la cesacion de pagosexplica que ese interés de examinar lo prologado, unido a su continuo trabajo...

ESTUDIOS SOBRE LA QUIEBRA

LA CESACION DE PAGOSpor el doctor Rafael Ríos Arrieta.

Prólogo del doctor Rafael Naranjo Ostty.

P R E F A C I O

El prólogo escrito para esta obra por mi estimado amigo el doctor Rafael Naranjo Ostty, por lo que menos puede imaginarse, me regocija. El motivo es, precisamente, el hecho de haber preferido para realizarlo, habilitado como está para emitir un juicio autorizado, el análisis del tema tratado en vez de la composición adjetiva de tono laudatorio, que muy sostenidamente caracteriza este tipo de presentaciones. De tal modo se explica que ese interés de examinar lo prologado, unido a su continuo trabajo profesional, rendido en casi cuatro décadas, le permitan a veces divisar horizontes más allá de mi meta, a la cual he llegado, modestamente, por el deseo de ahondar en un campo donde desenvuelvo mi actividad profesional y pedagógica, hasta donde no ha tocado el arado. Creo cumplir así, sobre todo, el deber supremo de la cátedra: estudiar e investigar.

Hubiera deseado esperar para publicar estas páginas, tener completo el resto de lo que vengo escribiendo sobre la quiebra, mas ello supone un transcurso de tiempo muy desproporcionado entre lo hecho y lo que falta por acabar.

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Después de todo, aquí se tropiezan muchas dificultades que impiden la celeridad y súmanse a las ordinarias, las de obtener algunas obras europeas muy importantes, ya agotadas, imponiéndose la necesidad de hacerlas fichar o viajar a consultarlas. Los contratiempos, a simple vista, están en el escaso material más a la mano, que por cierto no es el más aconsejable. Además, puede ser cierto ese rumor de sustituir nuestra legislación mercantil y una demora indefinida frustraría mi interés en insistir otra vez sobre la sustitución total — no simple modificación— de nuestro Código de Comercio.

La verdad es que no ha pasado por mi mente hacer un Tratado de Quiebra. Los hay muchos y muy buenos. Pero sí, elaborar unos cuantos trabajos sobre lo que considero más importante en la institución, digamos por caso: sus requisitos esenciales, los intervinientes de toda naturaleza, el estudio del proceso y sus actos más significativos y, finalmente, los aspectos penales de la quiebra. Así, renunciando en lo posible a las repeticiones, con un nuevo sistema y en todo momento con gran enfoque crítico, creo haber arrancado donde otros han terminado su jornada.

En este de mis primeros estudios sobre la quiebra espero, como antes, se me concedan las atenuantes merecidas por los que afrontan temas poco frecuentes y oscuros. Pero ahora puedo desenvolver mis pensamientos con la seguridad de que sus bases son más conocidas y de por sí ello es bastante alivio.

Quedaré satisfecho si la obra, con la elaboración sistemática que trato de darle, resulta de alguna utilidad. Y, como este primer paso me obliga a muchos más, espero que el tiempo y las oportunidades me proporcionen cómo terminar y publicar mis otros Estudios sobre la Quiebra.

P R O L O G O

El doctor Rafael Ríos Arrieta nos ha presentado para ser prologado, honrándonos con ello, un enjundioso estudio monográfico intitulado “ La Cesación de Pagos” , en el cual acomete con agudo criterio la explanación de las diferentes vicisitudes del Derecho Concursal a través del tiempo y del espacio y así, guiados por él, en una especie de viaje cultural, nos va describiendo, como amable cicerone, el procedimiento observado contra el deudor insolvente por los acreedores de éste, desde el de la manus injectio del Derecho Romano, cuando los acreedores perseguían para ser repartidos entre ellos proporcionalmente a sus créditos, no tan sólo el patrimonio de su deudor, sino también su persona misma, la que podían vender y prorratearse su precio y, aún más, estaban facultados para matarlo y distribuir su cadáver hecho pedazos, entre ellos, a manera de satisfacción de su sórdida voracidad1, partibus secanto (que lo partan en pedazos), hasta los más modernos procedimientos colectivos de quiebra como, por ejemplo, el de la Legge fallimentare italiana de 1942. Y, asimismo, en el decurso de ese trayecto ideal que con él vamos recorriendo, el autor nos habla de los diferentes sistemas jurídicos de quiebra existentes en la actualidad, como la Common Law, de los pueblos sajones; el derivado del Derecho Romano prevalente entre los pueblos latinos y, por último, el sistema de los pueblos germánicos (Alemania, Austria, Suiza, incluso Inglaterra), donde el procedimiento de quiebra es aplicable a todos los deudores en general, ejerzan o no el comercio. Y luego analiza nuestro Código de Comercio, enfrentándolo en lo atin-

1. A. Rocco: Il Fallimento. 1917. pág. 134.


gente a la quiebra con los avanzados procedimientos colectivos que en los tiempos actuales se estiman como a tono con las necesidades del tráfico mercantil, para, convencido, concluir diciendo “ que nuestra legislación mercantil continúa transitando caminos hartamente vetustos, abandonados por los Códigos tomados de modelo” . Dice el autor que la “ cesación de pagos” , o el sobreseimiento en los pagos, es el presupuesto necesario o el antecedente lógico de la quiebra; y, hablándonos de la quiebra voluntaria, donde la cesación de pagos no cuenta, nos dice que, cuando un comerciante acude ante la autoridad judicial a manifestar que se halla en estado de quiebra (art. 925 y siguientes del Código de Comercio), “El juez, cuando más, constatará el cumplimiento formal de los supuestos del art. 926, sin necesidad de prejuzgar sobre la existencia de la cesación de p a g os ... Basta con la confesión judicial del interesado para dejar sentada la cesación de pagos, declarar el estado de quiebra y continuar el procedimiento, ante tan revelador y explícito pedido” .

La cesación de pagos en las obligaciones mercantiles, decimos nosotros, es el elemento material, externo, de hecho, objetivo, que ha menester de justificarse para que una demanda de quiebra promovida por los acreedores del comerciante deudor sea declarada con lugar.

Cualquier acreedor, sea o no comerciante, esté o no vencido el crédito de que es titular, lo que tiene que alegar y demostrar en el proceso de quiebra, es su carácter de acreedor y que el demandado es un comerciante que ha cesado en el pago de sus obligaciones mercantiles (presupuestos indispensables).

Naturalmente, si estos extremos se alegan y el demandado los admite, sea expresamente o sea tácitamente, confesión ficta, no compareciendo al acto de litis-contestación, la demanda de quiebra habrá de ser declarada con lugar, pues, durante el procedimiento de cognición el juicio de quiebra se rige por el principio dispositivo y, solamente después que la quiebra es declarada, es que entra en juego el interés público y el Estado asume en cierta forma funciones tutelares de los intereses concursados.

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Hemos sostenido en otra ocasión que, para demandar la declaración de quiebra, al igual que para intentar la acción pauliana contra los deudores, que por maniobras fraudulentas buscan sustraerse al pago de sus deudas, la parte actora ha de ostentar el carácter de acreedora de la parte demandada, clara y ciertamente, de manera, indubitable, por no ser permitido sujetar a discusión ese menester en el juicio de quiebra o en el revocatorio de fraude de acreedores, porque ambas acciones, la de quiebra y la pauliana, sólo la pueden ejercer “ los acreedores” .

En lo atinente a la quiebra declarada ex-officio por el Tribunal Mercantil el autor se pronuncia en principio contrariamente a ello, diciendo: “ Nuestros jueces por actos propios no pueden intentar o iniciar de oficio una demanda de quiebra contra ningún comerciante, porque eso es una facultad privativa de los acreedores (art. 932)” , y luego añade: “ Muy distinto ocurre cuando, después de ser incoada una demanda por quien corresponde, y en razón de posteriores vicisitudes de subsunción o de otra índole, material o procesal, operables en un concurso mercantil, el juez, sin ser instado, esto es, de oficio, declara la quiebra; para lo cual sí lo faculta el art. 928, salvo que se trate de un comerciante muerto cuya declaratoria de quiebra sea pedida fuera de los tres meses siguientes a su deceso (art. 929) ” .

A nuestro entender, lo que el legislador quiso decir en la disposición transcrita (art. 929) es que, si durante la vida de un comerciante fallecido en estado de cesación de pagos, hubiese él solicitado del Tribunal se le acordara el beneficio de estado de atraso o de liquidación amigable, y ese beneficio se le negare, el juez puede declarar la quiebra ex-officio dentro de los tres meses siguientes al deceso del comerciante. Hacemos esta observación porque nuestro Código de Comercio, en su art. 907 como en el 911, ordena que, si el beneficio de liquidación amigable o de atraso, ya concedido, se hace nugatorio por las causas previstas por el art. 907 o el solicitado es negado, art. 911, debe ser declarada la quiebra ex-officio por el Tribunal.

Sin embargo nosotros, a pesar de lo ordenado por los artículos 907 y 911, afirmamos que no puede asegurarse de ma

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ñera absoluta que la quiebra en nuestra legislación mercantil puede ser declarada de oficio en ciertas ocasiones excepcionales, por cuanto en estos casos, los de los arts. 907, 911 y 929, por lo menos, hubo una instancia, no ya de los acreedores, ni expresamente del deudor, aunque sí por éste en forma indirecta, quien habiendo cesado en sus pagos pretendió no hallarse en estado de quiebra sino en el de atraso, o sea, en el de poder alcanzar el beneficio de liquidación amigable, solicitud esa que le fue negada.

En cuanto a los efectos en general de la declaratoria sin lugar de una demanda de quiebra y de la cosa juzgada, el expositor desarrolla el tema con suma claridad y precisión y termina el parágrafo diciendo, con relación a la referida sentencia, que, aun cuando quede ella definitivamente firme, “no causa estado y en consecuencia, si con posterioridad a dicho fallo el deudor incurre en cesación de pagos, podrá (el mismo acreedor) demandarlo nuevamente sin que pueda oponer la cosa juzgada, amandado victorios no tendría acción que deducir contra él por resarcimiento de daños y perjuicios, por cuanto, evidentemente, el demandante tuvo razones suficientes para litigar, puesto que al acogerse el demandado al beneficio de atraso, hubo de admitir indudablemente que, en efecto, había cesado en el pago de sus obligaciones mercantiles (presupuesto objetivo de la declaración en quiebra).

No quiero poner punto final a mi encargo, antes de expresar mis parabienes al doctor Ríos Arrieta, lo cual hago con satisfacción, por el magnífico aporte que con su trabajo monográfico sobre la cesación de pagos ha hecho a nuestra cultura jurídica, por ser ésa, la cesación de pagos, una de las instituciones de nuestro derecho mercantil menos trajinada, por no decir in- tocada, por nuestros tratadistas patrios. La magnífica monografía que prologamos está robustecida por una bien seleccionada bibliografía, proveniente de las más preclaras autoridades en la materia.

Sinceramente opinamos que la divulgación o publicidad de “ La Cesación de Pagos” , del doctor Rafael Ríos Arrieta, será de mucha utilidad para jueces, abogados y estudiantes de Derecho.

Doctor Rafael Naranjo Ostty.

I N D I C E

Capítulo Primero

INTRODUCCION

Pag.

1. Notas generales. La legislación y la doctrina actuales................. 592. La ley vigente y la realidad venezolana.......................................... 603 . Nuestra falta de jurisprudencia .......................................................... 604. Necesidad de una renovación doctrinaria........................................ 605. Nuestro atraso legislativo y las ineficaces reformas del Código

de Comercio. Conceptuación del Derecho M ercantil.................. 616. La cesación de pagos como creación t íp ic a ..................................... 62

Capítulo Segundo

PLANTEAMIENTO DEL TEMA

7. Derecho Romano. Improcedencia de fijar allí el origen de la cesación de pagos ...................................................................................... 62

8. Derechos Medieval y Moderno. El Constituto de Siena 1262.Derecho francés .................................................................................... 63

9. Derecho positivo. Referencias al Derecho venezolano. Derechosustancial y formal. El elemento contencioso .............................. 64

10. El requisito de la cesación de pagos como supuesto esencial delestado de quiebra. El art. 914. La tesis de la jurisprudencia que admite una quiebra de hecho ........................................................... 65

11. Derecho comparado. Los Acts o f B ankrupty ................................. 6612. Derecho estatutario. La enumeración de los actos de quiebra . . 6713. La ejemplificación y la doctrina moderna. La declaración gene

ral sobre la cesación de pagos y su individualización por actos • • 67

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Capítulo Tercero

INVESTIGACION DE LA CESACION DE PAGOS

Pag.

