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Biblioteca Digital de Jurisprudencia sobre Discapacidad

Facultad de Derecho ‐ UBA

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Educación

Prorroga de la concesión para la explotación de un puesto de alimentos. La Ley 10592 otorga

prioridad para la explotación de pequeños comercios a las personas con discapacidad

L. F. F. contra Municipalidad de La Plata. Demanda contencioso administrativa

07/03/2007

En la ciudad de La Plata, a 7 de marzo de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo

dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores

Negri, de Lázzari, Pettigiani, Hitters, Roncoroni, Genoud, Kogan, se reúnen los señores jueces de la

Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B.

58.760, "L. , F. F. contra Municipalidad de La Plata. Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

1. F. F. L. Promueve demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de La Plata

solicitando la anulación de los decretos por medio de los cuales la citada comuna no hizo lugar a

su pedido tendiente a que se le permitiera continuar como concesionario de la explotación de un

puesto de venta de emparedados y gaseosas en la Plaza Moreno de esta ciudad.

Pide que se condene a la accionada a otorgarle la continuidad de la explotación del citado puesto

con fundamento en la ley 10.592, con expresa imposición de costas.

2. A fs. 83/84 el Tribunal ordena la suspensión de la ejecución de los actos impugnados, la que

importa que la demandada deberá permitir al actor continuar con la explotación del puesto de

venta prefabricado nº 14, ubicado en Plaza Moreno de La Plata, previa caución juratoria (v. res. del

9‐XII‐1997).

3. A fs. 170/173 se presenta la Municipalidad de La Plata solicitando el levantamiento de la medida



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cautelar con fundamento en el art. 23 del Código de Procedimiento de lo Contencioso

Administrativo ‐entonces vigente‐.

4. El 3‐III‐1998 esta Suprema Corte hizo lugar al levantamiento de la medida cautelar bajo la

responsabilidad de la autoridad demandada y personal del Intendente municipal doctor Julio Alak,

por los perjuicios que la ejecución de las decisiones impugnadas en la demanda pudiese ocasionar

al accionante (fs. 179).

5. El 16‐IV‐1998 el accionante amplía su demanda reclamando los daños y perjuicios derivados de

la privación ilegítima de la explotación del puesto nº 14 ubicado en Plaza Moreno (fs. 195/199).

6. Corrido el traslado de ley se presenta en autos la Municipalidad de La Plata argumentando

acerca de la legitimidad de los actos impugnados y solicitando el rechazo de las pretensiones del

demandante, en particular y por su extemporaniedad, el reclamo de los daños y perjuicios

ocasionados.

7. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno de pruebas de la actora y los alegatos de

ambas partes, la causa quedó en estado de dictar sentencia.

8. El 10‐VIII‐2005 (fs. 392) el Tribunal ‐advirtiendo que en la providencia que dispuso levantar la

medida cautelar dictada en autos a fs. 179 hizo extensiva la responsabilidad por los daños que

pudieran irrogarse a la autoridad demandada y al señor Intendente Julio Alak‐ decidió darle vista

por el término de treinta días para que en forma personal tome conocimiento de todo lo actuado,

suspendiendo el llamamiento de autos para sentencia.

A fs. 396/412 se presenta el señor Julio Alak y peticiona que se declare la inoponibilidad a su

respecto de la providencia de fs. 179 y la nulidad de las actuaciones posteriores, pretendiendo su

total apartamiento de la causa.

A fs. 419/420 se presenta el actor y manifiesta que en tal carácter la demanda fue interpuesta

contra la Municipalidad de La Plata; que resulta cierto que el señor Alak no fue notificado de la



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providencia de fs. 179 y que nada objeta a que se exima de responsabilidad al señor Intendente.

El 22‐III‐2006 el Tribunal decidió apartar al señor Julio Alak de la presente causa (arts. 15 de la

Constitución provincial; 23 de la ley 2961 ‐entonces vigente‐; 26 de la ley 12.008 ‐texto según ley

13.101‐) y continuar el trámite con la Municipalidad de La Plata como contraparte demandada en

autos.

9. Reanudado el llamamiento de autos para sentencia se decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª ¿Es fundada la demanda?

En caso afirmativo:

2ª ¿Procede formalmente el pedido de resarcimiento de daños y perjuicios?

En caso afirmativo:

3ª ¿Qué indemnización corresponde fijar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. Relata el actor que en 1992 y por siete años le fue otorgada la concesión del puesto nº 14 de la

Plaza Moreno para la venta de emparedados y gaseosas, que abonó puntualmente el canon

establecido y que, ante el inminente vencimiento del término, solicitó invocando su condición de

discapacitado y las normas tuitivas de esa condición ‐art. 36 inc. 5º de la Constitución provincial y

ley 10.592 y su decreto reglamentario 1149/1990‐ que se le permitiera continuar con la

explotación del puesto mediante prórroga de la anterior concesión u otorgamiento de una nueva.



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Su solicitud ‐continúa‐ fue denegada mediante el decreto 2287/1997, decisión que fue confirmada

por el decreto 2346/1997, que rechazó el recurso de revocatoria que interpusiera.

Considera que su incapacidad se encuentra suficientemente acreditada con las certificaciones

expedidas por el Ministerio de Salud y que las normas invocadas le otorgan el derecho que

pretende hacer valer atento su condición de minusválido.

2. La Municipalidad de La Plata sostiene ‐en lo esencial‐ que el actor carece de un derecho

subjetivo de carácter administrativo preexistente que le permita reclamar lo que pretende en la

demanda.

Para abonar esa postura relata que el actor explotó en calidad de concesionario el puesto nº 14 de

la Plaza Moreno a raíz de la transferencia que a él y a su socio les hiciera el titular originario de esa

unidad fiscal. Agrega que tal situación se extinguió al vencer el plazo de concesión y que, con

posterioridad a ese hecho, se presentó a la Municipalidad para solicitar una prórroga no prevista

originariamente. Afirma que en esa oportunidad invocó por primera vez su condición de

discapacitado y normas provinciales dictadas con la finalidad de proteger a quienes padecen de

alguna minusvalía.

Agrega que la ley 10.592 determina un derecho de prioridad en favor de las personas

discapacitadas no así un derecho a requerir el otorgamiento de una concesión, menos aún en un

lugar y durante un tiempo determinado.

Abunda en consideraciones acerca de la legitimidad de los actos atacados, se opone a la

ampliación de demanda, niega que los hechos vinculados con el desalojo hayan ocurrido en la

forma que lo relata el actor y solicita el rechazo de la demanda.

3. De las constancias documentales agregadas a la causa surgen los siguientes datos relevantes

para su dilucidación:



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a) El señor L. solicitó a la Municipalidad de La Plata, con fecha 29‐VIII‐1997, la prórroga de la

concesión que tenía en ese momento o, en su defecto, el otorgamiento de una nueva con relación

al puesto de venta prefabricado Nº 14 ubicado en Plaza Moreno, fundando expresamente tal

petición en las disposiciones de la ley 10.592 (fs. 4).

b) Frente al retardo de la resolución, solicitó pronto despacho de las actuaciones, incorporando

como fundamento normativo del reclamo la disposición del art. 36 inc. 5º de la Constitución de la

Provincia (fs. 9).

c) Por medio del decreto 2287/1997, el Intendente municipal resolvió no hacer lugar al pedido de

continuar con la explotación del puesto en cuestión, intimar al desalojo del bien y, en cuanto a lo

que denominó "petición personal del señor F. F. L. , encuadrada en las disposiciones de la ley

10.592", que "...por el Instituto Municipal de la Producción y el Empleo se contemplará la misma

en la instancia en que se proceda a llamar a licitación pública para la adjudicación de espacios de

dominio público para la explotación comercial..." (fs. 10/11).

d) Contra ese acto interpuso el actor un recurso de revocatoria (fs. 12/13), que fue rechazado por

medio del decreto 2346/1997, del 17‐XI‐1997, por considerar "...evidente que no le asiste al señor

L. ningún derecho para exigir del poder administrador el otorgamiento de una concesión de similar

naturaleza y en el mismo lugar, para la explotación del mismo tenor a la que practicó con el señor

Y. Ello así porque no existe norma que genere derecho alguno ‐ni a él ni a terceros‐ para reclamar

de la administración la adjudicación de una concesión en forma directa..." (fs. 15/16).

e) Con fecha 18‐VIII‐1997 el puesto de venta prefabricado nº 14 fue entregado bajo la figura del

permiso precario a un tercero, en el marco de una ordenanza destinada a solucionar el problema

surgido como consecuencia de la prohibición de la venta ambulante en esta ciudad (fs. 66/67).

4. No existe controversia sobre la condición de discapacitado del actor, acreditada por las

certificaciones médicas acompañadas a fs. 21/22.

