la antijuridicidad. causas de justificación

8/14/2019 La Antijuridicidad. Causas de Justificacin

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La Antijuridicidad. Causas de Justificacin.

Juan Antonio Lascuran SnchezProfesor Titular de Derecho Penal (Universidad Autnoma de Madrid) y

Letrado del Tribunal Constitucional.Espaa

1. La Antijuridicidad

1.1. La antijuricidad como requisito del delito

1.2. Qu es entonces la antijuridicidad?

1.3. Para qu sirve la antijuricidad?

1.4. Sobre el contenido de la antijuricidad

2. Las Causas de Justificacin

2.1. Concepto de causas de justificacin

2.2. Fuentes de las causas de justificacin

2.2.1. Fuentes posibles de las causas de justificacin

2.2.2. Fuentes de las causas de justificacin en el

ordenamiento penal de la Repblica Dominicana2.3. Fundamento de las causas de justificacin

2.3.1. El principio de ponderacin de intereses

2.3.1. Valor de accin y valor de resultado

2.4. Errores en relacin con las causas de justificacin

3. La Legtima Defensa.

3.1. El fundamento del carcter justificante de la legtima defensa3.2 La legtima defensa en el Cdigo Penal de la Repblica

Dominicana

3.3. Primer requisito: agresin ilegtima y actual a bienes

individuales

3.3.1. Agresin

3.3.2. Ilegtima

3.3.3. Actual

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3.3.4. A bienes individuales

3.3.5. No provocada por el defensor.

3.4. Segundo requisito: la necesidad de la defensa

3.5. Tercer requisito: la voluntad de defensa3.6. La legtima defensa desproporcionada

4. El Estado de Necesidad

4.1. El fundamento del carcter justificante del estado de

necesidad

4.2. El estado de necesidad en el Cdigo Penal de la Repblica

Dominicana4.3. Primer requisito: situacin de necesidad

4.4. Segundo requisito: el mal causado no es mayor que el que se

trataba de evitar

4.5. Tercer requisito: la voluntad de salvacin

5. El Consentimiento

5.1. Concepto y naturaleza5.2. El consentimiento en el Cdigo Penal de la Repblica

Dominicana

5.3. requisitos

6. El Ejercicio de un Derecho y el Cumplimiento de un Deber

6.1. El ejercicio de un derecho

6.1.1. Fundamento

6.1.2. Supuestos

6.2. El cumplimiento de un deber

6.2.1. Fundamento

6.2.2. Supuestos: detenciones, uso policial de la fuerza,

obediencia debida

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La Antijuridicidad

1.1. La antijuridicidad como requisito del delito.

Sabemos ya que para poder calificar un acontecimiento como delito y,con ello, para poder asignarle una pena, es necesario, aunque no suficiente,

que se trate de una accin tpica. Con el primer requisito, el de la accin,

hacemos una seleccin muy bsica de lo que le puede interesar al Derecho

Penal en funcin de la tarea para la que el Estado genera las normas penales:

para prevenir los comportamientos ms gravemente disvaliosos de las

personas. Es por eso por lo que ya en el primer escaln de anlisis de si algo

es un delito descartamos los acontecimientos que no sean acciones: que nosean comportamientos humanos y voluntarios, controlables por su titular. Al

Derecho Penal no le interesa, en cuanto que no puede influir en ellos, ni los

rayos que matan a las personas, ni los perros que muerden a los nios, ni los

vmitos incontrolables que daan las obras de arte.

Filtrar slo las acciones para saber qu puede considerarse delictivo en

un Estado democrtico es muy poco filtrar. Bastante ms poderosa es la

seleccin que procura el requisito de la tipicidad. Cuando decimos que una

accin es tpica estamos diciendo que est descrita como prohibida en una

norma penal, con lo que estamos diciendo a su vez en un Estado democrtico

en el que rige el principio de legalidad que el legislador los representantes de

los ciudadanos la considera socialmente lesiva: que se trata de un

comportamiento humano al que cabe asignar un empeoramiento de la vida

social, la lesin de un bien jurdico. As, al Derecho Penal no le interesan por

razones de seguridad jurdica los comportamientos que pudieran reputarse

como gravemente lesivos, pero que no estn descritos como tales en una

norma penal. Y as, por poner otro supuesto, tampoco le van a interesar, ahora

por razones de utilidad y de justicia, las conductas voluntarias que causan una

lesin que era de acaecimiento objetivamente imprevisible en el momento en el

que se realizaban.

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Si los requisitos de la accin y de la tipicidad delimitan ya los

comportamientos humanos descritos como lesivos en una norma penal

descritos como objetivamente indeseables -, llega el momento de preguntarse

qu es lo que aporta al anlisis sistemtico del delito el requisito de laantijuridicidad. Si la antijuridicidad es contrariedad a Derecho, si en trminos

menos formales la antijuridicidad es dao a los intereses protegidos por el

Derecho, podr pensarse que toda conducta, por el hecho de ser tpica, es

tambin antijurdica. Podemos pensar que al decir que una determinada accin

es una conducta tpica de homicidio, porque un sujeto ha matado a otro (art.

295 CP), estamos diciendo tambin que es una conducta antijurdica: una

conducta que se opone formalmente a lo prescrito por el Derecho y que daamaterialmente los valores protegidos por el Derecho.

Sin embargo, esto no siempre es as. Puede suceder que una conducta

que dae un bien jurdico y que est como tal descrita en un tipo penal como

generalmente prohibida, est sin embargo permitida por otra norma en ciertas

circunstancias excepcionales por ejemplo: en una situacin de legtima

defensa (art. 328 CP) -. Se tratara as de una conducta tpica pero noantijurdica. Pinsese en el caso de quien fortuitamente pierde el control de su

vehculo y opta por causar daos en el escaparate de un comercio como nica

solucin para evitar atropellar a un peatn. O en el de quien lesiona el honor

ajeno en el legtimo ejercicio de su libertad de expresin. En estos casos lo

generalmente prohibido est excepcionalmente permitido; lo que parece

inicialmente injusto, indeseable, resulta finalmente justificado; la conducta que

pareca contraria a Derecho en cuando infractora de una norma de prohibicin

resulta finalmente jurdica (conforme a Derecho) porque est descrita como

permitida en una norma de permiso que en realidad lo que hace es recortar el

mbito de la norma de prohibicin. De todo ello se sigue que no es suficiente

con constatar con que una conducta es tpica para afirmar su antijuridicidad o

lo que es lo mismo: su carcter injusto, lesivo, objetivamente indeseable -, sino

que necesitaremos un nuevo juicio para llegar a tal conclusin. Este juicio es el

juicio de antijuridicidad y, constatada la tipicidad, consiste en indagar si

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concurre alguna norma permisiva, alguna causa de justificacin. Por eso he de

corregir la afirmacin vertida unas lneas atrs acerca de que la tipicidad de la

conducta dice de la misma que se trata de una conducta prohibida: en realidad

slo dice que est inicial o generalmente prohibida. Si adems lo est final oconcretamente es precisamente lo que nos preguntamos en el anlisis de

antijuridicidad.

1.2. Qu es entonces la antijuridicidad?

La antijuridicidad es, como indica el propio vocablo que la designa,

contrariedad a Derecho. Un sujeto acta antijurdicamente si infringe una

norma que le estaba dirigida. Esta antijuridicidad es penal si la norma infringidaes una norma penal: si el sujeto realiza un comportamiento prohibido por una

norma penal o si no realiza un comportamiento ordenado por la norma penal.

La cuestin en este punto es determinar qu es infringir una norma: qu

es actuar en contra (anti) del Derecho (jurdicamente). En su excelente

monografa sobre la antijuridicidad sostiene Molina Fernndez que, en rigor,

slo acta antijurdicamente el que comete plenamente un delito mediante unaaccin tpica y no justificada cometida culpablemente. Argumenta este autor

que, si se entiende que la norma es un imperativo de conducta, slo tiene

sentido afirmar que la misma se ha infringido cuando uno de sus destinatarios

que la conoca y poda comprenderla y seguirla ha decidido desobedecerla. La

contrariedad a la norma se identificara as con el entero delito. Si la norma

penal es un modelo de conducta que indica a su destinatario lo que debe hacer

en una determinada situacin si no quiere quedar sometido a una

responsabilidad consistente en la imposicin de la pena, si la norma es un

instrumento de control social a travs de su incidencia en el comportamiento

humano, slo generar un deber jurdico en el destinatario cuyo incumplimiento

legitime una sancin si el mensaje normativo llega a su destinatario y si ste

tiene capacidad para entenderlo, si tiene capacidad para identificar la situacin

en la que se condiciona su conducta y la identifica, y si tiene capacidad para

seguir la conducta que se le ordena. De este modo, segn el profesor Molina,

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los elementos subjetivos que afectan al destinatario condicionan el surgimiento

del deber jurdico que la norma pretende originar, de manera que la ignorancia

del mensaje normativo por parte de su destinatario, su falta de identificacin de

la situacin tpica, su inimputabilidad, o la inexigibilidad de una conductaalternativa a la ordenada, haran que no pudiera hablarse de la infraccin de

una norma por el destinatario de la misma.

Lectura complementaria:

Una concepcin prescriptiva (imperativa) de la norma consecuentemente

desarrollada obliga a evaluar la culpabilidad del agente como elemento

de infraccin de la norma (). La teora del delito de inspiracingermnica no conseguir un verdadero consenso mientras no se percate

de que es imposible poner un punto final a la integracin de

circunstancias de la culpabilidad en el injusto, si ste se entiende, como

es habitual, como contrariedad a la norma, y sta como prescripcin

imperativa ().

