negociación es efectiva para que las partes una vez conozcan sus posiciones directamente confeccionen un acuerdo o conciliación, a no ser que los negociadores tengan amplias facultades inclusive para transigir.

Este mecanismo de la negociación se ha utilizado en la realización de contratos, convenios o negocios sin que necesariamente exista conflicto. Lo que significa que no sólo es efectivo para dirimir conflictos sino también controversias.

La negociación no tiene una técnica determinada, dejándole a los designados que busquen los recursos necesarios tendientes a la solución del conflicto, sin que sea determinante para las partes las decisiones que éstos tomen, salvo que tengan las facultades necesarias para ello. La actuación del negociador se centra en presentar las propuestas de su representado, valorar las ofertas y proponer soluciones, pues la etapa de cierre de la controversia corresponde a las partes mismas.

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Los mediadores son personas especialistas en la resolución de conflictos, profesionales en hallar los puntos generales y concretos del problema y su causa; facilitan a las partes exponer sus posiciones y discrepancias, diseñan planes de acción a través de la elaboración de opciones de arreglo y sopesando ofertas; facilitan el regateo, las posibilidades de un arreglo y sus condiciones, sin que sus propuestas sean obligatorias. La negociación o mediación se realiza ante la imposibilidad que tienen los interesados de interactuar, ayudando a exponer las ofertas y demandas de los extremos del conflicto, de manera que, el tercero es su asesor, impulsador, orientador en la determinación final.

En la negociación no existe completamente la conducta activa de la parte en conflicto mientras que en la conciliación sí. En la conciliación se presenta el fenómeno de cosa juzgada, en la negociación no. Se puede decir que la negociación es una técnica para la resolución de conflictos, mientras que la conciliación es un mecanismo establecido por la ley para la resolución de conflictos.

5.2. La Agencia Oficiosa.

Para explicar la naturaleza de la agencia oficiosa se ha dicho que ella consiste en realizar sin mandato lo que podría hacer un mandatario.

De conformidad con el artículo 2304 del C.C., son cuatro los requisitos necesarios para que se configure la agencia oficiosa: administración de negocios ajenos; falta de mandato para la gestión; intención de obligarse para con el tercero a quien se le administran los bienes, y una posibilidad de obligarlo en determinados casos.

El ordenamiento civil prevé que: “Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario” (Art. 2305), pero las unas como las otras tienen diferentes fuentes pues las del mandatario provienen de una convención entre las partes; las del agente oficioso, de un hecho de una sola de ellas, hecho que constituye un cuasicontrato. Luego la actuación del agente debe tener una intención concreta, como es la de negociar o gestionar para otro, y así se debe presentar frente a cualquier persona. Además, si el gerente tiene las mismas obligaciones del mandatario, “nunca va a desprenderse de allí que las obligaciones del interesado sean las mismas que las del mandante, que no es la hipótesis prevista en la norma, ni menos que el agente pueda exigir remuneración, aunque el mandante este obligado a pagar al mandatario, puesto que lo previsto expresa y especialmente para el gestor es lo contrario” (Sent., 11 marzo 1958, LXXXVII, 422 C.S.J.).

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El agente oficioso debe emplear en su gestión los cuidados de un padre de familia, pero su responsabilidad dependerá de las circunstancias que hayan determinado su gestión.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, señala que se pueden agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa", circunstancia que deberá manifestarse en la solicitud.

Tales previsiones tienen sentido por cuanto, de una parte, se trata de brindar efectiva protección a los derechos fundamentales, lejos de los formalismos y las exigencias de trámite, y puede darse el caso de alguien actualmente afectado o amenazado que, por la situación en que se encuentra, no pueda acudir directamente al juez, y por otro lado, el sistema jurídico no debe propiciar que se tome o aproveche el nombre de otro, sin ninguna clase de advertencias, para provocar decisiones judiciales con intereses reales distintos o contra la voluntad del verdadero titular de los derechos que se invocan.

Se concilian los dos objetivos constitucionales mediante la posibilidad de la agencia oficiosa, siempre que se advierta al juez de manera expresa acerca de las circunstancias del caso.

Respecto de esta figura en materia de tutela, ha de reiterarse:

"La agencia oficiosa, desde luego, no puede encontrar fundamento sino en la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa. El propósito de la misma consiste en evitar que, por la sola falta de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante que pesa sobre ellos.

Se trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por encima de formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia del derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta.

En tal sentido, la agencia oficiosa que tiene expresión también en los procesos ordinarios pero que adquiere mayor valor e importancia en la medida en que contribuye a la concreción de los derechos fundamentales, se concibe como un instituto de derecho procesal que busca el acceso a la administración de justicia para quien se halla imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo.

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Es, por ello, una forma de lograr que opere el aparato judicial del Estado, aún sin la actividad de quien tiene un interés directo. Se trata de lograr la atención judicial del caso de quien actualmente no puede hacerse oír. Es en su interés que se consagra la posibilidad de que el Estado obre a partir de la solicitud del agente oficioso.

Por ello, la agencia oficiosa no puede llevar a que se comprometa el nombre de otro para obtener la actuación del juez sin manifestación alguna de quien figura como sujeto pasivo de la vulneración o amenaza de los derechos. De allí que la norma legal exija la ratificación de lo actuado por el agente oficioso como requisito de legitimación dentro del proceso.

Tampoco sería admisible el ejercicio de la acción de tutela a nombre de otra persona cuando en realidad se persigue el propio beneficio o interés.

No corresponde a la esencia de la agencia oficiosa y tampoco se aviene a su naturaleza, exigir la configuración de una relación formal entre el agente y los titulares de los derechos que no están en condiciones de promover su propia defensa. Por el contrario, se trata de una relación de hecho que puede reclamar efectos jurídicos válidos y desplegar eficacia representativa si se cumplen los requisitos previstos en la ley. El actor ha desarrollado una actividad jurídica en interés de otros sin contar para el efecto con un poder que le confiriese el encargo. Se ha verificado, por este aspecto, una gestión judicial de intereses ajenos.

La intención del demandante, se colige de su memorial, no es diferente a la de procurar que en cabeza de las personas cuya vocería asume se produzca una decisión judicial de amparo de sus derechos. Si bien no se hace una manifestación expresa de la situación de indefensión de las personas que auxilia, se enuncian y acreditan circunstancias que sustancialmente, podrían configurarla. Se le debe dar curso favorable a la agencia oficiosa si el titular de los derechos ajenos no está en condiciones de promover su propia defensa y si esta circunstancia se manifiesta en la solicitud. No obstante, si los enunciados elementos mínimos no se acreditan, no será posible acceder a la solicitud de tutela.” (Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Octubre 6 de 1993, No. de Rad.: T-422-93)

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De lo anterior se aprecia que la agencia oficiosa tiene como objetivo realizar unas gestiones con el fin de evitar situaciones de conflicto y éste debe ser el enfoque de la actividad del agente. La relación de ésta figura con la conciliación radica en que es un mecanismo alternativo para resolver conflictos.

La agencia oficiosa se encuentra en la legislación como un mecanismo preventivo de algunos conflictos o de prevención de su incremento. La conciliación resuelve y evapora el conflicto.

5.3. La Amigable Composición.

La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en éste.

Se caracteriza por ser un procedimiento eminentemente contractual, porque como su nombre lo indica envuelve un componente personal, ya que supone la selección de uno o más individuos para que resuelvan la controversia que los directamente implicados no han podido arreglar y la expresión amigable, significa que existe una relación muy cercada de los componedores con las persona envueltas en el problema, por lo cual, resulta ser un mecanismo útil en temas civiles, de familia y comerciales de cuantía mínima e impracticable en asuntos donde esté envuelto el interés público.

Con anterioridad al año 1998, existía un debate según el cual algunos la clasificaban como un mecanismo autocompositivo, porque en últimas eran las partes las que decidían si el proyecto de decisión preparado por el amigable componedor recibía su aprobación, mientras que otros la ubicaban en los mecanismos heterocompositivos porque la decisión proviene un tercero y de hecho la amigable composición comenzó siendo un arbitraje en equidad. En la actualidad la discusión está superada con la expedición de la ley 446, y es claro que se trata de un mecanismo alternativo de solución de conflictos heterocompositivo, y por lo tanto, se sitúa en un nivel similar al del Arbitramento.

La Ley 446 de 1998 la define en los siguientes términos:

“Artículo 130. La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural.”

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“Artículo 131. Efectos. La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales relativos a la transacción.”

“Artículo 132. Designación. Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica.”

El artículo 677 del Código de Procedimiento Civil contemplaba la figura como medio excepcional que las partes en una contienda utilizaban para el arreglo de sus diferencias. El sometimiento estaba condicionado que fuera susceptible de transacción y que las personas que a él recurrieren fueran capaces.

Actualmente la composición se conforma por un tercero denominado “amigable componedor”, que puede ser singular o plural, es decir que puede estar integrado por varios componedores designados por las partes, bien sea por cada una de ellas uno o designados por las partes indistintamente o por el contrario, pueden delegar en un tercero la conformación y designación.

La Ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto de Contratación Administrativa establece en el artículo 68 que todas las estatales a que se refiere el artículo 2º, así como los contratistas, deben solucionar sus conflictos contractuales de manera ágil, rápida y directa, pudiendo acudir a los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en dicha ley, así como a la conciliación, la amigable composición y a la transacción.