De las constancias expedidas por la Junta Médica del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos



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Aires, surge que el actor sufrió la amputación bilateral de las manos, destrucción carpiana y el

reimplante de aquéllas, calificándose su minusvalía como motora, parcial, permanente y de

pronóstico reservado. En ellas se determina, asimismo, que la incapacidad existía al tiempo de

hacerse cargo del puesto nº 14, con independencia de que su condición no hubiese sido invocada

en esa ocasión.

5. Sentado lo que antecede y, adelantando mi opinión favorable al progreso de la pretensión que

contiene la demanda, resulta imprescindible efectuar una reseña de las normas constitucionales y

la legislación dictada, vinculadas a la protección de las personas discapacitadas.

a) El art. 75 de la Constitución nacional ‐luego de la reforma de 1994‐ establece en su inc. 23 que

corresponde al Congreso "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la

igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos

por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en

particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".

b) En el ámbito nacional, y aún antes de la reforma constitucional, la ley 22.431 crea el Sistema de

Protección Integral de las Personas Discapacitadas, disponiendo que el Estado nacional, sus

órganos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y

la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, están obligados a ocupar personas discapacitadas

que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al 4% de la

totalidad de su personal (art. 8).

c) La ley 23.462 aprueba el convenio 159 de la O.I.T. sobre la readaptación profesional y el empleo

de personas inválidas. Entre sus disposiciones prevé que todo miembro deberá considerar que la

finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y

conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la

reintegración de esta persona en la sociedad.

d) La ley 24.013, por su parte, instituye programas de empleo para discapacitados y promueve su

contratación a través de diversos estímulos regulados en los arts. 42 y 86/89 de la ley.



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e) En la provincia, la Constitución reformada en 1994 en su art. 36 establece: "La Provincia

promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza,

que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:

... 5. DE LA DISCAPACIDAD: Toda persona discapacitada tiene derecho a la protección integral del

Estado. La Provincia garantizará la rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos

especiales; tendiendo a la equiparación promoverá su inserción social, laboral y la toma de

conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre discapacitados...".

f) La ley 10.592 ‐anterior a la reforma constitucional‐ instituyó el Régimen Jurídico Básico e Integral

para las Personas Discapacitadas. En su art. 11 ‐norma invocada por el actor en sustento de su

pretensión‐ dispone: "En todos los casos en que se conceda u otorgue el uso de bienes del

dominio público o privado del Estado provincial o de las municipalidades para la explotación de

pequeños comercios, se dará a prioridad a las personas discapacitadas que puedan desempeñar

tales actividades, siempre que los atiendan personalmente, aún cuando para ello necesiten la

eventual colaboración de terceros. Idéntico criterio adoptarán las empresas del Estado provincial,

con relación a los bienes que les pertenezcan o utilicen.

La reglamentación determinará las condiciones y actividades a que hace referencia el párrafo

anterior.

Será nula de nulidad absoluta toda concesión o permiso que se otorgue sin respetar la prioridad

establecida en el presente artículo. La Subsecretaría de Trabajo, de oficio o a petición de parte,

deberá requerir, en los plazos legales, la revocación de tal concesión o permiso.

Cuando por las razones antedichas se revocare concesión o permiso, el organismo que

corresponda otorgará los mismos en forma prioritaria y en idénticas condiciones a persona o

personas discapacitadas".



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Efectuada la reseña precedente cabe concluir que corresponde hacer lugar a la demanda ‐tal como

lo adelanté‐ condenando a la Municipalidad de La Plata a otorgar al actor la continuidad en la

explotación del puesto nº 14.

Ello así, pues las medidas positivas a que hacen referencia algunas de las normas transcriptas y los

principios que las informan no son otra cosa, de acuerdo a las circunstancias de este caso, que el

dar prioridad y conceder el uso del bien pretendido por el demandante, asegurando así que una

persona discapacitada conserve su puesto de trabajo y subsistencia.

La postura de la accionada no condice con la intención del legislador y menos aún con la letra y el

espíritu de las Constituciones nacional y provincial.

Adviértase que el actor no es una persona desvinculada del municipio que pretende un puesto de

venta en un lugar y por un tiempo determinado. Por el contrario, se trata de su concesionario que

solicita la prórroga del contrato haciendo valer la prioridad que le otorgan las leyes.

La cuestión, entonces, debe analizarse a la luz del marco que prevé el art. 39 inc. 3º de la

Constitución provincial y sin perder de vista que su esencia gira en torno a la inserción y

mantenimiento en la vida activa de las personas afectadas por una discapacidad de modo que, no

obstante ella, puedan prestar un servicio útil a la sociedad y, a la vez, asegurarse para sí medios de

subsistencia.

No entenderlo así implica preterir los principios contenidos en la Constitución nacional y en su

similar provincial con relación a la necesidad de protección de la persona discapacitada (arts. 75

inc. 23, primer párrafo, Const. nac. y 36 inc. 5º, Const. prov.; causa B. 58.854, "Cal Herbertz", sent.

del 16‐VIII‐2000).

Además, indudablemente, los mandatos que estas normas fundamentales contienen no se dirigen

solamente al legislador o a quien se halle a cargo de la Administración, sino también al Juez,

constituyéndose en verdaderos principios jurídicos aplicables a los casos sometidos a su



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conocimiento y decisión. Las acciones positivas que ‐por aplicación de esos principios‐ el Estado

debe llevar adelante no se ejercen exclusivamente a través de leyes o actos administrativos sino

también por medio de sentencias.

Al resolver como lo hizo, la Municipalidad de La Plata aplicó las reglas relativas al contrato de

concesión pero olvidó considerar los principios que gobiernan la materia del trabajo, la seguridad

social y la situación jurídica de las personas discapacitadas a la vez que, ciertamente, también las

reglas que contienen las leyes dictadas en ese ámbito que, como señalé, contemplan la situación

de modo específico.

6. La solución que propongo no se modifica por la circunstancia de que a la fecha de la petición se

encontrara vencido el término de la anterior concesión, ni que ésta hubiese sido obtenida por el

accionante en su calidad de integrante de una sociedad de hecho y de manos de un tercero.

Con respecto a ello destaco que el actor pidió la prórroga dentro del plazo otorgado para desalojar

el puesto de venta (según surge de las constancias de la cédula glosada a fs. 3), de modo tal que

considerar esa solicitud como la de una nueva concesión o la prórroga de la ya existente no pasa

de ser una cuestión meramente formal pues al momento de formular el pedido fundado

expresamente en el art. 11 de la ley 10.592 el señor L. se encontraba explotando el bien mediante

título legítimo y sufría la incapacidad que alegó para fundar su pedido en las normas protectorias

de la discapacidad que ‐por otra parte‐ la comuna debió tener en consideración.

Resulta inequívoco entonces que lo que el actor pretendía era, por vía de la prórroga de la

concesión existente ‐o a través del otorgamiento de una nueva o de un permiso‐ continuar al

frente del puesto nº 14 de la Plaza Moreno, en el que ya se encontraba afianzado y en relación al

cual poseía pleno conocimiento y manejo de su giro comercial.

Tampoco me parece relevante el hecho de que el actor no haya alegado su minusvalía al inicio de

la actividad, pues el presupuesto de la ley es la discapacidad misma debidamente acreditada y,

está de más decirlo, en aquel momento el señor L. no tuvo necesidad de acudir a la protección

que aquélla brinda.



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De todo esto surge que no le asiste razón a la Municipalidad de La Plata cuando insiste en que el

demandante no es titular de ningún derecho subjetivo de carácter administrativo porque la

concesión de la que era titular ‐ése sería en su opinión el derecho invocado‐ se habría extinguido

por el vencimiento del término.

La situación jurídica que el actor invocó y la comuna vulneró a través de las decisiones que aquí se

cuestionan es la que se configura a partir de los principios que gobiernan la materia, el plexo de

normas antes transcriptas y, concretamente, la consagrada en el art. 11 de la ley 10.592. Frente a

los términos de esta última parece difícil ‐si no imposible‐ fundar la negativa de la Municipalidad,

pues si se une la "prioridad" que esa ley otorga a las "personas discapacitadas que puedan

desempeñar tales actividades" al hecho de que el accionante ya las venía llevando a cabo, no

puede más que concluirse que es ese marco ‐el de los principios, la ley y la situación de hecho‐ el

que generó un derecho en cabeza del demandante y, por ende, una obligación a cargo de la

Administración.

Los hechos en los que fundó la Municipalidad su pedido de levantamiento de la medida cautelar

dispuesta por este Tribunal, sin perjuicio de la evaluación que la comuna haya hecho en relación a

la incidencia sobre el interés público que pudieran tener, son completamente ajenos al

demandante y no pueden servir de justificación al sacrificio de su derecho. En especial, si se tiene

en cuenta que la propia ley 10.592, en su art. 11, fulmina con sanción de nulidad absoluta a las

concesiones o permisos que se otorguen sin respetar la prioridad que allí se establece.