Pero la imposibilidad de conciliar la teora prescriptiva de la norma con la

distincin de antijuridicidad y culpabilidad no obliga a encontrar un

modelo alternativo de explicacin de la norma, sino a buscar las

distinciones analticas necesarias para el delito por otro camino. Se trata

de distinguir entre las circunstancias que permiten afirmar la infraccin

de una obligacin jurdica personal, que es el contenido de la norma

directiva de conducta, y las circunstancias que definen la lesividad

objetiva del hecho desde la perspectiva de los bienes jurdicos, y que

puede tener trascendencia de cara a la intervencin de

terceros (Fernando Molina Fernndez, Antijuridicidad penal y sistema

del delito, Barcelona, J. M. Bosch, 2001, p. 494).

No es sin embargo el concepto anterior de antijuridicidad el que se utiliza

cuando se habla de que la misma constituye (slo) un escaln del delito: el que

recoge los pasos de la accin y la tipicidad, y el que a la vez precede al escaln

de la culpabilidad. En este contexto, la antijuridicidad sirve para expresar algo

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menos que el carcter finalmente delictivo de una conducta: slo que la

conducta es injusta desde el punto de vista del legislador. Se utiliza para

expresar la lesividad jurdica, la negatividad social de cierto comportamiento. Se

emplea para afirmar de un comportamiento que es tpico y que no estamparado por ninguna norma permisiva, por ninguna causa de justificacin.

Desde este punto de vista la antijuridicidad no exige culpabilidad no hace

falta actuar culpablemente para infringir una norma -, sino que se configura

slo como un presupuesto de la misma.

En este punto el lector puede sentirse un poco desasosegado. Si en rigor

la antijuridicidad es la infraccin de la norma y por lo tanto el delito, por quseguir empeados en llamar antijuridicidad a lo que no es sino una parte de la

contrariedad a la norma? En qu sentido puede decirse que infringe la norma

una conducta tpica no permitida pero de la que an no sabemos si es culpable?

Y en cualquier caso: para qu sirve hacer esta distincin (este escaln) entre

conductas antijurdicas no culpables y conductas antijurdicas culpables?

Vayamos por partes. La antijuridicidad es, segn lo ya apuntado, slo uncierto modo (parcial) de contradecir la norma. Para entender esto debe tenerse

en cuenta el peculiar modo que tienen las normas de exteriorizar su mensaje a

travs de la conjuncin de diversos enunciados legales. El mensaje ms

indicativo de la ndole de las caractersticas de las conductas penalmente

ordenadas o prohibidas suele exteriorizarse en las partes especiales de los

cdigos a travs de una descripcin general y predominantemente objetiva del

comportamiento. A este mensaje ha de aadrsele, an en el plano

predominantemente objetivo, los enunciados que prevn supuestos de

justificacin del comportamiento. A ellas an hay que sumar la exigencia de

conocimiento y voluntad del sujeto de la situacin tpica y del propio mandato o

prohibicin, a travs de enunciados generales y de las normas que regulan el

error. Otros enunciados completan el mensaje normativo discriminando entre

los destinatarios por razones puramente subjetivas (enunciados sobre

inimputabilidad) o excluyendo el mandato en ciertas situaciones excepcionales

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que hacen inexigible la conducta prescrita. La norma puede verse as como un

mensaje que se va concretando a partir de una valoracin inicial negativa en

torno de ciertos modelos de comportamiento.

Pues bien: en este proceso de concrecin de la norma podemos sealar

dos grandes hitos. Un primer hito es el de los requisitos de la norma que hacen

que la conducta sea disvaliosa. Este es el hito de la antijuridicidad, que

comprende el comportamiento humano, tpico y no justificado. El segundo gran

hito, que es el que termina legitimando la imposicin de la pena, es el de la

culpabilidad, que hace referencia a que la conducta disvaliosa la haya

desplegado un destinatario imputable, que conoca o poda conocer laantijuridicidad de su conducta, y al que le era exigible un comportamiento

conforme a la norma.

1.3. Para qu sirve la antijuridicidad?

Las distinciones anteriores, y sobre todo la distincin entre antijuridicidad

y culpabilidad, pueden parecer complejas sutilezas sin utilidad alguna. Y sin

embargo esto no es as. Por qu ese empeo en distinguir las conductasdisvaliosas de las conductas disvaliosas y adems culpables? Para qu la

frontera de la antijuridicidad?

Deseo citar al menos tres tipos de utilidades. La primera de ellas tiene

que ver con las garantas que supone la propia teora de jurdica del delito, en

cuanto que sistematiza una serie de requisitos que deben concurrir para que se

deba hablar de delito y para que la imposicin de la pena sea justa. Parece

necesario que despus de comprobar que estamos ante un comportamiento

humano tpico- esto es: generalmente disvalioso y antes de analizar si el

mismo se cometi culpablemente, nos aseguremos que aquel comportamiento

era finalmente disvalioso: que no concurra ninguna causa de justificacin.

Existe una segunda buena razn para distinguir los comportamientos

antijurdicos disvaliosos y para que la tcnica normativa facilite ese

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conocimiento expresando con enunciados concretos lo generalmente prohibido

(tipos penales) y con otros enunciados ms generales lo excepcionalmente

permitido (causas de justificacin). Es una razn comunicativa y orientadora: se

trata de que los ciudadanos puedan conocer lo que la generalidad estima comocomportamientos indeseables se trata de transmitir una moral social bsica -

para que as puedan orientar sus comportamientos en funcin de su deseo de

integrarse en la sociedad y en funcin de lo que es esperable de los dems.

Adems, el conocimiento de lo antijurdico transmite con gran aproximacin el

conocimiento de lo delictivo, pues habitualmente la realizacin de una conducta

disvaliosa socialmente lesiva es tambin una conducta culpable y por ello

delictiva: es una conducta que realiza una persona imputable con conocimientode su desvalor y al que le era exigible su abstencin. Esto es as porque los

cnones de imputabilidad se elaboran en funcin de las caractersticas

psicofsicas de la mayora, porque las normas se comunican de forma que

puedan ser conocidas por todos, y porque describen conductas que son

normalmente exigibles a sus destinatarios.

La tercera gran utilidad de la constatacin de si una conducta esantijurdica no tiene que ver con la responsabilidad penal de su autor, sino con

que constituye un referente para delimitar otro tipo de responsabilidades,

propias o ajenas.

a) As, en la medida en la que las conductas antijurdicas son conductas

disvaliosas lesivas, negativas, daosas - parece razonable entender que para

la asignacin de responsabilidad civil a un sujeto de un deber de indemnizar

constituye un dato relevante el del carcter antijurdico de su conducta.

b) As, parece razonable prohibir la promocin o las colaboracin en

conductas disvaliosas de terceros: parece razonable que el castigo por la

participacin delictiva exija que la conducta en la que se participa constituya al

menos una conducta antijurdica y que por lo tanto no debe incriminarse, por

ejemplo, al que ayuda a otro a realizar una conducta tpica justificada por

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ejemplo el que ayuda a otro a defenderse frente a una agresin ilegtima -.

c) As, en tercer lugar, parece que la constatacin de la peligrosidad

delictiva de un sujeto inimputable y la asignacin al mismo de una medida deseguridad tendr como punto de partida que el sujeto haya realizado una

conducta disvaliosa: una conducta antijurdica. Ninguna peligrosidad revelar,

por ejemplo, el inimputable que realiza un hecho tpico en estado de necesidad,

para evitar un mal mayor: quien tumba uno o varios rboles ajenos (art. 445

CP) para hacer un dique que evite una inundacin inminente.

d) As, en fin, para entender que alguien que realiza un hecho tpico estjustificado por una legtima defensa, porque se defenda de una agresin, ser

necesario constatar que esta conducta agresiva era injusta: era antijurdica.

Como despus se ver, no cabe la legtima defensa frente a agresiones justas.

Dicho en breve: el tener un nivel del delito que determine qu conductas

son injustas, disvaliosas, va a ser de gran utilidad para regular ciertos casos de

responsabilidad civil y para delimitar el mbito adecuado de la participacinpunible en el delito, de la imposicin de medidas de seguridad y de la legtima

defensa.

1.4. Sobre el contenido de la antijuridicidad.

Hasta este punto he venido utilizando los adjetivos daosa, lesiva,

indeseable, nociva, o disvaliosa para caracterizar la accin antijurdica.

Llegado es el momento de intentar precisar algo ms qu es lo que caracteriza

una accin antijurdica, en qu consiste por ejemplo una accin antijurdica de

homicidio a diferencia de un homicidio slo tpico o de un homicidio adems

culpable. Y la primera precisin, ya apuntada, se refiere al terreno puramente

formal. Lo que decimos con la antijuridicidad es que un comportamiento se

opone a lo que establece una norma. Antijuridicidad es cierta contrariedad a

Derecho.

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Pero la antijuridicidad no se queda en los aspectos formales, siquiera sea

porque quienes hacen las normas penales no las hacen para ejercitar sin ms la

obediencia de los ciudadanos. Las normas penales prohben ciertos

comportamientos porque el autor de las normas la sociedad misma en losEstados democrticos - los considera disvaliosos. Y, si imitando al nio que

empieza a descubrir el mundo, seguimos la cadena de preguntas con la de por

qu cabe considerar a un comportamiento disvalioso, llegaremos a la divisin

clsica relativa al desvalor de las conductas antijurdicas: son disvaliosas en s

(desvalor de accin) y son disvaliosas por sus efectos (desvalor de resultado).

Comenzando por lo ms claro, el desvalor de resultado se identifica conel dao al bien jurdico, que no es, dicho ahora en abstracto, sino la

disminucin de valor de la sociedad entre el antes y el despus de la conducta.

En el homicidio queda daado el valor de la vida porque hay un muerto donde

antes haba una persona viva. El desvalor de resultado en el delito de lesiones

es el dao a la integridad fsica consecuente con las mismas; en las

detenciones, es la prdida de libertad del detenido.