Por su parte la Ley 446 de 1998 amplia la finalidad de ésta figura pues el “componedor” puede “precisar el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular”, cerrándose la posibilidad de utilizar esta figura frente a cualquier relación jurídico sustancial, siendo aplicable sólo frente a negocios jurídicos de carácter particular.

A pesar de que la Ley 446 de 1998 no derogó de manera expresa lo preceptuado por el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 con respecto a la posibilidad de la administración de resolver conflictos a través de la figura de la amigable composición, si se debe entender que ha operado la derogatoria tácita, pues al ser las dos normas especiales prevalece la posterior. De está manera lo entendió la sala de consulta del Consejo de Estado.63

63 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del trece de agosto de dos mil nueve dado bajo el radicado No. 1.952 11001-03-06-000-2009-00033-00.

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Parece que la estructura dada por la ley a la amigable composición, le da el carácter de informalidad, dejando al albedrío de los interesados, conseguir un pacto, establecer condiciones, lineamientos y calidades de la decisión componedora, además de los requisitos de garantía y seguridad que deba orientar a la institución para acudir a ella y la confianza que se tenga en el componedor.

Así mismo, la decisión tomada por el amigable componedor “tiene fuerza vinculante entre las partes y producirá los efectos legales relativos a la transacción”, que significa, que por estar ceñida a los parámetros de la transacción la decisión componedora tiene los efectos de cosa juzgada entre las partes que acudieron a ella y además, la decisión debe someterse a juicio declarativo.

La figura del amigable componedor se asimila a la conciliación en que se puede acudir a ellas para evitar un conflicto; se intenta antes del proceso; versa sobre aspectos susceptibles de transacción entre personas capaces; la decisión tomada tiene los efectos de cosa juzgada y al someterse las partes a cualquiera de ellas no se deroga la jurisdicción o competencia ordinaria.

También resulta oportuno resaltar que los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial; mientras que los árbitros sí, conforme lo establece expresamente la Constitución Política, en su artículo 116.

Finalmente, las diferencias entre la amigable composición y la conciliación son entre otras las siguientes: los componedores no requieren ninguna clase de habilidad o calidad especial mientras que los conciliadores sí; en la amigable composición puede haber más de un componedor, en tanto que en la conciliación sólo existe uno. En la amigable composición el componedor toma decisiones en relación al conflicto mientras que el conciliador es un tercero observador del acuerdo; en la amigable composición la parte o interesado no actúa directamente, es el componedor quien toma la decisión, en la conciliación las partes son las que llegan a un acuerdo; ante el incumplimiento de un acuerdo componedor se pueden producir acciones ordinarias por el afectado (indemnización de perjuicios, resolución del acto o acción ejecutiva excepcionalmente), en la conciliación se generan las acciones ejecutivas correspondientes.

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5.4. La Transacción.

El Código Civil define la transacción como “…un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”, señalando seguidamente que “No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”. (Artículo 2469).

A partir de tal definición la jurisprudencia ha señalado que son tres los elementos o presupuestos que caracterizan la transacción. Ellos son:

a) La existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no este en litigio;b) La voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta firme; yc) La eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas

La transacción implica un acto de disposición, debido a que cada extremo cede parte del derecho que cree tener. Es requisito para su existencia que las partes en conflicto terminen una controversia nacida, o eviten un litigio que esta por nacer, mediante el abandono recíproco de una parte de sus pretensiones, por la promesa que una de ellas hace a la otra de alguna cosa para obtener un derecho claro o preciso. Supone como condiciones de su formación el consentimiento de las partes; la existencia actual o futura de una desavenencia o disputa entre las partes; la reciprocidad de concesiones o sacrificios por parte de cada una de las partes.

A su vez el Código de Procedimiento Civil prevé en el Art. 340 que: “En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia…”, estableciendo, que para que tenga efectos debe presentarse por escrito al igual que la demanda, por quienes la hayan celebrado, ante el juez o tribunal que conozca del proceso, precisando sus alcances y acompañando el documento que la contenga.

La transacción produce los efectos de la cosa juzgada, no admite condición resolutoria y su incumplimiento puede originar un proceso de cumplimiento o de indemnización de perjuicios. Cuando fuere nula o simulada, proceden contra ellas las demandas respectivas, que si prosperan determinan que el proceso transigido renazca y vuelven las cosas al momento de transigir.

La transacción no puede recaer sobre derechos intransigibles tales como la acción criminal, el estado civil y el de pedir alimentos, ni es admisible la que celebren los

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incapaces, excepto que este precedida de licencia judicial. El representante legal de la Nación no puede transigir sin autorización del representante administrativo de ésta.

La transacción encuentra varios aspectos comunes con la conciliación, es así que ambas requieren el acuerdo de las partes; pueden verificarse con antelación al proceso o en el curso de éste; pueden recaer sus efectos sobre una parte o la totalidad del derecho o relación material discutida en el proceso; ambas versan sobre derechos o relaciones inciertas; producen similares efectos en cuanto a la cosa juzgada y no determinan imposición en costas y son medios para darle fin al proceso o evitar uno fututo.

Sus diferencias radican en que la transacción se verifica por acuerdo directo entre las partes, mientras que la conciliación requiere la intervención del funcionario; la transacción presupone, como requisito esencial, la renuncia recíproca de pretensiones o las concesiones mutuas de las partes, en tanto que la conciliación puede presentarse por aceptación de una parte de lo que la otra reclama o en virtud de la renuncia de esta a su pedimento; la transacción es esencialmente voluntaria o espontánea puesto que las partes, por su propia iniciativa, la llevan a cabo; en cambio, la conciliación es generalmente provocada por el funcionario en la etapa destinada al efecto.

5.5. El Desistimiento

Desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda, o a ésta y la pretensión, según el caso, por lo cual debe ser expreso. El desistimiento es una consecuencia del principio dispositivo del proceso civil, según el cual si se requiere acción de parte para iniciarlo, basta la voluntad de la misma para terminarlo en cualquier momento. El desistimiento tácito existe para los recursos en ciertos casos, pero no para la demanda.

El desistimiento puede hacerse por el demandante antes de que se haya dictado sentencia de primera o única instancia que ponga fin al proceso, pues si es así el proceso ha terminado normalmente.

La consecuencia del desistimiento de la demanda, como resultado del auto que lo decreta produce los efectos de cosa juzgada.

El artículo 342 del C.P.C. prevé el desistimiento de la demanda. El inciso segundo establece que éste implica la “renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada…”, agregando que en los demás casos el desistimiento sólo impedirá que se ejerciten las mismas pretensiones por igual vía

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procesal, salvo que el demandante declare renunciar a ellas. Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él.

Sólo puede hacerse después de notificado el demandado del auto admisorio de la demanda, precisamente porque debido a sus consecuencias debe proveerse sobre él con su audiencia, y por eso el auto que lo decreta es apelable, así como el que lo deniega. Por ello no desiste quien retira la demanda.

El desistimiento de la demanda puede ser total si comprende todas las pretensiones, o parcial si sólo abarca algunas o proviene solamente de alguno de los demandantes. En ésta hipótesis, el proceso termina en lo que fuere materia del desistimiento o en cuanto al demandante que desiste, y continúa respecto a las pretensiones y personas no comprendidas en él.

El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, cuando la parte contraria no lo ha interpuesto a su vez, o se ha adherido a él tratándose del de apelación y determina la condena en costas contra el que desiste.

El desistimiento de un incidente o de una prueba, determina que éstos no sigan adelante. No se puede desistir de un incidente resuelto, ni de una prueba practicada. De la prueba pedida y de la prueba decretada se puede desistir, más no de la practicada.

El desistimiento en muchas ocasiones se deriva de un acuerdo entre las partes sobre el tema del litigio, de modo que casi siempre está relacionado con la transacción, más no se requiere probar ésta para que sea admitido, si aquel es la causa exclusiva de la terminación del proceso, porque son figuras diferentes.

Debe ser incondicional, porque termina el proceso, que no podría quedar sujeto a revivir en caso de que la condición se cumpliera; y sólo perjudica a quien lo hace y a sus causahabientes como todo acto jurídico, más si es dispositivo.

El demandante que desiste es condenado en costas, si la contraparte no pide que se le releve, pues desistir revela ligereza en incoar la demanda.

El C.P.C. establece quienes no pueden desistir de la demanda, estos son:

1° Los incapaces y sus representantes, a menos que previamente obtengan licencia judicial.

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2° Los curadores ad litem, con la misma salvedad.3° Los apoderados que no tengan facultad expresa para ello.4° Los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías y los municipios, a menos que hayan sido autorizados como lo dispone el artículo 341.

La conciliación se asemeja al desistimiento cuando se produce en virtud de renuncia de las pretensiones, pero se diferencia de éste en que se verifica mediante acuerdo de los interesados y con intervención del funcionario. De otra parte, el desistimiento implica condena en costas, mientras que la conciliación no.

5.6. El Arbitraje

El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

El arbitraje, después de la conciliación, se ha venido consolidando como uno de los mecanismos alternativos más usados para solucionar conflictos y es el método heterocompositivo más importante de resolución de conflictos y sin duda el único que hasta ahora ha podido trascender las fronteras de los países y conseguido proyección internacional.