Así, en aras de solucionar el conflicto que con los vendedores ambulantes mantenía la

municipalidad, ésta violó el derecho del actor a seguir explotando el bien como lo hacía al

momento de la solicitud y otorgó a un tercero permiso de uso precario nulo en los términos de la

ley que rige la cuestión.

Es por todas las razones expuestas que corresponde hacer lugar a la demanda, anular los actos

impugnados y condenar a la Municipalidad de La Plata a otorgar al actor la continuidad en la

explotación del puesto de venta nº 14 de la Plaza Moreno de La Plata, de acuerdo a lo dispuesto



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en el art. 11 de la ley 10.592 y su reglamentación, explotación que deberá regirse en punto a sus

términos y condiciones por las disposiciones vigentes en la materia en el ámbito de la comuna.

Costas por su orden (art. 17, ley 2961, 78 inc. 3º, ley 12.008 ‐texto según ley 13.101‐).

Voto por la afirmativa.

Post scriptum.

En este expediente, iniciado en noviembre de 1997, voté por primera vez el día 11 de julio de

2002. En esa fecha lo devolví a Secretaría.

Ahora, en mayo de 2006, casi cuatro años después, y luego de varias recirculaciones y alternativas

procesales complejas, me llega nuevamente, para que pueda conocer y en su caso adherir a la

diversa solución que propone quien vota en segundo término.

Sobre el particular quisiera hacer las siguientes precisiones:

1. Me resulta imposible dejar de compartir todo lo expuesto por mi distinguido colega en orden a

la justicia que debe primar en la solución de las controversias.

Siempre he defendido que el juez no es un mero aplicador de la ley (como ciertas formalizaciones

neokantianas han sostenido, inquietantemente) sino el verdadero guardián y curador del derecho.

En él debe darse la delicada síntesis entre el derecho positivo y una idea de justicia que trasciende

cualquier posición concreta.

Luego, en este caso, como en todo otro, el respeto a la dignidad humana y de los valores que le

están íntima y directamente vinculados, deben gravitar decisivamente en la sentencia.

2. Una consideración así no podría llevar sin embargo a desconocer la importancia ni eludir la



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aplicación de las normas que rigen el proceso: ni de principios como el de congruencia, en donde

se encuentran desplegadas también y no en escasa medida, las mismas ideas y valores de dignidad

y respeto.

He sostenido desde hace tiempo, en mis votos, que las normas deben ser interpretadas de un

modo que permita descubrir su armonía con los derechos por cuyo ejercicio velan. Que existe una

coherencia de contenido entre los requerimientos procesales y los derechos fundamentales. Y que

unos y otros no pueden ser entendidos aisladamente, sino leerse como una conjunción sistémica

de resguardos a la dignidad personal (conf. mi voto en Ac. 35.064, sent. del 22‐X‐1985; Ac. 52.544,

sent. del 7‐II‐1995; Ac. 75.329, sent. del 18‐IV‐2001, entre muchas otras).

Es tiempo una vez más de recordar y aplicar esa doctrina, sobre todo cuando se trata, como en el

caso, de restaurar la vigencia de los derechos de la parte manifiestamente más débil en la relación

sustancial.

3. Decidir que al actor le cabe razón pero, en vez de restituirlo adonde trata de volver para ejercer

su actividad injustamente impedida, abrir un prisma de posibilidades inciertas que en definitiva

tendrá que ofrecer la misma entidad a la que demandó, me parece que sólo sirve para que

permanezca la situación de conflicto.

Si la decisión a la que arriba luego de todo este largo tiempo resulta ser que las propias partes

deben acordar la solución a su controversia (aunque se le dé sentido imperativo a esa necesidad):

¿qué pasará si, como hasta ahora, siguen sin lograrlo? ¿se reiniciarán las actuaciones fenecidas?

4. Lo pedido por el actor fue claro. Eso es lo que a mi juicio corresponde decidir (y así lo fija, por lo

demás, la pregunta que da inicio a la votación). Por sí o por no, si tiene fundamento su demanda.

Una solución indefinida, una gestión que deben realizar las mismas partes, pareciera acercarse (lo

digo muy respetuosamente) más a un fracaso en la tarea judicial que a la sentencia que debe

poner fin al litigio.



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A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. ‐Disiento con la propuesta decisoria del doctor Negri. Aún cuando resulta imposible negar la

relevancia de la normativa que cita en su voto, encuentro que las probanzas aportadas (también la

falta de ellas), y otros hechos que son de decisiva relevancia, no permiten inferir que la situación

que aquí se trata merezca el amparo de los preceptos citados, al menos en la medida propuesta

por el colega.

Lo espinoso de la cuestión planteada hace indispensable realizar algunas consideraciones que

tienen que ver no sólo con los hechos probados sino también con los alcances de los derechos del

peticionante y las obligaciones del poder administrador, tema central sobre el que ‐en definitiva‐

gira toda la cuestión.

II.‐ Las muchas normas que en el voto anterior se resumen son concordantes en otorgar, a las

personas que sufren algún tipo de discapacidad, ciertos privilegios. Éstos toman la forma de

prioridad de elección a su favor ante ciertas situaciones de las que se puede derivar un beneficio,

de manera tal que su impedimento ‐cualquiera fuere‐ quede compensado con una mejora de sus

probabilidades. En otras palabras, y usando de lo preceptuado en el art. 11 de la específica ley

10.592: presuponiendo la existencia de una igualdad de otras condiciones, se dará preferencia

para la explotación de un pequeño comercio (según ocurre en este caso) a aquél que se encuentre

mermado en sus capacidades, siempre en los términos de la respectiva reglamentación.

Nadie puede objetar la significación de esta normativa sin afectar ‐al mismo tiempo‐ otros

conceptos, como los de cooperación, ayuda mutua o bien común. Nadie puede estar en

desacuerdo con sus finalidades sin socavar también los ideales de equidad en la distribución de

cargas y beneficios, de mancomunidad ante los peligros y desdichas, de colaboración en el

afrontamiento de cualquiera de los obstáculos que aparecen en nuestra vida. Muy por el

contrario, concretan altos ideales y nos dejan en claro que es a los hombres a quienes toca

alimentar una permanente voluntad para trabajar por el bien común, y que es a los hombres a

quienes corresponde desarrollar la determinación de considerar como propias las primarias

necesidades de los otros y de presentarnos como responsables por ellos a la hora de resistir a la



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adversidad. En otras palabras, es a nosotros ‐a todos‐ a quienes nos incumbe la solidaridad.

De la misma manera que nadie puede desconocer este primario valor, tampoco puede ignorar que

bajo su notorio influjo ‐y el de otros aledaños‐ se ha generado el plexo de normas que el voto

anterior nos resume. Ello ha hecho que los comportamientos que antes resultaban recomendables

en virtud de su bondad intrínseca, sean ahora jurídicamente exigibles; y que las omisiones en que

se pueda incurrir al respecto, que antes no derivaban sino hacia un menguado reproche moral,

generen ahora la responsabilidad de los obligados. Para decirlo en otras palabras, lo que antes

hacíamos como dádiva (aunque correspondía hacerlo por deber moral), ahora se halla regulado de

manera tal que significa que ciertos cursos de conducta (no sólo los de coyuntura, sino también los

que implican una planificación estructural con vistas al futuro) nos son demandados, y que se han

transformado en deberes, cargas u obligaciones de las que somos ‐cada cual en su medida‐

deudores y a los que acompaña toda la presión de la ley.

La aclaración de estos aspectos, creo, permite desentrañar los conceptos de legitimado activo y

pasivo, y llama la atención sobre el hecho de que a favor de personas que sufren menguas de su

capacidad no hay meras expectativas sino auténticos derechos. Ello, como correlato, requiere de

la existencia de ciertas obligaciones exigibles. Cuál la medida de tales derechos (que no pueden ser

absolutos) y el grado de exigibilidad de dichos deberes (que no pueden ser incondicionados) es la

temática que subyace en este juicio y a la que ahora me dirijo.

III.‐ 1.‐ El actor, F. F. L. , y su asociado, Carlos Abel Yuen, llegan a ser titulares de la concesión de

uso para la explotación comercial del puesto de venta de comidas rápidas (kiosco prefabricado

designado con el número 14) por una cesión que hiciera a su favor el concesionario original señor

Raverta, cesión autorizada por la comuna concedente (ver el decreto 1302 del 24 de setiembre de

1992 del Intendente municipal, que obra a fs. 77/78 de la causa).

No se hace allí referencia a condición de minusválido de ninguna de las partes intervinientes. No

hay cita particular de ninguna de las normas que fijan las prioridades ya descriptas, ni ‐reitero‐ se

alude a que la concesión hubiera sido otorgada al cedente por su condición de discapacitado o que

se autorizara la cesión porque esa misma condición afectara a cualquiera de los cesionarios, en



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particular al señor L. . Solo se establece que la concesión prosigue en los mismos términos

establecidos en los pliegos de bases y condiciones del llamado que se efectuara oportunamente

(art. 1º del citado decreto).