14. La necesidad de una diferenciación. La falla en la apreciación delos supuestos: demanda de quiebra y declaración de quiebra . . 68

15. La quiebra de oficio. Su concepto. Notas al Derecho venezolano 691 6 . El caso del art. 938. Su consideración .......................................... 7017. La quiebra voluntaria. Solicitud del quebrado ............................ 7118. La quiebra necesaria. Demanda de qu iebra ................................... 7119. La pluralidad de acreedores y el derecho individual a promover la

quiebra ...................................................................................................... 7220. Nuestra opinión ..................................................................................... 7321. Demanda de quiebra y estado de qu iebra ........................................ 74

Capítulo Cuarto

CONCEPTO DE LA CESACION DE PAGOS

22. Breve reseña. El Código de Comercio francés de 1807 ................. 7423- Cesación de pagos y falta de pago. Doctrina clásica. Crítica . . 7524. Límites de esta concepción ................................................................. 7525. Cesación de pagos e incumplimiento. Quiebra y hecho jurídico 762 6 . Las observaciones de Bonelli. Incumplimiento e insolvencia . . 7627. Incumplimiento singular. Falta de pago de una sola obligación

y demanda de quiebra. Análisis doctrinal .................................. 7728. La opinión le Jiménez Huebra .......................................................... 7829. Cesación de pagos e insolvencia. Advertencias sobre los Derechos

español y mejicano. Nota al Derecho fra n cés ............................. 7830. Consecuencias de esta conceptuación económica ........................... 8031. Quiebra y desbalance. Otras vinculaciones .................................... 8032. Cesación de pagos e impotencia patrimonial. La importancia de

la conceptuación de Bonelli ............................................................... 8133. La doctrina en la actualidad. La teoría procesal de Viterbo . . . . 8234. Reflexiones a esta conceptuación ........................................................ 8335. Nota de recapitulación .......................................................................... 83


Capítulo Quinto

ASPECTOS PROCESALES DE LA CESACION DE PAGOS

Pag.

36. La prueba de la cesación de pago. Alcance de las demostraciones 8437. Proposición de una m etodolog ía ........................................................ 8538. Cesación de pagos a p ro b a r ................................................................. 8639- Falta de prueba de la cesación de p a g o s .......................................... 8640. Las costas. Las costas y la falta de prueba de la cesación de pagos 8641. Los daños y perjuicios. Insuficiencia de la simple declaratoria

sin lugar. Extensión de la indem nización....................................... 8742. Efectos de la declaratoria sin lugar. Cosa Juzgada...................... 8843. Fijación de la cesación de p a g o s ........................................................ 8844. La necesidad de dilucidarlo y fijarlo ............................................... 8945. Justificación del principio ................................................................... 8946. Proposición de una g u ía ........................................................................ 9'047. Conclusión ................................................................................................ 91

Capítulo Sexto

PANORAMA FINAL

48. Ambito legislativo................................................................................... 9149. La quiebra y las reformas del Código de C om ercio ....................... 9250. Nuestra doctrina. Su ausencia. Referencia autoral. Realidad ve

nezolana y "Legge fallimentare” ....................................................... 9351. Nuestra práctica forense. Vicios y excesos ...................................... 9452. Nuestra jurisprudencia. A n á lis is ........................................................ 9553. Nuestro Código de Comercio. Crítica. La necesidad de su sus

titución ...................................................................................................... 96

Indice bibliográfico ........................................................................................ 97

I N T R O D U C C I O N

1.- Escribir sobre Derecho Concursal, y así está comúnmente admitido, resulta sumamente ambicioso. No aspiro desbordar los límites de esta afirmación y me conformaría en esta oportunidad con fijar e ilustrar algunos principios, recoger soluciones y asentar algunas opiniones propias ya conocidas por la benevolencia de aquellos a quienes no resulta novedad mi dedicación al Derecho Mercantil. Sé que al adentrar en este vastísimo campo de la quiebra fertilizan los inconvenientes al reducir el estudio a un determinado asunto y, más todavía, en un país como el nuestro, cuya legislación mercantil continúa transitando caminos hartamente vetustos, abandonados por los códigos tomados de modelo.

En Italia, la quiebra tiene ahora directrices diferentes a las pretéritas y, mientras la doctrina sobre el Decreto núm. 267, del 16 de marzo de 1942 ( “ legge fallimentare” ) , que rige allí actualmente esta materia, ya abunda1, nosotros aún, quizás al impulso exigente de nuestro Código de Comercio, continuamos la consulta de autores cuya doctrina está seriamente objetada o no tiene la misma eficacia de antes a fuerza de los cambios operados en la institución, francamente mayores de los que a primera vista parecen advertirse 2.

1. Brunetti, A .: Lezioni di Diritto Concorsuale. Padua, 1943. De Semo, G.: Diritto Fallimentare. Florencia, 1946. Lordi, L.: Il fallimento e le altre procedure Concorsuale. Nápoles, 1946. Messineo, F.: Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, 1955. Provinciali, R.: Manuale di Diritto Fallimentare. Milano, 1955 (tercera edición). Satta, S.: Istituzioni di Diritto Fallimentare. Roma, 1948 (tercera edición).

2. Ver: infra, núm. 48 y sigs.


2.- Lo inadecuado del sistema legislativo venezolano a las necesidades de nuestro tráfico comercial y las graves vicisitudes atravesadas actualmente por un número en constante ascenso de patrimonios mercantiles seriamente afectados económicamente son, entre otros muy serios, motivos de reclamo de un estudio profundo para esos problemas jurídicos afectantes de la empresa y, por consiguiente, la quiebra, privada del enfoque monográfico de nuestros estudiosos y mercantilistas de gran valía; muertos unos, vivos otros, algunos limitados a recordar más que indagar, sobre el particular, muy pocos dedicados a realizar en la cátedra, ayer brillantemente profesada, el estudio obligado y ligero de estas importantes cuestiones y casi todos propensos a expresar su pensamiento por tentativas de ensayo o artículos 3.

3.- Acrecen la necesidad a la cual me vengo refiriendo una jurisprudencia reciente, nacida en medio de la irrupción violenta, la realidad excusa lo pleonásico de los procesos concúrsales mercantiles en nuestros tribunales y, por lo mismo, falta del rango categórico de tal al carecer de madurez y padecer vacilaciones e incertidumbres. Al fin, la realidad nos calca un panorama cuyos trazos fundamentales son un resultado de las carencias de una legislación apropiada a las exigencias presentes y tradición de doctrina matizada de realidad social venezolana, del real distanciamiento con las ideas clásicas del instituto y del más grande con los nuevos principios rectores surgidos por el incremento en los estudios sobre los asuntos concúrsales.

4.- Resultaría al menos alentador que jueces y abogados, para enmendar el descuido, en vez de componer fallos y alegatos rutinarios, dejásemos a un lado ese fárrago de repeticiones pa~ lutantes en la atmósfera turbadora, agitada, de los estrados y signáramos nuestra obra con doctrina adecuada y, hasta donde sea permitido, progresista. Estamos ante una comprobación evidente cuando indicamos en la actividad judicial un olvido de la naturaleza misma y razón de ser del Derecho Mercantil, caracterizado hoy por la empresa, no la feria, los mercados o los actos de comercio; el empresario, no el mercader antiguo ni el comerciante de ayer y la contratación en masa, ya que el debilitamiento

3. Ver: infra, núm. 50 y sigs.

de la contratación individual, al estado civil, es innegable signo suyo. Más absurdo que en ninguna otra manifestación del Derecho resulta forzar sus concepciones a permanecer estáticas y estancadas, porque el Derecho Mercantil tiene asegurada una función creadora permanente al reconocer la ley los usos, las costumbres engendradas por el movimiento comercial y avanza, vive y palpita de acuerdo con las necesidades actuales, no del pasado.

5.- En materia de legislación mercantil padecemos un atraso ostensible4. Nuestro Código todavía se vertebra sobre el comerciante, los actos de comercio y muchos sistemas e instituciones dejados atrás hace ya tiempo, debido a la implantación legislativa de las teorías de la empresa y del empresario. Continuamos refiriéndonos a los fondos de comercio y al contrario, nos resulta extraño oir hablar del aviamiento de la hacienda, de las nuevas concepciones en torno a las personas jurídicas colectivas y tantas otras variedades que salpican las leyes y la literatura mercantil contemporáneas latina y sajona, principalmente.

Mantengamos fresco en nuestra memoria que el Derecho Mercantil no existió como tal en la antigüedad clásica y en el presente no es lo que fue ayer y mañana deberá ser, como ya se vislumbra, derecho de la empresa como organización y de los

4. La ineficacia de las reformas sufridas por nuestro Código de Comercio en 1904, 1919, 1938, 1942, 1945 y 1955, para referimos nada más a las de este siglo, pone de manifiesto el fracaso de los intentos legislativos para proporcionar un instrumento eficaz. Hasta hace poco, en mis estudios y en la cátedra, había sostenido la necesidad e inminencia de una reforma a fondo. Ahora jne convenzo que la labor requiere un esfuerzo mayor, porque el Código reclama con urgencia ser sustituido totalmente. Para ser bien preciso, al destacar las consecuencias de la última reforma, digamos que con ella se introduce la sociedad de responsabilidad limitada, pero el vacío que pensó llenar nuestro legislador, al sancionar dicha reforma, tiene fallas como estas: falta de tratamiento de los asuntos específicos de este tipo de sociedades relacionados con la exclusión de los socios, cuando son administradores; deficiente régimen de administración y administradores, ausencia de tratamiento de los problemas de técnica originados por el crédito social y la extensión de responsabilidad, con la consiguiente permisibilidad de usos y abusos de prestaciones accesorias, pactos reservados, emisión de obligaciones, etc. Dicho en pocas palabras, los legisladores no tuvieron en cuenta los problemas advertidos por la doctrina, los planteados por la práctica y los numerosos ya solucionados por las leyes, como la española de 17 de julio de 1953, todavía olorosa a tinta de imprenta para entonces.

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contratos ontológicamente pertenecientes a ella y nada más; tales el de seguro, bancario, agencia, transporte, almacenes generales, venta sobre documentos y otros inconcebibles fuera de la órbita organizativa comercial y los negocios en masa. De allí que la nueva tendencia legislativa sea un Código Civil Unico de obligaciones, con inclusión de las mercantiles extendidas al público, bien sea comerciante o no uno de los contratantes, en consideración de los negocios de la hacienda organizada, y un Código de Comercio para regular la vida interna y de relación de la empresa junto con los contratos que, por su naturaleza, le corresponden 5. Ojalá deje de ser mesiánica muy pronto la esperanza de ver nuestra legislación mercantil puesta al día.

6.- Junto con muchas cosas más, que la brevedad obliga a callar, conviene tener presente todo lo sostenido anteriormente para darnos cuenta hasta dónde conduce la imprecisión que rige en nuestra ley, la cual persiste pese a las numerosas reformas del Código, y, para no perder de vista que vamos a estudiar una creación de Derecho Mercantil en su sentido más típico, algo que nació con los usos del comercio y después se convirtió en un principio legal, al ser recogido por el legislador.

PLANTEAMIENTO DEL TEMA

7.- Derecho Romano. La cesación de pagos no es una creación legislativa, antes por el contrario su concepto es doctrinario y eso no suele ser advertido suficientemente 6, de suerte que los principios generales utilizables para servir y guiar al juez a fundamentar su resolución y las apreciaciones de otros, serán doctrinarios, si se desea una interpretación acertada, al menos real.

Como ocurre con muchas instituciones jurídicas, el origen de la quiebra y el germen de la cesación de pagos se han querido

5. Este criterio de división de materias tiene un antecedente muy significativo, pues fue el adoptado por la comisión de reforma del Código Civil italiano, en 1940.

6. Ver: Yadarola, Mauricio: Algunos aspectos fundamentales en la nueva ley de quiebras. Revista Crítica de Jurisprudencia, T. III, pág. 435.


plantear en el Derecho Romano 7. Estudioso del Derecho Mercantil y quizás por la concepción que de él profeso, no soy de quienes precisan necesariamente el nacimiento de sus instituciones en el Derecho Romano, cuyo carácter de fuente jurídica maravillosa y admirada, por lo demás, todos reconocemos y nadie discute.