El arbitraje nace de un compromiso o contrato, que las partes celebran frente a una futura o actual controversia, para que unos sujetos llamados árbitros resuelvan el conflicto mediante una decisión llamada laudo. El arbitraje es una forma de derogación de la jurisdicción, por parte de las partes quienes por su iniciativa someten la solución de un problema a personas distintas de un juez, pero la decisión de los árbitros tiene los alcances de cosa juzgada.

Acorde con los señalado en el artículo 116 de la Carta Política, ésta es una de las formas a través de las cuales los ciudadanos, de manera ocasional, son investidos de la función de impartir justicia, pues se les confiere la atribución de resolver controversias de de carácter jurídico, por voluntad de las personas involucradas en el conflicto.

Históricamente debe indicarse que el proceso arbitral, que hacia parte del Código de Procedimiento Civil, desapareció del citado Código a partir de la expedición del Decreto 2279 de 1989, a partir del cual se le dio cierta autonomía normativa, sin que signifique, tal como la afirma el profesor Hernán Fabio López Banco64 que se

64 Comentarios al Decreto de Descongestión Judicial, Editorial ABC, Bogotá, 1992, Pág. 31

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haya creado la jurisdicción arbitral. Este Decreto fue a su vez modificado por la Ley 23 de 1991, creándose el arbitramento institucional.

No obstante, poco tiempo después fue nuevamente objeto de modificación al expedirse el Decreto 2651 de 1991 expedido por el Gobierno Nacional con base en las facultades otorgadas en el artículo 5º transitorio de la Constitución Política, el cual introduce importantes reformas al trámite del proceso arbitral, entre las más importantes se tiene la clasificación del proceso arbitral en procesos de mayor y menor cuantía.

En efecto, el artículo 12 establece que los procesos arbitrales son de mayor cuantía cuando las pretensiones patrimoniales sobrepasen la suma de cuatrocientos salarios mínimos mensuales y los de menor cuantía los inferiores a dicha suma, advirtiéndose que en caso de no poderse establecer la cuantía, su trámite corresponde a los de mayor cuantía. Además se establece que para los de menor cuantía los árbitros no requieren ser abogados y si las partes así lo disponen, el árbitro puede ser único.

El Decreto 2651 de 1991 que había sido expedido con una vigencia temporal de 42 meses, fue sucesivamente prorrogado, la última mediante la Ley 377 de 1997 que lo mantuvo vigente hasta el 10 de julio de 1998, fecha para la cual, a iniciativa del gobierno, entre otros con el propósito de evitar la desaparición de importantes mecanismos contenidos en el citado Decreto, el Congreso expidió la Ley 446 de 1998 del 7 de julio de 1998, a través de la cual se recoge gran parte de las disposiciones consagradas en el Decreto 2651, entre ellas, con algunas modificaciones, las relacionadas con el arbitramento que fueron adoptadas como legislación permanente.

El artículo 162 de la citada Ley, se adoptó como legislación permanente los artículos 12 al 15 y 19 y 20 del Decreto 2651 de 1991, relacionados con el arbitramento. Igualmente en el Título II se establecen normas generales sobre al arbitramento, con importantes modificaciones al Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991, sobre las cuales de manera general, abordaremos el estudio de esta institución.

La Ley 446 de 1998 en su artículo 111 define y señala las diferentes modalidades de arbitramento, modificando con ello el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989, en los siguientes términos:

“Artículo 1º. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la

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facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.”

Los tipos de arbitraje establecidos por la ley son los siguientes:

a) Arbitraje en Derecho: es aquel ajustado a derecho que debe fundar su resolución en las normas legales y jurisprudencia vigentes. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito

b) Arbitraje en Equidad: en este tipo de arbitraje los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Es aplicado en situaciones de confianza donde no hace falta aplicar las normas jurídicas o la jurisprudencia, sino los criterios de justicia propios de los árbitros conforme al lugar de las partes en conflicto.

c) Arbitraje técnico: ocurre cuando los árbitros pronuncian sus fallos en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio. Está basado en los conocimientos técnicos profesionales especializados de los árbitros que han sido nombrados.

A partir de tal definición pueden extraerse entre otras las siguientes características del arbitraje:

a. Constituye un desarrollo de lo consagrado en el artículo 116 de la Constitución Política, en cuanto se dota a los particulares de la potestad de administrar justicia, pues los árbitros quedan investidos de los mismos poderes y deberes de los jueces.

b. Queda claramente establecido que los asuntos que pueden ser sometidos a arbitramento, son aquellos que por su naturaleza son transigibles.

c. Se establecen tres clases de arbitramento, según la forma en que se fundamente la decisión de los árbitros: en derecho, en equidad y técnico. En caso de que en la cláusula compromisoria no se indique el tipo de arbitraje, el fallo será en derecho.

d. La decisión arbitral, presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada.

Frente a la clase de asuntos que pueden ser sometidos al conocimiento de árbitros, se señaló precedentemente que son todos aquellos que por su naturaleza son transigibles. No obstante, debe precisarse que en materia de controversias contractuales, entre la administración pública y sus contratistas, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido que los Tribunales de Arbitramento no tienen competencia para pronunciarse sobre la legalidad de de los actos administrativos

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que profieran las entidades publicas contratantes en desarrollo de un contrato, pues ese es un punto cuya competencia es exclusiva de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

A la anterior conclusión llega la citada Corporación65 luego de analizar lo dispuesto en la Constitución Política de 1991 y en la Ley 80 de 1993. Sin duda esta decisión traerá consecuencias inevitables frente al futuro de los Tribunales de Arbitramento que se pacten entre las entidades estatales y sus contratistas con el propósito de resolver las controversias que se deriven de tales contratos.

En efecto, lo anterior significa, desde el punto de vista práctico, que si los Tribunales de Arbitramento no se pueden pronunciar sobre los actos administrativos proferidos con ocasión del contrato estatal, ni sobre sus causas y efectos, entonces resulta prácticamente improcedente seguir pactando dichas cláusulas en esta clase de contratos, pues si las entidades públicas en desarrollo del contrato profieren algún acto administrativo, por ese hecho, el pacto arbitral queda derogado de manera unilateral.

La decisión del Consejo de Estado ha sido duramente criticada por la doctrina especializada en el tema, sobre la cual no se hará mayor referencia, pues no es este tema el objeto central del presente trabajo. Sin embargo, resulta ilustrativa para la controversia que se plantea, citar apartes del salvamento de voto que frente a la sentencia que se comenta efectúo el doctor Ricardo Hoyos Duque:

“(...) Frente al claro texto del Art. 70 del Estatuto Contractual podría sostenerse de manera lógica y racional que los actos administrativos en los cuales la administración ejerce su potestad unilateral de terminación o liquidación, ¿cómo en el presente caso, escapan a la competencia de la justicia arbitral? En mi opinión no, porque ello sería contrariar no sólo la letra y el espíritu que alienta la actual regulación legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo cual implica la división de la continencia de la causa, que traería a su vez el grave riesgo de que frene a un mismo punto puedan existir decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad jurídica”.

5.6.1. Procedimiento arbitral. El arbitraje es un procedimiento que se presenta ante los Centros de Arbitraje, facultados por la ley para instalar y coadyuvar a los tribunales de arbitramento que se encargan de decidir los conflictos entre las partes, mediante fallos, conforme lo establecido en la cláusula compromisoria, o en el compromiso arbitral.

65 Sentencia del 8 de junio de 2000. Magistrado Ponente, Dr. Alier Eduardo Hernández. Exp. No.16973.

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A este procedimiento se llega básicamente de tres formas: a) por establecerlo la Ley; b) por existir una cláusula compromisoria pactada en un contrato; o c) por un compromiso acordado posteriormente al surgimiento del conflicto.

Según el artículo 112 de la Ley 446 se establece, de acuerdo al procedimiento, las siguientes clases de arbitramento:

1. Independiente: Es aquel en el cual las partes acuerdan de manera autónoma, las reglas de procedimiento aplicables para la solución de su conflicto.

2. Institucional: Las partes someten el trámite de sus diferencias a un procedimiento establecido por el centro de Arbitraje.

3. Legal: Cuando las partes no acuerdan el procedimiento, el proceso arbitral se realiza conforme a las disposiciones legales vigentes.

A partir de lo anterior se colige un principio fundamental en el arbitramento: La autonomía de la voluntad de las partes. En efecto, el proceso arbitral tiene su fundamento en el poder dispositivo que tienen los particulares, de decidir en caso de controversia o conflicto, en relación con asuntos susceptibles de transacción quien es la autoridad competente para conocerlos y resolverlos. Ellos, por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, excluyendo o renunciando llevar sus pretensiones a los jueces.

La autonomía de la voluntad se ve reforzada con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-242 de 199766, en la cual señaló:

“La realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros requiere por exigencia constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que puedan proferir, en cada caso concreto, los fallos en derecho o en equidad en los términos legalmente establecidos; lo que indica que para que sea procedente la utilización de este mecanismo de administrar justicia por particulares investidos transitoriamente de dicha facultad, se requiere indefectiblemente consentimiento o la habilitación por parte de aquellos que han optado por someter sus conflictos a la decisión arbitral”

Agrega más adelante la Corte:

66Magistrado Ponente, Dr. Hernando Herrera Vergara

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“El mandato de la Constitución Política, según el cual “son las partes” las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley... a fin de que éste dirima el respectivo conflicto, en desarrollo del ejercicio espontáneo de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, para que los particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en su calidad de árbitros “habilitados por las partes”, profieran sus fallos en derecho o en equidad, en los términos señalados por la ley”.