En definitiva: ni para conceder la explotación del puesto, ni para autorizar la cesión de tal

concesión, se tuvo en cuenta la condición de discapacitado de ninguno de los interesados. A estar

a las pruebas aportadas, es recién el día 27 de agosto de 1997, cuando el actor peticiona una

prórroga de la concesión, en que este elemento ingresa en la relación.

Obsérvese que no digo que la condición de discapacitado no fuera anterior a la cesión. Digo que

recién cuando se pidió la prórroga se puso en conocimiento de la Municipalidad concedente (al

menos, no hay prueba de que fuera hecho con anterioridad) que tal discapacidad afectaba a uno

de los concesionarios.

Esto, que por sí solo no provoca definitiva convicción, adquiere mayor peso no bien se analicen

otras circunstancias.

III.‐ 2.‐ Es cierto que la solicitud de prórroga (o de nueva concesión) fue presentada antes de que

venciera el plazo dentro del cual la sociedad de hecho debía levantar las instalaciones: tal

notificación se efectuó el 21 de agosto y se fijaban treinta días para hacerlo, y la petición se

presentó ‐como queda dicho‐ el 27 de agosto. Sin embargo, debe ser señalado que la concesión se

hallaba a ese entonces vencida: en la misma notificación (hay una copia glosada a fs. 3, aportada

por el actor) se le hace saber que la concesión finaliza el día 21 de agosto y que el canon a pagar

queda reducido hasta esa fecha.

Casi una semana después de esto (el 27 de agosto de 1997), uno de los titulares de la concesión

vencida (el ahora actor), invocando su condición de minusválido, peticiona una prórroga o una

nueva concesión para continuar con la explotación del mismo puesto.

La Municipalidad de La Plata se hallaba facultada para rechazar legítimamente la prórroga pedida.

Por un lado se hallaba vencida la concesión y ésta era ‐según el pliego de condiciones‐



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improrrogable. Por otro cualquier aplazamiento o moratoria en el cumplimiento de la obligación,

desde que importa una limitación autoimpuesta por la Administración a sus potestades

resolutivas, remitió a una facultad discrecional de la autoridad concedente. Estimo que esa

facultad ha sido llevada a la práctica sin que se advierta en el caso una desnaturalización o

ejercicio irracional de la misma. Así de las constancias de autos y de la narración de los hechos

efectuada surge con claridad que la concesión de uso se encontraba vencida y con fundamento en

la ley 10.592, y su decreto reglamentario invoca el actor un derecho a la prórroga o nueva

concesión, en el puesto 14, regulación que por otra parte si bien otorga una preferencia a aquéllos

que sufran de discapacidades, no obliga a la autoridad administrativa a otorgarla o prorrogarla y

menos aún en relación a un puesto o lugar determinado, dejando a salvo que se hubiese obligado

por las cláusulas del contrato (ver concesión vencida, prórroga, B. 57.596, "Vinuesa", sentencia del

21‐II‐2001).

Las facultades discrecionales de la Administración Pública y su debido control judicial, en lo que

atañe al otorgamiento de concesiones o permisos, forman parte del intenso régimen que hace al

derecho administrativo, y todas las cuestiones vinculadas con el otorgamiento, renovación,

revocación y prórroga respecto de una "concesión de uso" sobre bienes del dominio público,

deben cumplir con el requisito de la debida fundamentación.

Queda por ver si la Municipalidad, aunque tuviera facultades para hacerlo, se hallaba en la

obligación de renovar la concesión, ahora en otros términos y condiciones, a partir de la nueva

circunstancia denunciada, a saber, la discapacidad de uno de los concesionarios anteriores.

Acá es donde adquiere relevancia el hecho de que nunca se hubiera puesto en conocimiento de la

Municipalidad (al menos, como ya dije, no hay prueba al respecto) de la condición del actor.

Siendo esto así, el poder administrador no se hallaba obligado a dispensarle un trato preferencial,

como el establecido por el conjunto de reglas ya citado.

El señor L. (al tiempo que se autorizara la cesión por el titular originario) siendo una persona

discapacitada no invocó en su favor los beneficios que otorga la ley 10.592 (art. 11). Gozaba en su

carácter de integrante de la sociedad de hecho "Mac Pan" de la concesión sobre el bien, la cual se



17

encontraba sujeta a un plazo, el que una vez vencido, sin duda alguna habilitó a la Municipalidad a

intimarlo al desalojo del espacio público cuyo uso especial había otorgado a la sociedad de hecho.

Claro está que este uso especial sólo pueden realizarlo aquellas personas que hayan adquirido la

respectiva facultad conforme el ordenamiento jurídico, constituyéndose una relación intuitu

personae la cual implica el nacimiento de derechos subjetivos, sujeto a un plazo de vigencia. Este

derecho surge de la misma subordinación en que jurídicamente está colocado uno de los sujetos

(concesionario) frente al Estado (Mayer, Derecho Administrativo Alemán, 4 vol, edit. Depalma,

Buenos Aires, t. III).

Por lo tanto aún cuando ya vencida se invocara la prioridad consagrada en la ley 10.592, la misma

queda supeditada o subordinada al ejercicio del poder de policía estatal.

Entonces, encontrándose vencido el plazo para el uso que le fuere otorgado y aún ponderando la

discapacidad, su renovación o prórroga estuvieron sujetas a razones de oportunidad, mérito o

conveniencia de la administración.

Como señala el tratadista Miguel S. Marienhoff el uso especial, ‐concesión de uso‐ "no tiene por

objeto principal e inmediato satisfacer necesidades físicas indispensables para la vida misma ni

permitir el desarrollo de la personalidad humana con referencia al ámbito de la libertad, sino

aumentar la esfera de acción y el poder económico del individuo".

En tal sentido, no encuentro objeción que realizar al comportamiento municipal.

III.‐ 3.‐ Otros elementos confluyen para apuntalar esta conclusión: Por razones cuya conveniencia,

oportunidad, o análisis político escapa a la función jurisdiccional, la Municipalidad de La Plata

dispuso el día 7 de agosto de 1997 (esto es, muy poco antes del vencimiento del plazo de

concesión), mediante el decreto 1211 y en el marco de los planes de reconversión laboral

implementados, la posibilidad de otorgar subsidios en forma directa a ciertas personas. Tales

subsidios tomaron, en algunos casos (ver art. 4 del mencionado decreto) la forma del

otorgamiento de permisos precarios para la explotación de puestos prefabricados ‐ya existentes y



18

a crearse‐ establecidos en espacios verdes urbanos. Entre los puestos que fueron incluidos en tal

artículo se halla el nº 14 (ubicado en la zona de 14 y 50 de esta ciudad).

Reitero: no nos corresponde abrir juicio, en tanto no exista una manifiesta inequidad o una

arbitrariedad palmaria, sobre la conveniencia de las políticas adoptadas por el Ejecutivo municipal.

En el caso particular, a partir de una creciente desocupación y atendiendo a las disposiciones

nacionales y provinciales sobre la generación de empleo, la comuna instrumentó un plan que

incluía la incorporación de personal, el otorgamiento de licencias de taxis, y la concesión de

permisos precarios para la explotación de los puestos ubicados en espacios públicos.

Desde ya que la determinación de tales acciones es una potestad propia del poder administrador.

Pero si eso no fuera suficiente, debería agregarse que esa política parece inspirada en los mismos

principios de solidaridad a que antes hice referencia.

Privilegiar a unos ciudadanos por sobre otros, aún cuando tal preferencia resulte justificada, no es

de ninguna manera una tarea fácil. Tener que decidir, con medios escasos, entre dos tipos de

necesidades por igual acuciantes, puede resultar angustioso. Y tal angustia se nos presenta ahora

en que sabemos de la personal situación del actor. Sin embargo, esa situación no era conocida

(una vez más, no encuentro pruebas de que así fuera) por la Municipalidad al tiempo de la

expiración del plazo; no se presentaba, entonces, ante ella, el conflicto de intereses aludido y su

deber quedaba, prima facie, cumplido al permitir la explotación de los puestos callejeros a

aquéllos que en ese momento demostraban sus inmediatas necesidades.

Pretender que la comuna previera la situación del actor constituye la exigencia de un

comportamiento supererogatorio: sus obligaciones se constituyen en la medida del conocimiento

de las necesidades de los ciudadanos en general o, en particular, de quien aquí reclama.

En resumen: aunque la comuna platense estuviera facultada para renovar la concesión del actor, u

otorgar una nueva, no estaba ‐sin embargo‐ obligada a hacerlo a partir de la novedosa situación de

discapacidad de la que tardíamente se la anoticiara. A partir de ello, no advierto que haya habido



19

de su parte una violación de sus deberes legales, y sí el ejercicio de una potestad propia, cuando

concedió permisos precarios de explotación a otros ciudadanos que cumplían recaudos

reglamentariamente establecidos.

