LA ANTIJURIDICIDAD.-Dice Politoff que la adecuacin tpica a travs de una conducta humana debe ser antijurdica para que exista un hecho punible. Como las figuras descritas en la ley penal son hechos ilcitos (esto es, previstos como tales por estimarse socialmente daosos), debieran en principio ser tambin antijurdicas aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre as. Puede decirse que la adecuacin tpica es un indicio de que existe una conducta antijurdica. El que destruye la cortina de una sala de cine realiza una conducta tpica, el delito previsto en el art. 484 Cp que sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algn dao..., pero esa conducta no es antijurdica (es decir, no est prohibida) si la destruccin de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que se haba declarado en la sala y no haba otro medio para impedir la propagacin del siniestro. El indicio de la antijuricidad se desvanece por existir una causal de justificacin (en el caso propuesto, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, N 7, Cp).ConceptoSegn Bullemore, puede ser definida como la realizacin del tipo que no se encuentra especialmente autorizada. Consiste en la ausencia de causales de justificacin que autoricen la realizacin de una determinada conducta tpica. Antijuridicidad es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no autoriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un comportamiento tpico.En suma, segn Politoff, es la conducta tpica que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y no se encuentra autorizada por la ley.La antijuridicidad supone un juicio de valoracin de la conducta tendiente a sealar si es contraria a derecho. La regla general es que las conductas tpicas sean, a la vez, antijurdicas, salvo que concurran causales de justificacin.Las causales de justificacin.Una conducta tpica es antijurdica cuando se constata que no hay una norma permisiva de ese comportamiento, o sea cuando no concurre en el caso concreto una causal de justificacin. El fundamento de este permiso legal puede ser la ausencia de inters, como por ejemplo el consentimiento de la supuesta vctima en el delito de secuestro del art 141 del CP; o la existencia de un inters preponderante, como se trata en los casos de aplicacin general sealados en el Cdigo Penal, esto es, la legtima defensa del art 10 Ns 4, 5 y 6 del Cdigo Penal.

Se distinguen las siguientes causales de justificacin:

1.- La ausencia de inters o el consentimiento del titular del bien jurdico protegido.

En virtud de este principio una conducta no es contraria a derecho cuando se lesiona un bien jurdico cuyo titular no tiene inters en que dicho bien jurdico sea protegido. Ejemplo: Entro en una casa y me llevo un jarrn porque me agrada, pero soy sorprendido por el dueo quien me insta a llevarme el jarrn que haba sido el regalo de una persona detestada por l.Se discute la naturaleza del consentimiento como causal de justificacin porque en nuestra legislacin no se encuentra reglado; su naturaleza sera la de una causa supralegal.Condiciones para que el consentimiento se alce como justificante:1.- Que el bien jurdico de que se trate est disponible, esto es, que sea sacrificable. Para ello deben considerarse los intereses en juego, as es diversa la situacin de aquellos que se vinculan con el individuo, respecto de los otros bienes que dicen relacin con el Estado o con la sociedad en su conjunto.El Cdigo Penal no contiene norma alguna que seale cuales son los bienes jurdicos disponibles y cuales no. Est claro que hay ciertos bienes que parecen no ser disponibles y, por tanto, el comportamiento del ofendido no excluye la antijuridicidad de la conducta. Estamos pensando en bienes jurdicos como la vida o la integridad fsica.Por otro lado, parece haber bienes jurdicos perfectamente disponibles, como el derecho de propiedad. Se trata de un tema importante, pues no debe creerse que su disponibilidad debe generar desproteccin. Tambin la sociedad debe proteger estos bienes jurdicos, por lo tanto, en general no son disponibles.Hoy en da se ha renovado el inters por los bienes jurdicos disponibles, desde que una norma expresa del Cdigo Procesal Penal permite los llamados acuerdos reparatorios como una salida alternativa al juicio oral, siempre que se trate de delitos donde se encuentran involucrados bienes de este tipo.Se trata de una salida alternativa donde la vctima y el imputado llegan a algn acuerdo para evitar un juicio, y en el que el segundo satisface pretensiones de la primera. El Art.241 estipula que el imputado y la vctima podrn convenir acuerdos reparatorios, para cuyo efecto el juez de garanta citar a los intervinientes a una audiencia a fin de escuchar sus planteamientos y resolver.El juez de garanta aprobar los acuerdos logrados entre el imputado y la vctima si verificare que ambos han prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.Los acuerdos deben referirse slo a los hechos investigados y sern aprobados por el juez siempre que:- Afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial;- Consistieren en lesiones menos graves; o- Constituyeren delitos culposos.Entre los hechos investigados que afectan bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, quedan comprendidos delitos como el hurto, el robo por sorpresa, la apropiacin indebida, los daos y la estafa, que son ilcitos que no afectan bienes jurdicos como la vida o la integridad personal de la vctima. Lo anterior responde, asimismo, a modernas concepciones de poltica criminal, ya que la reparacin de carcter econmica puede constituirse, igualmente, en una sancin en la medida que implica un detrimento del patrimonio del ofensor.En resumen, el consentimiento del sujeto va a tener eficacia cuando la proteccin de ese bien jurdico est condicionada al inters del sujeto pasivo. Por ejemplo, los delitos contra la propiedad o contra el honor. Por el contrario, no tendr eficacia cuando la tutela de ese bien jurdico no toma en cuenta el inters del titular o se haga mas all del titular, como en los casos de los delitos contra la vida o contra la salud.2.- Que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento comprenda aquello en que consiente, lo que supone en l una capacidad natural para captar el alcance que logra su manifestacin. Esta capacidad depender del injusto de que se trate; as la mujer mayor de catorce aos puede disponer de su libertad sexual.3.- El consentimiento de la vctima debe ser otorgado libremente, como un acto personal y consciente.4.- El consentimiento debe darse antes de la consumacin de la actividad lesiva del bien jurdico, si se presta con posterioridad no tiene efecto justificante.