Tal como ya lo señalamos precedentemente, el arbitraje de acuerdo a su procedimiento se divide en: independiente, institucional y legal, sobre los cuales haremos de manera general el siguiente análisis.

5.6.2. Arbitramento independiente. En este tipo de arbitramento las partes acuerdan, en ejercicio de su autonomía, el procedimiento o reglas que será utilizado para la solución de sus controversias, bien de manera total o parcial, pudiendo en consecuencia, diseñar libremente todas las reglas de carácter procesal que consideren necesarias para lograr de manera efectiva que el desarrollo del proceso arbitral sea eficaz, siempre y cuando no se afecte con ello el debido proceso y las igualdad de las partes, tal como lo dispone el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, que de manera clara dispone que en el arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso “sin perjuicio que los particulares puedan acordarlas

De lo anterior se colige que el procedimiento arbitral se rige por lo que dispongan las partes y se aplicarán de manera preferente en relación con las leyes que regulan materias semejantes. Dentro de la autonomía que tienen las partes, la doctrina ha señalado, que pueden pactar entre otros aspectos del procedimiento arbitral, los siguientes:

• Integración y forma de nombrar a los árbitros• Las reglas de procedimiento que deberán utilizar para resolver el conflicto• Forma de presentación de la demanda arbitral, su contestación o la demanda de reconvención• Procedencia o improcedencia de los recursos contra el laudo• Formulación de impedimentos o recusación de los árbitros

5.6.3. Arbitramento institucional. En esta clase de arbitramento, las partes igualmente en ejercicio de su autonomía, no fijan ni acuerdan una reglas de procedimiento, sino que deciden acogerse a unas reglas previamente previstas o fijadas por un centro de arbitraje, que de conformidad, con lo dispuesto en el artículo 125 del Decreto 1818 de de 1998, por el cual se expidió el Estatuto de los

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mecanismos alternativos para la solución de conflictos, consagra que dicho centro de arbitraje, debe contemplar en su reglamento lo siguiente:

a) Forma de elaborar las listas de árbitros, la cual tendrá una vigencia no superior a dos (2) años, requisitos y forma de exclusión.

b) Lista de secretarios con vigencia no superior a dos (2) años

c) Tarifas de honorarios tanto para los árbitros como para los secretarios, debidamente aprobados por la autoridad competente, la cual es obligatoria en tratándose de arbitraje institucional.

d) Las expensas para gastos administrativos

e) Normas administrativas aplicables al centro de arbitraje

f) Funciones que les corresponde desarrollar a los secretarios

g) Procedimiento para designar al director del Centro, sus funciones y facultades.

Si un centro de arbitraje debidamente autorizado por la Dirección de Centros de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición del Ministerio del Interior y de Justicia, no adopta un reglamento que cumpla los anteriores requisitos, se entenderá que el arbitraje que realiza es legal.

Se ha considerado que el arbitraje institucional, por su infraestructura, contiene una serie de ventajas para quienes decidan acudir a este tipo de justicia alternativa, en la media que los centros de arbitraje cuentan con una serie profesionales, rigurosamente seleccionados; tarifas controladas por la autoridad competente y una organización tanto física como humana, que contribuye al buen desarrollo del proceso arbitral.

5.6.4. El arbitramento legal. Habrá lugar a la aplicación del arbitramento legal cuando las partes así lo han decidido, o de manera residual cuando los interesados han guardado silencio respecto al tipo de arbitramento al que se acogen.

Este tipo de arbitraje se encuentra regulado en diferentes disposiciones legales, entre ellas la Ley 446 de 1998 que recogió prácticamente en su integridad lo consagrado sobre arbitramento en el Decreto 2651 de 1991, las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, la Ley 80 de 1993 sobre el arbitramento en la contratación estatal, la Ley 550 de 1999 sobre reactivación

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empresarial y la reestructuración de las entidades territoriales y la Ley 315 de 1998 que regula el arbitraje internacional de la Colombia.

El procedimiento arbitral vigente, fundamentalmente a partir de la Ley 446 de 1998 presenta dos etapas: trámite prearbitral y el trámite arbitral propiamente dicho.

La etapa prearbitral comienza con la solicitud de convocatoria efectuada al Centro de Arbitraje, solicitándoles la integración del tribunal de arbitramento, acorde con lo establecido en el compromiso o cláusula compromisoria respectiva. Durante este trámite inicial, el director del centro de arbitraje debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 75 y siguientes del Código de Procedimiento Civil67 y culmina cuando el Director del Centro de Arbitraje le entrega el expediente a los árbitros, para que éstos continúen con la segunda etapa, es decir, con el trámite arbitral el cual culmina con la ejecutoria del laudo.

Frente a la etapa prearbitral, bastante discusión se generó por parte de los tratadistas en cuanto a si las funciones del director del centro de arbitraje eran de carácter jurisdiccional o no. La Corte Constitucional en la sentencia SU 600 de 1999, al analizar el tema señaló:

“... la etapa prearbitral aunque sea conducida por los directores de los centro de arbitraje, es objeto de estricta regulación por parte de la ley, que como se ha visto proyecta en ella un conjunto de normas imperativas que no pueden dejar de ser aplicadas por aquellos. Esta fase inicial está compuesta por una serie de actos de carácter procesal, a los que adicionan otros de naturaleza puramente material u operativa, necesarios unos y otros para la conformación ulterior del Tribunal.

(...)

La regulación procesal de la etapa prearbitral le atribuye suficientes facultades al Director del Centro de Arbitraje con el apoyo de que pueda tomar la decisión sobre su propia competencia como Centro de Arbitraje, la cual no se puede confundir la jurisdicción o competencia del tribunal de arbitramento llamado a decidir la controversia. Si no cuenta con ese poder jurídico, el Centro de Arbitraje no puede legítimamente conducir la etapa prearbitral”.

67 Artículo 13 del Decreto 2651 de 1991: “La solicitud de convocatoria deberá reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la demanda y se dirigirá al centro de arbitraje indicado en el numeral 1º del artículo 15 de este decreto”.

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Clara resulta la providencia anterior en cuanto reafirma la naturaleza jurisdiccional de la etapa previa o trámite prearbitral, y con mayor razón la etapa arbitral propiamente dicha, la cual finaliza como ya se advirtió, con una decisión arbitral concretada a través del laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad, equivalente a una providencia judicial, pues con el se resuelve un conflicto suscitado entre las partes, quedando en manos de la jurisdicción ordinaria únicamente lo atinente a su ejecución y su control, en este caso a través de los recursos extraordinarios de revisión y anulación.

5.7. Aspectos Procesales del Arbitramento

“Artículo 40. Vencido el término de los traslados, el Secretario, al día siguiente, pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de tres (3) meses. En la misma se liquidarán las costas y las condenas a cargo de las partes, con arreglo a lo previsto para los procesos civiles.

Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará.

Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.

Si el recurso de nulidad prospera con fundamento en las causales 2, 4, 5 o 6 del citado artículo 38 los árbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de los honorarios.

Parágrafo 1. La inobservancia o el vencimiento de los términos para ingresar el expediente al despacho o para proferir sentencia constituirá falta disciplinaria.

Parágrafo 2. De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales.”

El Decreto 1716 de 2009, en el parágrafo 5 del artículo 2 señala que el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998.

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Por su parte el artículo 6 de la Ley 1285 de 2009, ratifica que los árbitros están autorizados para ejercer la función jurisdiccional y establece una consideración muy particular y es la libertad para que los particulares, en los casos en que no sea parte el estado, acuerden las reglas de procedimiento a seguir, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2008, señaló que las partes tienen libertad para acordar las reglas de procedimiento arbitral, pero en todo caso deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales.

5.8. Diferencias entre la Conciliación y el Arbitraje.

El Dr. José Roberto Junco Vargas en su libro “La Conciliación – Aspectos Sustanciales y Procesales”, al plantear las semejanzas del arbitraje con la conciliación dice:

“a) Tanto la conciliación como el arbitraje han tenido como fines en su creación o reglamentación, el tratar de desjudicializar los conflictos y también como mecanismo de descongestión de la administración de justicia.b) Tanto el laudo como el acuerdo o acta de conciliación constituyen pieza obligatoria, para las partes que son sujeto de la controversia, con carácter de exigibilidad de una parte a la otra, recíprocamente.c)El Laudo y el acuerdo conciliatorio deben contener situaciones jurídicas concretas que constituyen titulo ejecutivo para las partes entre sí.d) Tienen las dos figuras la característica de cosa juzgada entre las partes.e) Tanto el conciliador como el árbitro son sujetos especiales, con ciertos atributos y cualidades.f) Al entrar en vigencia la ley 446 de 1998, tanto la conciliación como el arbitraje pueden ser institucionales, de tal manera que el trámite puede adelantarse ante instituciones expertas en adelantar esta clase de mecanismos y autorizados para ello.g) El acuerdo conciliatorio y el laudo arbitrar pueden proferirse en equidad o en derecho, según que las partes decidan o según la clase de conciliador o árbitro de que se trate o que se haya pactado al respecto.”