Una accin antijurdica no la calificamos como nociva slo por su

resultado. Si detenemos la pelcula de un comportamiento tpico y antijurdico

de homicidio una persona apunta a la cabeza de otra con su pistola y dispara

cuando finaliza la accin y antes de conocer su resultado, lo ya apreciado nos

permitir desvalorar en s misma la conducta, con independencia de la

transformacin del mundo que haya operado. Desde un punto de vista objetivo

la accin del disparo nos parecer reprobable porque pone en peligro una vida;

porque desobedece una pauta social esencial no atentar contra la vida de los

otros -; y porque genera alarma social, al esbozar un tipo de sociedad diferente

y peor - en el que se puede privar de vida a los dems -. Este desvalor de

accin comprende tambin aspectos subjetivos. Formar parte del juicio

negativo de la accin el dolo la voluntad del sujeto de daar el bien jurdico

y la imprudencia la actitud descuidada del sujeto hacia la indemnidad del bien

jurdico: su voluntad de ponerlo en peligro -, y, en algunos tipos, una especial

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intencin del sujeto (art. 262: profanacin de objetos destinados al culto para

escarnecer los ritos autorizados en la Repblica; art. 450: corte de cosechas

verdes por odio hacia un empleado o funcionario pblico).

Lectura complementaria:

Correctamente conceptuado, el bien jurdico es capaz de transmitir

sinttica y fidedignamente lo principalmente protegido por la norma. La

norma penal es una directriz coactiva de conducta que, por una parte, asla

conceptualmente un determinado tipo de comportamientos y, por otra,

pretende su evitacin o su realizacin a travs de la amenaza de la pena y

de los diversos efectos positivos y negativos, en dudosa pero consolidadaterminologa - que esta despliega en sus destinatarios. El bien jurdico-penal

indica sintticamente la razn principal de la coaccin, al expresar el objeto

afectado por los comportamientos amenazados y cuya proteccin es el fin

que ha motivado la puesta en marcha del mecanismo instrumental penal.

Simultnea e implcitamente expresa el porqu de la consideracin de un

comportamiento como disvalioso: por su incidencia negativa en la vida

social, expresada como prdida de un determinado valor - desvalor de

resultado -, en primer lugar, pero tambin por las caractersticas intrnsecas

del comportamiento estimadas asimismo negativas por su relacin ms o

menos directa con dicha prdida de valor - desvalor de accin (Juan

Antonio Lascuran Snchez, Bien jurdico y objeto protegible, en Anuario

de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. LX, 2007).

Para reflexionar.

Existe algn desvalor en la conducta del sujeto que reza para que otro

muera en accidente? Y en la de quien dispara a quien yace en la cama del

servicio de urgencias de un hospital, que pareca que estaba vivo pero que

acaba de fallecer unos minutos antes?

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2. Las causas de justificacin.

En el apartado anterior hemos visto cmo un comportamiento

antijurdico es un comportamiento tpico en el que no concurre ninguna causa

de justificacin. La tipicidad es un indicio de antijuridicidad loscomportamientos tpicos sueles ser antijurdicos que debe ser corroborado

con la ausencia de causas de justificacin. Llegado ha el momento de

preguntarnos cules son esas causas que justifican eliminan el desvalor de

un hecho tpico, dnde estn reguladas y por qu justifican.

2.1. Concepto de causas de justificacin.

Pinsese en los siguientes ejemplos. Una persona que va a ser violadamata a su agresor como nico modo posible de salvaguardar su libertad sexual.

Para no atropellar a un nio que irrumpe en la calzada el conductor del vehculo

lo desva bruscamente hacia un rebao de ovejas. Un periodista realiza una

investigacin seria y exhaustiva y llega a la conclusin de que un funcionario

est sustrayendo fondos pblicos que le estn encomendados; publica esta

informacin que luego resulta que, pese a los indicios existentes, es falsa.

En los tres ejemplos el sujeto realiza una accin tpica (de homicidio, de

daos, de difamacin), pero en los tres parece que no slo no realiza una

conducta reprochable, sino que su comportamiento ni siquiera es disvalioso. En

los tres casos parece que los sujetos han hecho lo que tenan que hacer o al

menos lo que podan hacer, de modo que no han hecho nada injusto. En los

tres casos decimos que el sujeto ha actuado amparado por una causa de

justificacin: legtima defensa en el primero; estado de necesidad en el

segundo; legtimo ejercicio de un derecho (libertad de expresin) en el tercero.

Desde un punto de vista material la causa de justificacin es una

situacin especial en la que el ordenamiento jurdico permite la lesin de un

bien jurdico: permite la realizacin de una conducta tpica, en principio lesiva,

en principio prohibida. Desde el punto de vista material lo que sucede es que

junto con la norma prohibitiva que conforma el tipo prohibido matar, por

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ejemplo -, concurre una norma permisiva que recorta el mbito de la anterior

permitiendo en ocasiones lo que aqulla prohiba en general. O si se prefiere:

se trata de una norma que est conformada por un enunciado inicial general

prohibitivo que queda despus matizado por otro enunciado ocasionalmentepermisivo.

No siempre es fcil distinguir entre una causa de atipicidad (no hay

lesin de un bien jurdico) y una causa de justificacin (existe una lesin

permitida del bien jurdico). De hecho, segn admite la mayora de la doctrina,

como despus de ver (v. infra 5.1), el consentimiento es una causa de

atipicidad en el delito de robo o en los delitos contra la intimidad (art. 337),pero una causa de justificacin en los delitos de injurias o, all donde se admita

su relevancia, en las lesiones. De hecho existe una corriente doctrinal

minoritaria que niega la distincin y entiende que las causas de justificacin son

elementos negativos del tipo. Desde el punto de vista de esta corriente el tipo

de homicidio estara compuesto por unos elementos positivos matar a otro

y otros negativos no concurrencia de los presupuestos de una causa de

justificacin -.

2.2. Fuentes de las causas de justificacin.

2.2.1. Fuentes posibles de las causas de justificacin.

La pregunta por las fuentes de las causas de justificacin es una

pregunta por la cuestin de dnde estn reguladas. La pregunta es pertinente

porque tales fuentes son varias dentro de cada ordenamiento y diversas en la

comparacin entre diversos ordenamientos entre s. Existen causas de

justificacin reguladas con vocacin general en la parte general de los cdigos

penales; existen causas de justificacin que se disponen en tales cdigos como

reglas especficas para ciertos delitos; y existen causas de justificacin

implcitas, que pueden no estar expresadas en ninguna norma pero que

responden a principios bsicos del ordenamiento por razones lgicas o

valorativas.

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A) Un legislador penal que se dispusiere a regular las causas de

justificacin considerara en primer lugar la posibilidad de establecer una o

varias con carcter general para todos los delitos o para un grupo amplio de

delitos -. Esto es, por ejemplo, lo que hace el Cdigo Penal espaol, que regulacon carcter general la legtima defensa de la persona o derechos propios o

ajenos (art. 20.4), el estado de necesidad en la lesin de un bien jurdico de

otra persona o en la infraccin de un deber (art. 20.5), y, con una clusula

especialmente abierta, el cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de

un derecho, oficio o cargo (art. 20.7).

B) Una segunda posibilidad regulatoria de las causas de justificacinconsiste en su previsin expresa para algunos delitos. Esto es lo que hace el

Cdigo Penal de la Repblica Dominicana con la legtima defensa de s mismo

o de otro que exime de responsabilidad penal por homicidio, heridas y golpes

(art. 328); o con el estado de necesidad, que hace lo propio con la muerte de

bestias o ganados ajenos (art. 453); o con la obediencia jerrquica de los

funcionarios, agentes o delegados del Gobierno que atenten contra la libertad

(art. 114).

C) Junto con las causas de justificacin tipificadas en el Cdigo Penal o

en otras normas con carcter general o especial debe entenderse que existen

otras dos causas que se derivan de la lgica formal y valorativa del

ordenamiento. La primera es el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un

derecho. Quien cumple un deber jurdico o quien ejerce un derecho que le

otorga el ordenamiento no puede por ello ser sometido a responsabilidad penal

so pena de entender que el sistema jurdico penal puede padecer una especie

de esquizofrenia consistente en castigar con una mano lo que ha permitido con

la otra. Expresado con ms claridad y obviedad: no puede actuar

antijurdicamente quien obra conforme a Derecho.

La segunda causa implcita de justificacin es el estado de necesidad. Si

una persona se ve abocada a causar un mal u otro, sin que le quepa la

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escapatoria de no causar ninguno de ellos, carecera de toda racionalidad

valorativa el sancionarle por su opcin por el mal menor.

Lectura complementaria:Ningn ordenamiento jurdico puede, sin contradiccin, prohibir y obligar a

realizar una misma conducta, de manera que la disposicin que establece

que est exento de pena quien cumple un deber jurdico o ejerce

legtimamente un derecho no hace ms que recoger una regla lgica

elemental: no comete un acto contra el derecho quien opera conforme a l.

Hasta tal punto es sta una regla aparentemente vaca de contenido que en

algunos ordenamientos no se recoge expresamente (), como en Alemania,y en los que s se hace siempre ha habido voces que piden su desaparicin

().

El estado de necesidad, por su parte, ha ido adquiriendo progresivamente la

funcin propia de una clusula de cierre, como la que debe coronar el

sistema de justificantes. En situaciones en las que la proteccin de intereses

jurdicos slo puede hacerse a costa de lesionar otros intereses, el

ordenamiento jurdico se inclina por aquellos que preponderen conforme a

su propio esquema de valores. Por eso el estado de necesidad no es slo

una causa de justificacin penal, ni siquiera slo una causa de justificacin

jurdica, auque ambas cosas lo sea tambin, sino expresin legal de una

mxima de racionalidad elemental (Fernando Molina Fernndez,

Naturaleza del sistema de justificacin en Derecho Penal, en AA. VV.,

Derecho y justicia penal en el siglo XX, Madrid, Colex, 2006, p. 388).