III.‐ 4.‐ No puedo dejar de señalar un aspecto más de la cuestión que, aunque como mínimo

soporte, contribuye a determinar mi postura.

Ya está dicho lo suficiente sobre los derechos que corresponden a quien padece una discapacidad,

y de las obligaciones de autoridades y particulares en beneficio de los mismos. Estas obligaciones

no son de mera tolerancia sino que deben transformarse en acciones positivas ‐como se las llama

en el voto precedente‐, de manera que el principio de igualdad consagrado constitucionalmente

se vea reflejado en hechos precisos y determinados, en actos bien definidos y en prácticas

concretas. Como correlato de ello es que podemos admitir un reclamo al respecto; un reclamo que

se origina más allá del mero interés para perfeccionarse como un auténtico derecho.

El señor L. (él, y no la sociedad de hecho que, aparentemente conformaba con el señor Y.) está

legitimado para reclamar que, una vez demostrada su situación y en igualdad de otras

circunstancias, al concluirse el procedimiento licitatorio se lo tenga en cuenta prioritariamente

para ser beneficiario de una concesión, si es que la comuna resuelve hacerlo de esa forma. Pero,

no tiene el derecho de exigir que, por su sola condición, se le privilegie con la adjudicación de una

concesión directa sobre un espacio determinado.

No está demás observar que, en distintas oportunidades, en las consideraciones que acompañan a

los decretos que fueran dictados, la autoridad administrativa ha puesto de manifiesto que la

situación particular del señor L. habría de ser tenida en cuenta, en caso de nuevas licitaciones, por

el I.M.P.E en el marco de la normativa aplicable. Es más: en forma expresa la comuna ha ofrecido

otorgar al reclamante, a su favor y a su elección, un permiso de uso de espacio público en otras

plazas de esta ciudad, lo que muestra una actitud conciliadora de su parte.

En el escrito que obra a fs. 172 vta., la Municipalidad sostuvo: "atendiendo a la condición de

discapacitado del actor, en virtud de lo dispuesto por la ordenanza 7296 en su artículo 5 inc a)



20

como excepción a lo dispuesto por el decreto 1589/89 en su art. 3, el Departamento Ejecutivo

expresa su decisión de disponibilidad para otorgar un permiso de uso de un espacio publico, en

Pza. Azcuénaga (19 y 44); Pza. Alsina ( 1 y 38); Pza. Brandsen ( 25 y 60) y Pza. 19 de Noviembre ( 25

y 44) donde previa delimitación podrá el actor instalar un puesto de venta prefabricado para su

explotación, la que se llevaría a cabo por el plazo de 2 años y mediante el pago de un canon a

convenir...".

Tal ofrecimiento ha sido rechazado por el actor (así lo entiendo, a partir de las manifestaciones de

fs. 177), a pesar de que nada tenía de ilegal a la luz de lo preceptuado en las Ordenanzas 7296/89

y 8779/97. Este rechazo, y esta insistencia en centrar su petición exclusivamente en una nueva

concesión, en los mismos términos y sobre el mismo espacio, no aportan nada a favor de su

postura, contrastando con la asumida por la Municipalidad demandada.

De esta manera es claro que si la pretensión del accionante se sustenta en la ley 10.592, la misma

se encontraba cumplida con el ofrecimiento de un permiso en los espacios públicos antes citados,

pues no es el particular el que está habilitado a exigir el lugar o el tiempo de duración de la misma,

descartando otras opciones, más aún en las circunstancias relatadas por el mismo en cuanto a que

la actividad por él desarrollada es su única fuente de ingresos y sustento.

IV. De lo expuesto hasta el momento considero que correspondería el rechazo de la demanda en

los estrictos términos en que ha sido planteada. Sin perjuicio de ello cabe recordar que la reforma

constitucional de 1994 (art. 75 inc. 23 de la Carta Magna) impone que el Estado debe asumir la

concreción de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de

trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los

tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los

discapacitados, así como que en la Provincia de Buenos Aires contamos con normas que conducen

al otorgamiento de puestos de trabajo. Por tanto, el juez debe interpretar las normas existentes a

la luz del principio de acción positiva (ver Kemelmajer de Carlucci, "Las acciones positivas",

publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, abril de 2001; Bidart Campos, Germán

"Tratado elemental de Derecho constitucional argentino", Bs. As, Ediar, 1995, t. VI, pág. 315; Ac.

84.856, sent. del 26‐II‐2003) (S.C.B.A., Acuerdo 86.250, sent. del 23‐XII‐2003).



21

Estas acciones positivas son estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades por

medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que son el

resultado de prácticas o sistemas sociales (concepto extraído del Comité para la igualdad entre

hombres y mujeres del Consejo de Estado) y tienen como objetivo el establecimiento de una

igualdad de hecho entre un grupo dominante y un grupo discriminado. En principio, no tienen por

finalidad la igualdad entre los individuos, aunque, obviamente, el mejoramiento del grupo trae el

de los individuos que lo forman. Es la pertenencia a un grupo y no los caracteres individuales de

cada miembro el presupuesto para asumir estas acciones.

Si bien son un mandato que va dirigido al Congreso, pueden ser tomadas en cuenta por los jueces

con el fin de orientar en la interpretación judicial de las causas sometidas a su decisión

(Ekmekdjian, Miguel A, "Tratado de derecho Constitucional", t. II, 1997, Ed. Depalma).

Entiendo que la sociedad tiene una obligación que consiste en remover las barreras que

obstaculizan una plena e igual participación, proporcionando los medios que permitan el

verdadero cumplimiento de la misma y teniendo en cuenta que el fundamento de dicha

protección está en la dignidad de la persona, en la cual quedan comprendidos y justificados todos

los derechos frente a los demás miembros de la sociedad.

La discapacidad es definida como "un término genérico que incluye déficits, limitaciones en la

actividad y restricciones en la participación. Indica los aspectos negativos de la interacción entre

un individuo con una condición de salud y sus factores contextuales" (definición dada por la

Organización Mundial de la Salud en la publicación "Clasificación Internacional del

Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF). Quienes se encuentran en esa instalación

tienen los mismos derechos fundamentales de las demás personas. Tal afirmación se apoya en el

firme reconocimiento de que el ser humano posee una dignidad propia y un valor autónomo

propio desde su concepción y en todos los estadios de su desarrollo, sean cuales sean sus

condiciones físicas. Este principio que brota de la recta conciencia universal, debe ser asumido

como el fundamento inquebrantable de la legislación y de la vida social".



22

La Argentina cuenta con una extensa legislación en materia de normativa relacionada con el

colectivo de las personas con discapacidad. Resulta imprescindible efectuar una reseña de las

normas constitucionales, sus antecedentes y la legislación dictada, tanto a nivel nacional como

provincial, vinculadas a la protección de las personas discapacitadas.

a) El art. 75 de la Constitución nacional ‐luego de la reforma de 1994‐ establece: "Corresponde al

Congreso:... inc. 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real

de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta

Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular

respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".

b) En el ámbito nacional, y aún antes de la reforma constitucional, la ley 22.431 creó el Sistema de

Protección Integral de las Personas Discapacitadas.

c) La ley 23.462 aprueba el convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de

personas inválidas adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del

Trabajo, el 20 de junio de 1983.

d) La ley 24.013 con los Programas Especiales de Empleo para discapacitados atendiendo al tipo de

actividad laboral que las personas puedan desempeñar según su calificación.

e) A nivel provincial la Constitución, luego de la reforma de 1994, en su art. 36 establece: "La

Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra

naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales".

A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:

"... 5. DE LA DISCAPACIDAD: Toda persona discapacitada tiene derecho a la protección integral del

Estado. La Provincia garantizará la rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos

especiales; tendiendo a la equiparación promoverá su inserción social, laboral y la toma de

conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre discapacitados...".



23

f) La ley 10.592 (A.D.L.A., XLVII‐D, pág. 4921) instituyó el Régimen Jurídico Básico e Integral para

las Personas Discapacitadas.

Así el art. 1º dice: "Establécese por la presente ley un régimen jurídico básico e integral para las

personas discapacitadas. El Estado provincial asegurará los servicios de atención médica, educativa

y de seguridad social a los discapacitados en imposibilidad de obtenerlos.

Asimismo, brindará los beneficios y estímulos que permitan neutralizar su discapacidad, teniendo

en cuenta la situación psico‐física, económica y social, y procurará eliminar las desventajas que

impidan una adecuada integración familiar, social, cultural, económica, educacional y laboral".

El art. 2 dispone que "... se considerará que, dentro de la experiencia de la salud, una discapacidad

es toda restricción o ausencia ‐debido a una deficiencia‐ de la capacidad de realizar una actividad

en la forma o dentro del margen que se considera normal para el ser humano".

El art. 3 establece que la "certificación de la existencia de la discapacidad, a los fines de esta ley,

de su naturaleza y grado, y las posibilidades de rehabilitación del afectado, será efectuada por los

organismos que determine el Ministerio de Salud...".