Muy particularmente me atrevo a sostener que no basta darse en Roma la “manus injectio” , la “ bonorum venditio” , la “ bonorum distractio” , la “ cessio bonorum” y varias modalidades de ofrecerse o entregarse en bloque los bienes del deudor a la disposición de los acreedores, a prorrata o sin ella, para fundar en eso la presencia de la quiebra. Allí el interés, el móvil del deudor era evitar una nota infamante o la prisión, con lo cual se está muy distante de un reconocimiento o declaratoria de quiebra. En el Derecho Romano, ni en ningún otro, el convenio entre el deudor con sus acreedores comporta ordinariamente una cesación de pagos o existencia de un estado de quiebra y esto suele omitirse.

8.-Derechos medieval y moderno. La quiebra, aun la palabra misma, su proceso y el concepto de cesación, ofrecen sus primeras manifestaciones en el Derecho Medieval, concretamente en el derecho estatutario italiano, cuyos fallimentos (de “ falliré” , fallar) y bancarrotas (ruptura del banco en la plaza del mercado), sí perfilan con características inequívocas la institución. Admito la presencia de ese derecho de la coacción, la violencia, como medio de provocar el pago y la aplicación del instituto a comerciantes y no comerciantes. Pese a tales grietas, muy propias de algo que trata de darse su propia forma y manera de ser, puede precisarse su origen en las ciudades de Bolonia, Brescia, Florencia, Génova, Milán, etc., en la Edad Media, y fue en el “ Constituto de Siena” de 1262, donde apareció por primera vez la palabra “ cesante” , para designar al deudor en

7. Conf. para citar algunos de los más destacados. Percerou, J.: Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaire. Segunda edición, núms. 6, 8, 9, 10 y 11. Thaller, E.: Des faillites en droit comparé. Núms.6 y 17. Pipia, U.: Del Fallimento. Núm. 6, nota 1. Rocco, A .: Il fallimento. Teoria generale e origine storica. Pàgs. 139 y sigs.


estado de quiebra8. Tal como la conocemos modernamente y nos ha llegado acá, la quiebra es obra del derecho francés, principalmente, y luego del derecho italiano, cuya legislación y doctrina la han colocado en una altura no superada por ningún país de derecho codificado.

9.- Derecho positivo - Referencias al Derecho Venezolano.A grandes rasgos podemos caracterizar la quiebra, dentro de nuestro positivo, como una institución privatística, porque el hecho económico jurídico de la quiebra precede al hecho económico-procesal, o sea el juicio de quiebra. Recójase, para acentuar esta nota, el interés dominante de los acreedores, del deudor, los terceros y demás intervinientes, a quienes la doctrina italiana designa como “ órganos” . No creo que el hecho de conocer los Tribunales para establecer la “ conditio iuris” del estado de quiebra haga prevalecer, por sobre todos los supuestos, el derecho procesal sobre el derecho material, porque, de no declararse la quiebra, no tiene posibilidad de aplicación el orden procesal especial al cual está sometida.

La quiebra, como estado de hecho, encaja dentro del derecho privado. La quiebra, como estado declarado judicialmente, y esto último sí es comúnmente admitido, ostenta un predominio del derecho formal.

Debe reconocerse que entre nosotros, y en la mayoría de las legislaciones donde imperan sistemas similares, la quiebra participa del derecho sustantivo y del derecho formal, en la proporción señalada. Esta doble faz también se advierte en su configuración de derecho-deber, según se la demande o manifieste.

Se aplica a personas (comerciantes individuales y sociedades) y patrimonios en un juicio único, no susceptible de ser sustituido por otro concursal, condicionado a determinado presupuesto y, entre ellos, la cesación en el pago de obligaciones mercantiles, normalmente. Separando las discusiones surgidas en

8. Para un estudio detallado de los antecedentes medievales de la quiebra, puede consultarse: De Semo, G.: Ob. cit., pág. 31. Pipia, U.: Ob. cit., pág. 7. Percerou, U.: Ob. cit., pág. 13. Azzolina, U.: II fallimento e le altre procedure concorsuali. Págs. 6-9. Navarrini, U.: Trattato di Di- ritto Commerciale. Tomo VI, págs. 13 y sigs.

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torno a las imperfecciones de la teoría del proceso, podemos advertir en sus trámites las características de una ejecución colectiva para liquidar el patrimonio del deudor, según revelan los datos de universalidad, las intervenciones multilaterales en las situaciones jurídicas planteadas, desapoderamiento de los bienes del deudor y la sustitución de éste en la administración por los órganos de la quiebra9.

A consecuencias de la especialidad en la constitución y desenvolvimiento de la relación procesal, resulta propio hablar de un juicio, considerada la posibilidad de ocurrir contestaciones, impugnaciones y oposiciones que, en la contraposición de intereses, se pueden hacer valer, mucho más si observamos que el legislador, en los arts. 942, 946 10, etc., usa muy concretamente la palabra “ juicio” , realidad confirmatoria de nuestro parecer. En realidad, es un juicio muy especial, pero eso no implica la necesidad de impartir al procedimiento una rigidez inadmisible y contraria a los artículos 8, 9, 1.080, 1.099, 1.104 y otros.

10.- Limitado como está el objeto de estudio nos toca, para adelantar estos comentarios, señalarlo. En efecto, el art. 914 del Código de Comercio establece:

“ Art. 914. El comerciante que no estando en estado de atraso, según el Título anterior, cese en el pago de sus obligaciones mercantiles, se halla en estado de quiebra. El comerciante no puede intentar el beneficio de cesión de bienes.

La disposición anteriormente transcrita es capital. Establece en nuestro derecho, expresa y categóricamente, el requisito de la cesación de pagos como presupuesto esencial del estado de

9. Atribuir al juicio de quiebra un carácter ejecutivo es suceso frecuente en la doctrina. Pueden citarse como principales casos de disentimiento: D’Avac, para quien tiene un predominante carácter administrativo: La Natura Giuridica del Fallimento, pág. 20. Apodaca y Osuna asigna al proceso de quiebra las características del juicio de cognición, jurisdicción voluntaria, de ejecución y pura administración: Los presupuestos de la quiebra, págs. 183-184. Gustavo Bonelli rebate enérgicamente la opinión que destaca la faz de jurisdicción voluntaria en la quiebra, propuesta por algunos, como los autores acabados de citar, en razón de presentar incidentes contenciosos que requieran pronta solución: Del Fallimento. T. I, pág. 114.

10. Salvo expresa advertencia, estos artículos y los citados de ahora en adelante se refieren al Código de Comercio.


quiebra. Podría llegar a decirse, desconociendo la unanimidad acertada de la doctrina, tal como acostumbró la jurisprudencia francesa a raíz de la ordenanza de 1673, que en ese art. 914 puede haber base para sostener la existencia de la quiebra de hecho en nuestra legislación. Que basta al comerciante no estar en atraso y cesar en el pago de obligaciones mercantiles para hallarse virtualmente en estado de quiebra. Mas ello, en realidad, no es así. En el derecho patrio sí hace falta la sentencia que convierta en quiebra de derecho el estado preexistente al momento de la cesación de pagos. De otra manera no tendrían razón de ser los arts. 928, 935 y 936, por citar unos bienes precisos 1X.

Fuera del art. 914 citado no existe en nuestro Código de Comercio una disposición explicativa o complementaria de la fórmula genérica “ cesación de pagos” 12, ni tampoco él indica los actos sintomáticos de la quiebra.

1.- Derecho Comparado.— De vez en cuando, la ley extranjera enumera los actos reveladores del contenido de dicha cesación, tal como se hizo en el Código de Comercio francés de 1807 y sucede más propiamente, en Estados Unidos e Inglaterra, donde se denominan “Acts of Bankruptcy” , entre los cuales se señalan: incumplimientos, cesión de bienes a los acreedores, enajenación fraudulenta por donación u otros medios de transferencia de todos o parte de los bienes, huida al extranjero, del

11. La tesis de la jurisprudencia que admite una quiebra de hecho la expone certeramente Thaller en su Traité Elementaire de Droit Commercial, págs. 1.042 y sigs.: “ La jurisprudencia admite la existencia de una quiebra de hecho. . . ; la cesación de pagos comporta ipso facto la quiebra del. comerciante” . El fundamento es la falta de exigencia de declaración en juicio establecida por el art. 437, cuyo texto guarda mucha semejanza con lo dispuesto en el art. 914 del Código de Comercio venezolano. La tesis contraria, de la doctrina, según el mismo autor, es así: “ La quiebra forma un régimen indivisible, cuyas reglas de fondo están íntimamente ligadas a las del procedimiento legal. La quiebra existe en virtud de la cesación de pagos, pero es el juicio declarativo lo que vivifica ese régimen. . . ; el art. 437 enuncia un principio solamente” . Ob. cit., pág. 1.715.

12. Bajo este aspecto resulta interesante la ley belga de 1851 que, en su art. 437, agregaba al hecho de la cesación la modalidad que resulta de las palabras “ y cuyo crédito se encuentre quebrantado” . Cfr. Riva- rola, Mario: Tratado de Derecho Comercial Argentino. T. V, pág. 76.


domicilio habitual sin noticia del paradero y expropiación infructuosa, etc.13.

12.- Resulta sumamente notable verificar que ya, en el derecho estatutario italiano, se comenzó a sentir la insuficiencia de la expresión “ cesación de pagos” y, como observa Apodaca y Osuna14, se trató de hacer cierta enumeración: la fuga, de la ocultación, la falta de pago, la rotura, la confesión del deudor, la notoriedad, la pública voz. Todos esos y otros más, eran hechos revelatorios del estado de quiebra.

13.- Modernamente no se puede decir que sea muy general de tendencia a ejemplificar. Así, por ejemplo, Lyon Caen y Renault se abstienen de hacerlo 15. Distinto método empleó Thaller, quien, refiriéndose a estos actos de quiebra establecidos por la doctrina, cita al protesto de los efectos de comercio, la proposición de liquidación amigable rechazada por la mayoría de los acreedores, la fuga inexplicable del deudor y la cesión o venta del fondo de comercio en los casos que el precio no se reparte a los acreedores. Su conclusión más lógica no puede ser: “ La materia es excluyente de toda reglamentación precisa” 18.

Bonnelli intentó una clasificación de los hechos reveladores de la cesación de pagos y fijó estos grupos. Primero: Hechos de manifestación directa, que importan un reconocimiento implícito o explícito: a) confesión expresa, judicialmente o extrajudicial; b) confesión implícita: 1. Fuga, ocultación, alejamiento. 2. Clausura del negocio. 3. Hurto u ocultación de mercaderías o muebles. 4. Distracción, dispersión, donación de todos los bienes. Segundo: Hechos de manifestación indirecta, que ocurren cuando el deudor evita revelarse insolvente y deja que los acontecimientos sigan su curso o bien simula una insolvencia artificiosa:a) incumplimientos, b) todos los expedientes a que puede recu

13. Ver: Bankruptcy Acts de 1833 y 1914, especialmente el art. 1* de esta última, respecto al derecho inglés. Sobre el derecho norteamericano: Bankruptcy law de 1898 y sus reformas, principalmente la de 4 de marzo de 1933.

14. Ob. cit., pág. 55.15. Ob. cit.16. Ob. cit., núm. 1.773.


rrir el deudor precisamente para evitar los incumplimientos y no incurrir en quiebra17.

Por razones de técnica y sin desestimar los graves inconvenientes que ello ha traído, me inclino a reconocer cierta superioridad de una declaración general sobre la cesación de pagos a su individualización por actos, sistema este último que no ha logrado desplazar al latino, el cual, con más o menos variantes, se ha impuesto y rige en la mayoría de las legislaciones.

INVESTIGACION DE LA CESACION DE PAGOS

14.- Necesidad de una diferenciación.— Tratemos ahora de inquirir a quién corresponde analizar y calificar los hechos del estado de quiebra o sean las circunstancias constitutivas de la cesación de pagos “prima facie” , esto es, cuando se trata de preparar, intentar, iniciar una demanda para obtener su constatación judicial o, simplemente, hacer la manifestación del estado de quiebra.

Nos hemos acostumbrado, al tratar sobre la materia, a ocuparnos de inmediato, a presentir o atestiguar una aparente pugna y contradicción entre disposiciones legales y pareceres de autores. Prescindamos de esa idea absurda de fijar una noción por anticipado y utilicemos para nuestro análisis un elemento poco trajinado. Acabo de referirme al Códico de Comercio venezolano y antes, a la posibilidad que tal Ley ofrece para “ iniciar” o “ declarar” una quiebra de oficio permitiéndome aclarar, desde ya, que un largo trecho procesal separa a dichos vocablos, en el ilimitado campo de lo concursal-mercantil.