2.2.2. Fuentes de las causas de justificacin en el ordenamiento

penal de la Repblica Dominicana.

El legislador penal dominicano ha optado por no realizar en el Cdigo

Penal una relacin de causas generales de justificacin. Tampoco ha estimado

oportuno proceder a la regulacin general de alguna de ellas, sino que ha

preferido su previsin expresa slo en relacin con determinados delitos. As,

sin perjuicio de lo que depare un estudio detenido de cada una de las figuras

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delictivas del Cdigo, cabe destacar:

A) La previsin de la justificacin por legtima defensa de los delitos de

homicidio, heridas y golpes (arts. 327 y 328).

B) En el mbito del estado de necesidad, la existencia de motivo grave

es causa de exoneracin de responsabilidad penal en las dos primeras

modalidades de abandono de familia (art. 357.3.1 y 2); la necesidad

justificada evita la sancin a quienes mataren bestias o ganados ajenos (art.

453) o animales domsticos (art. 454); la necesidad justifica la contravencin

consistente en estorbar una va pblica, depositando o dejando en ella ()materiales o cualesquiera otras cosas que impidan la libertad de trnsito, o

disminuyan su seguridad (art. 471.5).

C) Al ejercicio legtimo de un derecho o al cumplimiento de un deber

jurdico se refieren las expresiones en los casos y con las formalidades que la

ley prescribe art. 184: allanamiento de domicilio por parte de la autoridad o

sus agentes -, fuera de los casos que la ley permita art. 341: detencin yencierro ilegal - , sin estar debidamente autorizados art. 479.17: quitar de

los caminos pblicos las gramas, tierras o piedras y a no ser que exista un

uso general que lo autorice art. 479.17: tomar barro o materiales en los

lugares pertenecientes a los municipios -. Asimismo, la obediencia jerrquica

exime de pena en los atentados contra la libertad (art. 114) y en los abusos de

autoridad contra la cosa pblica (art. 190).

D) No parecen causas de justificacin sino ya, antes, causas de atipicidad

su concurrencia supone que no se lesiona el bien jurdico el que concurra

flagrante delito o clamor pblico en la persecucin penal de ciertas

autoridades (art. 121), la invalidez en el delito de mendicidad habitual (art.

275), el consentimiento en el delito contra la intimidad (art. 337), o el hecho de

encargarse del recin nacido en el delito de la falta de entrega del que est

abandonado (art. 347).

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La ausencia de un sistema general ms o menos completo de

justificacin otorga especial importancia a las causas de justificacin implcitas

en el sistema consistentes en el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de

un deber jurdico, por una parte, y el estado de necesidad, por otra. Obstculofirme para tomar en cuenta estas dos causas lo es sin duda la diccin del art.

65 del Cdigo Penal, que afirma que (l)os crmenes y delitos que se cometan

no pueden ser excusados () sino en los casos y circunstancias en que la

misma ley declara admisible la excusa. Esta exigencia de tipicidad de las

causas de exencin de la responsabilidad criminal debe conjugarse con las

exigencias de lgica y de justicia que laten tras la justificacin implcita, que

tiene a su vez raigambre constitucional. Recurdese, en relacin con la justificacin consistente en el ejercicio de un derecho, en que existe la

prohibicin constitucional de impedir lo que la ley no prohbe (art. 8.5), y, en

referencia ahora al estado de necesidad, en que (l)a ley es igual para todos:

no puede ordenar ms que lo que es justo y til para la comunidad ni puede

prohibir ms que lo que le perjudica (art. 8.5).

Debe tomarse adems en cuenta que esta flexibilizacin del precepto sehace en un sentido absolutorio, por lo que no sufre en demasa ni el principio

de legalidad ni el valor de la seguridad jurdica que se encuentra tras l.

Represe en que sera absurdo tener que penar a quien sustraiga un vehculo

(art. 379) para llevar al hospital al que acaba de sufrir un ataque al corazn, o

al que mediante amenaza se introduce en el domicilio ajeno (art. 184) para

tomar el agua con el que apagar el fuego del que se quema a lo bonzo, o al

que afrente a otro (art. 367) en el legtimo ejercicio de la libertad de expresin

(art. 8.6 de la Constitucin), o al que derribe un objeto destinado al ornato

pblico (art. 257) por mandato de la Administracin tras el correspondiente

contrato.

2.3. Fundamento de las causas de justificacin.

2.3.1. El principio de ponderacin de intereses.

La pregunta por el fundamento de las causas de justificacin es la

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pregunta acerca de por qu estas causas hacen justo un comportamiento

tpico: de por qu el ordenamiento permite que en ocasiones se lesionen bienes

jurdicos. Por qu permitimos que la persona que va a ser agredida lesione

gravemente a su agresor para evitarlo?; por qu soportamos penalmente quealguien allane violentamente el domicilio ajeno para llamar al mdico de

urgencias?; por qu puede un particular detener a un delincuente que va a

cometer un delito?

Cada pregunta, cada causa de justificacin, merece su propia respuesta,

y as se intentar dar en su momento. Lo que ahora nos cuestionamos es si

existe un rasgo comn a todas las respuestas: si existe un fundamento comnde justificacin. La doctrina se ha dividido tradicionalmente al respecto. Mezger,

con su conocida concepcin dualista, lo negaba. A su entender las causas de

justificacin no responden a un solo principio, sino a dos: al del inters

preponderante y al de la ausencia de inters. As, quien acta en estado de

necesidad, en legtima defensa o en cumplimiento de un deber se comporta de

un modo justo porque su actuacin responde a la preservacin necesaria de un

inters ms valioso que el sacrificado. En el consentimiento, sin embargo, loque sucede es que el titular del bien jurdico daado ha renunciado a la

proteccin de la ley, por lo que ya no cabe ver en la conducta tpica dao a

inters alguno.

Entre las teoras monistas, que ven un nico fundamento de justificacin,

suele citarse la clsica formulacin de Graf zu Dohna relativa a que toda

conducta tpica justificada puede verse como un medio justo para un fin justo.

Modernamente ha adquirido nuevos bros la teora del inters preponderante

como fundamento comn de justificacin. Lo que las normas permisivas

permiten es algo tan racional como que ante un conflicto de intereses, en el

que no hay ms salida que sacrificar alguno de ellos, el sujeto tome la opcin

ms valiosa a los ojos del ordenamiento una vez evaluada la crisis en toda su

complejidad. Es evidente que es ste el razonamiento que subyace al estado de

necesidad, como veremos en su momento, pero tambin que no otra cosa hace

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la regulacin de la legtima defensa, que si permite que el agredido proceda a

una lesin del agresor mayor que la propia que preserva mata como va

necesaria para evitar una violacin actual - es porque tiene en cuenta en el

haber de la conducta el efecto preventivo y de preservacin de la dignidad de lapersona y del ordenamiento que tiene la reaccin frente al agresor injusto:

porque considera que permitir este tipo de reacciones defensivas dibuja un

mundo mejor que el que supondra prohibirlas. Tampoco parece que el

fundamento sea distinto en el consentimiento si se parte, como hace la doctrina

mayoritaria, de dos tipos de consentimiento: el que hace que la conducta no

sea tpica por no ser ya lesiva, porque lo que se protege es una facultad que es

precsiamente la que se ejercita al consentir no hay robo, sino donacin, si elpropietario consiente en trasladar la propiedad -, y el consentimiento que

elimina el carcter injusto de una lesin. Esto ltimo es lo que suceder si el

ordenamiento de modo explcito o implcito considera, por ejemplo, que el

consentimiento del injuriado justifica al difamador o que el consentimiento del

lesionado justifica la conducta tpica de lesiones leves. Lo que el Derecho estar

haciendo es considerar que es ms valiosa la voluntad del sujeto lesionado que

la propia evitacin de la lesin.

2.3.2. Valor de accin y valor de resultado.

Si una conducta es antijurdica porque en el terreno formal supone una

contradiccin con lo normado y porque en el terreno material constituye una

accin disvaliosa en s y en su resultado a partir de los valores del

ordenamiento, una conducta tpica que es indiciariamente antijurdica en lo

formal y en lo material estar justificada porque estar formalmente

permitida y porque ser materialmente valiosa. Expresado con ms claridad:

frente al desvalor de accin y de resultado que supone una conducta

antijurdica que empieza a suponer una conducta tpica la causa de

justificacin incorpora a la conducta un valor de resultado y un valor de accin.

Valor de resultado porque el sujeto ha salvado ms de lo que ha daado: ha

robado el coche pero ha salvado una vida llevando al enfermo al hospital. Y

valor de accin porque esa accin, detenida antes de que el sbito enfermo

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llegue al hospital y sea atendido por los mdicos, la valoramos positivamente:

se dirige a salvar una vida y es socialmente adecuada, y aparece adems

guiada por la voluntad de salvacin.

Para una concepcin subjetiva de la antijuridicidad, que supone que la

actuacin tpica exige dolo o imprudencia y que tales elementos subjetivos

forman parte del desvalor de accin, la accin justificada, para ser plenamente

valiosa, habr de compensar el dolo del tipo realizado en el ejemplo anterior,

el dolo de robar el coche con el conocimiento y la voluntad de actuar

justificadamente de salvar una vida -. As, por ejemplo, para que la accin

defensiva de terceros est justificada por una legtima defensa no slo seexigir que se haya preservado el bien del tercero, sino que se acte

valiosamente, a sabiendas de que tal preservacin se estaba produciendo frente

a una agresin ilegtima: no est justificado el disparo mortal de A a B en el

momento en el que B iba a disparar a C si A desconoca esta ltima

circunstancia. As, no estar justificada la lesin leve a A a B si A desconoce que

B la consiente. Represe en que en estos supuestos falta parte del valor de la

accin que compensara el desvalor de la accin de la conducta tpica y que porello estaremos ante supuestos en lo que no hay desvalor de resultado sino slo

devalor de accin, que es lo mismo que sucede en la tentativa, por lo que el

rgimen penal debera ser el mismo: debera reducirse del mismo modo la pena

de una tentativa de homicidio que la pena de un homicidio en legtima defensa

incompleta por falta de la voluntad de defensa.