En cuanto a las diferencias el Dr. Junco dice:

“a) Por mandato legal, con el compromiso o la cláusula compromisoria se deroga la jurisdicción y por ende la competencia de la justicia ordinaria del Estado, pasándola las partes a sujetos especiales llamados árbitros,

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quienes conforman el tribunal de arbitramento; la conciliación constituye parte de la función jurisdiccional, como una etapa del proceso (en especial del proceso verbal), siendo el mismo juez el conciliador. Entonces la conciliación no deroga la jurisdicción.

b) Por la naturaleza de la figura, el arbitramento lo adelanta un tribunal que está integrado por más de una persona, salvo acuerdo de las partes de que sea una sola o cuando sea el caso de menor cuantía, según el artículo 12 del decreto 2651 de 1991, norma que quedo como legislación permanente, según se dispuso en la Ley 446 de 1998; en la conciliación el sujeto es unitario, esto es, que habrá un solo conciliador.

c) Los árbitros son personas especializadas en manejar y resolver este tipo de conflictos a que se somete, y la ley les ha atribuido unas calidades muy especiales, entre ellas las de ser abogado titulado, salvo que el aludo a proferir no sea en derecho o sea un arbitramento de menor cuantía; el conciliador, aunque requiere ciertas cualidades, siempre se exige que pertenezca a una institución o centro autorizado para conciliar.

d) El arbitro es una persona particular, salvo que pertenezca a un centro de arbitraje, que no requiere autorización previa para serlo; el conciliador, por regla general, es oficial (juez, inspector de trabajo, inspector, etc.) o funcionario en ejercicio de sus funciones, y cuando es particular o privado debe estar debidamente autorizado por un ente constituido para ello (centro de conciliación) o pertenecer a él.

e) El arbitraje se adelanta por medio de un procedimiento específico y claramente determinado por la ley; en la conciliación no existe un trámite concreto y definido, guiado por la habilidad del conciliador (sólo el que existe en el artículo 101 del C. de P.C.)

f) El laudo, como regla general, no requiere de ninguna convalidación por parte del juez para que surta todos sus efectos; el acuerdo conciliatorio exige una aprobación por parte del juez en que se diga que el acuerdo esta ajustado a derecho, especialmente en materia administrativa.

g) Cuando el laudo adolezca de vicios por cualesquiera de las causales que establece la ley, se subsana por mecanismos procesales especiales del recurso de anulación o el de revisión, según el caso; cuando se trata de vicios en el proceso conciliatorio se subsana por el mecanismo de los recursos ordinarios del C.P.C., si la conciliación se adelantó o celebró dentro del proceso, se celebró fuera, consideramos que se “impugnará” en juicio ordinario o declarativo.

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h) El arbitraje para su convocatoria y conformación requiere una serie de formalidades y requisitos imprescindibles de cumplirse, so pena de ser nulo; en la conciliación no requiere de formalismos especiales distintos a una declaratoria del juez o petición de las partes

i) El compromiso puede pactarse antes del surgimiento del conflicto o controversia o también antes de la litis, para evitarla, lo mismo que dentro del transcurso del juicio; la conciliación nace una vez que exista la controversia y puede celebrarse antes o después de la lite.

j) El arbitraje no es obligatorio, es de exclusiva voluntad de las partes en litigio (excepto el arbitraje en derecho colectivo del trabajo); la conciliación, para los procesos que procede, es obligatoria su celebración, bien como presupuesto de procedibilidad o dentro del proceso.

k) El arbitraje constituye en el proceso judicial causal de excepción previa y causal de nulidad; la conciliación no puede proponerse como excepción previa, sólo la nulidad en ciertos casos, que se verán más adelante.

l) En el arbitraje los árbitros deciden una situación jurídica; en la conciliación el conciliador no decide nada, son las partes quienes lo hacen; aquel es un mero tercero imparcial mediador.

m) Los árbitros en ciertos casos, en una forma abstracta, tienen función de mandatarios de una de las partes o de las partes; el conciliador en ningún caso puede serlo.

n) Es claro que en la labor que desempeñan los árbitros va implícita la función de administrar justicia; en la función del conciliador, así la Constitución Nacional y la ley lo digan, no existe la de administrar justicia, precisamente porque el conciliador no decide nada y el acuerdo conciliatorio requiere una aprobación, que es lo que verdaderamente vale, aprobación esta que es la parte jurisdiccional que tiene el conciliador.

o) No debe olvidarse que la conciliación constituye una etapa más dentro del arbitramento, al tenor del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, siendo este un continente y aquella su contenido.

p) Pero la diferencia más sobresaliente entre la conciliación y el arbitramento está en la naturaleza jurídica de una y otra institución. En efecto, la conciliación está concebida como un mecanismo popular de solución de conflictos, mientras que el arbitramento es elitista…”

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6. COMENTARIOS FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

6.1. Uso de la Conciliación en Colombia

En la actualidad gran parte de los conflictos puestos en conocimiento de las autoridades y particulares son resueltos por centros de conciliación, arbitraje y amigable composición y conciliadores en equidad. Para el año 2000, según estadísticas citadas en la exposición de motivos de la Ley 640, estos correspondían al 16.53%.

Hoy, ocho años después de la aplicación de esta norma, la tendencia a utilizar los MASC se ha incrementado sustancialmente. Específicamente respecto a la Conciliación, para el año 2008 se utilizó la figura en más de sesenta y tres mil casos, de los cuales cuarenta y seis mil correspondieron a materias civiles.

El uso de la conciliación se está generalizando en todas las materias jurídicas, como se puede extraer de la siguiente estadística elaborada por el Ministerio del Interior y de Justicia, para los años 2007 y 2008:

167

Gráfica No. 1 Conciliaciones año 2007

CONCILIACIONES AÑO 2007

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

168

Gráfica No. 2. Conflictos registrados en el SIC enero – diciembre de 2008

CONFLICTOS REGISTRADOS EN EL SICENERO - DICIEMBRE DE 2008

Materia Cantidad de Casos

Civil y comercial 46,617.00

Familia 13,637.00

Especiales 1,451.00

Penal 336.00

Laboral 100.00

Administrativo 23.00

62,164.00

Familiares 759.00

Comunitario 486.00

1,245.00

63,409.00

Sin problema juridico definible

Tipo Materia

Con problema jurídico definible

23 100 336 486 759 1451

13637

46617

Cantidad de CasosAdministrativo Laboral Penal Comunitario Familiares Especiales Familia Civil y comercial

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

El reporte de los años 2007 y 2008, respecto al uso de la conciliación en el derecho civil, comercial y de familia demuestra que es el más representativo. Si comparamos con los años precedentes, vemos que la tendencia a incrementarse se mantiene en el tiempo, no obstante el descenso que sufrió su utilización en el año 2005.

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Gráfica No. 3. Trámites de conciliación civil y comercial a nivel nacional consolidado años 2002 a 2006.

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

Gráfica No. 4. Trámites de conciliación familia a nivel nacional consolidado años 2002 a 2006.

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

Lo cierto es que los ciudadanos acuden cada vez más a este mecanismo alternativo de acceso a la justicia para resolver sus conflictos, y con toda razón, porque representa un nivel de complejidad mucho menor, es más ágil, comprensible y cercano al individuo. El creciente número de Centros de Conciliación en el país, demuestra que la conciliación se ha convertido en un mecanismo de uso generalizado y que por lo tanto requiere una atención mayor.

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Gráfica No. 5. Centros de conciliación existentes por año

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Ministerio del Interior y de Justicia

República de Colombia

Dirección de Acceso a la Justicia

Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.

Finalmente, en lo que atañe a la efectividad de la conciliación, es conveniente señalar que ésta es incuestionable. Gran parte de las solicitudes de conciliación termina con acta conciliatoria, mediante la cual se adopta un convenio total o parcial. Como se puede ver en el siguiente cuadro, más del 40% de las solicitudes logra ser un acuerdo, cifras que serían impensables e inalcanzables en la administración de justicia formal.

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Grafica No. 6. Tipos de conciliaciones registradas en el SIC enero diciembre de 2008.

TIPO DE CONCILIACIONES REGISTRADAS EN EL SICENERO - DICIEMBRE DE 2008

2,008. Documento ResultadoTipo Resultado Cantidad de Conciliaciones

Acta de conciliación Conciliación parcial 2,466.00

Conciliación total 20,795.00

Acta de conciliación 23,261.00

Constancia Asunto no conciliable 247.00

Inasistencia 11,573.00

No acuerdo 12,581.00

Constancia 24,401.00

Otros resultados Acuerdo extra conciliación 598.00

Falta de competencia 49.00

Otros 8,615.00

Retiro solicitud 494.00

Otros resultados 9,756.00

Total 57,418.00

16.99 %

42.50 %

40.51 %

Otros resultados

Constancia

Acta de conciliación

Cantidad de Conciliaciones0.00

5000.00

10000.00

15000.00

20000.00

25000.00

Acuerdo extra conciliación Asunto no conciliable Conciliación

parcial

Conciliación total Falta de competencia

Inasistencia No acuerdo

Otros Retiro solicitud

En ese orden de ideas, la figura de la conciliación ha demostrado ser un mecanismo de acceso a la justicia eficaz, atractivo y como medio autocompositivo, indudablemente ha favorecido la convivencia ciudadana y propiciado la construcción de tejido social.