Aprecio, a lo largo de tan interesante asunto, una falla en la apreciación de los presupuestos de la quiebra y creo que en una valoración adecuada puede estar la solución. Veamos. Cuando se trata de dilucidar si un juez mercantil puede o no indagar de “motu proprio” un estado de cesación de pagos, o sea, actuar espontáneamente, sin instancia de alguien, o establecer la suficiencia de determinados hechos en relación con la falta de pago

17. Ob. cit., T. I, núm. 46.

LA C E S A C IO N DE PAG O S 69

de obligaciones mercantiles contraídas por un comerciante para promover, en consecuencia, el debido proceso, proceder a la subsiguiente declaratoria de quiebra y someter al deudor al juicio respectivo, conviene recordar que nuestro juez mercantil está impedido de actuar a impulso propio, exceptuando los casos extraordinarios señalados por el Código de Comercio. Lo general y normal es la instancia de parte. Importa fijar luego, que no hay juicio de quiebra sin una previa declaración judicial de la misma, que una cosa es pedir, solicitar, provocar una declaración de quiebra (arts. 913 y 932) y otra declararla, mediante la sentencia del art. 937, bajo las manifestaciones de: “ declarar formalmente la quiebra” (art. 928), “ declarar el estado de quiebra” (art. 938) o “pronunciarla” (art. 929), términos empleados por el legislador para referirse a un solo objeto: la sentencia de quiebra. Entonces, pedir, iniciar, promover, demandar una quiebra resulta distinto a declararla, bajo cualquiera de los pronunciamientos usados en el Código a ese fin.

15.- Quiebra de Oficio.— Nuestros jueces, por actos propios no pueden intentar o iniciar de oficio una demanda de quiebra contra ningún comerciante porque eso es una facultad privativa de los acreedores (arts. 93 y 932). Muy distinto ocurre cuando, después de ser incoada una demanda por quien corresponde, y en razón de posteriores vicisitudes de subsunción o de otra índole, material o procesal, operables en un aconcurso mercantil, el juez sin ser instado, esto es, de oficio, declara la quiebra; para lo cual sí lo faculta el art. 928, salvo que se trate de un comerciante muerto cuya declaratoria de quiebra sea pedida fuera de los tres meses siguientes a su deceso (art. 929), o se contemple su prohibición, en determinados casos (art. 938).

Se entiende la quiebra de oficio cuando el juez, sin ser provocado por alguien, dispone abrir por su cuenta el procedimiento colectivo, en uso de una facultad legal atributiva de tal poder. De allí que ni tan siquiera podría pensarse en una quiebra “ ex oficio” en el caso del art. 907 según el cual, realizadas determinadas circunstancias y formalidades, el Tribunal puede revocar la liquidación amigable acordada con motivo de un atraso y declarar la quiebra. Dentro de los supuestos de este artículo el juez actúa, prácticamente, constreñido por las múltiples situaciones


contempladas en dicha disposición y además, no abre el procedimiento colectivo, sino que lo transforma, en virtud del fracaso de la liquidación amigable.

La apertura de quiebra “ ex officio” , justificada por razones de protección de intereses de deudores ausentes y necesidad de sancionar los delitos de la quiebra, declina en el derecho continental europeo. No así la declaración de oficio, cuya actuación legislativa más reciente encontramos en el art. 6 de la “ legge fallimentare” italiana de 1942.

16.- El caso del art. 938.— Nuestro Código de Comercio únicamente permite a los jueces de Primera Instancia Mercantil, Primera Instancia Civil y otros inferiores de esta jurisdicción, llevar a cabo de oficio medidas amplias de aseguración de bienes ya sean las de posición de sellos, inventario de bienes, las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y otras más a sus criterios, en resguardo de intereses abandonados. La ley deja al prudente arbitrio de los jueces el decreto de tales providencias en los casos de concurrir, junto con los demás requisitos del artículo 938, los extremos de fuga u ocultamiento de deudores, con la finalidad de tutelar intereses de los acreedores.

Con estricto rigor estas medidas de conservación patrimonial no pueden equipararse a un acto propio de la quiebra, ni menos a otro suyo insoslayablemente preparativo. Las cosas bajo este proceder protegidas no tienen indicadas legislativamente un destino especial y sobre ellas los acreedores, según las circunstancias, pueden asegurar el resultado de sus acciones individuales, o concúrsales de cualquier naturaleza (quiebra o concurso de acreedores). Los motivos para fundamentar lo antes sostenido se destacan con claridad meridiana y si algunos se desean, podemos remitirnos al mismo art. 938, que se refiere a deudores —no a comerciantes— , a obligaciones — sin mencionar su naturaleza— , a escritorios cerrados y no necesariamente a máquinas u otros bienes de obligado empleo en una empresa o establecimiento comercial. La misma disposición señala dar cuenta, indistintamente, al Juez de Primera Instancia Mercantil o Civil y, finalmente, indica dictar las providencias del caso las cuales pueden ser acordar un depósito, una venta, etc., y no forzosamente una actuación de necesaria ocurrencia en la quiebra.


El abandono del negocio y la fuga u ocultación de su dueño, cuando lo primero es total y el resto es tan apresurado que ni siquiera se deja apoderado o se conoce el paradero, son posibles razones para estribar una demanda de quiebra y forzosas para decretar el arresto del fallido luego de ser declarada aquélla, según se legisla en el art. 949, pero resulta exagerado tomar como prueba plena de la cesación de pagos la ausencia temporal del comercio, así no haya dejado administrador, o el cierre del negocio así no sea definitivo, porque puede suceder que ocurran ambas cosas y, sin embargo, el deudor esté al día en sus cumplimientos, esto es, no tenga obligaciones mercantiles cumplidas pendientes de pago. La fuga por sí sola, sin obligaciones vencidas e impagadas, no configura el estado de quiebra.

17.- Quiebra voluntaria.— Distintas son la normatividad y técnica de los arts. 925 y sigs. Es allí el propio comerciante quien, hallándose en estado de quiebra, tiene la obligación, el deber, de concurrir ante el Juez de Primera Instancia en lo Mercantil para hacer la respectiva manifestación de encontrarse en dicho estado, cumpliendo al comparecer los otros requisitos fijados al efecto. El juez, cuando más, constatará el cumplimiento formal de los supuestos del art. 926, sin necesidad de prejuzgar sobre la existencia de la cesación de pagos ni mucho menos sobre el reconocimiento de la quiebra, a pesar de contar con elementos suficientes para determinar la situación financiera y patrimonial del comerciante, tales como el escrito del caso, el balance, la memoria, etc. Basta con la confesión judicial del interesado para dejar sentada la cesación de pagos, declarar el estado de quiebra y continuar el procedimiento, ante tan revelador y explícito pedido.

18.- Quiebra necesaria.— Nos resta analizar la última posibilidad, o sea la quiebra solicitada por los acreedores (arts. 931 y 932), caso de frecuente y cotidiana ocurrencia. En tal supuesto corre a cargo de los interesados en provocar la constatación y subsiguiente declaración indicar, razonar todos los hechos y circunstancias constitutivos de la cesación de pagos. Se inicia, de consiguiente, el planteamiento de la estimación de concurrencia de acreedores en la quiebra18.

18. Ver: infra, núm. 27.

72 RAFAEL RIO S AR RIETA

19.- La pluralidad de acreedores.— Una corriente de opinión sostiene el fundamento de la quiebra en una hipótesis de pluralidad de acreedores y su primer argumento es legislativo: el Código emplea la palabra “ acreedores” , lo cual hace suponer una exigencia de dos personas, por lo menos, jurídicamente aptas para accionar en quiebra al deudor. El paso siguiente y lógico es la referencia a los respectivos artículos — entre nosotros 928, 931, 932, etc.— , en los cuales la ley se refiere a “ los acreedores” .

Se agrega que resulta imprescindible la concurrencia de “ los acreedores” porque la quiebra es un proceso colectivo, concursal y, de estar presente uno sólo al instarla y más tarde en el juicio, el proceso carece de un elemento natural por esa singularidad. De suerte que, en presencia de un acreedor nada más, lo correcto es el ejercicio de una acción individual, no concursal. De acuerdo a este modo de razonar, se obtendrían con la acción pauliana los mismos efectos producidos por la retroacción operable en la quiebra.

Se objetan los razonamientos anteriores al sostener que, cuando la ley habla de “ acreedores” , es porque el legislador da por sentada esa pluralidad. El plural “ acreedores” no quiere decir que la demanda de quiebra la deban promover dos o más acreedores, sino “ cualquiera” o “ cualesquiera” de los acreedores. Además el concurso, de producirse, se origina con la sentencia con que declara la quiebra, no con la demanda que la inicia, como se colige de algunas disposiciones del juicio de quiebra, el cual, de paso aclarado, establece un régimen especial de nulidades que supera al ordinario de la acción pauliana, cuando menos por la simplificación y las propias soluciones, acá contempladas en los arts. 945 y 946. La pluralidad de acreedores, digámoslo con Satta19, es natural a la quiebra, pero, en líneas estrictamente jurídicas, no es esencial y este mismo criterio está sostenido, brillante y categóricamente por D’A va c20.

En el mismo sentido se pronuncia Thaller: todos los acreedores tienen derecho individualmente a promover la quiebra, por

19. Ob. cit., pág. 73.20. La natura giuridica del fallimento, págs. 58 y sigs. En contra: Can

dían, A .: II processo di fallimento, págs. 21 y sigs.


mínimo que sea el monto de las acreencias 21 y más ampliamente todavía, Lyon Caen y Ranault: La declaración de quiebra es una medida conservatoria que puede ser pedida por un solo acreedor. No se puede objetar, al acreedor que actúa, que él solo es acreedor conocido y que la organización procesal de la quiebra supone varios. El sólo puede tener gran interés para que se declare la quiebra a fin de resguardar el activo de las medidas, cautelares, instar la nulidad de los actos cometidos en su detrimento dentro del período de sospecha; los otros acreedores pueden ser desinteresados con su dinero. Del resto, no se puede afirmar que haya más que un solo acreedor; las medidas de publicidad que emanan de la quiebra son de una naturaleza que no nos permite asegurar los hechos a surgir22.

20.- Nuestra opinión.— Nosotros, con esas razones y las siguientes, sostenemos que en nuestro Derecho no es requisito esencial la concurrencia de más de un acreedor para iniciar, declarar la quiebra y proseguir el juicio. Estimamos, respecto a esto último, que el hecho de no presentarse los acreedores en los actos de la quiebra acredita simplemente esa circunstancia y nada más, pero no constituye una demostración irrefutable de que el deudor carezca de otros acreedores. Mientras se desee cumplir con la ley, normalmente basta, en lo fundamental, probar la cualidad de comerciante del deudor y la cesación de pagos para acoger la demanda, hacer la declaratoria y tramitar el juicio. El legislador, al disponer importantes aspectos procesales de la quiebra, deja patentemente demostrada su voluntad de facilitar el proceso, no de obstaculizarlo. Así se explica que permita declarar la quiebra de oficio, disponga en el propio Código de Comercio regímenes sobre delitos concúrsales e invalidaciones de actos y establezca radicalmente la prohibición de sobreseer, salvo la extraordinaria circunstancia de falta de medios líquidos para cubrir los gastos, según dispone el art. 1.035 23.

21. Ob. cit., núm. 1.447.22. Ob. cit., núm. 1.043.23. Los comentaristas del Decreto que rige hoy la quiebra en Italia, espe

cialmente Satta, ob. cit., pág. 73 y otros citados en la nota supra N5 1, afirman la necesidad de la presencia de varios acreedores o, de lo contrario, el Juez deberá revocar la quiebra. Tal parecer resulta forzoso pues la Ley establece el concurso en su art. 52: “ La quiebra abre el concurso de los acreedores sobre el patrimonio del fallido” . Nuestro Código, ocioso es decirlo, carece de una disposición similar.


21.- Demanda de quiebra y estado de quiebra.— Respecto a la forma de proceder, diremos que la ley no proporciona específicamente a los acreedores ningún ante juicio para enterarse previamente a la demanda de quiebra del estado patrimonial del deudor, ni enumera, repito, los actos peculiares estimables para apreciar la cesación que debe alegarse. Es decir, permite actuar por hechos presuntivos. La oportunidad más segura para el examen patrimonial del deudor se presenta después de admitida la demanda y practicada la ocupación. De ordinario, estas comprobaciones son realizables, principalmente, si se discute el caso contemplado en el ordinal 49 del art. 933, que abre la posibilidad de averiguar a ciencia cierta, con conocimiento de causa, el estado real del patrimonio y, por consiguiente, proporciona los elementos ideales para la verificación de la cesación de pagos cuyo concepto entonces, nos encontramos en la necesidad de investigar.