2.4. Errores en relacin con las causas de justificacin.

A) Las reflexiones anteriores nos introducen en la cuestin del error en el

mbito de las causas de justificacin. Puede suceder que quien realice la

conducta tpica (por ejemplo matar) no sepa que concurre en su actuacin una

causa de justificacin (por ejemplo: legtima defensa), lo que a su vez puede

acaecer por un desconocimiento de los hechos o del Derecho. Pinsese para lo

primero en el caso de quien dndose la vuelta mata a otro en el momento en el

que su vctima le iba a su vez a disparar a l. Pinsese para lo segundo en el

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que mata necesariamente para defenderse de una agresin sexual pero piensa

que est actuando ilcitamente.

El primer caso es el que hemos analizado ya de falta de concurrencia delelemento subjetivo de la justificacin. Como se produce desvalor de accin pero

no de resultado se debera proceder a la atenuacin propia de la tentativa.

En el segundo caso es claro que el error del sujeto es irrelevante, pues

su actuacin es plenamente valiosa desde el punto de vista de la accin y de su

resultado. La conducta est justificada y no merece pena.

B) Tambin puede ocurrir a la inversa: que no exista objetivamente la

causa de justificacin pero el sujeto que acta tpicamente piense que s

concurre, sea por un error fctico o jurdico. Primer ejemplo: A recibe una

paliza en un bar hasta que logra salir huyendo; momentos despus un amigo,

desconocedor del incidente anterior, le toca en la espalda para saludarle; ste,

pensando que eran sus agresores para agredirle de nuevo, se gira y le clava

una navaja. Segundo ejemplo: el mismo sujeto A se encuentra a uno de losagresores en la calle minutos despus de la agresin, y pensando que est

legitimado para ello por la agresin anterior, le dispara.

El tratamiento del primer tipo de supuestos ha sido objeto de una

tradicional discusin entre quienes la doctrina mayoritaria en Alemania y en

Espaa -, por una parte, consideran que tal error excluye el dolo del sujeto, de

tal manera que si tal error es vencible se trata de una conducta imprudente que

debe ser castigada como tal y si el error es invencible la conducta es atpica, al

faltar tanto el dolo como la imprudencia del sujeto; y quienes, por otra parte,

consideran que en estos supuestos estamos ante un error de prohibicin, que

elimina la culpabilidad si es invencible o la disminuye (atenuacin) si es

vencible.

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Caso: error sobre los presupuestos de la legtima defensa.

Tras un pequeo incidente de trfico, A y B se enzarzan en una discusin. A,

muy alterado y diciendo te voy a pegar un tiro!, introduce la mano en el

bolsillo de su abrigo para coger un objeto negro que asoma por el mismo. B,creyendo que es una pistola y que A va a dispararle, le da un fuerte

puetazo en el ojo que tiene como consecuencia la prdida definitiva de la

visin del mismo. Posteriormente se demuestra que A no portaba arma

alguna y que lo que asomaba era su telfono celular.

Est justificada por legtima defensa la conducta de B? Qu consecuencias

punitivas tiene su error acerca de que iba a ser objeto de una agresinmediante arma?

El segundo supuesto es un supuesto de error de prohibicin denominado

error de permisin y como tal conducir a la falta de pena por falta de

culpabilidad si es invencible, o a una atenuacin por culpabilidad atenuada si es

vencible.

3. La legtima defensa.

3.1. El fundamento del carcter justificante de la legtima

defensa.

Por qu no se considera injusto antijurdico un hecho tpico de

homicidio o lesiones cometido en legtima defensa? Por qu no reprobamos

que la inminente vctima de una violacin lesione gravemente o incluso mate a

su agresor cuando sean stas las nicas vas para evitar la agresin sexual?

A) La primera explicacin que nos viene a la cabeza tiene que ver con el

derecho individual de defensa. En un sistema de libertades en el que se

reconozca al individuo la facultad de organizar su vida como lo estime oportuno

siempre que no entorpezca una correlativa facultad ajena, parece que ha de

formar parte de tal autonoma personal la facultad de proteger la propia

autonoma, de defender los propios bienes frente a las agresiones externas.

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Este derecho individual de defensa debe ser matizado en, al menos, dos

sentidos. Es el primero el de que tal defensa slo parece coherente con un

sistema de libertades cuando se produce frente a una extralimitacin en el

ejercicio de la libertad ajena. No parece legitimable como un acto de autonomala conducta de quien lesiona al polica que registra su domicilio por orden

judicial o la de quien embiste con su vehculo al vehculo que le precede y le

impide circular ms deprisa. El segundo matiz proviene de que la racionalidad

colectiva ha conducido a que la defensa justa de los intereses colectivos e

individuales se racionalice, especialice e institucionalice en el Estado. Una

defensa de los legtimos bienes e intereses individuales y colectivos no puede

recaer en cualquiera o en los titulares de los mismos si quiere ser objetiva,racional y proporcionada. Slo cuando el Estado no est, cuando no llegue a

tiempo para defender al ciudadano, parece prudente apoderar al mismo para su

justa autodefensa o para la justa defensa ajena.

El hecho tpico realizado en legtima defensa no es un hecho injusto,

pues, porque es un acto de defensa de la libertad propia o ajena frente a una

conducta fruto del ejercicio extralimitado de la libertad ajena. El dao selegitima como acto justo de defensa. Pero no slo. La legtima defensa es

legtima porque es tambin un acto de justicia: un acto de defensa del

ordenamiento jurdico con efectos de prevencin de nuevas rupturas del

mismo. El sujeto que se opone y vence una conducta antijurdica ajena quien

lesiona para evitar la violacin - est impidiendo que el Derecho ceda, que el

agresor configure un mundo distinto y peor al que dibuja el Derecho un

mundo en el que caben las agresiones sexuales -. La impunidad de la conducta

del que se defiende tiene a su vez un importante efecto preventivo de nuevas

conductas agresivas, pues los potenciales agresores el agresor sexual, el

ladrn de joyeras, el matn de barrio saben que se exponen a una defensa

agresiva impune de sus vctimas o de terceros.

B) Los hechos tpicos cometidos en legtima defensa no son penalmente

injustos porque son actos de defensa y porque son actos de justicia. Un

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ordenamiento que no justificara en ciertos casos los daos irrogados en

legtima defensa sera un ordenamiento peor en al menos dos sentidos: situara

a la vctima de una inminente agresin en la insoportable disyuntiva de

padecerla o de padecer una pena por repelerla; situara a los potencialesagresores en la muy ventajosa situacin de poder daar los bienes ajenos sin el

riesgo de una probable defensa agresiva de su titular o de terceros.

Las razones por las que la legtima defensa tiene un carcter justificante

son tambin la fuente de su limitacin. La defensa slo hace justa la lesin si la

agresin es ilegtima, pues slo entonces puede impedirse el ejercicio de la

libertad ajena y slo entonces se preserva el ordenamiento; y si la agresin esactual, pues para la defensa preventiva debe acudirse al Estado; y si la defensa

es necesaria en el doble sentido de que la preservacin del bien exija una

defensa agresiva y de que sta se limite a lo imprescindible para repeler la

agresin inicial, pues el exceso ya no tendr la doble cobertura de la defensa

del bien y del ordenamiento.

El derecho a la legtima defensa actualmente vigente se basa en dos

principios: la proteccin individual y el prevalecimiento del Derecho. Es

decir: en primer lugar la justificacin por legtima defensa presupone

siempre que la accin tpica sea necesaria para impedir o repeler una

agresin antijurdica a un bien jurdico individual (). De ello se pueden

derivar ya diversas consecuencias que son importantes para la

interpretacin del derecho de legtima defensa. As no son susceptibles de

legtima defensa los bienes jurdicos de la comunidad (). De lo contrario

cada ciudadano se erigira en polica auxiliar y podra invalidar el monopolio

de la violencia por parte del Estado (). Por otra parte, el derecho a

defender a terceros slo se da en la medida en que el agredido quiera ser

defendido; si no quiere, no precisa proteccin individual, por muy

censurable que por lo dems pueda ser la conducta agresiva (). Por

ltimo, contra una tentativa inidnea, aunque sea punible, no cabe legtima

defensa, pues la misma no pone en peligro ningn bien jurdico individual.

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Ahora bien, el legislador, al permitir toda defensa necesaria para la

proteccin del particular, persigue simultneamente un fin de prevencin

general; pues considera deseable que el orden legal se afirme frente aagresiones a bienes jurdicos individuales aunque no estn presentes los

rganos estatales que estaran en condiciones de realizar la defensa. `El

derecho de legtima defensa, se dice en la fundamentacin del Proyecto del

Cdigo Penal de 1962 (), `tambin intimida eficazmente con carcter

general frente a la posibilidad de realizar un injusto. Por eso en el 32 II la

ley permite en principio la accin lesiva de bienes jurdicos necesaria para

una defensa activa incluso cuando huir o esquivar garantizaranexactamente igual o mejor la seguridad del agredido. Pues toda agresin

repelida en legtima defensa pone de manifiesto que no se vulnera sin riesgo

el ordenamiento jurdico y estabiliza el orden jurdico. A esa intencin

preventivogeneral es a lo que se alude cuando se habla del `prevalecimiento

del Derecho o de la `afirmacin del Derecho como idea rectora del

derecho de legtima defensa. Tambin se debe al principio de

prevalecimiento del Derecho el que se conceda la proteccin individual no

slo dentro del marco de la proporcionalidad, sino en principio con

independencia de ello, de tal manera que el dao causado puede ser

considerablemente mayor que el que se impide (). Sin embargo las

necesidades preventivogenerales tiene una intensidad muy diversa segn el

tipo de agresin: se reducen muy considerablemente, por ejemplo, ante

agresiones no dolosas, o provocadas culpablemente, o insignificantes, y as

se explica que en esos y en otros casos un amplio sector s que exija

esquivar o una defensa ms considerada (Claus Roxin, Derecho Penal.