Por lo anterior, es importante dejar planteados dos problemas que se evidencian en el panorama actual de la administración de justicia: por un lado, la necesidad de redefinir el rol del poder judicial y, por otro lado, la inconveniente creciente regulación de la conciliación.

En lo referente al primer tema, tenemos que la ineficacia en la prestación del servicio de justicia y los altos costos del sistema judicial formal para el Estado, obligan a cuestionar si es conveniente que continúe en los términos actuales.

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Una administración de justicia que no responde a los intereses de sus ciudadanos no tiene razón de ser, por ello es fundamental hacer un análisis sobre su reestructuración, la cual parte del mismo derecho procesal.

Adicionalmente la existencia de la conciliación judicial no parece estar a tono con la realidad de la administración de justicia formal actual. La Conciliación es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos cuya naturaleza es eminentemente extrajudicial. Esto quiere decir que es un mecanismo diferente y externo al proceso propiamente judicial y sujeto a reglas totalmente ajenas a las estrictamente jurídicas, por ello no es conveniente que exista una conciliación judicial. El aparato judicial debe ocuparse de lo estrictamente judicial, del proceso ordinario y la conciliación debe efectuarse fuera de el. La conciliación judicial desnaturaliza la esencia de la conciliación ya que para el juez resulta bastante difícil despojarse de su investidura, para propiciar un acuerdo entre las partes.

Uno de los objetivos para establecer la conciliación, es aliviar al Poder Judicial de la pesada carga procesal que soporta. Por ello se buscan filtros que eviten que todos los conflictos lleguen al órgano jurisdiccional, procurando que exclusivamente aquellas controversias que así lo requieran, por su complejidad o por los bienes jurídicos que estén de por medio, sean conocidas por el Poder Judicial.

Al establecer la figura de la conciliación judicial, en lugar de abrir la posibilidad a una descongestión se está recargando las labores del juez, ya que se le impone una tarea ajena a su ejercicio estrictamente jurídico y formal, e incluso a su formación profesional, porque muchos de los jueces actuales aunque recibieron capacitación en los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, no tienen, como se dijo atrás, la disposición para abandonar su investidura y asumir la de mediador, sin mencionar la ausencia de la infraestructura adecuada del juzgado, que carece de personal que apoye esta labor, como son sicólogos, sociólogos, entre otros, personal que se viene incorporando cada vez más a los Centros de Conciliación.

Eliminar este tipo de conciliación aliviaría a la administración de justicia formal de su exceso de carga y ayudaría a redefinir su papel, que como se dijo inicialmente es una necesidad urgente que este estudio deja planteada.

En este mismo sentido, tampoco es afortunada la sujeción de la conciliación extrajudicial a una “segunda instancia”, por llamarlo de alguna manera, en la cual se requiere la aprobación del poder judicial para su aplicación, por encima de la voluntad de las partes, como en el caso de los asuntos contencioso

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administrativos, donde el acuerdo logrado debe primero ser aprobado por los jueces o magistrados de la jurisdicción.

En cuanto al segundo tema, se ha demostrado en el presente trabajo la excesiva regulación de la conciliación, en las diferentes materias. Es innegable que en muchos casos permite aclarar su funcionamiento, aportando importantes herramientas para su aplicación, pero en la práctica ha hecho perder el horizonte de la figura, toda vez que su complejidad aleja a los ciudadanos del común de su utilización. La conciliación está concebida como un mecanismo popular de solución de conflictos, por lo tanto, su reglamentación debe ser bastante sencilla para que esté al alcance de cualquier persona sin conocimientos jurídicos y cumpla así con su tarea de brindarle una justicia cercana a su realidad y de fácil comprensión.

El nacimiento y éxito de la conciliación se debe precisamente a la informalidad que permite construir, desde el mismo ciudadano, la solución de los conflictos, sin demasiados límites impuestos desde afuera por regulaciones extensas, complejas y muchas veces de difícil realización, como se comentó en su momento respecto a los requisitos exigidos por el Decreto 1716 de 2009, que regula la conciliación contencioso administrativa.

La Conciliación Extrajudicial tiene sustento fundamental en la autonomía de la voluntad, es decir, busca privilegiar el derecho de los particulares a resolver sus propios problemas. Esto más aún en el entendido de que no todos los problemas que se presentan entre los particulares son de tal complejidad que se haga indispensable la intervención del Estado.

Frente a todo este panorama y bajo las consideraciones anteriores, debe concluirse que el establecimiento de la conciliación obligatoria en casi todas las materias jurídicas constituye un gran avance, pero se hace necesario avanzar en la desregulación del tema y sobre todo en brindar las herramientas para que el uso de la conciliación sea generalizado y que el poder judicial no se haga carga de un mecanismo que por esencia es extrajudicial.

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6.2. La enseñanza del Derecho frente a los medios alternativos de resolución de conflictos

Durante la última década, particularmente a partir de la expedición de la Carta Política de 1991, hemos sido testigos del establecimiento y consolidación de diferentes mecanismos orientados a desjudicializar los conflictos entre los ciudadanos, o entre éstos y el Estado. Ello como una reacción a la lentitud de la justicia que no logra solucionar de manera satisfactoria los conflictos jurídicos sometidos a su conocimiento, con lo cual, no sólo se afectan los intereses de las partes sino el fin último de la justicia, que consiste en garantizar la convivencia pacífica y la armonía social.

Por ello, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se refuerzan diversos mecanismos para la resolución de conflictos que si bien pretenden su desjudicialización, no significa en manera alguna, relevar de dicha responsabilidad a la administración de justicia, como algunos críticos lo entienden, sino por el contrario, con ellos se fortalece la capacidad de la sociedad para afrontar de manera civilizada y democrática sus conflictos.

Pero, más allá de constituir una herramienta valiosa para la descongestión judicial, realmente deben considerarse como instrumentos para la construcción de una nueva cultura de arreglo pacífico y negociación de las diferencias, lo cual redunda en beneficio de la recuperación de la convivencia pacífica, se mejora el acceso de la ciudadanía a los servicios de la justicia y contribuye a recuperar la confianza en un nuevo modelo de Estado- Social de Derecho – que facilite la participación ciudadana en la regulación de las relaciones sociales.

Por lo señalado, resulta perentorio que el sistema educativo incorpore dentro de sus propósitos, la enseñanza y manejo de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos. Pero, especialmente se requiere que la formación impartida en las facultades de derecho, esté acorde con las exigencias que plantean estas nuevas alternativas, a través de una adecuada formación desde pregrado, donde se haga énfasis en su estudio y manejo, haciendo ver las ventajas que representa su utilización en el campo del ejercicio profesional del abogado, de suerte que se fortalezca la capacidad para trasmitir a las partes o a los clientes su importancia, generando un desestímulo en la utilización de las herramientas judiciales convencionales.

En efecto, desde hace unos años, en distintos foros se viene afirmando por los especialistas que para lograr niveles de excelencia en la justicia, se requiere convocar esfuerzos en torno a una mejor formación en las facultades de derecho, lo cual implica de un lado, un cambio sustancial en los modelos pedagógicos y de

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otro, la creación de una nueva cultura orientada al manejo de la solución de conflictos.

Tímidamente hoy algunas facultades de derecho han implementado dentro de sus programas curriculares de pregrado, seminarios o talleres sobre el manejo de los medios alternativos para la solución de conflictos, particularmente sobre conciliación, así como algunos cursos que a nivel de diplomado ofrecen un par de instituciones universitarias. Sin embargo, sigue siendo precaria la preparación de los futuros abogados en cuanto al manejo y aplicación de tales mecanismos, pues sigue primando la enseñanza teórica y un poco de práctica sólo en cuanto al desarrollo de un proceso judicial.

En tales condiciones resulta evidente que las universidades y particularmente las facultades de derecho tendrán que reorientar sus programas, incluyendo dentro de ellos, la enseñanza teórica y práctica sobre cada uno de los medios alternativos para la solución de conflictos, la cual debe estar acompañada de la enseñanza sobre tácticas de negociación. Un escenario apropiado para desarrollar habilidades en estos campos lo constituye el consultorio jurídico, pues aquí el estudiante pone en práctica los conocimientos jurídicos adquiridos a la par que va desarrollando sus capacidades como negociador, que en definitiva es la mejor manera para que las personas resuelvan sus diferencias.

Así lo afirman especialistas en el tema como los expositores americanos Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton68 cuando señalan que gústenos o no, cada uno de nosotros somos negociadores, pues la negociación es una realidad de la vida y el mundo se negocia todos lo días. Este es un tema que las facultades de derecho tienen que implementar, pues el tener habilidades en tácticas de negociación es una necesidad y que no se puede desconocer. Los expositores citados señalan además:

“Durante los últimos diez años, el desarrollo de la negociación como tema de interés académico y profesional ha sido enorme. Se han publicado nuevas obras teóricas, se han producido estudios de casos y se ha emprendido la investigación empírica sobre el tema. Hace diez años, eran muy pocas las escuelas profesionales que ofrecían cursos sobre negociación, mientras que en este momento son prácticamente universales. Las universidades están comenzando a nombrar profesores especializados en negociación, lo mismo que las compañías asesoras en el plano empresarial”.