CONCEPTO DE LA CESACION DE PAGOS

22.- Breve reseña.— La cesación de pagos, como presupuesto ineludible de justificación para la configuración de la quiebra, no aparece en el derecho italiano antiguo, como generalmente se afirma. Resulta verídico en la Edad Media el empleo de la palabra ’’cesante” para referirse al estado de insolvencia de los comerciantes, pero fue en el derecho francés, en el Código de Comercio de 1807, donde por primera vez se sentó, legislativamente, el principio de la cesación de pagos como su distintivo del estado de quiebra. Allí se dijo:

“ Tout commerçant qui cesse ses payements est en état de faillite” .

Particular atención merece ese texto, por contener el dogma regulador de la quiebra predominante en las legislaciones latinas. Su contenido, a pesar de no conservarse incólume, en gran parte ha esquivado la muerte.

De la cesación de pagos no se proporciona una definición. No la ofrecen la ley ni los autores. Es, en síntesis, un resultado de los elementos que la componen y distinguen, sometidos a la apreciación crítica de las partes y del juez. Se funda en hechos manifiestos, confesados, indicios, presunciones, algunas pruebas

LA C E S A C IO N DE PAGO S 75

más y un saldo de manifestaciones examinables con mucha ponderación y gran cuidado. En efecto, sin llegar a entenderse acerca de la verdadera naturaleza de la cesación de pagos, se ha incurrido en disputas de palabras, de nociones y del piélago doctrinario quizás logramos proporcionar una visión objetiva con el siguiente esquema, extraído tras el estudio de numerosos autores de variadas épocas.

23.- Cesación de pagos y falta de pago.— Acontece, a fines del siglo pasado y dos o tres primeras décadas del presente, que al escrutarse el pensamiento jurídico sobre la quiebra subsiste un residuo doctrinario en las obras de Percerou, Lyon Caen y Renault, Bolaffio, Rocco, Thaller y otros, permisible de enunciar una formulación simplista de la cesación de pagos, sin visión de conjunto ni espíritu analítico, vitalizada en función de la exégesis e interpretación literal de la ley. Todo se reduce a fundar una certidumbre o identidad entre cesación de pagos y dejar de pagar2i. Fue Vivante uno de los más consecuentes sostenedores de este punto de vista; lo defendió hasta en la cuadragésima sexta edición de sus instituciones, en 1933, con el pesar de su menos eminente discípulo Camilo Viterbo, quien, al par de otros admiradores del maestro por la relevancia científica de su obra, lamentaron no ver, por lo menos al final de su jornada, una reelaboración de sus enseñanzas acorde con la altura de su pensamiento.

En pocas palabras, y puede que esta haya sido una de las pocas ventajas explicativas para la prosperidad de la hipótesis, se aprecia la cesación de pagos como la falta de pago de una o más deudas vencidas. Al fulgor de tanta sencillez y claridad parece como si el análisis no se justificara. Pasado ese instantáneo brillo, la atención se torna totalmente contraria; la comodidad cede a la investigación, en resultado de lo cual se puede afirmar que nos encontramos ante una afirmación de credulidad aparente y, en fin de cuentas, se dice mucho y no se dice nada.

24. Perrerou, J.: “ La quiebra presupone, en derecho francés, un deudor comerciante que cesa en sus pagos” , ob. cit., I, pág. 3. Lyon Caen y Renault: “ Es quebrado el que falta a sus obligaciones” . Traite de Droit Commercial. Cuarta edición, T. VII, pág. 3.


Esta metodología trata de redondear su contenido en dos aspectos un tanto trascendentales de la cuestión: considera suficiente la cesación de pagos temporal para provocar una declaración de quiebra y procedentes para no conducir a la falencia el rechazo de obligaciones por causas de buena fe.

14.- La cesación de pagos comporta una mezcla de comprobaciones e interpretaciones muy superiores a la perspicacia de este método. Así se explica por qué la doctrina de esos mismos tiempos relaciona la quiebra y sus requisitos, con las nociones de incumplimiento, insolvencia e impotencia patrimonial. El resultado es un brillante entrecruzamiento de ideas y discusiones que hacen de ella uno de los institutos más trabajados del Derecho Mercantil.

25.- Cesación de pagos e incumplimiento.— Bajo esta posición se enfoca la directriz conceptual de la cesación de pagos como un hecho jurídico: el incumplimiento, y se establece que, por intermedio de ese supuesto puede llegar hasta nosotros la evidencia, directa o indirecta, capaz de permitirnos demostrar o presumir en el deudor algún desequilibrio determinante de su imposibilidad para cancelar sus obligaciones mercantiles vencidas.

Al comienzo, la noción de incumplimiento se manejó con una pureza distinguible sin mayor esfuerzo pero más tarde, con la entronización a la quiebra de un cariz económico, la doctrina comenzó a conjugar el incumplimiento con la insolvencia, al extremo de dejar de ser, dentro de la quiebra, algo netamente aislado y convertirse en una manifestación externa del estado de insolvencia. Es más, con la aplicación de las teorías organicistas a la hacienda y, por ende, a los estados circunstanciales de un patrimonio, Candían llegó a decir que una enfermedad orgánica que no se revela no existe, lo cual, dicho en otra forma, es afirmar que una insolvencia que no se revela en lo exterior no existe y, precisamente, esa objetivación reside en los incumplimientos.

26.- A mi modo de ver, con lo anterior se circunscribe la apreciación de la cesación de pagos a exigencias que desbordan los requerimientos del legislador y resulta ahora sumamente


provechoso recordar las palabras de Bonelli, para quien el incumplimiento es un hecho y es propio de la persona; la insolvencia es un estado y es propio del patrimonio, y no son inevitablemente concomitantes 25. El incumplimiento no siempre trasluce la insolvencia. Puede haber una persona enteramente solvente que incumple una obligación por tener interés en discutirla judicialmente por un vicio u otra circunstancia propia de la convención, o que no cumple, sencillamente, por olvido.

El incumplimiento aplicado a la quiebra introdujo, es innegable, un nuevo estilo de apreciación y así, se reputa como una manifestación de la imposibilidad de cumplir, la fuga u ocultación de deudores, con ánimo de librarse de sus acreedores mercantiles y de la justicia. Donde concedo más importancia a esta tesis es por lo que se refiere al planteamiento de la hipótesis de iniciar la quiebra cuando el deudor ha incurrido en un solo incumplimiento, lo cual cautivó la atención de los autores, ocupados hasta entonces en debatir, mayormente, los problemas planteados por la legitimación activa, principalmente en lo relacionado con la pluralidad de acreedores.

27.- Incumplimiento singular.— El incumplimiento de una sola obligación, sea única o una entre varias, considerado como elemento capaz de fundamentar una cesación de pagos, un estado de quiebra, es ya un asunto resuelto expresamente en otras legislaciones. Por eso en vano tratemos de buscar en los autores argentinos, que comentan la ley 11.719, y los italianos, que hacen lo propio con la “ legge fallimentare” la discusión sobre la posibilidad o no de llegar a la quiebra por un incumplimiento singular, pues en Argentina e Italia la ley ha decidido de plano la controversia, acogiéndose a la afirmativa, solución que más correcta no puede ser, aun cuando no falta, afuera y en nuestro país, quien sostenga lo contrario.

Candían, al respecto, sostuvo que la singularidad o la pluralidad en los incumplimientos no deben considerarse de antemano suficientes o, respectivamente, necesarios para la declaración de la quiebra, sino que el incumplimiento aislado o los incumplimientos múltiples deben interpretarse a menudo en rela

25. Ob. cit., I, pág. 3.


ción con todos los demás indicios adecuados para afirmar el estado patrimonial del comerciante 26. Conformes están también Yadarola y Bonelli y así, para el primero, los incumplimientos no se cuentan, se pesan27, y el maestro establece que, lo que es una obligación para el comerciante es un derecho para sus acreedores y una misión para el juez 2S, esto último dicho, para inclinar a los magistrados a captar su tesis, quienes obviamente se mostraban reacios a aceptarla escudados en la letra del viejo código.

28.- Podemos agregar concretamente, sobre el incumplimiento de la obligación única, algo más. El comerciante, escribe Jiménez Huebra, que deja de cumplir la única obligación que ha contraído porque el estado de sus negocios no le permite pagar al vencimiento de la deuda, no se encuentra en distinta posición que el que deja de cumplir con muchas por ese mismo m otivo. . . ; el acreedor ha tratado con él fiando en la protección que le dispensa esta ley misma, o sea en las garantías que ésta le prometa y se cometería una injusticia si, porque, cuando estuviera solo, se le negare el derecho que se concede a todos cuando son muchos, puesto que no es culpa suya que deje de haber otros que ayuden su pretensión y se le expondría a sufrir un perjuicio en sus intereses si no se adoptaran en este caso, con la celeridad que es indispensable, todas las disposiciones establecidas de antemano para poner seguridad a los bienes del deudor . . . 29.

29.- Cesación de pagos e insolvencia. — Al precisarse el estado de cesación de pagos como una situación perdurable y no circunstancial, se logró crear una nueva concepción de tipo menos personal y menos jurídica, también. Me refiero a esas opiniones que en su conjunto establecen una similitud de imagen entre la cesación de pagos y la insolvencia. De inmediato captamos una elaboración con elementos más objetivos, esto es, un hecho económico, la insolvencia; reflejado como es lógico y natural sobre lo adecuado, el patrimonio.

26. Candian, A.: Rassegna critica della giurisprudenza in materia de fallimenti. Rivista de Diritto Commerciale, I, 45 y sigs.

27. Yadarola, M.: Ob. cit., pâg. 433.28. Bonelli, G.: Ob. cit., nûm. 38.29. En Ramirez, José A .: La quiebra. T. I, pâg. 633.


Persiste, a lo largo de los sostenedores de esta corriente, un sospechado hálito de reacción contra la teoría del incumplimiento, que estriba la quiebra en un hecho pasajero, subsanable fácilmente por el crédito y conduce a iniquidades producidas por la falta transitoria de recursos para afrontar las deudas vencidas y pendientes. Al mismo tiempo, se destaca un fuerte pensamiento en algo más equitativo y menos temporal; por eso, al asimilarse la quiebra a la insolvencia, no se opera un mero cambio de palabras: decir insolvencia en vez de incumplimiento, ni se tiende llanamente a obtener una posición doctrinal más cómoda, al preferir lo económico a los hechos jurídicos, sino que se asigna a la cesación de pagos la característica de un estado patrimonial permanente, definitivo, total, insuperable; apreciación que, indudablemente, ha tomado carta de nacionalidad aun donde la ley no la establece como supuesto expreso del estado de quiebra. Creo no equivocarme al sostener que la insolvencia es un concepto que afanosamente se empeñó en afirmar la doctrina de la quiebra hasta verlo proclamado en las leyes, tal como sucede en los arts. 5, 7 y otros de la “ legge fallimentare” , en el art. 876 del Código de Comercio de España y hasta la ley de quiebra mejicana vigente, que declara en su exposición de motivos : . . . “ la quiebra no es sino un fenómeno económico que sólo tiene revelación jurídica cuando judicialmente se declara su existencia” . De allí que frecuentemente los autores italianos posteriores a la reforma de 1942, los españoles, con Garrigues y Uría a la cabeza30 y otros, hagan tanto énfasis sobre el sustrato económico de la quiebra. En cambio, la más reciente doctrina proveniente de países donde aún imperan principios similares a los de nuestra ley sigue sosteniendo dentro de la quiebra la posición tradicional, o sea la cesación de pagos como el simple dejar de cumplir. De allí que Ripert, en términos comunicativos de esa posición clásica del pensamiento europeo, que permanece

30. Garrigues, J.: Curso de Derecho Mercantil. Derecho de las quiebras y de las suspensiones de pago, en Revista de Derecho Privado, 1940. Dictamen sobre la quiebra de Barcelona Traction Light and Power Co., Ltd. Uría, R.: La quiebra de Barcelona Traction. Problemas y cuestiones sobre la quiebra de sociedades, en Revista de Derecho Mercantil, 1946. Derecho Mercantil.