Parte general, I, Madrid, Civitas, 1997 trad. de la 2 ed. alemana -, pp.

608 y s.).

3.2. La legtima defensa en el Cdigo Penal de la Repblica

Dominicana.

A) El legislador penal dominicano opt en su da por una regulacin

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especfica de la legtima defensa. No se prev con carcter general para todos

los delitos o para un grupo amplio de delitos por ejemplo, para los delitos

contra bienes jurdicos individuales -, sino slo para los delitos de homicidio y

lesiones. De este modo, si se produce un hecho tpico de otra ndole pinseseen quien mata al perro que se dirige hacia l agresivamente, azuzado por su

dueo; o en quien daa o incendia el lugar en el que est ilegalmente

encerrado la justificacin slo ser posible a travs de la causa genrica e

implcita de justificacin del estado de necesidad (vase infrapunto 3) y con

sometimiento a sus requisitos.

El art. 328 prescribe que (n)o hay crimen ni delito cuando el homicidio,las heridas y los golpes se infieran por la necesidad actual de la legtima

defensa de s mismo o de otro. El art. 329 complementa el precepto anterior

sealando dos casos en los que se reputa necesidad actual de legtima

defensa. El primero se produce cuando se rechace de noche el escalamiento o

rompimiento de casas, paredes o cercas, o la fractura de puertas o entradas de

lugares habitados, sus viviendas o dependencias; el segundo, frente a la

agresin de los autores del robo o pillaje cometidos con violencia.

El Cdigo Penal contempla tambin un supuesto de legtima defensa

incompleta de homicidio y lesiones justificadas en parte -: el primero de los

casos expuestos de necesidad actual, pero producido de da, dar lugar a una

atenuacin (art. 322). Esa misma atenuacin se produce, en general, si de

parte del ofendido han precedido inmediatamente provocacin, amenazas o

violencias graves (art. 321). En la contravencin de injurias, en cambio, la

provocacin previa del injuriado exonera de pena (art. 471.16). En estos dos

ltimos casos no parece que pueda hablarse de una justificacin total o parcial

que haya una ganancia en la actuacin lesiva u homicida -, sino ms bien de

un hecho totalmente antijurdico pero realizado sin culpabilidad o sin

culpabilidad plena.

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B) Como habr ocasin de ver con ms detalle posteriormente, los

supuestos de legtima defensa justifican al autor de un hecho tpico porque el

mismo era necesario para defenderse o para defender a otro frente a un

agresor injusto, con lo que su defensa o la defensa de otro es tambin unadefensa del orden jurdico. Los rasgos de la legtima defensa como rasgos de

justificacin son as una agresin ilegtima y actual contra un bien individual,

por una parte, y la necesidad de realizar el hecho tpico para repeler dicha

agresin. A estos dos requisitos objetivos habr de aadirse, ahora en el plano

subjetivo, la voluntad de defensa del sujeto que se defiende, entendido como el

conocimiento de que se est defendiendo o est defendiendo a otro de una

agresin injusta.

Los artculos 328 y 329 no dicen expressis verbisque haya de concurrir

una agresin ilegtima, pero tal cosa se infiere con claridad de la calificacin de

legtima de la defensa y del carcter de los dos supuestos que el art. 329

describe como de defensa necesaria: reaccin frente a la fuerza en las cosas

para la entrada en lugares habitados o frente al robo violento. Que adems tal

injusta agresin deba de ser actual en el momento de la defensa delcomportamiento tpico de lesiones u homicidio que se enjuicia se deriva de la

calificacin de actual de la necesidad de defensa (arts. 328 y 329). La

defensa, en fin, lo ha de ser de s mismo o de otro (art. 328), mencin que

puede interpretarse como exigencia de que la agresin lo sea a un bien

individual.

La necesidad de la defensa se expresa en los dos artculos reguladores.

El primero de ellos contiene adems la exigencia subjetiva relativa a la razn

por la que el sujeto lesiona o mata: seala que el hecho tpico de homicidio y

lesiones que se justifica se comete por la necesidad de defensa propia o

ajena.

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3.3. Primer requisito: agresin ilegtima y actual a bienes

individuales.

3.3.1. Agresin.

Por agresin debe entenderse la puesta en peligro de un bien jurdico.Agrede a otro quien inicia un curso de riesgo, por ejemplo, contra su vida, su

integridad fsica, su honor, su libertad, su libertad sexual. Esta definicin debe

ampliarse tambin a las omisiones, de modo que debe catalogarse tambin

como agresin a los efectos de la legtima defensa la conducta del garante que

no interrumpe el curso de riesgo que est emplazado a controlar. Pinsese en

el socorrista que, ante su decisin de no socorrer al baista que se ahoga, es

amenazado con una pistola por otro baista que no sabe nadar: si as lo prevel ordenamiento penal, este delito de amenazas podra quedar justificado por

legtima defensa frente a la agresin pasiva del socorrista. Pinsese, para el

mbito de las lesiones, para las que el Cdigo Penal dominicano s prev la

legtima defensa como causa de justificacin, en el vecino que penetra

violentamente en la morada de la madre que no alimenta a su hijo y que se

opona a tal entrada, por lo que resulta lesionada por el auxiliador del nio

nio que es el que estaba sufriendo una agresin por omisin -.

La agresin a la que responde la defensa puede ser, pues, activa u

omisiva, y puede ser tambin dolosa o imprudente. Tal lo ser la del ciclista

ebrio que va a atropellar a un peatn o la del cazador miope que est

apuntando, no a un oso, sino a una persona con un abrigo de piel de oso. En

ambos casos, si un tercero empuja y lesiona al ciclista o al cazador actuar en

legtima defensa.

La tentativa inidnea no es, en cambio, constitutiva de agresin porque

no pone en peligro el bien jurdico. Quien sabe que el aparente agresor va a

disparar, no contra un enfermo en la unidad de cuidados intensivos de un

hospital, sino contra un cadver, pues tal enfermo acaba de fallecer, no puede

a su vez abatir al primero de un disparo.

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3.3.2. Ilegtima.

La agresin ha de ser ilegtima, injusta, antijurdica. Esto supone, en

primer lugar, que la conducta agresiva ha de ser una accin, tpica y antijurdica

(A). No supone, en cambio, en segundo lugar, que haya de ser necesariamenteuna conducta penalmente antijurdica (B) o violenta (C).

A) Si la defensa es legtima porque es una reaccin contra una

extralimitacin de otro en el ejercicio de su libertad y porque sirve a la

reafirmacin del ordenamiento, la agresin inicial que provoca la defensa habr

de constituir un hecho antijurdico. Esto supone, por de pronto, que no cabe

legtima defensa frente a sucesos que no constituyan una accin en el sentidode la teora jurdica del delito. Por ejemplo, si se admitiera en el Cdigo Penal

dominicano la legtima defensa en el delito de daos, no cabra excusar a travs

de la misma la muerte del animal ajeno en acto de defensa frente al feroz

ataque del mismo; no cabe alegar legtima defensa para justificar la lesin que

se causa a un agresor sonmbulo, pues esta no es una agresin antijurdica: no

es ni siquiera una accin. En ambos casos la justificacin pasara por la

concurrencia de un estado de necesidad.

Resulta obvio que tampoco constituye una agresin ilegtima una

agresin justificada (no antijurdica). Eso supone, y perdnese el juego de

palabras, que no cabe legtima defensa frente a una agresin motivada a su vez

por una defensa legtima: un tercero no puede golpear a la vctima de una

violacin inminente cuando sta se dispona a defenderse de su agresor,

porque esta defensa de la vctima no era una agresin ilegtima sino una

agresin justificada por el art. 328. Aunque esto es objeto de discusin en la

doctrina, no hay en cambio objecin respecto al carcter de defensa legtima

cuando la misma se despliega frente a un ataque injusto (antijurdico) pero no

culpable: por ejemplo, frente al ataque de un nio o de una persona demente.

B) Se discute si la ilegitimidad de la agresin ha de ser una ilegitimidad

penal (antijuridicidad penal). No parece haber razn para esta restriccin: para

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negar la defensa legtima frente a ataques que constituyan slo un ilcito civil o

administrativo, y que no dejan de ser ataques injustos que ponen en peligro

bienes jurdicos. Cuestin distinta es que haya que evaluar este dato a los

efectos de evaluar la necesidad de la defensa o de establecer restriccionesfrente a defensas necesarias pero desproporcionadas (v. infra3.6).

C) Tampoco es necesario que la agresin sea violenta, si por violencia se

entiende el acometimiento fsico hacia una persona. Creo que la mencin del

art. 329.2 a que el robo o pillaje han de ser violentos no responde a la

intencin del legislador de establecer tal requisito en general (el argumento

sensu contrariosera: si para la agresin constitutiva de robo se exige violenciaes porque slo las agresiones violentas son susceptibles de defensa legtima)

sino el de restringir a ste y otros casos la defensa legtima de los bienes (v.

infra3.3.4).

3.3.3. Actual.

Que la agresin sea actual significa que se ha producido ya un peligro

para los bienes jurdicos (A) y que ese peligro, por desistimiento, consumacino por cualquier otra circunstancia no ha cesado ya (B). Se denomina exceso

extensivo en la defensa la reaccin agresiva extempornea, bien porque no

hay an agresin, bien porque sta ha cesado. En estos casos, como siempre

que falte el requisito de la agresin, el contenido de injusto de la conducta

enjuiciada permanece intacto no hay justificacin total ni parcial por lo que

no slo no se debe exonerar de pena, sino que ni siquiera se debera poder

atenuar por la concurrencia de los otros requisitos.