68 Sí... ¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder. Editorial Norma, 2ª Edición, 1993.

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Así las cosas, más allá del análisis que debe hacerse sobre modelos pedagógicos para la enseñanza del derecho, resulta necesario pensar en otros elementos que contribuyan o conduzcan hacia una mejor formación profesional, como los señalados precedentemente. El abogado de hoy, el que Colombia necesita y reclama, es aquél que más allá de fundar su éxito profesional en vencer o salir victorioso de un proceso o debate judicial, esté en capacidad de aportar soluciones a los conflictos que a diario nacen dentro de las sociedades.

Para alcanzar el anterior nivel, las facultades de derecho deben entrenar a los estudiantes para que estén en capacidad de prevenir los conflictos, pero igualmente, que una vez presentados tengan las herramientas y el criterio para lograr soluciones, bien de carácter judicial o extrajudicial.

Al abogado del nuevo milenio le corresponde enfrentarse al reto de extraer de la formación tradicional aquellos elementos que le sirvan de insumo para el ejercicio de su profesión, pero también debe dar paso a los mecanismos que garanticen un acceso más efectivo a la justicia. Sin importar el área o manera en que ejerza su profesión, el abogado debe tener cabida en una nueva sociedad que se globaliza en todos los órdenes, horizonte bajo el cual deben operar las facultades de derecho, pues el diagnóstico que desde hace varios años se viene haciendo, es que el futuro abogado requiere de herramientas diferentes a las tradicionales para enfrentar adecuadamente sus responsabilidades y realizar además, aportes y contribuciones efectivas para lograr una sociedad armónica, más justa e igualitaria.

En un escrito del profesor Felipe González M. Director de la Red Suramericana Universitaria69 al referirse al problema de la enseñanza en el derecho señala:

“(...) El diagnóstico que se hace desde esta perspectiva consiste en advertir que a lo largo del siglo XX se ha producido una paulatina pérdida de relevancia relativa del pensamiento jurídico en comparación con otras disciplinas, tales como la sociología (anteriormente) y la economía (en la actualidad). Pareciera como si el derecho, en la perspectiva tradicional se hubiera ido reduciendo y acotando en su función, alcances y posibilidades de efectuar aportes significativos para la sociedad”.

Más adelante agrega el profesor González. “En otras palabras, la crítica que se formula actualmente al enfoque tradicional consiste en señalarle que no capacita adecuadamente a los estudiantes para su futuro desempeño en un ámbito de gran complejidad y de creciente diversidad,

69 Corporación Excelencia en la Justicia. Revista Justicia y Desarrollo, año III, No. 11, marzo de 2000, Bogotá, Págs. 54 y 55.

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en el que la comprensión de los principios que gobiernan las instituciones jurídicas, el desarrollo de una sólida capacidad de análisis y argumentación, la posesión de destrezas prácticas y la versatilidad y capacidad de adaptación resultan indispensables. De alguna manera, influenciados por la enseñanza de tipo tradicional los abogados han perdido la capacidad de efectuar contribuciones significativas a la sociedad, al carecer de los elementos recién señalados”.

Por su parte, frente al tema concreto de la conciliación el tratadista Ramiro Bejarano Guzmán, señala que el verdadero problema de este instrumento no es de carácter propiamente legislativo, sino que estriba en el factor humano y en la falta de conciencia colectiva. Es decir, el problema radica tanto en los jueces como en los abogados, que no somos capaces de generar dentro de la sociedad un cambio de cultura orientada a sustituir el ánimo pleitista por el de la concordia o solución pacifica de los conflictos, encontrando, como en la práctica en efecto ocurre, que el único argumento sostenible por parte de los jueces en las audiencias de conciliación, para invitar a las partes a lograr un acuerdo, es la morosidad en la justicia, lo que se traduce en admitir su propia incapacidad o desidia. Bien lo afirma el Profesor Bejarano Guzmán: “Los abogados están preparados para la guerra y no para la reconciliación”.

Igualmente afirma el citado tratadista: “La pregunta obvia es ¿estamos los abogados que nos asomamos al nuevo milenio, preparados para constituir el primer filtro de asuntos que han de someterse a debate judicial, tratando de que se terminen con una conciliación anticipada? La respuesta es no. Y algo todavía peor ¿las facultades de derecho están contribuyendo a educar a los futuro juristas en la disciplina de la conciliación? La respuesta también es negativa70”.

Con lo señalado precedentemente, es claro que el mayor cuestionamiento que se hace frente a la falta de consolidación de la institución de la conciliación, radica en la precaria formación de los profesionales de derecho, incluidos quienes ejercen como jueces. Por tanto, y sin que ello signifique ser la formula salvadora, lo cierto es que parte de la solución está en que las facultades de derecho revisen sus programas académicos, e incluyan en ellos, no sólo formación jurídica en materia de conciliación, sino en otras áreas interdisciplinarias, tales como técnicas de negociación, sociología y sicología, y ahora con mayor razón, pues como consecuencia de la expedición de la Ley 640 de 2001, se impone un cambio de mentalidad frente al manejo de los conflictos de carácter jurídico.

70 Comentarios efectuados por el profesor Ramiro Bejarano Guzmán sobre la crisis de la conciliación en el ámbito Jurídico. Publicado por Legis, año 2, número 7, enero de 2000.

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Seguramente si las facultades de derecho implementaran parte de lo anteriormente expuesto, los roles que desarrollan los abogados en el ámbito profesional, se van a ver fortalecidos, particularmente el relacionado con su capacidad para servir como mediador, conciliador o arbitro, generando un verdadero aporte a las necesidades actuales de los individuos y a los mismos requerimientos del Estado, en aras de construir una sociedad con mayor armonía, paz y justicia social.

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7. CONCLUSIONES

Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos “MASC”, nacen en el ordenamiento jurídico colombiano, fundamentalmente como una herramienta para la descongestión judicial, pero en la práctica cumplen con varios de los fines esenciales del Estado previstos constitucionalmente, entre ellos facilitar la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan, mejorar las condiciones de acceso a la justicia, contribuir a la consecución de la convivencia pacífica, la paz y la tranquilidad, toda vez que su fundamento filosófico es la construcción de acuerdos racionales y éticos.

Los MASC pueden dividirse en mecanismos de autocomposición y heterocomposición. Los primeros corresponden a aquellos en los cuales las propias partes confrontadas resuelven sus diferencias, de manera directa, o asistidos por terceros neutrales, como el caso de la negociación, la mediación y la amigable composición. En los mecanismos de heterocomposición, las partes someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos independientemente. Este es el caso del arbitraje.

La Conciliación es considerada como un mecanismo de autocomposición, ya que requiere de la participación de los particulares en la solución de controversias, bien sea como conciliadores, o como gestores de la resolución de sus propios conflictos.

Como mecanismo de acceso a la justicia, la conciliación constituye una oportunidad para resolver de manera rápida un conflicto, a menores costos que la justicia formal y reduce los asuntos objeto de controversia a aquellos que realmente resultan relevantes.

La exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad, ha permitido un uso más generalizado de la figura, trayendo grandes beneficios para la solución ágil de los conflictos y la descongestión judicial, sin embargo, a medida que va cobrando mayor importancia el mecanismo, paralelamente se ha incrementado la regulación sobre la materia dificultando su comprensión e imponiendo demasiados requisitos para su ejercicio, lo cual dificulta la posibilidad de los ciudadanos del común de poder hacer uso de la figura.

La regulación del acceso a la justicia alternativa debe efectuarse en términos menos formalistas, de tal manera que lo preponderante no sea la consagración jurídica formal de las figuras, sus requisitos y procedimientos, sino los mecanismos para que éstas resulten idóneas y eficaces para la resolución de los conflictos.

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La estabilidad en la regulación fundamental de la conciliación en materia civil y su exigencia como requisito de procedibilidad en varias acciones, ha permitido que su ejercicio sea ampliamente extendido, de hecho el 73% de las conciliaciones que se efectuaron en el año 2008, corresponden a conflictos civiles y comerciales.

En cuanto a la conciliación en el derecho de familia, su ejercicio ocupa el segundo lugar. Respecto a las conciliaciones realizadas sobre conflictos familiares, es importante resaltar el efecto que la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia y el Decreto 4840 de 2007 han tenido en su ejercicio. Desde el año 2004 al año 2006 se registró un fuerte descenso en la utilización del mecanismo, pero para los años 2007 y 2008, durante la vigencia del nuevo Código su incremento fue significativo, de 10148 casos registrados en el 2006 se incrementó a 12.061 en el 2007 y 13.637 en el 2008.

El éxito de la conciliación en familia se debe a la ampliación de los funcionarios que pueden conocer de la conciliación extrajudicial, a la posibilidad de tomar medidas cautelares desde la misma audiencia y de imponer una variedad de medidas de protección relacionadas, especialmente con alimentos del menor y violencia intrafamiliar contra los menores y la mujer.

La expedición de la Ley 906 de 2004 representa un esfuerzo importante por darle una mayor relevancia a la figura de la conciliación en el derecho penal. Es así como se consagra la denominada “justicia restaurativa”, en la cual se establece la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos para asegurar el resarcimiento de ciertos daños. Los mecanismos reconocidos son: la conciliación preprocesal, que se exige como requisito de procedibilidad en los delitos querellables, la conciliación en el incidente de reparación, la mediación y también el principio de oportunidad.