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ajena a las mutaciones, sostenga recientemente que la quiebra es la condición de un comerciante que cesa en sus pagos81.

30.- Consecuencias de esta conceptuación económica. — Elconcepto de insolvencia, y esto es muy natural, al aplicarse a la quiebra contagió a ésta delicadas situaciones de derecho financiero, entre las cuales se destacan la dificultad de comprobar el estado real del patrimonio de una persona, por una parte, y luego, lo atentatorio a la libertad individual y a los secretos de la hacienda que resultan los procedimientos utilizables para comprobar la solvencia. La mayor parte de las veces, el vencimiento de estos obstáculos es obra del propio deudor o del azar.

Avanzando un poco nos encontramos con que en la insolvencia palpita, o se supone, una situación deficitaria y es lógico pensar en procurarse la prueba respectiva, que a fin de cuentas y por lo ideal, es el balance. Obtenerlo cuando el deudor lo facilita, o cuando se trata de una sociedad mercantil, que está en el deber de participarlo anualmente al registrador mercantil o juez que ejerza estas funciones, no es tarea de mayores esfuerzos; pero eso no debe ser corrientemente aceptado, pues el comerciante individual no está obligado a manifestarlo y todo esto conduciría a una evidente desigualdad de deudores entre sí y de acreedores entre ellos mismos, toda vez que el comerciante colectivo quedaría más expuesto a permitir el conocimiento de su balance y con más probabilidad de obtenerlo, por consiguiente, el acreedor de un comerciante no individual.

31.- Se puede agregar más. Esa insolvencia, resultado de las operaciones aritméticas de los balances, puede resultar caprichosa ya que, mientras no se hayan liquidado los bienes bajo las condiciones económico-jurídicas imperantes en el momento preciso, se desconoce realmente el monto del activo y la cuanti- ficación del pasivo. De allí que el desbalance no sea un signo categórico de la insolvencia. Se puede decir, también, que se ha exagerado sobre la manifestación de la insolvencia a través del balance, olvidando que aquélla no tiene por qué ubicarse necesariamente en éste y la prueba es que también está insolvente el

31. Ripert, J.: Traité Elémentaire de Droit Commercial.

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comerciante que, sin tener un pasivo mayor que su activo, recurre a liquidaciones irregulares de parte o todo su patrimonio para cancelar obligaciones vencidas. He allí, paradójicamente, el caso de un deudor insolvente que cumple en sus pagos. En definitiva, un concepto de insolvencia sin desorbitaciones sí ha resultado acogida por las leyes recientes, como la italiana de 1942 (art. 5 ).

La cesación de pagos relacionada a la insolvencia, justo es reconocerlo, desarrolló el estudio de ciertas vinculaciones de los comerciantes con la búsqueda de las pruebas para fundamentarla, como por ejemplo la fama, la reputación, el crédito y hasta se llegó por ese camino a una seria consideración sobre ciertos actos inherentes a la persona del deudor. Así, el suicidio del comerciante se reputa como una manifestación de descrédito, cuando se priva de la vida por causas imputables a su quebranto económico 32.

32.- Cesación de pagos e impotencia patrimonial. — Laquiebra, como fenómeno económico, parece ser una tendencia doctrinaria con un antecedente legislativo en las ordenanzas alemanas respectivas, las cuales estiman, para la declaratoria de dicho estado, la impotencia patrimonial del deudor. En Italia prosperó una conceptuación idéntica para reafirmar el carácter económico que anima el estado de quiebra y también, para basar allí unas razones de contestación a las serias objeciones a la teoría de la insolvencia, que no precisaba la intensidad ni la temporalidad del descalabro patrimonial, dejando en pie dudas serias. Con lo anterior por fondo surge un movimiento de opinión que sostiene, como lo principal a la quiebra, una falta económica de poder frente a las deudas a su vencimiento, de suerte que aquélla no puede ser declarada sino cuando ésta resulta demostrada. Culmina con esa teoría, un cúmulo doctrinario sencillamente maravilloso, que se formó en torno al viejo Código de

32. Sobre el suicidio del deudor para proclamar su insolvencia. Ver: Cuz- zeri, Manuel y Cicu, Antonio: De la quiebra (Traducción de Jorge Rodríguez Aime y Santiago Sentis Melendo), págs. 37 y sigs. Conf.: Provinciali, De Semo, Azzolina, Satta, Bonelli. En contra: Bedarrinde, Vidari, Bolaffio, Sacerdoti, Luciani. La posición ecléctica se inclina por tomar el deceso como indicio de insolvencia, si concurren otros datos más.

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Comercio de 1882. Importa de ella, no sólo el contenido de su enunciación, sino la fijación y revisión de conceptos que hubo de hacer su autor al enunciarla, en el vaivén de su extenso pensamiento. No es exagerado decir que Gustavo Bonelli, el más insigne maestro del Derecho Concursal, introdujo en la quiebra, con la ideología de la impotencia patrimonial, conceptos no advertidos hasta entonces y preparó con su labor bibliográfica y en la comisión que proyectó la ley italiana vigente, una obra más fuerte que la de cualquier reforma, como lo reconoce el no menos eminente Salvatore Satta en el prólogo de sus Instituciones, y cualquiera que haya leído, por lo menos, sus trabajos en la Revista de Derecho Comercial, principalmente los de 1897, 1905, 1924, o los tomos de su ob. cit., “ Del fallimento” , publicada en Milán en 1923.

33.- La Doctrina en la actualidad.— Hoy día se comienza a distinguir un pensamiento sumamente interesante sobre el presupuesto de la quiebra que estudiamos. Me refiero a la “ teoría procesal de la cesación de pagos” , llamémosla así, del profesor Viterbo 33. Su concepción participa de la novedad y la ambición, porque radicalmente saca el concepto de cesación de pagos de los límites del derecho sustancial y lo traslada a las sendas del derecho procesal. La razón de ser de esta metodología está en procurar, esencialmente, una correcta estimación de los hechos la cesación, para lo cual es preciso dirigir la investigación fuera de las intimidades del patrimonio, asignar al lenguaje de la quiebra una mayor precisión terminológica que excluya frases vagas, inexactas o palabras con innegable sentido médico, tales como síntomas, enfermedad patrimonial y otras similares frases o locuciones aplicadas para referirse a la cesación de pagos y el estado de quiebra.

Esas imprecisiones, derivadas de la falta de definición por quienes recurren al hecho de la exteriorización, unidas a la ejem- plificación enumerativa, huida del deudor, cierre del negocio, operaciones ruinosas, ocultamiento de mercaderías y otras, como se ve, hacen pensar más en un problema de demostración que de requisitos esenciales del hecho jurídico de falta de pagos,

33. Viterbo: Ensayos de Derecho Comercial y Económico, págs. 11-21.


es decir, la cesación de pagos en sentido literal, y conducen a formarse un criterio que permite afirmar que la doctrina moderna, al reaccionar contra la precedente, no se ha dado una construcción lógica y segura.

Tomando por guía los trabajos de Carnelutti, Viterbo plantea la resolución del problema sobre los conceptos de prueba directa y prueba indirecta, pero más tarde reexamina los medios tomados y decide volver a un camino procesal más antiguo, el de la distinción entre la prueba directa y el de la prueba por indicios o presunciones. Tendríamos que concluir, dice, que para la declaración de quiebra es sólo admisible la prueba indirecta por indicios, es decir, por presunciones, satisfaciendo así las exigencias prácticas que dominan toda esta materia y que hemos tantas veces recordado. En efecto, cualquiera indagación interna respecto al negocio del comerciante queda así excluida al acreedor que pida la quiebra. Sobre todo queda excluida una indagación tendente a estimar directamente el desarreglo patrimonial del comerciante con valuaciones económico-contables.

34.- La objeción que salta a la vista, ¿dónde habla la ley de limitación de la prueba?, ya se ha encargado de contestarla el autor con otro interrogante: ¿y dónde habla la ley de la cesación de pagos, no como un hecho de falta de pago, sino como estado patrimonial? Creo que Viterbo nos ha proporcionado un camino, un nuevo camino y no debemos tenerlo por extraviado hasta no haberlo recorrido íntegramente, como él mismo propone: porque, cuando se trata de probar la quiebra, el juicio de quiebra no ha empezado y se entiende, entonces, por qué quien requiere su declaración tiene que pasar su instancia en esas pruebas de formación natural.

35.- Nota de recapitulación.— Serias reflexiones nos inducen a confirmar que la doctrina moderna, desbordada en un interés interpretativo verdaderamente magnífico, inspirado por el deseo de acabar con las injusticias de la doctrina tradicional, ha esclarecido muchos aspectos del desarreglo patrimonial del deudor, pero no logra superar la falla de entonces, que todavía es la de hoy: da ejemplos, renunciando a precisar o definir, y formula su contenido en manifestaciones tan amplias y varia


das que dificulta señalar una opinión dominante, entre tantas. La teoría del incumplimiento conduce a iniquidades, la de la insolvencia al examen de los secretos de la hacienda, las de la insuficiencia e impotencia patrimoniales a una serie de valoraciones difíciles de realizar, de interpretar. Con todo eso se abrió una brecha en la conceptuación tradicional, se trazaron muchos caminos e indiscutiblemente sentó la idea de que todo no puede reducirse a la consideración simple de la pura falta de pago de las obligaciones mercantiles. He allí lo importante.

ASPECTOS PROCESALES DE LA CESACION DE PAGOS

36.- La prueba de la cesación de pagos.— Se trata, ahora, para comenzar, de comentar un hecho jurídico que motiva la quiebra, la cesación de pagos, en relación con su prueba. El denominador común en materia de prueba de la quiebra es idéntico al de otras situaciones, o sea que de no demostrarse suficientemente la cesación de pagos, el Tribunal no puede declarar la quiebra. Afirmar lo anterior sin decir algo más, equivaldría a limitarnos a la repetición de una cosa que se tiene por sobreentendida, de allí la necesidad de ser más explícitos.

Decíamos 34 que la iniciación de la quiebra no corresponde al Tribunal, pues le está vedado este acto de impulso procesal, pero la ley, al sí permitirle de oficio declarar aquélla, es obvio que faculta al juez a promover y sustanciar pruebas para el debido esclarecimiento de la cesación de pagos.

Más todavía, se puede pensar en tal posibilidad si tomamos en cuenta la naturaleza mercantil del proceso y los poderes extraordinarios que pone la ley a la disposición de los jueces de comercio.

Sobre la limitación de la prueba de la quiebra las leyes, en general, han guardado silencio. El legislador permite la demostración de la cesación de pagos por los medios probatorios ordinarios y ha sido la doctrina un tanto exigente al respecto, al preferir unos medios de constatación y desechar otros. Me re

34. Ver: supra, núm. 15.

L A C E S A C IO N DE PA G O S 85

fiero a una posición, por origen antigua, no por eso sin actualidad, que quizás por extremas razones de prudencia se inclina por la preferencia de la prueba documental sobre la testimonial, sostenida hoy día principalmente por Satta, y me refiero también a cierta tendencia sumamente reciente, de limitación de la prueba de la cesación a los indicios o presunciones graves, precisos y concordantes, propuesta por Viterbo. Ambas conceptuaciones no me parecen objetables hasta tanto se las aplique sin radicalismo excluyente de otras demostraciones ni menoscabo de la ley que, por una parte, no establece rotunda jerarquía entre los medios de prueba, ni por otra reduce la prueba de la cesación a unas determinadas y otras no. A nuestro criterio, el modo de ser de la prueba reviste mayor importancia y está por encima de escoger entre un medio de prueba u otro, como es lo frecuente.

37.- Proposición de una metodología.— En vez de particularizar sobre lo tratado, estimo que mejor resultado se obtiene con la formulación de observaciones generales, porque la prueba en todo litigio es una cuestión de hecho. Cabe destacar que la institución de las pruebas aparece promiscua del derecho sustantivo y del derecho procesal, como escribió Carnelutti en sus Instituciones, lo cual es una realidad patente en el derecho de quiebra, cuya característica procesal destacan los autores cada vez con énfasis mayor, al extremo de ser un pensamiento dominante en la materia. Además, los autores, también algunas leyes, se refieren y cometen los actos de quiebra presentándolos como realidades visibles, situaciones objetivas o hechos de existencia externa. Eso conduce a formarse una idea deformada de la realidad, ya que hace pensar en una necesidad de rendir forzosamente una prueba objetiva y concreta de la cesación de pagos. Tal cosa, más absurda y ficticia no puede ser. Con las excepciones que conllevan las manifestaciones, confesiones o cualesquiera otro tipo de reconocimiento de algún género, personal o documental emanados del deudor, la cesación de pagos comporta un contenido variable, dúctil y por eso resulta exagerado exigir en todo caso una prueba absoluta, rotunda y sobre todo directa de algo que, ciertamente, así no se sucede o da, fatalmente, en la realidad. Más todavía, esa hipótesis de que la prue


ba deba versar obligatoriamente sobre intimidades de la hacienda o determinados hechos externos, es ilegal y excesiva, pues de “ jure” en ninguna parte se obliga, preconiza o supone tal valoración.