A) No es fcil determinar cundo ha de considerarse que a efectos de

repeler legtimamente una agresin la misma ha comenzado ya. Para ello no

parece buena idea, por restrictiva en exceso, la de referirse a la tentativa: slo

sera actual la agresin que se encuentre ya en fase de tentativa. Se trata ms

bien de la referencia a un peligro prximo cuya especificacin en cada caso

requiere acudir a dos ideas que estn en la base de la legtima defensa: la

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proteccin individual efectiva que no puede desplegar el Estado. Habr por ello

actualidad en la defensa cuando, por una parte, no sea ya posible acudir a la

proteccin del Estado para la defensa frente a la agresin, sin que, por otro

lado, deba exigirse la espera a un peligro mayor que pueda poner en peligro laeficacia de la defensa. Sera as prematura por falta de actualidad de la

agresin la defensa del sujeto que, tras acudir a su domicilio, mata de un

disparo a quien le haba anunciado telefnicamente que al da siguiente le

pegara una paliza. Sin embargo, quien ve que un matn va a dispararle no

necesita esperar para defenderse a que desenfunde su pistola y acerque su

dedo al gatillo de la misma.

B) Si el peligro para el bien jurdico ha cesado ya porque se ha

consumado ya la agresin no concurrir ya una agresin actual, por lo que no

cabr una defensa actual, por lo que no podr apreciarse una defensa legtima.

Esto es lo que sucede con quien responde al insulto con una bofetada, o a un

golpe con otro golpe, o con la vctima de una violacin que dispara y mata al

violador que huye tras la consumacin de su delito. Cuestin distinta en estos

casos es la de que, no que la conducta del que reacciona sea justa (jurdica),sino la de que siendo antijurdica pueda disculparse en todo o en parte por la

agresin o la provocacin previa. A esta disminucin de la culpabilidad es a la

que parece referirse el art. 321 cuando rebaja la pena de las lesiones o del

homicidio cuando han precedido inmediatamente provocacin, amenazas o

violencias graves, o el art. 325, que rebaja el crimen de castracin cuando

haya sido inmediatamente provocado por ultraje violento hecho a la

honestidad.

Caso: Actualidad en la defensa y error sobre la existencia de una

causa de justificacin.

Ante el intento de robo con violencia por parte de A, B se defiende

rocindole los ojos con un lquido abrasivo que le causa severas lesiones.

Cuando frustrado y medio ciego A se aleja de B, B dispara y le mata. B es

un mal estudiante de Derecho que crea recordar que su conducta de

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disparar estaba legitimada por la agresin inicial de A.

Concurre legtima defensa en la conducta inicial de B? Y en el disparo

posterior? Qu incidencia en la pena tiene el que B creyera que actuabajustificadamente?

3.3.4. A bienes individuales.

El Cdigo Penal se refiere a la defensa de s mismo o de otro (art.

328). Esta mencin significa, por de pronto, que acoge tanto la legtima

defensa propia como la de terceros. Ms dudoso es que este inciso comporte

que la legtima defensa de terceros slo lo sea de bienes individuales, de modoque no comprenda la defensa de la comunidad o del Estado. Pinsese para ello

en el supuesto de quien lesiona a un preso para impedir su evasin (art. 245).

Aunque el trmino otro podra comprender a estos sujetos colectivos, debe

acordarse, con Roxin, la inconveniencia de esta interpretacin, que convertira a

cualquier ciudadano en un polica potencial, capaz para la defensa de los bienes

comunes. A ello se opone la racionalidad de la institucin estatal, que pretende

el monopolio de la violencia.

En relacin con los bienes individuales, propios o no del defensor, el

legislador penal dominicano parece proceder a una sensata restriccin de la

legtima defensa de los bienes: slo frente al robo nocturno con fuerza en las

cosas (rechazando de noche el escalamiento o rompimiento de casas, paredes

o cercas, o la fractura de puertas o entradas de lugares habitados, sus

viviendas o dependencias) o al robo o pillaje violentos (art. 329).

3.3.5. No provocada por el defensor.

La esencia de la legtima defensa radica, como se ha visto, en que otro

impone injustamente el conflicto en el que el defensor se ve compelido a

reaccionar agresivamente. Puede suceder, sin embargo, que el defensor haya

provocado la agresin. En tal caso su contribucin al conflicto que termina

finalmente en un sacrificio de bienes debe operar en su debe e impedir la

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justificacin plena de su conducta agresiva (atenuacin). Si la provocacin tiene

como fin la agresin final se provoca la agresin de otro para as proceder a

su vez a su agresin en aparente defensa falta toda necesidad de defenderse

y debe negarse la justificacin total (exencin de pena) o parcial (atenuacin).

Puede suceder que la provocacin constituya ya una agresin ilegtima.

Represe en que si pasa tal cosa la reaccin agresiva del provocado ser

defensiva y por lo tanto no antijurdica, por lo que el provocador no podr

ampararse en la legtima defensa para su agresin final (recurdese que no

cabe legtima defensa frente a legtima defensa) porque faltar ya tambin el

requisito de la ilegitimidad de la agresin. Pero puede suceder que laprovocacin no se realice mediante una conducta antijurdica: el provocador

espera al marido acostado con su mujer en el lecho conyugal para matarlo ante

su previsible reaccin agresiva.

3.4. Segundo requisito: la necesidad de la defensa.

La defensa, para legitimar el homicidio o las lesiones, ha de ser

necesaria. As lo exigen los artculos 328 y 329 y as lo exige la funcionalidadde la propia institucin, que justifica el dao tpico porque sirve a la

salvaguardia de bienes individuales y del propio ordenamiento. Lesionar y

matar est mal a los ojos del ordenamiento, si bien pueden tales acciones

perder ocasionalmente su carcter injusto por su imprescindibilidad para la

preservacin de bienes jurdicos frente a ataques ilegtimos. La justificacin del

dao decae si la lesin tpica (homicidio o lesiones) no era funcional para la

defensa, en primer lugar, o si la misma era excesiva en el sentido de que era

suficientemente defensiva una lesin menor que la irrogada, de modo que el

exceso carece de sentido defensivo, en segundo. Como ejemplo de defensa

inidnea pinsese en la de quien dispara al cnyuge del agresor, acompaante

de ste en el momento de la agresin; como ejemplo de defensa excesiva,

pinsese en el sujeto que dispara a matar a su agresor, a pesar de que era

notorio que un simple disparo de advertencia hubiera sido suficiente para

repeler la agresin.

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La defensa es, pues, necesaria cuando es idnea y cuando no es

excesiva. Y no es excesiva cuando constituye el medio eficaz de defensa menos

lesivo de los que se encuentran a disposicin del defensor. Si cabe sujetar con

seguridad y garantas por ejemplo, por la diferente corpulencia entre agresory agredido -, no debe lesionar; si cabe lesionar menos, no debe lesionar ms; si

cabe lesionar disparar a las piernas, por ejemplo -, no debe matar disparar

al corazn -.

La teora del requisito, sin embargo, es mucho ms clara que su

aplicacin prctica, pues en cada caso sern mltiples los medios de defensa

imaginables y frecuente una situacin psicolgica de alteracin del defensor lapropia de quien se ve agredido o compelido a socorrer urgentemente a otro .

Un juicio estricto desde los conocimientos posteriores y la serenidad del juez

puede resultar excesivamente exigente con el defensor y conducir a su punicin

injusta. En el otro extremo debe evitarse la justificacin de la violencia gratuita

de quien a todas luces pudo evitar su agresin con un dao mucho menor que

el irrogado.

El juicio acerca de si el defensor ha procedido a la seleccin adecuada

del medio defensivo el eficaz menos lesivo ha de ser un juicio ex ante, en el

que el juez se sita en el momento del comportamiento tpico defensivo que se

juzga y toma en cuenta las circunstancias que condicionaban objetivamente la

decisin del agresor. Entre los medios disponibles no deben tomarse en cuenta

los que no sean eficaces por suponer riesgos para la vctima, pero s el auxilio

de terceros dispuestos a socorrer al agredido. Se discute si tambin la huida

debe considerarse como un instrumento de defensa disponible, de modo que su

no utilizacin en lugar de una defensa agresiva haga que sta sea ilegtima por

excesiva. La opinin mayoritaria lo niega con diversos argumentos. Por una

parte porque la huida supone ya cierta cesin ante la agresin, pues el

agredido se ve obligado a un desplazamiento que no quera, a la vez que

resulta herido en su dignidad; se dice tambin que en muchos casos la huida

no asegura la eficacia de la proteccin, sino que mantiene el riesgo para el

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agredido por ejemplo, si sale corriendo dando necesariamente la espalda al

agresor -; se alega asimismo que, en todo caso, exigir la huida posible

arrumbara el efecto preventivo de la legtima defensa, pues el agresor sabra

que no se arriesga a una defensa agresiva.

Si el sujeto que se defiende elige un medio defensivo ms lesivo de lo

necesario incurre en un exceso intensivo. No concurre una justificacin total

de la conducta, pero s una justificacin parcial, pues parte del dao irrogado se

debe a la preservacin de intereses valiosos a los ojos del ordenamiento. No

hay una previsin expresa al respecto en el Cdigo Penal dominicano, pero

parecera conveniente una atenuacin de la pena en estos casos (art. 463). Nosucede lo propio cuando la defensa no es excesiva, sino inidnea: no parece

que concurra aqu una excusa parcial del hecho.

3.5. Tercer requisito: la voluntad de defensa.

El ltimo de los requisitos de la legtima defensa es el requisito subjetivo,

consistente en el conocimiento del sujeto de que con su agresin, constitutiva

de lesiones u homicidio, se est defendiendo de una agresin previa. Este, si seprefiere llamar as, animo de defensa no es incompatible con otros nimos o

intenciones, como la venganza o el odio, que nada restan al anterior ni por ello

eliminan la legitimidad de la defensa. Si un sujeto mata a otro defendindose

de la agresin del primero dirigida contra su vida, su defensa legtima no se

empaa por el hecho de que el defensor odiara a su agresor inicial y deseara

matarle.