2.- La legtima defensa.En nuestro CP se encuentra reglamentada como causal eximente de responsabilidad en el artculo 10 N 4, 5 y 6.Se trata de una causal de justificacin consistente en ejecutar una accin tpica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresin ilegtima, no provocada y dirigida en contra del que se defiende, en contra de sus derechos o en contra de terceros.Se fundamenta en el principio de que el derecho no est ni debe estar en situacin de soportar una injusticia.Los principios en juego son:a) Principio individual: Implica dar preponderancia a la persona y sus derechos, lo que le permite defenderse de los ataques de que es objeto.b) Principio colectivo: Hace incapi en la defensa del orden jurdico en general.

Requisitos de la legtima defensa propia o personal.Conforme al artculo 10 N 4 del CP, para que opere este tipo permisivo se requieren tres condiciones, a saber:1.- Agresin ilegtima.Para el profesor Juan Bustos, la agresin es una conducta humana que pone en peligro la persona o los derechos de quien se defiende.La existencia de una agresin es sustancial, no puede existir defensa sin agresin. Se ha dicho que constituye agresin cualquier actividad humana injusta que pone en peligro a una persona o a un bien jurdico defendible, no se requiere que sea delito basta que sea antijurdica.En consecuencia se requiere que la agresin sea real y no imaginaria, actual o inminente. La agresin comenzada no genera dudas, pero puede ocurrir que frente a un ataque inminente, que se perciba como inmediato, la persona adelante su defensa. El sujeto no tiene por que esperar que el ataque se concrete.Actual es la agresin en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresin. Mientras subsista la agresin es posible rechazarla.De otro lado, la agresin debe ser ilegtima, pero no requiere ser constitutiva de un delito, se faculta repeler los ataques que contraran el derecho.

El problema de la anticipacin en el tiempo de la defensa: Las ofendculasLa instalacin preventiva de mecanismos de defensa estticos (alambres de pas, etc.) o automticos (rejas electrificadas), tradicionalmente llamados ofendculas, podran de alguna manera considerarse no legitimados en tanto el dao previsto es previo a cualquier conato de agresin. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y anunciados, no pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad, acten slo cuando se produzca la agresin, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los lmites de la necesidad.

CARACTERSTICAS DE LA AGRESIN:1.- ES UNA CONDUCTA HUMANA: Se engloba dentro de esta idea todos los actos en que el agresor se vale de un animal para producir la agresin, lo que se considera como una conducta humana. Dicha conducta puede consistir en una accin o en una omisin. Ejemplo: un perro ataca a una persona en presencia de su dueo, quien no hace nada para detenerlo porque le cae mal la vctima, quien resulta mordida por el animal.2.- DEBE SER ACTUAL O INMINENTE: No es un requisito sine qua non que se haya desencadenado una lesin efectiva a un bien jurdico, sino que basta con que existan indicios suficientes de la proximidad de la agresin y que una mayor espera implique perjudicar considerablemente las posibilidades de defensa de quien se defiende. En tal sentido, el profesor argentino Carlos Nino afirma que debe haber un peligro actual y serio de lesin a los bienes jurdicos; una agresin cierta, concreta.3.- DEBE SER ILEGTIMA: Para el tratadista Juan Bustos la agresin puede estar constituida por conductas antijurdicas, pero no necesariamente tpicas. Ejemplo: puede defenderme legtimamente del vecino que me agrede con su msica estridente.Otros, en cambio, como Diego Luzn, opinan que la agresin debe ser penalmente considerable. Dice que para conseguir el prevalecimiento del derecho y del ordenamiento jurdico es necesario limitar tambin la legtima defensa.