38.- Cesación de pagos a probar.— Discrepan los tratadistas sobre si la cesación de pagos a demostrarse es la existente al tiempo de introducirse la demanda o en la época de su constatación judicial. Por razones elementales de técnica, relacionadas con la constitución de la relación procesal y por la redacción misma del art. 914, se capta el acierto de la primera solución. Normalmente la cesación de pagos a probarse es la alegada al momento de la demanda, más razonablemente si pensamos en las posibilidades de rehabilitarse el deudor mientras se decide sobre la declaratoria, o al contrario, de incurrir en nuevos incumplimientos que no fueron los expuestos, precisamente, al incoarla.

39.- Falta de prueba de la cesación de pagos.— La prueba incompleta y la falta de prueba del sobreseimiento en los pagos trae como consecuencia la declaratoria sin lugar de la demanda, lo cual a su vez arrastra unas situaciones relacionadas con la condena de costas, daños y perjuicios, reintroducción de la demanda y la cosa juzgada, fundamentalmente.

40.- Las costas.— La condena en costas, en nuestro Derecho procesal, está dominada por los principios de la temeridad y del vencimiento, latentes en el art. 172 del Código de Procedimiento Civil. De este modo quien, sin temeridad, con motivos suficientes para litigar, intenta un juicio de quiebra y pierde, no debe ser condenado en costas, y al contrario, quien resulte totalmente vencido de serlo. Las costas, una vez declarada la quiebra y dentro del juicio de la misma, revisten una fisonomía muy especial paralela a las modalidades del litigio que las causa, pero al no ser frecuente su estudio cuando la demanda fracasa por la falta o insuficiencia de prueba de la cesación de pagos, nos sentimos obligados a tratar ese aspecto.

La aplicación del contenido de este art. 172 a las realidades de la demanda de quiebra que no ha prosperado, tiene impor


tancia porque el material procesal comúnmente proporcionado al sentenciador, salvo en aquellos casos de manifiesta temeridad o mala fe, puede generalmente ser capaz de justificar una excepción en pago de las costas. En efecto, cuando un comerciante cierra su tienda, pero luego se sabe que ha dejado un administrador o pide una rebaja, o quita, o solicita amigablemente una mora cuando en realidad no tiene posibilidades de cumplir dentro del plazo que señala en la circular, es factible que sus acreedores soliciten su quiebra y que esta demanda no prospere bajo esas circunstancias, puede fundamentarse razonablemente una exención de costas. Es cierto que esto es una cuestión de hecho que varía con las características de cada caso, pero mi advertencia se dirige a que sean tomados en cuenta, a los efectos de la imposición de las costas, los arduos problemas prácticos que plantea la demostración de un estado de quiebra latente.

41.- Los daños y perjuicios.— Los daños y perjuicios provenientes de una situación en la cual, intentada la demanda de quiebra, no ha sido posible demostrar la cesación de pagos, debe ser incoada en el domicilio de los demandados y no en el lugar donde reside el deudor absuelto, porque a este último la ley le fija un fuero especial cuya excepción no comprende las consecuencias de la acción.

Dentro de la hipótesis que estudiamos, la acción no puede ser intentada sino contra el acreedor o los acreedores que intentaron la demanda de quiebra con malicia, falsedad o mala fe, injusticia manifiesta y causaron daños y perjuicios que deben ser demostrados, porque no basta la simple declaratoria de improcedencia de la demanda.

Respecto a la amplitud de la indemnización, la doctrina generalmente sostiene que abarca todo daño, con tal que entre el hecho y éste exista el nexo de causalidad. La razón de ser de la demanda resarcitoria estriba en haber quedado perjudicados los derechos personales del comerciante y las situaciones inherentes a su condición, como la fama, la reputación, el crédito, así también su hacienda la cual, por las medidas practicables sobre ella, pudo sufrir daños que varían desde el cierre, o entorpecimiento del giro, hasta la divulgación de sus secretos. Res


pecto al fundamento de derecho, será el art. 1.185 del Código Civil y, por lo que respecta al procedimiento, se aplicará, según sus casos, el juicio breve u ordinario. Conocerá un tribunal mercantil, si se trata de comerciantes a tenor de lo dispuesto en el art. 1.090 de dicho Código, pero si la declaratoria sin lugar de la quiebra proviene de la declaratoria de falta de cualidad de comerciante del demandado, corresponde conocer a la jurisdicción civil, ya que no se trata de resolver hechos ilícitos entre comerciantes.

42.- Efectos de la declaratoria sin lugar. Cosa juzgada.— Finalmente, y siempre en relación con los efectos de la demanda de quiebra que no prospera por falta de demostración de la cesación de pagos, asentamos que la sentencia contentiva de tal pronunciamiento, aun cuando haya sido objeto de confirmatoria en la apelación, no causa estado y, en consecuencia, si con posterioridad a dicho fallo el deudor incurre en cesación de pagos, podrá demandársele nuevamente sin que pueda oponer la cosa juzgada, apoyándose de la sentencia que anteriormente lo absolvió.

La cosa juzgada opera en la quiebra, siempre que concurran sus requisitos ordinarios, con las sentencias declaratorias de dicho estado y esto es lógico, porque de lo contrario podría declararse en quiebra por dos o más veces a un comerciante que ha incurrido en una sola cesación y permitiría el absurdo de declarar nuevamente en quiebra a quien no puede serlo, como es el comerciante inhabilitado por efecto de una declaratoria de quiebra anterior y en pleno efecto.

43.- Fijación de la cesación de pagos. — En la sentencia declarativa de quiebra se fijará, por expresa disposición del art. 936, la época en que principió la cesación de pagos, salvo que el tribunal resuelva hacerlo por auto separado. Esto último es lo de mayor frecuencia, razón por la cual el aplazamiento de dicho señalamiento asume las características de un diferimiento persistente, pese a constar en el expediente actuaciones que fa cilitan tal señalamiento, como son, de ordinario, el acta de calificación de los créditos y algunos elementos más, propios de cada juicio en particular.

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El derecho patrio, a pesar de que, en lo tocante a quiebra sigue con relativa fidelidad el libro tercero del viejo código italiano, en esta materia difiere grandemente de esa legislación y de la que, a su vez, inspiró a nuestra fuente. Me refiero al derecho francés, donde el juez puede fija r una época de cesación de pagos provisional, revisable en la misma instancia y con retroacción sin límite de tiempo. Entre nosotros, si la fijación está incluida en la sentencia es revisable con la apelación del fallo y, si se pronuncia luego, es apelable aisladamente en un solo efecto, pues así se manda oir la apelación interpuesta contra la sentencia de quiebra declarada con lugar. Además, la retroacción no puede ser mayor de dos años, por expresa disposición de la ley (art. 986).

44.- El estudio de la materia que ahora nos ocupa puede bifurcarse en dos vías. Una, para barajar los problemas de difícil solución relacionados con el examen de las operaciones realizadas por el fallido con sus acreedores y con los terceros, cuyo mayor obstáculo consiste en deslindar entre los que contratan confiando en la titularidad del quebrado, de buena fe, o por el contrario, a sabiendas de su insolvencia; asuntos todos estos que en último término desembocan en el Derecho Procesal, pues el rescate de los bienes del quebrado implica las nulidades de pleno derecho, las declaradas por acción, las reivindicaciones, los interdictos y otros tantos medios de actuar aconsejables por las circunstancias. El camino restante es el nuestro. Se trata de dilucidar el arranque de la fuerza excesiva de la declaratoria de quiebra; principio éste que afecta a los acreedores satisfechos, a los impagados y terceros que contrataron con el quebrado.

45.- Justificación del principio. — El legislador determina la obligación de fijar la época inicial de la cesación de pagos porque tiene interés en terminar con la incertidumbre terminológica, conceptual ínsita en la cesación y, en consecuencia, impone a los jueces “ ex officio” , sin necesidad de impulso de parte, pero sin prohibir éste, a determinar ese comienzo del hecho de dejar de cumplir, cuyo efecto es la sustracción de validez a actos realizados por el quebrado. De consiguiente, el juez tiene que ser preciso y proceder sin tomar en cuenta la magnitud de la operación ni del perjuicio que su decisión pueda originar.


En el derecho extranjero el juez, por esa misma amplitud para actuar, que aumenta su responsabilidad indudablemente, confronta mayores problemas a resolver, pero entre nosotros muy pocas cosas pueden justificar esa fijación tardía o que no llega nunca. Quizás se haya preferido la prudencia a la precipitación y, si esto sucede, advertimos un exceso de prudencia. La experiencia nos enseña que, una vez declarada la quiebra, existe corrientemente, en los autos, un núcleo de elementos suficientes capaces de facilitar la fijación del período de cesación y tanto, que han permitido culminar una tarea anterior más difícil y relacionada con lo mismo: la comprobación del estado de quiebra.

46.- Proposición de una guía.— Un método a establecerse sobre el particular corre el riesgo de impartir a la materia, cuando menos, unas limitaciones a las amplias facultades de apreciación proporcionadas por la ley. Puede en esta materia el Juez disponer de todos los elementos que crea necesarios o importantes, desde los hechos más rotundos y evidentes hasta aquellos en los cuales surja la presunción grave del incumplimiento, de los traídos al juicio por solicitantes y pruebas aportadas por los demás intervinientes en el proceso, así sean aislados o singulares.

El material, si de ejemplificación se trata, es abundante. Las más remotas manifestaciones de insolvencia, los primeros incumplimientos, alguna operación realizada con motivo del giro ordinario del negocio o fuera de éste, las primeras liquidaciones ruinosas para afrontar el pago de obligaciones, así hubieren sido satisfechas éstas, totalmente o no, el primer balance deficitario o alguno en el cual se apreciare la desvalorización de ciertos rubros importantes del activo, la fecha de introducción de la demanda, los días en los cuales ocurrieron los abusos de crédito, el momento de la declaratoria de quiebra y tantos otros elementos que nadie mejor que el juez puede extraer del expediente cuando menos, de los libros, papeles y la correspondencia del quebrado. En los casos de comerciantes retirados, la época puede fijarse respecto a las operaciones realizadas cuando estaban en el comercio y, si se trata de un comerciante muerto, hasta en el día de su muerte.


47.- Conclusión.— Siempre me he inclinado a proporcionar a este aspecto del proceso de quiebra una importancia capital. Si fuera más enérgico el tribunal, o más activo, cuando menos, los juicios de quiebra tendrían verdadero aspecto de concurso en virtud de la afluencia de mayor número de intervinientes por efectos de la revocación de actos viciados y se impartiría desde el juicio civil la primera sanción al quebrado y sus cómplices, declarando la nulidad de tantos actos fraudulentos. En una palabra, se defendería la naturaleza del proceso de quiebra y se propiciaría una limpieza en el tráfico mercantil, lo cual permitiría consumar una obra mejor todavía, como es el castigo cabal de los delitos de quiebra. Cuando hayamos desterrado de todo esto el exceso que más daño hace, habremos logrado mucho. Se trata del exceso de escrúpulo.

PANORAMA FINAL

48.- Ambito legislativo.— El principio de la cesación de pagos está acogido en el Derecho venezolano por el art. 914 del Código de Comercio, que calca lo sustancial del contenido del art. 683 del Código de Comercio italiano derogado, el cual a su vez tiene su antecedente en el francés de 1807, pero con la gran diferencia práctica que, mientras en Francia el derecho de quiebra se diluía frecuentemente en el Derecho Mercantil, en Italia, por el contrario, era objeto de un extraordinario análisis pocas veces ocurrido a una especialidad jurídica, cuyo resultado fue una fronda doctrinaria de ocurrencia no muy frecuente. Por eso, si de opiniones extranjeras se trata, nada más adecuado para interpretar nuestra ley que las obras francesas e italianas, estas últimas principalmente.