V.‐ Bajo tales premisas, constatada la ausencia de derecho del actor para prorrogar la concesión ya

vencida del puesto nº 14 o de obtener una nueva sobre el mismo, es necesario sin embargo

encontrar salida adecuada al diferendo.

En las consideraciones que siguen habrá de proponerse una composición del conflicto procurando

respetar a ultranza los primordiales valores ya destacados y la necesidad de adoptar acciones

positivas en favor del discapacitado, contemplando debidamente los intereses en juego.

Antes de esbozarla me adelanto a replicar posibles objeciones. Podrá decirse que comportará

flagrante violación del principio de congruencia, estrepitoso desborde del juzgador extra, infra y

ultra petita, instalación en un terreno no querido por las partes, quebrantamiento de principios



24

procesales consagrados desde siempre. Sin embargo no me arredran tales objeciones en esta

insoslayable misión de hacer justicia.

Sostengo la posibilidad de trascender en las especialísimas circunstancias del caso el marco

estricto y a la vez estrecho ‐si se lo interpreta cerradamente‐ de la pretensión y su réplica,

aprehendidas en forma literal. Sobre la base de los ya recordados principios fundamentales

contenidos tanto en la Constitución de la Nación como en la de la Provincia, que exigen prioritaria

atención al problema de la discapacidad, al cobijo de la tutela judicial continua y efectiva que

consagra el art. 15 de la carta magna local, entiendo que una particularísima circunstancia

acaecida en la causa permite hacer pie en ella para otorgar el sentido que postulo a la decisión a

adoptarse. Me refiero a la conducta de la propia Municipalidad, que precedentemente ha

quedado debidamente esclarecida mediante la transcripción de lo que expresara en su

presentación de fs. 172 vta. Allí ofreció un permiso de uso de espacios públicos en diversos lugares

alternativos, atendiendo a la discapacidad del demandante y procurando hallar salida a su

problema. Mediante esa propuesta superadora, ha tenido lugar una suerte de allanamiento parcial

al sentido último de la pretensión, exteriorizando una voluntad razonablemente componedora. A

todo esto, la conducta de las partes en el proceso es pauta primera de interpretación (doctrina del

art. 163 inc. 5º del C.P.C.C. de la Nación).

En esa línea, de lo demandado debe extraerse el verdadero núcleo, soslayando la ya demostrada

improcedencia de atribución de un puesto determinado en un lugar determinado. Ese verdadero

núcleo es el centro de interés que ha de juzgarse a la luz del ya recordado pseudo allanamiento

municipal, y está constituido por el angustioso y justo reclamo de quien, con su integridad

corporal frustrada, exige mantener un medio razonable y adecuado de vida. Tal es el zumo, la

sustancia intrínseca, el motor que atribuyo a la demanda más allá de sus alcances gramaticales o

sus eventuales imperfecciones técnicas.

En ese cometido encuentro, como ya se ha expresado, una voluntad paralela y coincidente de la

autoridad, enderezada en la misma dirección, ofreciendo satisfacer tal aspiración con el

otorgamiento de un puesto de venta alternativo, no ya el mismo Nº 14 (porque este último resultó

adjudicado a terceros conforme a un procedimiento administrativo que aparece como regular),



25

sino alguno similar en distintas plazas de la ciudad a elección del demandante. Advierto por tanto

confluencia entre las partes en sentido de preservar la fuente de trabajo y supervivencia del actor,

lo que razonablemente no parece amenazado si el emplazamiento del puesto se sitúa no en la

intersección de las calles 14 y 50 sino en alguno de los lugares indicados por la Municipalidad a fs.

172 vta. o similares.

No se me escapa que el sitio en donde se desarrollaba la actividad de L. (Plaza Moreno)

seguramente depare mayor lucro. Pero no estamos hablando aquí de lucro sino de inserción

laboral adecuada, de materializar medios de subsistencia razonables, de posibilitar oportunidades.

Propongo entonces una solución alternativa, que haga lugar a la demanda entendida como

adjudicación de una concesión de un puesto de venta de alimentos en lugar público, mas no en la

forma estrictamente pretendida. Estimo que, descansando en la propuesta municipal ya

recordada, en el plazo de ciento ochenta días el municipio deberá arbitrar los medios necesarios

para otorgar al señor L. un conjunto de opciones de adjudicación de puestos de venta en sitios

aptos para su explotación comercial y con entidad económica suficiente para asegurar su

subsistencia.

Me permito remarcar que ello proviene del inusual acaecimiento en el transcurso del proceso de

la extreriorización de una voluntad de la parte demandada tendiente a implementar soluciones

prácticas al conflicto. Esta circunstancia adquiere entonces relevancia mayúscula, quedando en

claro que la línea decisoria que esbozo responde a tal circunstancia. No es la sola discapacidad,

entonces, la que se erige en título apto sino ese rasgo que se une a la aquiescencia de la autoridad,

en función sumatoria integradora de un litigio que, de otro modo, conduciría a la total frustración

y al desentendimiento de valores superiores ya largamente enunciados.

Me asiste el convencimiento de que es la única manera de hacer justicia en el caso. Un difícil

punto de equilibrio, una nueva experiencia que prevalece sobre rigideces formales y alumbra un

nuevo horizonte. Es la hora de la conciencia sobre los derechos, los deberes y las

responsabilidades. Y también sobre la manera de defenderlos. Si linealmente considerada, la

demanda centrada en quedarse a toda costa con un puesto de venta determinado, cuya concesión



26

ha fenecido, está destinada al fracaso, no por ello puedo cercenar y aniquilar la real y efectiva

protección que el discapacitado merece, como se dijo al principio no solamente desde el plano

ético, solidario y moral sino puntualmente desde lo jurídico, cuando tenemos a la vista un

compromiso de la municipalidad de atender razonablemente el problema.

La evolución de nuestros tiempos procesales demuestra acabadamente que es posible la solución

que procuro. Repasando sucintamente distintos fenómenos, puede apreciarse por ejemplo que la

Corte Suprema ha dado cabida desde hace décadas a la doctrina de la arbitrariedad, sin texto

alguno que la consagre y aún en contra de los textos que explícitamente discriminan las hipótesis

de admisibilidad del recurso extraordinario federal. Nuestro propio Tribunal, constreñido

legalmente al tratamiento de cuestiones de derecho, interviene cotidianamente en las de hecho y

prueba sobre la base del concepto de absurdo. La misma Corte federal, en el desgraciado caso

"Morales María Soledad", (7‐VII‐1992), ha expresado que "la utilización de los poderes destinados

a salvaguardar el correcto y eficaz ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los

magistrados intervinientes, constituye un imperativo categórico". Agregando en el mismo

precedente que la necesidad de "afianzar la justicia" impone la exigencia de encauzar las

actuaciones de modo que ambas partes puedan alcanzar rápidamente el objetivo que persiguen

mediante su actuación en el proceso.

El soporte, entonces, de esta manera de situar el litigio, proviene de la propia Constitución. Ha

expresado Morello, en este sentido, que ella es una norma cualitativamente distinta porque

incorpora el sistema de valores esenciales que ha de contribuir al orden de conveniencia social. Se

adapta, vía interpretación, a todos los tiempos y circunstancias e informa y orienta a la totalidad

del ordenamiento. Es el espejo en el que al cabo se refractan las libertades y sus razonables

limitaciones. La observancia del sistema de valores incorporados en la Constitución requiere la

más exquisita, prudente y lúcida interpretación teleológica (El proceso justo, p. 567 y sgts.). En el

área de la justicia de protección ‐nada menos que a la discapacidad‐, la flexibilidad llega al

máximo, vedándose cualquier frustración de derechos de hondo contenido social. La dignidad de

la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos

fundamentales del orden constitucional (C.S., "Fallos", 314‐424, 441/442). El art. 22 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a la



27

satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre

desarrollo de su personalidad". Todo lo cual armoniza con otro principio señero de nuestra

Constitución nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la Justicia Social,

conceptuada por el Máximo Tribunal de la Nación como "la justicia en su mas alta expresión",

consistiendo "en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los

recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen

de los bienes materiales y espirituales de la civilización", "por medio de la cual se consigue o se

tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la

persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" ("Fallos", 289‐430‐436;

293:26,27; art. 75 inc. 19, Const. nac.).

En resumen, el camino esbozado ciertamente no refleja la ortodoxia procesal. Pero los jueces

deben juzgar las cuestiones meramente formales con criterio amplio a fin de no perjudicar un

reclamo que se vincula con un beneficio de naturaleza alimentaria (C.S., Fallos, 280:75; 294:94).

Un estricto apego al principio de congruencia conduciría a la ya enunciada repulsa. Sin embargo,

los conceptos procesales admiten flexibilización en supuestos excepcionales como el que nos

ocupa. De allí que corresponda armonizar aquellas exigencias de tipo formal con las

particularidades que se presentan, para que las decisiones judiciales sean verdaderamente útiles.