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelarla.

En primer lugar, debe existir necesidad de defenderse y el medio utilizado debe verse como imprescindible para repeler la agresin, limitndose a ese objetivo. Enseguida, el medio empleado para repeler la agresin debe ser racionalmente necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que estn al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las del hecho mismo.El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo, o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero ponindose en el lugar del sujeto que se defendi y en el momento de la agresin.En suma, dos son los problemas a abordar:a) La racionalidad del medio empleado, yb) La proporcionalidad del medio empleado.El medio ser racional cuando es eficiente para repeler la agresin. Es decir, cuando es un medio no nico, y adems, es un medio menos daino que las otras medidas alternativas. La proporcionalidad implica que el bien jurdico que se lesiona sea de un valor menor que el bien jurdico que se pretende salvar. Ahora bien, al momento de acercarnos en una dimensin prctica a estos asuntos, siempre ser necesario ponderar el carcter y magnitud de los bienes involucrados y el grado de peligro a que estn expuestos.3.- Falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende.El termino provocar no est definido por el legislador, pero apelando a su sentido natural y obvio implica irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo induzca a adoptar una posicin agresiva. En otras palabras, se trata de una accin accin capaz de producir una alteracin emocional jurdicamente relevante en una persona, que le impida actuar normalmente.La agresin que se repele no debe haber sido provocada por la persona que realiza el acto tpico defensivo. Requisitos de la defensa de parientes.

Se encuentra tratada en el artculo 10 N 5 del Cdigo Penal.El legislador permite defender a determinados parientes consanguneos y afines, como asimismo al cnyuge, de las agresiones ilegtimas de que sean objeto siempre que concurra la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. No se exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor; de modo que puede protegerse al pariente de un ataque que ste ha provocado, siempre que el defensor no haya participado en tal provocacin, lo que no obsta a que tenga conocimiento de ella.

Requisitos de la defensa de extraos.Tambin est permitido defender a la persona o los derechos de un extrao, siempre que exista una agresin ilegtima, que exista necesidad racional del medio empleado para repelerla y que el defensor no haya intervenido en la posible provocacin suficiente del agredido. Adems, en este caso se requiere de un elemento negativo de naturaleza subjetiva: no obrar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Todo lo anterior se encuentra regulado en el artculo 10 N 6 del Cdigo Penal.LA LEGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA.Se encuentra consagrada en el inc. final del N 6 del art. 10, y comprende, como seala GARRIDO MONTT, dos situaciones distintas:a) El rechazo al escalamiento (entrar por va no destinada al efecto), que puede tener lugar tanto de da como de noche, en una casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, siempre que ellos estn habitados;b) El rechazo de noche a un escalamiento, de un local comercial o industrial, est o no habitado, yc) El rechazo de la consumacin (sea impidiendo, sea tratando de impedir) de los delitos de secuestro, sustraccin de menores, violacin, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidacin en las personas y robo por sorpresa.Esta institucin, recogida del Cdigo belga (donde todava se mantiene, como en el francs), y que en nuestro Cdigo se ha ubicado como inc. final del N 6 del art. 10, establece una presuncin simplemente legal, que admite, por ende, prueba en contrario, acerca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la clase de agresiones que se enumeran, falta de provocacin suficiente y que el tercero no obr impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.

3.- El estado de necesidad justificante.

Es un estado de peligro actual para legtimos intereses que nicamente puede conjurarse mediante la lesin de intereses legtimos ajenos. 10 N 7 CPLa idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurdico que no puede evitarse de otra forma como no sea daando un bien de menor valor. Adems, segn nuestro Cdigo Penal, los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son nicamente la propiedad (art. 10 N 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145).