Puede darse una legtima defensa objetiva en la que falte el elemento

subjetivo, lo que impide la justificacin de la conducta, aunque debera

comportar una atenuacin de la pena, pues concurre un valor objetivo de

resultado. Esta atenuacin debera ser la propia de la tentativa, pues en ambos

casos concurre un desvalor de accin sin desvalor de resultado (v. supra2.3.2).

Esto pasar en quien se gira para matar a otro sin saber que ese otro

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proceda en ese momento a dispararle a l. Tambin suceder en quien acepta

un duelo o una pelea, pues difcilmente podr justificar las lesiones que cause

por la necesidad de defenderse.

3.6. La legtima defensa desproporcionada.

Como en toda causa de justificacin, la legtima defensa elimina la

antijuridicidad de la conducta porque sta, a pesar de ser lesiva, no es ms

lesiva que salvadora: no es ms negativa que positiva. En este balance de

ganancias y costes en la actuacin ocupan un papel estelar no slo el mal que

se causa y el mal que se evita, sino tambin el hecho de que la reaccin

defensiva sea contra un injusto agresor, con lo que el defensor salvaguarda elordenamiento, previene la comisin de agresiones similares y preserva tambin

su dignidad, al no ceder ante una grave intromisin en su autonoma personal.

Es esta conjuncin de factores la que hace que no sea un requisito de la

legtima defensa el que el mal causado no sea mayor que el que se trate de

evitar, sino slo el mal mnimo con eficacia defensiva, y que puedan quedar

justificados males relevantemente mayores (muerte, por ejemplo) que los

males preservados (agresin sexual).

Esta desproporcin entre males puede ser tan grande que haga

replantearse la justificacin global de la defensa, pues los factores de dignidad

y preservacin preventiva del ordenamiento podran no compensar el grave mal

causado. Es clsico al respecto el ejemplo del anciano minusvlido que desde

su silla de ruedas dispara al nio que toma una pera del rbol de su jardn en

uso del nico medio que tena para evitar el hurto.

Para evitar los resultados desproporcionados a los que conducira una

concepcin de la legtima defensa que justificara siempre que el medio

defensivo fuera el mnimo eficaz disponible se proponen algunas restricciones

en la interpretacin de esta causa de justificacin. Es la primera de ellas la de

excluirla cuando existe una gran desproporcin entre lo que se salva y lo que se

daa y significativamente cuando lo que se daa es la vida. En este sentido es

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sabia la constriccin de la defensa de los bienes que establece el Cdigo Penal

a ciertos ataques a los mismos (art. 329: fuerza en las cosas por la noche o

violencia), y que podra servir de pauta interpretativa para excluir de la

justificacin otros supuestos de gran desproporcin. Una segunda restriccin esla de exigir la huida como medio defensivo posible y eficaz cuando el ataque

injusto proviene de un inimputable, pues en estos casos no sufre tanto la

reafirmacin del Derecho.

4. El estado de necesidad.

4.1. El fundamento del carcter justificante del estado de

necesidad.Un hombre mata al valioso perro ajeno que se dirige agresivamente

hacia l; un bombero arroja a un nio a una manta desde la ventana del

edificio en llamas, causndole una fractura en una costilla; el conductor del

vehculo rueda sobre una mancha de aceite que le hace perder el control

momentneo y que le fuerza a impactar en el rebao ajeno para no atropellar a

un peatn; un sujeto empuja violentamente a otro para salvarle de un atropello

y le provoca lesiones. En todos estos supuestos un sujeto realiza un hechotpico de daos o de lesiones como conducta necesaria para evitar un mal

mayor: al igual que en la legtima defensa el sujeto se ve inmerso en una crisis

en la que las dos salidas posibles implican un mal y en la que termina eligiendo

la que resulta ms beneficiosa desde la perspectiva valorativa del

ordenamiento. La diferencia bsica con la legtima defensa, que condiciona

radicalmente la ponderacin entre las alternativas de conducta, es que no

concurre aqu una agresin injusta a la que vencer. Es por ello por lo que, a

diferencia de la legtima defensa, la justificacin en el estado de necesidad pasa

por una inferioridad directa del mal causado con el hecho tpico respecto del

mal evitado. Mientras que el legtimo defensor podra lesionar e incluso matar al

injusto agresor para preservar su libertad, por ejemplo, no est justificado el

lesionar o matar a un tercero como va necesaria para recuperar la libertad

(interponiendo por ejemplo el brazo de otro en la puerta automtica que se

cierra).

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La razn por la que est justificado el hecho tpico de quien acta en

estado de necesidad es la razn prototpica de toda causa de justificacin (v.

supra2.3.1): porque en una situacin de opcin necesaria de males el sujeto

toma la opcin ms valiosa a los ojos del ordenamiento una vez evaluada lacrisis en toda su complejidad.

4.2. El estado de necesidad en el Cdigo Penal de la Repblica

Dominicana.

No existe una previsin general en el Cdigo Penal del estado de

necesidad como causa de justificacin. Slo se menciona, pero sin regulacin

especfica, en algunos preceptos: la existencia de motivo grave es causa deexoneracin de responsabilidad penal en las dos primeras modalidades de

abandono de familia (art. 357.3.1 y 2); la necesidad justificada evita la

sancin a quienes mataren bestias o ganados ajenos (art. 453) o animales

domsticos (art. 454); la necesidad justifica la contravencin consistente en

estorbar una va pblica, depositando o dejando en ella () materiales o

cualesquiera otras cosas que impidan la libertad de trnsito, o disminuyan su

seguridad (art. 471.5).

Que no se prevea expresamente en general o en particular el estado de

necesidad como causa de justificacin no comporta que no exista como tal de

un modo implcito (v. supra2.2.1 C). Forma parte de la racionalidad valorativa

de cualquier ordenamiento el que no pueda calificarse de injusto, disvalioso, el

comportamiento de un sujeto que, abocado a la eleccin entre dos males, opta

por el que resulta menor desde la perspectiva del Derecho. Resulta al respecto

significativo que el estado de necesidad justificante no se contemplara

expresamente en el Cdigo Penal alemn hasta el ao 1975 y que hasta

entonces rigiera como causa de justificacin supralegal.

Como en la legtima defensa son tres los requisitos del estado de

necesidad: una situacin de necesidad, la preservacin de un mal que no es

menor que el irrogado y la voluntad de tal preservacin. Si falta el primero

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faltar toda justificacin de la conducta; la falta de los otros dos o de alguno de

los dos no resta todo valor a la conducta tpica, por lo que debera procederse a

la atenuacin de la pena.

4.3. Primer requisito: situacin de necesidad.

A) La situacin de necesidad supone una disyuntiva en la que la

salvacin de un bien jurdico o el cumplimiento de un deber comporta la puesta

en peligro de otro bien o el riesgo de incumplimiento de otro deber, sin que por

lo tanto exista para el sujeto una alternativa de comportamiento que no

suponga que se produzca ningn mal.

a) Esta disyuntiva puede incluir un mal propio (estado de necesidad

propio) que se evita con la puesta en peligro de un bien de otro. Esto es lo que

sucede cuando un sujeto mata al peligroso doberman ajeno que saltaba hacia

su cuello (art. 454); o cuando el peatn que va a ser atropellado no tiene ms

opcin que, para esquivar el vehculo, romper la vidriera de la iglesia que

constitua un monumento pblico (art. 257).

Represe en que este ltimo no es un caso de legtima defensa porque la

reaccin defensiva no se dirige al agresor. Tampoco lo sera si la

conduccin no ha sido imprudente (por ejemplo porque el descontrol del

vehculo proceda de una causa fortuita mancha de aceite o por la

intervencin de un tercero que, por ejemplo, ha irrumpido

sorpresivamente en la calzada -).

Se denomina estado de necesidad ajeno o auxilio necesario cuando lo

que el sujeto hace es realizar una conducta tpica para evitar un peligro para

otro: el sujeto roba el agua de otro para apagar el fuego del que se quema a lo

bonzo.

b) Dentro del auxilio necesario puede distinguirse el supuesto de colisin

de deberes, en el que la disyuntiva del sujeto es la infraccin de uno u otro

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deber jurdico. La colisin de deberes prototpica, y la que ha dado lugar a una

reflexin especfica dentro del estado de necesidad, es la que se produce entre

dos deberes de accin: la del mdico que debe asignar un nico pulmn

artificial a dos enfermos que lo necesitan; la del padre que slo puede salvar auno de sus dos hijos en peligro de muerte. Puede sin embargo producirse

tambin una colisin de deberes entre un deber de accin y uno de omisin o

entre dos deberes de omisin. Pinsese para lo primero en el caso del padre

que roba un vehculo infringiendo un deber de omisin - para trasladar a su

hijo al hospital y cumplir con un deber de accin -; pinsese para lo segundo

en quien atropella a las ovejas para no hacerlo al peatn.

Aun con esta concepcin amplia de la colisin de deberes, que comprende

todas las combinaciones posibles de deberes de accin y de omisin, no

todo estado de necesidad es una colisin de deberes, pues puede suceder

que el que acte para salvar a otro no est jurdicamente obligado a

hacerlo. Recurdese el caso del peatn que es empujado y lesionado por

un segundo para no ser atropellado por un tercero.

B) Para analizar si en un momento dado concurra una situacin de

necesidad, si el hecho tpico responde a la nica salida posible para evitar un

mal mayor, debe de nuevo acudirse al denominado pronstico posterior

objetivo. Es posterior porque lo hace un juez en el momento del juicio; es un

pronstico, porque el juez se coloca mentalmente en el momento del

comportamiento tpico; y es obje

la antijuridicidad. causas de justificación

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