Hay un verdadero principio de utilidad de la sentencia, que se vincula con otro preponderante que

es el valor eficacia del servicio de justicia, que ha de servir verdaderamente para cumplimentar el

auténtico rol de la jurisdicción de suprimir los conflictos y lograr la paz social. En otras palabras,

debe tenerse clara conciencia de la función instrumental del proceso, cuyo objeto radica en la

efectivización de los derechos (conf. L. 81.216, "Castro", sent. del 22‐X‐2003; L. 82.888, "Adasme",

sent. del 18‐II‐2004; L. 79.806, "Pungitore", sent. del 1‐III‐2004, entre otras).

Pesa sobre los jueces un específico deber: el de ponderar qué es lo que se seguirá de su fallo,

cuáles consecuencias o efectos, el sentido, alcance y derivaciones del resultado al que arriben. No

pueden permanecer indiferentes a esos resultados. Habrán de representárselos formulando una

tarea de verificación de los mismos en función del valor justicia. Esta ponderación de las

consecuencias de la decisión ha sido sostenida reiteradamente por la Corte Suprema: "Si la

inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de sus términos, conduce a



28

resultados que no armonizan con principios axiológicos superiores, arriba a conclusiones reñidas

con las circunstancias del caso o a consecuencias notablemente disvaliosas, la interpretación de la

ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines y a los principios fundamentales del derecho en grado

y jerarquía en que estos son valorados por el todo normativo" (Fallos, 302:1284). "La aceptación

de soluciones disvaliosas es incompatible con la misión de los jueces" ("Fallos", 313:1238).

Es por ello que existe un compromiso y una responsabilidad social de la justicia en cumplimentar

tales objetivos y en desarrollar acciones que prevengan, eviten o hagan cesar determinados daños

o circunstancias disvaliosas, lo que emerge de la propia Constitución (Preámbulo, arts. 14, 28, 33,

etc.).

VI.‐ En función de todo lo expuesto, concluyo proponiendo al Acuerdo hacer lugar a la demanda

aunque con los alcances precedentemente expuestos, en el sentido de que no es de recibo la

pretensión del actor de que le sea prorrogada o se le otorgue una nueva concesión del puesto nº

14 de la Plaza Moreno. Sin embargo, sí resulta procedente que la Municipalidad de La Plata,

conforme a su específico ofrecimiento, concrete las acciones necesarias para que en el plazo de

ciento ochenta días presente al demandante variables semejantes, que traduzcan la adjudicación

de un puesto de venta en espacios públicos que permita idóneamente desenvolver su actividad y

lograr ingresos suficientes para su subsistencia y la de su grupo familiar. Todo bajo apercibimiento,

en su defecto, de fijación de astreintes y, en su caso, de resolverse tal obligación en el pago de los

daños y perjuicios emergentes. Costas en el orden causado.

En esa medida, voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Adhiero a la solución propuesta por el señor Juez doctor Negri en tanto propicia el acogimiento

de la demanda promovida en autos.

Ello así, toda vez que ‐conforme lo señala el aludido Ministro‐ el marco jurídico en el que cabe

subsumir al presente, así como las particulares circunstancias fácticas verificadas en la causa,



29

brindan sustento suficiente a la pretensión esgrimida por el actora

En tal orden de ideas, y sin perjuicio de la reseña efectuada en los votos que anteceden, considero

oportuno puntualizar las siguientes normas que guían la conclusión que aquí se propicia:

a. Tal como tuve la oportunidad de destacarlo en otra causa en la que se debatía una cuestión

semejante a la del presente (v. mi voto en B. 62.599, "R., L.N", sent. del 5‐IV‐2006), a los fines de

su análisis cabe citar, en primer término, la disposición del art. 75 inc. 23, párrafo 1º de la

Constitución nacional que establece, entre las atribuciones del Congreso, la de "legislar y

promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato,

y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados

internacionales vigentes sobre los derechos humanos, en particular respecto de los niños, las

mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".

Este nuevo inciso incorpora expresamente al texto constitucional la llamada "acción positiva" o

"medidas de acción positivas" (ver también art. 37, párr. 2º del mismo ordenamiento), las cuales,

en general, tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los

impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos (conf. Gelli, María

Angélica, "Constitución de la Nación Argentina", Ed. "La Ley", Buenos Aires 2003, pág. 597).á Y se

refieren a los medios dispuestos por el Estado para procurar alcanzar la igualdad de oportunidades

mediante el otorgamiento de ventajas en forma imperativa que corrija una desigualdad fáctica

precedente (cfr. Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, M.A.; Cinicacelaya, M. de las N., "Derecho

Constitucional Argentino", Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires 2001, tomo I, pág. 387; en

sentido similar ver Ekmekdjian, Miguel A., "Tratado de Derecho Constitucional", Ed. Depalma,

Buenos Aires 1994, tomo II, pág. 153).

Con su inclusión, el constituyente consideró que los sectores mencionados en el artículo deá

marras requieren del otorgamiento de ciertas preferencias que permitan subsanar la situación de

desventaja o inferioridad que históricamente han tenido respecto de otros grupos. En tal sentido,

se ha dicho que la incorporación de la norma antes aludida fue por "(...) la necesidad de reconocer

que en nuestra sociedad hay sectores que viven postergados aún frente a la igualdad jurídica.



30

Falta conectar la igualdad jurídica con la igualdad real para dejar de lado definitivamente la

discriminación y la desigualdad. Hemos elegido aquellos sectores que (...) necesitan que esta

Convención (...) los incorpore en las acciones cuyo dictado es responsabilidad del Estado" (del

miembro informante del despacho en mayoría del proyecto que luego se convirtiera en el inc. 23

del actual art. 75, 22ª Reunión, 3ª Sesión ordinaria, 02‐VIII‐1994, Obra de la Convención Nacional

Constituyente, tomo VI, pág. 5182).

En definitiva, y sin perjuicio de ciertas disfuncionalidades que una inadecuada implementación de

este tipo de medidas pueda generar, dada la complejidad de los diversos factores que entran en

juego (ver Nino, Carlos S., "Fundamentos de Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires

2002, págs. 424/425; Dworkin, Roland, "Los derechos en serio", Ed. Ariel, Barcelona 1984, pág. 327

y sgtes, Gelli, María A., ob. cit., pág. 598), lo cierto es que han sido objeto de expresa recepción

constitucional, y a través de ellas se procura conceder preferencias concretas que compensen y

equilibren la marginación o el relegamiento desigualitario que recae sobre ciertos grupos sociales,

permitiendo así alcanzar una situación real de igualdad de oportunidades. Pues se encuentran

dirigidas a determinados colectivos socialmente discriminados con el fin de aminorar la situación

de desigualdad material en que se hallan sumidos.

b. Al mandato constitucional mencionado se añaden, a tenor de la referencia que dicho artículo

efectúa respecto de los derechos reconocidos por los tratados de derechos humanos, el Protocolo

Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales ‐Protocolo de San Salvador‐ (en especial, art. 18), aprobado por

ley 24.685 (17‐VII‐1996) y la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de

discriminación contra las personas con discapacidad (en especial, art. III.1.a) aprobada por ley

25.280 (B.O., 4‐VIII‐2000).

Con sentido concordante, puede mencionarse también la Declaración de los Derechos de los

Impedidos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 3447

‐XXX. de fecha 9‐XII‐1975, arts. 6, 7 y 8.



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c. En la esfera provincial, corresponde destacar la manda contenida en el art. 36 inc. 5 de la

Constitución local, que determina la obligación a cargo de la Provincia de promover la inserción

social y laboral de las personas con discapacidad.

d. Por su parte, la ley 10.592 de Régimen Jurídico Básico e Integral para las Personas

Discapacitadas (B.O., 01‐XII‐1987) ya citada en las opiniones precedentes, se enmarca, en lo que al

tema de autos se refiere ‐y aún con anterioridad a su consagración constitucional a raíz de la

reforma producida en el año 1994‐, dentro de las ya mencionadas medidas de acción positivas.

Así, el art. 1º, segundo párrafo de la ley establece que: "(...) [el Estado Provincial] brindará los

beneficios y estímulos que permitan neutralizar su discapacidad, teniendo en cuenta la situación

psico‐física, económica y social, y procurará eliminar las desventajas que impidan una adecuada

integración familiar, social, cultural, económica, educacional y laboral". A ello se suma la

obligación contemplada en el art. 11º de la misma norma que dispone que:á "En todos los casos

en que se conceda u otorgue el uso de bienes del dominio público o privado del Estado provincial

o de las municipalidades para la explotación de pequeños comercios, se dará prioridad a las

personas discapacitadas que puedan desempeñar tales actividades, siempre que los atiendan

personalmente, aun cuando para ello necesiten la eventual colaboración de terceros. Idéntico

criterio adoptarán las empresas del Estado provincial, con relación a los bienes que les

pertenezcan o utilicen. La reglamentación determinará las condiciones y actividades a que hace

referencia el párrafo anterior. Será nula de nulidad absoluta toda concesión o permiso que se

otorgue sin respetar la prioridad establecida en el presente artículo (...) Cuando por las razones

antedichas se revocare concesión o permiso, el organismo que corresponda otorgará los mismos

en forma prioritaria y en idénticas condiciones a persona o personas discapacitadas".