En doctrina se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y el exculpante. El justificante se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurdicos de diverso valor, por ejemplo el mdico que viola la morada ajena para atender a la embarazada, o el caso del dueo de una casa incendiada, quien para conseguir agua o salvar su vida derriba la puerta de la casa vecina; y el exculpante, que incide en la no exigibilidad de otra conducta, se planteara en la colisin de bienes de igual valor, como sacrificar una vida para salvar a otra. De otra forma, en el estado de necesidad exculpante el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado, no operar la causal de justificacin.Se citan al respecto los famosos casos del alpinista que corta la cuerda que amenaza romperse por no resistir el peso de dos personas y hace precipitarse al abismo a su compaero de excursin, y el del que, luchando por ganar la salida del teatro en llamas, pisotea el cuerpo cado de otra persona.Nuestra ley no contiene una regulacin especial de este estado de necesidad exculpante, aunque su casustica puede situarse en el mbito de las hiptesis de no exigibilidad de otra conducta, que s contempla, como la fuerza moral irresistible y el miedo insuperable (art. 10 N 9 Cp), si, atendidas las circunstancias anormales que rodean el hecho, cualquiera -salvo personas de excepcin por su presencia de nimo, por su especial adiestramiento, por su concepcin moral u otras razones- probablemente habra actuado de manera parecida.

Nuestro Cdigo Penal restringe el estado de necesidad justificante a la evitacin de males de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena para impedirlo. No se ponderan bienes, sino que se valoran males, ya que deben ser consideradas las caractersticas y modalidades tanto del mal que pretende evitarse como de los que se van a causar al evitarlo. Se autoriza la proteccin de intereses valiosos de cualquier naturaleza (vida, integridad corporal, patrimonio), pudiendo el agente cometer actos tpicos siempre que provoquen un mal de menor intensidad del que se pretende evitar, y que slo recaigan en la propiedad ajena.

Requisitos copulativos:1.- La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.La situacin de peligro es el elemento fundamental en esta justificante. Ese mal que se trata de evitar puede recaer en intereses personales o de extraos y puede provenir de la accin de terceros, de fuerzas de la naturaleza, de fuerzas vivas o de su propio actuar, siempre que no haya creado el estado de peligro dolosa o culposamente.En otras palabras, el requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del mal que se pretende evitar, esto es, del peligro o amenaza de dao a un bien jurdicamente protegido.Segn la circunstancia primera del N 7 del art. 10 Cp, el mal debe ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamente perceptible por los sentidos. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad.El problema del origen del mal y la actuacin previa del propio agente salvadorNo tiene importancia cul sea el origen del peligro, puede tratarse de fenmenos naturales (avalanchas, terremotos), del efecto de un acto de un tercero (p. ej., el que huye de una agresin penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado.Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesin del bien jurdico para superarlo, lo que siendo un supuesto de abuso del derecho, impedira la admisin de la justificante.El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidadNo es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la polica cree equivocadamente que se est cometiendo un asalto y causa un dao en la propiedad ajena, el hecho no est justificado en ningn caso, como no lo est el del que se apodera de un automvil, rompiendo sus resguardos, para conducir al hospital al que haba simulado un accidente.

2.- Que ese mal sea mayor que el causado para impedirlo (fundamento: el inters preponderante). La propiedad, nico bien daable en el estado de necesidad justificante del art. 10 N 7.Esto implica una valoracin de los bienes en juego para determinar cul es sacrificable, cul merece mayor proteccin. Adems, debe ser real (objetivamente verdadero y no un peligro meramente imaginado), actual o inminente (no opera frente al peligro futuro). Luego, la ponderacin a que se refiere el requisito segundo del art. 10 N 7 supone dos grupos de casos: comparacin con bienes diferentes a la propiedad, y comparacin entre daos reales y potenciales a la propiedad. En ambos casos, la ponderacin de los bienes jurdicos en conflicto no es aritmtica, pero debe haber desde luego una indudable superioridad del bien que se trata de salvar. Desde luego parece claro que todo bien personal es de mayor valor a la propiedad, segn la ordenacin del Cdigo, y que tambin lo es todo bien colectivo especialmente protegido, como la salud y seguridad pblicas, etc.Por otra parte, tratndose de ponderar entre daos reales y potenciales a la propiedad, no slo habr que considerar el valor y la magnitud de los daos, sino tambin el significado funcional de los bienes en juego y la eventual irreparabilidad del dao causado, as como "el merecimiento de proteccin de un bien concreto en una determinada situacin social". (As, la choza del campesino, que constituye su nico patrimonio, ser seguramente ms valiosa que el costoso automvil del magnate.) 3.- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para lograrlo. El hecho tpico que realiza el agente para evitar el mal que se teme slo puede consistir en sacrificar la propiedad ajena, no pueden, en consecuencia sacrificarse otros bienes como la vida, la salud o la libertad.