El principio de oportunidad resulta ser el más controvertido, en la medida en que permite suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de un delito, en una serie de casos taxativos. Pero lo controvertido no es en si su efecto, porque en la práctica se venía aplicando en cierta manera, mediante la figura de la preclusión cuando hay conciliación, indemnización integral, desistimiento, transacción, o cuando el sindicado se acogía a la sentencia anticipada o a la audiencia especial. Lo novedoso es que ahora se adopta bajo unas condiciones especiales y ante el reconocimiento la incapacidad física y material del Estado para perseguir, investigar y sancionar los delitos.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-95 de 2007, del 14 de febrero de 2007, señaló que la adopción del principio de oportunidad penal, obedeció a la constatación de un fenómeno social: “ la imposibilidad fáctica de la justicia penal para satisfacer las exigencias de la aplicación irrestricta del principio de legalidad,

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conforme al cual la Fiscalía General de la Nación estaba obligada sin excepción a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistieran las características de un delito que llegaran a su conocimiento, en todos los casos.”

La filosofía que sustenta el principio de oportunidad es bastante pragmática, porque considera que es preferible un acuerdo económico que repare patrimonialmente a la víctima frente a la posibilidad de obligarla a esperar durante años una condena, que en la mayoría de los casos solo termina en prescripción de la acción, por la incapacidad del aparato judicial.

Frente a la conciliación en lo contencioso administrativo, observamos que de todas las materias estudiadas, ésta presenta la regulación más desnaturalizante de la conciliación, porque establece una serie de limitaciones que más que fortalecerla como mecanismo para resolver conflictos, parece estar elaborada para impedir las demandas contra el Estado, es decir, para impedir el ejercicio del derecho a acceder a la justicia, tanto alternativa como formal. Ejemplos de estas barreras son la existencia de la “segunda instancia” o aprobación judicial para la conciliación extrajudicial, y los requisitos de tan difícil obtención que impone el Decreto 1617 de 2009.

Como podemos apreciar, de todo lo expuesto en el presente trabajo sobre el funcionamiento de la conciliación en general, podemos concluir que existe una tendencia cada vez más creciente a utilizar esta figura en la resolución de conflictos dada su eficiencia, ya que más del 40% de las solicitudes de conciliación termina en acuerdo.

Finalmente nos queda llamar la atención de los futuros investigadores sobre la necesidad de adelantar estudios jurídicos sobre este tema, que desborden las reflexiones jurídicas normativas y abarquen un análisis minucioso de los problemas que se evidencian en el panorama actual de la administración de justicia, como se dijo en este estudio, la inconveniencia de la excesiva regulación o formalización de la conciliación y la necesidad de redefinir el rol del poder judicial, dado que la conciliación ha demostrado que procedimientos menos formales, de menor complejidad, con alternativas de justicia autocompositiva, pueden ser más eficaces que los establecidos por la justicia formal, en cuanto promueven la resolución pacífica de los conflictos y garantizan de manera más inmediata el acceso efectivo a la justicia y a menores costos. Evidenciar este hecho es el objetivo primordial del presente trabajo, para incentivar en el lector la investigación de tan apasionante tema jurídico.

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8. BIBLIOGRAFÍA

ANGULO GONZÁLEZ, Guillermo. Guía Institucional de Conciliación en Penal. Ministerio del Interior y de Justicia. Bogotá D.C., 2007..ARAQUE GONZALEZ, Jaime. Guía institucional de Conciliación en Familia. Ministerio del Interior y de Justicia. Bogotá D.C., 2007.

ARIAS Londoño Melba. La Conciliación en el Derecho de Familia, Editorial Legis. Bogotá, D.C. 2003.

AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso, Tomo I, 5ª Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1995.

AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil. Parte General. Tomo II, 4ª Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1994.

AZULA CAMACHO, Jaime. La Audiencia Preliminar y de Conciliación. Monografías Jurídicas, Editorial Temis, Bogotá, 1999.BARRERO Armando y otros. “Curso de Conciliación”. Ed. Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, 2002.

BEJARANO GUZMAN, Ramiro. Los Procesos Declarativos: civiles, agrarios, de familia, arbitramento; acciones populares y de grupo; conciliación. Cuarta edición, Editorial Temis, Bogotá, 2008.

COLECCIÓN Breudarias Legislación. “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos – Conciliación Arbitramento y Amable Composición” Sexta Edición. Ed. Leyer. Bogotá D.C. 2003.

CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 8 de junio de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández.

CONSEJO DE ESTADO. Auto del 20 de Febrero de 1997. Magistrado Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández:

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-422 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-242 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara.

183

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-672 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-247 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-163 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

CORTE CONSTITUCIONAL, mediante Sentencia C-160 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-600 de 1999. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. José Manuel Cepeda.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 1195 de 2001. Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy Cabra.

CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia C- 760 del 18 de julio de 2001. Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy Cabra.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 893 de 2001. Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-204 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis.

CORTE CONSTITUCIONAL, mediante Sentencia T-133 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-979 de 2005. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-425 de 2006. Magistrado Ponente Dr. Humberto Sierra Porto

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C -095 de 2007. Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

184

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 de Julio 15 de 2008. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 11 marzo 1958. Magistrado ponente: Dr.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Civil. Sentencia del 19 de septiembre de 1996. Magistrado ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Civil. Sentencia del 3 de febrero de 1998. Magistrado ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Laboral. Sentencia del 6 de julio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Baquero Herrera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de agosto 13 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Jesús Vallejo Mejía

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 29 de julio de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Anibal Gómez.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 7 de abril de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

DECARO, Julio. La Cara Humana de la Negociación, Ediciones McGraw-Hill Interamericana S.A., Bogotá, 2000.

GARCÍA RODRÍGUEZ, Frankin. La conciliación administrativa, ¿método a seguir? Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá D.C., 2008.

HERRERA MERCADO, Hernando. Temas estructurales en torno al arbitraje, la conciliación y la negociación. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá D.C., 2007.

ISAZA Cadavid Germán. Derecho Laboral Aplicado, Tercera Edición, Ed. Grupo Editorial Leyer. Bogotá, D.C. 1999.

JARAMILLO, Mario. Justicia por Consenso. Introducción a los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá, 1996.

185

JUNCO VARGAS, José Roberto. “La Conciliación”. Tercera Edición. Ed. Jurídica Radar Ediciones. Bogotá, D.C. 2000.

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Colombiano, Parte General, Tomo I, 6a. Edición, Editorial ABC, Santafé de Bogotá, 1993.

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano- Parte Especial, Tomo II Séptima Edición. Ed. Dupré Ediciones. Bogotá, D.C. 1999.

Ídem. Ediciones 2005 y 2004, DUPRE Editores.

Ídem. Ley 446 de 1998 sus implicaciones en el Código de Procedimiento Civil. Págs. 108 a 111.

MARULANDA, Angela María, POSADA, María Soledad y MARULANDA, Luz Fabiola. La Conciliación en Materia Penal. Grupo Editorial Leyer. Santa Fe de Bogotá, 1998

MARTINEZ RAVE, Gilberto. Conciliación en el Procedimiento Penal Colombiano, Primera Edición. Ed. Biblioteca Jurídica Diké. Santa Fe de Bogotá, 1995.

MINISTERIO de Justicia y del Derecho. Dirección General de Prevención y Conciliación. Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, Bogotá, 1998

MINISTERIO del Interior y de Justicia. “La conciliación – Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” Ed. Legis. 2003.

MINISTERIO del Interior y de Justicia. Balance y Gestión de Resultados 2008. En: http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=121

ORTIZ PALACIOS, Iván David. Guía institucional de Conciliación en Laboral. Ministerio del Interior y de Justicia. Bogotá D.C., 2007.

PALLARES Bossa Jorge. Arbitraje, Conciliación y Resolución de Conflictos – Teoría, Técnicas y Legislación.” Ed. Leyer. Bogotá, D.C. 2003.

PALACIO Hincapié Juan Ángel. La Conciliación en Materia Contencioso Administrativa – Visión frente a la Ley 640 de 2002, primera edición, Ed. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Bogotá, D.C. 2001.

PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil, Parte General, Tomo I, Editorial

186

Temis, Santafé de Bogotá, 1992.

PALLARES BOSSA, Jorge. Arbitraje, Conciliación y Resolución de Conflictos. Editorial Leyer, Bogotá, 2006.

Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Volumen II, No.20, Santafé de Bogotá, 1996.

TAMAYO JARAMILLO, Javier, La indemnización de perjuicios en el proceso penal, Ed. Legis. Bogotá D.C., 2003.

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Auto del 9 de febrero de 1994. Magistrado Ponente: Dra. Clara Inés Vargas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Auto del 26 de mayo de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Ariel Salazar Ramírez.

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Auto del 8 de febrero de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Miguel Carrión Jiménez.

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Auto del 15 de febrero de 1994. Magistrado ponente: Dr. Edgardo Villamil Portilla.

TRIBUNAL SUPREMO DEL TRABAJO. Sentencia de Casación del 15 de Diciembre de 1948.

SIERRA RINCON, Néstor Antonio. La conciliación en Familia. Ed. Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, D.C. 2003.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. Quinta edición. Madrid, 2004.

187