De lo hasta aquí reseñado, se aprecia que en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires se

contempló específicamente la situación de las personas con discapacidad en cuanto integrantes de

un colectivo necesitado de un régimen de protección especial en ciertos casos. De donde, en lo

que al tópico sub examine se refiere, la citada ley 10.592 importa el desarrollo del mandato

constitucional al que antes se ha hecho referencia, al brindar a las personas con discapacidad física

una situación de preferencia en los procesos de concesión u otorgamiento del uso de bienes del



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dominio público o privado del Estado provincial o de las municipalidades para la explotación de

pequeños comercios.

Vale aclarar que de ello no se sigue la automática adjudicación en la utilización de tales bienes a

los individuos incluidos en el conjunto beneficiado con este plus de tutela por esa única

circunstancia. Más sí los habilita a requerir la operatividad de la mentada garantía con el fin de

posibilitar que en la práctica ‐de verificarse determinadas circunstancias‐ se brinde efectiva

observancia de aquella prioridad (cfr. voto del doctor Roncoroni en causa B. 62.599, ya citada).

Resultando ello así, y en atención a la especial situación de hecho presente en la especie (puesta

de relieve por el Ministro que inicia este Acuerdo, y entre cuyos extremos se destacan los

siguientes: i. el actor se encontraba explotando el puesto instalado en el espacio público en

cuestión mediante un título legítimo previo; ii. no resulta trascendente a los fines del presente que

para la obtención de aquella primigenia concesión el actor no haya invocado su minusvalía como

factor de preferencia; iii. la solicitud de prorroga o de otorgamiento de una nueva concesión fue

formulada por el señor L. cuando aún se encontraba en posesión del bien, pues se efectivizó en el

plazo de treinta días otorgado para su desalojo ‐ver fs. 3 y 4 del expte. principal‐; iv. el convenio

por el cual la Municipalidad demandada otorgó a un tercero el permiso de uso precario en el

espacio público sobre el que versa el sub lite es de fecha anterior al vencimiento de la autorización

correspondiente al accionante ‐v. fs. 152/153‐, añadiéndose, por lo señalado en el punto anterior,

que dicho tercero no se había hecho cargo de la utilización del puesto al momento en que el señor

L. efectuó su requerimiento), juzgo que corresponde hacer lugar a la demanda.

En consecuencia, por los fundamentos hasta aquí expuestos y los concordantes brindados por el

doctor Negri, voto por la afirmativa.

Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º, ley 12.008, texto según ley 13.101 y 17 del C.P.C.A., ley 2961).

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I.‐ Adhiero al voto de mi distinguido colega, doctor de Lázzari, en virtud de las siguientes



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consideraciones complementarias.

a) Conforme ha quedado de manifiesto en los votos precedentes, el art. 11 de la ley 10.592, ante

supuestos de concesiones de uso de bienes del dominio público o privado del Estado provincial o

de las Municipalidades para la explotación de pequeños comercios, establece una prioridad a

favor de las personas discapacitadas que puedan desempeñar tales actividades.

No abrigo dudas respecto de la inclusión de los puestos de venta prefabricados instalados en

plazas, parques y paseos de la ciudad de La Plata en la categoría de "pequeños comercios" prevista

por el legislador.

Lo que requiere alguna precisión es el concepto de "prioridad". Así, puede entenderse: como

anterioridad en el orden o en el tiempo, como precedencia o primacía; ciertamente difiere de

exclusividad en tanto privilegio o derecho adquirido para hacer algo a los demás prohibido; antes

bien, supone una preferencia frente a una situación de igualdad o paridad respecto de las demás

condiciones que pudieren establecerse, preferencia que concreta el mandato respecto de la

igualdad real de oportunidades establecido en el art. 75 inc. 23 de la Constitución nacional. Tal

circunstancia, a mi juicio relevante, no puede ser desatendida cuando se trata de analizar el

derecho a prorrogar u obtener la concesión de un puesto determinado (nº 14), tal como lo

reclamara el accionante el 27‐VIII‐1997 ante la Municipalidad de La Plata (ver fs. 4 del principal): la

condición de discapacitado no genera, por sí sola, un derecho a la renovación automática de la

concesión.

b) Ahora bien, las particulares circunstancias del caso, a saber: i) que el accionante y C. A. Y.

obtuvieron la concesión de uso de la unidad nº 14 de Plaza Moreno, a partir de la autorización de

la transferencia del contrato que originariamente vinculara a la Municipalidad de La Plata con la

firma Isidro Raverta (septiembre de 1992; ver fs. 7/8 del principal); ii) que aún encontrándose en la

explotación del aludido puesto, aunque ya vencido el plazo de la concesión, el accionante,

invocando su condición de discapacitado, requirió la prórroga o una nueva concesión (fs. 4 del

principal); iii) que se encuentra suficientemente acreditada en autos la condición de discapacitado

del señor F. L. (ver certificado fs. 347); iv) que el Departamento Ejecutivo, en el marco de los



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programas de reconversión laboral dispuestos por la Ordenanza 8779 (22‐VII‐1997) a favor de

vendedores que ocupaban la vía pública, otorgó un permiso precario respecto del puesto en

cuestión a favor de un tercero, mediante una contratación directa (art. 2º inc. "e" Ordenanza e

informe pericial, fs. 376 ávta.); v) que atendiendo a la condición de discapacitado del accionante la

Municipalidad de La Plata puso de manifiesto su decisión de disponer un permiso de uso de un

espacio público, por el término de dos años, en una de las siguientes plazas: Azcuénaga (19 y 44),

Alsina (1 y 38), Brandsen (25 y 60) y 19 de noviembre (25 y 44) (fs. 172 vta./173 del principal);

habilitan ‐en el marco del plexo normativo que ordena la adopción de medidas positivas que

garanticen una igualdad real de oportunidades, entre otros, a los discapacitados‐, la búsqueda de

un decisorio que dé adecuada respuesta al diferendo.

c) Aún cuando esta solución ‐como bien lo destaca el doctor de Lázzari‐ puede romper ciertos

valladares adjetivos, no lo es menos que la doctrina del art. 163 inc. 6, segundo apartado, del

Código Procesal Civil y Comercial permite hacer mérito de ciertos hechos modificativos producidos

durante la sustanciación del juicio.

Entiendo que la oferta de la comuna puede enclavarse en este andarivel y en línea con lo

dispuesto en los arts. 11 de la ley 10.592, 36 inc. 5 de la Constitución provincial y 75 inc. 23 de la

Constitución nacional.

Ello no quiere decir que bajo las mencionadas medidas de acción positiva se pueda quebrar un

conjunto de normas rituales y sustanciales, sino que permite, ante circunstancias tan particulares

como las que se presentan en autos y que reseñara precedentemente, ajustar el contenido de la

pretensión a la real necesidad del actor, atendiendo a su discapacidad, todo ello ‐reitero‐ sin dejar

de perder de vista ‐como expresa el Ministro citado‐ el ofrecimiento de la comuna.

II‐ En función de las precedentes consideraciones, reitero mi adhesión al voto del doctor de

Lázzari, y con el alcance establecido en el punto VI por mi distinguido colega, doy mi voto por la

afirmativa.

Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A., ley 2961 en función del art. 78.3, C.P.C.A., ley 12.008 ‐texto



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según ley 13.101‐).

Los señores jueces doctores Roncoroni, Genoud y Kogan, por los fundamentos del señor Juez

doctor de Lázzari, votaron a la primera cuestión planteada por la afirmativa.

Dado el modo en que se resuelve la primera cuestión resulta innecesario el tratamiento de las

restantes.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por las razones expuestas en el Acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar a la demanda

interpuesta ‐entendida la pretensión como adjudicación de una concesión de un puesto de venta

de alimentos en lugar público‐, condenándose a la Municipalidad de La Plata a que en el plazo de

ciento ochenta días arbitre los medios necesarios para otorgar al señor L. un conjunto de opciones

de adjudicación de puestos de venta en sitios aptos para su explotación comercial y con entidad

económica suficiente para asegurar su subsistencia. Todo bajo apercibimiento, en su defecto, de

fijación de astreintes y, en su caso, de resolverse tal obligación en el pago de los daños y perjuicios

emergentes.

Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A., ley 2961, en función del art. 78.3, C.P.C.A., ley 12.008 ‐texto

según ley 13.101‐).

Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 54, dec. ley 8904).

Regístrese y notifíquese.

l. f. f. contra municipalidad de la plata. demanda ......l. f. f. contra municipalidad de la plata....

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