Nuestro Código, al limitarse a trasladar y poner en castellano que “ il commerciante che cessa di fare i suoi pagamenti é in stato di fallimento” comunicó a nuestro derecho todos los inconvenientes de interpretación, conceptuación y terminológicos que involucra la cesación de pagos. Nuestra falla legislativa sobre la quiebra reviste proporciones mayores en atención a que copiado el principio rector se tomó a medias el resto de las disposiciones ajenas, podándolas en una forma que, a la pérdida del


orden original, se suman muchas lagunas, por las caprichosas supresiones, tal como ocurre en relación a la quiebra de sociedades, tratada en el Código italiano y no en el nuestro.

49.- Cuesta trabajo explicarse cómo la sucesión de reformas al Código no haya afectado la quiebra, que permanece enmarcada e intacta dentro de aquellas conceptuaciones del libro tercero del viejo Código italiano de 1882 contra el cual, desde 1887, se inició, en relación a esta materia, el embate doctrinario más sólido que se recuerda contra un cuerpo legislativo, con los trabajos de Sraffa y Bonelli, éste más tarde convertido en eximio maestro del derecho de quiebra. Ambos juristas reaccionan contra la doctrina tradicional, fresca entonces en la letra del Código, al tratar los artículos 847 y 106, e intentar la elaboración de una teoría que se inclina a encontrar un fundamento para la declaración de quiebra de los socios cuando es realizada la de la sociedad35.

No logra contagiar nuestra ley el maravilloso despliegue de literatura jurídica que recoge la obra de tantos y tan magníficos comercialistas36, dedicados a este estudio desde fines del siglo pasado a la década del cuarenta, en el presente. Muchos de ellos, agrupados contra las teorías tradicionales, lograron crear lo que generalmente se designa como la doctrina moderna de la cesación de pagos, valiéndose de los conceptos de incumplimiento, insolvencia, principalmente; insuficiencia patrimonial e impotencia patrimonial. También pasó inadvertido a nuestro legislador el esfuerzo teórico sobre la cesación de pagos realizado en la Argentina por Fernández, Yadarola y García Martínez 37, entre los más destacados de Latinoamérica, y permanece uno perplejo al verificar nuestro atraso en medio de tanta vanguardia. Puede decirse que nuestra ley fue anticuada en el momento mismo de su sanción y sigue siéndolo.

35. Sraffa, A .: II fallimento delle società commerciali, pág. 133. Bonelli, G.: Apunti sul fallimento delle società commerciali. Riv. it. scienze giuridica, 1897, pág. 71-Y. Ob. cit., pág. 233.

36. Ver índice bibliográfico.37. Fernández, R. L.: La cesación de pagos. Jurisprudencia argentina, sec

ción doctrinal, tomo 66. Yadarola, M.: ob. cit. García Martínez, F.: El concordato y la quiebra en el derecho argentino y comparado.

50.- Nuestra doctrina.— Consultados nuestros comercialistas 3S, señalamos que tienden, en medio de grandes paréntesis de silencio, a dejarnos la evidencia de una pasantía fugaz sobre los temas intrincados de la quiebra, entre ellos la cesación de pagos. Falta la perspicacia monográfica y el análisis personal. No existe el manual y el tratado de quiebra donde se palpe la doctrina de ayer, de hoy y la realidad social venezolana. En vano el gran movimiento legislativo italiano de 1942, que arrancó con la sanción del Código Civil y la “ legge fallimentare” , sacudieron el letargo de la legislación mercantil, porque esta onda no llegó hasta nuestros maestros, algunos disminuidos numéricamente por la muerte, que no en su memoria ni ejecutorias, y otros en plena madurez, de quienes un anhelo no decaído nos hace esperar una obra orgánica y densa sobre la materia, cuya ausencia se siente ahora más que nunca.

Esa reforma echaba al suelo, por lo radical, el confuso concepto de falta de continuidad en los cumplimientos, sobre el cual se derramó tanta tinta de imprenta, al mismo tiempo que aprovechaba lo más constructivo de la doctrina sobre la cesación de pagos al extremo que lo esencial a la quiebra pasó a ser el estado de insolvencia. No la insolvencia simple, ni la del desequilibrio aritmético, tampoco la de comprobación directa e interna en el patrimonio sino la del incumplimiento objetivo, a la cual se aglutinó el concepto de satisfacción irregular de obligaciones capaz de permitir quebrar a los deudores que, aun cumpliendo sus pagos, ejecutan dichas cancelaciones recurriendo a expedientes de liquidaciones ruinosas de los rubros de su activo. De este modo, el supuesto principal de la quiebra, o sea la cesación

38. Excluyendo algunos trabajos sobre quiebra, particularmente han tratado asuntos relacionados con este estudio: Cisneros y Cisneros: La cesación de pagos, en Revista Jurídica, T. II, Caracas, 1930. Determinación de la época de cesación de pagos, en Rev. El Profesional, t. V, 1922. Montiel Molero, Carlos: Apuntes sobre quiebra. ¿Puede un solo acreedor promover el juicio de quiebra?, en Rev. Colegio de Abogados del Estado Zulia, núm. 1, 1935. Morales, Carlos: ¿Podrá ser declarado de oficio el estado de quiebra?, en Rev. El Profesional, T. VIII, 1926. Moreno Martínez, R.: La cesación de pagos en el juicio de quiebra, en Rev. El Profesional, T. II, 1920. Pineda León, P.: El juicio de quiebra no puede iniciarse de oficio, en Revista Jurídica, T. V, 1934. Rangel Lamus A .: Cesación de pagos, en Astrea, Gaceta Jurídica, año II, 1926. Vásquez, Afrodirio: Cesación de pagos, en Rev. El Profesional, T. IV, 1921.



de pagos inmersa en la insolvencia, se trasladó más allá del déficit y el desbalance3B.

El estado de quiebra sufría así un vuelco legislativo, imponiéndose a él una conceptuación económico-jurídica por medio de la cual quedaba reconocido como un producto anormal del crédito idéntico a la insolvencia. Se había impuesto, en una palabra, como esencial y característico a la quiebra ese estado patrimonial impotente para hacer frente a las deudas contraídas, del que nos habló Bonelli, esa insolvencia que, no permaneciendo en el mundo moral y económico, trasciende al mundo jurídico40.

En Italia, el triunfo de las nuevas ideas no sólo repercute legislativamente, sino que también tienen una maravillosa acogida de los nuevos comentaristas 41. Estos, con el más puro afán de análisis, no optan por la emotividad ditiràmbica, sino que trabajan objetivamente sobre las ventajas y fallas posibles de esa “ legge fallimentare” , criticándole la falta de disposiciones sobre la quiebra de los pequeños empresarios, comentando los problemas de aplicación del artículo 147, relacionado con la quiebra de sociedades con socios ilimitadamente responsables y algunos puntos más, que demuestran el renovado deseo de mejorar una ley que es, hoy día, lo más logrado en la legislación concursal mercantil.

51.- Nuestra práctica forense.— Coetáneamente acá tropezamos con lo más contradictorio y paradójico. Se trata de la práctica forense; seriamente vacilante, hasta contradictoria. Sucede que se entiende por cesación de pagos la simple falta de continuidad en los cumplimientos, tal como lo sostenía la doctrina más antigua, y al mismo tiempo se aducen, para llegar a esa conclusión, argumentos de la nueva conceptuación alterados caprichosamente, produciéndose un desconcierto tal que se palpa el desconocimiento de los elementos que se están manejando. Se capta un empeño tenaz de buscar un criterio de insolvencia apli

39. Decreto del 16 de marzo de 1942 (legge Fallimentare). “ Art. 5: Estado de insolvencia. Será declarado quebrado el empresario que se encuentre en estado de insolvencia. El estado de insolvencia se manifiesta por incumplimientos u otros hechos exteriores que demuestren que el deudor ya no está en condiciones de satisfacer regularmente sus obligaciones” .

40. Bonelli, G.: Del fallimento, cit., T. I, núm. 4.41. Ver: supra, nota núm. 1.


cable a la quiebra en autores de nuestra misma habla que comentan unas leyes con presupuestos distintos a la nuestra, porque de “ facto y juris” reconocen expresamente y aceptan lo económico y la insolvencia, ni siquiera el estado de insolvencia, como ocurre en la mejicana y la española vigentes, y se recurre a la exigencia de alegato y necesidad de demostración de esa funda- mentación económica, excediéndose arbitrariamente en los requisitos sustanciales de la ley, que no la presupone fatalmente, y, por esta vía de excesos, se pretende limitar la prueba de la cesación de pagos a determinados medios de prueba o hechos específicos, cuando de por sí tal concepto es tan amplio y variado.

52.- Nuestra jurisprudencia.— De nuestra jurisprudencia sobre la cesación de pagos me atrevo a sostener, con rigor, que no existe. Esa continuidad, esa unidad en los fallos no se aprecia todavía y se resuelve lo sustancial a cada caso, sin que se progrese en una construcción teórica complementaria pertinente con lo resuelto. Ha de tenerse en cuenta que el tiempo favorable para la debida observación no ha llegado. Lo ideal es hacer las comprobaciones con fundamento en un conjunto de sentencias de casación, en función de la importancia tradicional asignada a las mismas y más, si se trata de fallos recaídos sobre estas situaciones de la quiebra que, como la cesación de pagos, provienen o participan de una crisis general, que incide sobre la interpretación y el método de evaluación de las comprobaciones esenciales de los presupuestos.

En términos generales, para sintetizar, parecen nuestros magistrados no advertir que la cesación de pagos, a la vista de nuestro Código y la doctrina más conforme con él, es a veces un hecho y otras un conjunto de hechos, principalmente provenientes de incumplimientos, o un estado de impotencia a las deudas frente a su vencimiento, caso en el cual para producir efectos legales debe exteriorizarse para revelar sus efectos, de enumeración taxativa imposible, pero que denota, sea cual fuere el criterio adoptado para apreciarlo, un quebranto patrimonial revelatorio de que el deudor está en la imposibilidad de pagar a su vencimiento o, posteriormente, a uno o varios de sus acreedores, una obligación siempre pecuniaria, única, una entre muchas, varias o la totalidad, normalmente de naturaleza mercantil


y generalmente vencidas, salvo en los casos excepcionales expresamente contemplados por la ley.

53.- Nuestro Código de Comercio.— Finalmente, me voy a referir al Código de Comercio. Una de las leyes que necesita, más que una enérgica reforma, su sustitución total, es ese Código y lo necesita con urgencia. Los defectos de que adolece y la ineficacia de sus disposiciones para cumplir los fines de su destino, se ponen de manifiesto patentemente a cada instante, respecto al articulado de la quiebra, por el actual momento de crisis que atraviesa el país. No voy a exponer los múltiples inconvenientes de esa legislación, pero sí insistir que no podemos permanecer aferrados a un procedimiento carente de delimitación del concepto de falta de continuidad en los pagos, que entroniza el voluntarismo de los acreedores, inclusive los en connivencia con el propio deudor; permite la verificación de los créditos sin mayor intervención del juez, con los consiguientes perjuicios a acreedores sinceros mediante componendas falsas, ilusorias y fraudulentas, posibilita la adjudicación de los bienes en masa y facilita otros tantos abusos incalificables entre los cuales, por qué no decirlo, deben incluirse los cometidos por los síndicos, que consumen frecuentemente todo el haber de la quiebra, ya que la justicia no tiene como tutelar muchos intereses afectados por esa entrega y abandono del proceso a los acreedores íntegramente, o en particular, a intervinientes en la administración de los bienes del fallido cuya naturaleza, funciones y responsabilidades carecen de adecuada normación. Y ¿ qué decir de esos convenios amañados para liquidar ventajosamente un mal negocio y de otros, que representan verdaderos despojos?

Es imposible, por añadidura, mantener en pie un Código que no legisla adecuadamente para reprimir el dolo, el fraude, ni permite actuar con rapidez y rigor para la sanción de los delitos de quiebra, con menoscabo del interés superior del Estado en proporcionar castigo a los delincuentes y perjuicio del comercio honesto, que siente todo el peso de esos vicios y de la insuficiencia legislativa.

La sustitución inmediata del Código de Comercio no es un anhelo, es un reclamo ante el cual nada significa, por lo inope


rante de la excusa, que es posible corregir las lagunas y errores de tal ley por las decisiones de los magistrados. Pero eso no puede ser y, menos, demostrado debidamente, como está una vez más, que el Código tiene defectos insalvables.

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la cesacion de pagosexplica que ese interés de examinar lo prologado, unido a su continuo trabajo...

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