LA JUSTIFICACIN POR ESTADO DE NECESIDAD DEL ART. 145 CPLa justificante del artculo 145 Cp, en especial en cuanto excluye de la responsabilidad penal "al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero" y "al que lo hace para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia" (inciso 1), que, al decir de PACHECO, "es un derecho mayor, que compensa y extingue a otro derecho", se recogi textualmente por nuestros comisionados del modelo espaol. NOVOA propone como ejemplo al que entra en casa ajena para llamar por telfono a los bomberos o para despertar a los moradores del local que se incendia, o bien para escapar de un animal furioso que lo persigue. El precepto no se encuentra en el derecho comparado (se suprimi del vigente Cp espaol), ya que se trata de hiptesis claramente comprendidas en las frmulas mas amplias del estado de necesidad.

4.- El cumplimiento de un deber . Art 10 N 10 CP

Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente delictuosos se imponen por la ley al sujeto. Los casos generalmente propuestos se refieren a los ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones pblicas. As, Politoff plantea el ejemplo de los Fiscales del Ministerio Pblico, quienes, al sostener la accin penal pblica bien podra considerarse su actuacin como calumniosa, pues estn imputando delitos, especialmente cuando el imputado resulta absuelto. Lo mismo ocurre cuando los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos, como la detencin de un delincuente flagrante por un agente de la polica.El mandato de obrar tiene que ser de naturaleza jurdica, aunque no necesariamente dispuesto por la ley; un convenio internacional, un reglamento, una instruccin, pueden ser fuentes hbiles.La situacin puede ser diversa tratndose de deberes de igual jerarqua, como sucede en el caso del mdico que en un accidente de carretera se ve enfrentado a atender a una multiplicidad de heridos, todos con lesiones que ponen en peligro sus vidas; al decidir atender a uno de ellos, inmediatamente incurrira en omisin en la atencin de los restantes.La expresin deber no tiene un significado moral, sino estrictamente jurdico. Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente delictuosos se imponen por la ley al sujeto.El problema de la obediencia debida. En los casos de la llamada obediencia debida, el deber no supone una relacin directa del actor con la ley -como parece ser el sentido del art. 10 N 10-, sino que ste recibe el mandato a travs de un superior jerrquico. Sin embargo, nuestro legislador consider que una causal diferente de exencin de responsabilidad fundada en la obediencia debida era innecesaria, ya que esa nocin que- daba, de todos modos, comprendida en las dems situaciones previstas en el artculo 10 N 10 del Cdigo Penal.No obstante, esto slo es aplicable al caso de una orden del superior lcita: aqu no se suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente, pues la orden lcita sirve de intermediacin entre el que recibe la orden y la voluntad del orden jurdico. En cambio, tratndose de una orden ilcita, dicha justificacin es inaplicable. La doctrina acepta hoy casi unnimemente que el acto delictual cometido por orden de un superior conserva su carcter ilcito tambin respecto del subordinado; as, la orden de torturar a un detenido ser siempre antijurdica, no slo para el que da la orden, sino tambin para el que la ejecuta.

5.- Obrar en ejercicio legtimo de un derecho.Parece un contrasentido establecer como causal de justificacin (tipo permisivo) el ejercicio legtimo de un derecho, pues su uso no podr constituir nunca un acto tpico, y menos antijurdico. No obstante, se ha estimado que la norma resulta necesaria para regular la forma o manera concreta en que un titular hace uso de su derecho, para evitar abusos y arbitrariedades. Ejemplo: el ejercicio de acciones en un pleito civil o criminal, aunque al hacerlo se profieran frases que objetivamente aparezcan como lesivas del honor ajeno.

6.- El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo. Artculo 10 N 10 Cp.

En general, se trata de especificaciones de la misma idea.Condiciones de procedencia:1.- Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligacin de actuar. Que se le haya impuesto individualmente un deber, cuya fuente puede ser la ley u otro orden de fuentes generadoras de obligaciones, como el contrato.2.- Que el sujeto acte dentro del mbito del cumplimiento del deber que se le impone y slo en cuanto el acto tpico aparece como necesario a ese efecto.3.- El sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber que le impone la autoridad que inviste, la profesin que desarrolla o el cargo que desempea.Ejemplos: En general, los actos de los funcionarios pblicos, siempre que se lleven a cabo en el legtimo ejercicio del cargo pblico que desempean, quedan justificados.