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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casad» Laboral Salado DescselesNin N. 3

JORGE PRADA SÁNCHEZ

Magistrado ponente

5L5097-2020

Radicación n.° 74087

Acta 46

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte

(2020).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la

ESE HOSPITAL LOCAL DE CARTAGENA DE INDIAS,

contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de

noviembre de 2015, en el proceso que instauró JACQUELINE

ORTIZ GUERRERO contra DISTRIBUCIONES SERVICIOS

INTEGRALES S.A. -DISERVI S.A., K.S.C. SUMINISTROS

S.A. y la recurrente.

I. ANTECEDENTES

Jacqueline Ortiz Guerrero demandó a la Empresa Social

del Estado (ESE) Hospital Local Cartagena de Indias, Diservi

S.A. y KSC Suministros S.A., para que se declarara que, con

la primera, existió un contrato de trabajo a término

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indefinido, ejecutado entre el 3 de mayo de 2004 y el 27 de

julio de 2009, y que las 2 últimas personas jurídicas,

fungieron como simples intermediarias (fls. 1-10).

Solicitó se declarara la ineficacia del despido por la

discapacidad que padecía y, en consecuencia, se condenara

a la ESE Hospital Local de Cartagena y, solidariamente a

Diservi S.A. y Suministros S.A., a reintegrarla a un cargo

adecuado a sus condiciones de salud, junto con el pago

indexado de salarios y prestaciones sociales, dejados de

percibir desde el 28 de julio de 2009, hasta la fecha de la

reinstalación.

También, requirió el pago de $300.000.000, a título de

indemnización por perjuicios materiales y morales «por

violación de las normas de seguridad industrial y la no

implementación del programa de salud ocupacional. Reclamó

costas procesales.

En subsidio, pidió se condenara a la ESE y,

solidariamente, a las otras sociedades, al pago de la

indemnización plena y total de «los perjuicios causados con el

despido injusto y arbitrario con indemnización del daño

emergente, lucro cesante y los perjuicios morales», estimados

en 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes; así

mismo, la reliquidación definitiva de cesantías y sus

intereses, vacaciones y primas de servicio, «por no haber

tenido en cuenta el tiempo real laborado», junto con la sanción

del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y la moratoria.

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lo'


Dijo que laboró para la ESE Hospital Local de Cartagena

de Indias en servicios generales; inicialmente, a través de

KSC Suministros S.A., como trabajadora en misión, desde el

3 de mayo de 2004 hasta el 30 de mayo de 2005; luego, con

Diservi S.A. entre el 1 de junio de 2005 y el 27 de julio de

2009, continua e ininterrumpidamente. Afirmó que, con el

fin de desdibujar la relación laboral, la ESE la rotó por

diferentes empresas de servicios temporales y «en un acto de

mala fe», le hizo suscribir indistintamente contratos de obra

o labor, y un contrato de trabajo a término fijo de un mes.

Informó que fue diagnosticada con la enfermedad

profesional denominada «síndrome del túnel carpiano», que le

generó una incapacidad de 180 días, a mediados de julio de

2008. Que la patología tuvo origen en la negligencia de la

Empresa Social del Estado, en tanto no suministró los

elementos, ni adoptó las medidas de seguridad, aunado a la

falta de capacitación e implementación del programa de

salud ocupacional; además, se mostró renuente a reubicarla,

conforme las recomendaciones de la ARL Colpatria.

Señaló que KSC Suministros S.A. dio por terminado el

contrato de trabajo el 27 de julio de 2009, sin autorización

del Ministerio del Trabajo; que su salida inesperada, le ha

ocasionado perjuicios materiales y morales que se traducen

en «graves trastornos de tipo emocional(es)», tales como,

«Desinterés para realizar tareas cotidianas, insomnio, pérdida

del apetito, desintegración social, estado de ánimo irritable,

con incapacidad para pensar y resolver problemas, los cuales

se relacionan directamente con el despido injusto».

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Para finalizar, relató que debido a que estuvo

incapacitada, no le «computaron» el tiempo laborado entre el

31 de mayo y el 27 de julio de 2009, ni le pagaron la

indemnización de perjuicios materiales y morales. No ha

podido volver a ser contratada, dadas las secuelas de origen

profesional originadas en la negligencia de las demandadas.

La ESE Hospital Cartagena de Indias, se opuso a las

pretensiones y propuso la excepción de prescripción. Negó el

vínculo laboral con la demandante y aclaró que se trató de

una trabajadora en misión suministrada por el empleador

KSC Suministros S.A. (fls. 451-455)

Aceptó las funciones ejercidas por la accionante en el

tiempo en que laboró como trabajadora en misión y negó que

tuviera el deber de reubicarla, en tanto dicha obligación

recaía sobre el verdadero empleador. Adujo que las empresas

contratistas, eran las encargadas de suministrar los

implementos de trabajo y aseo para el ejercicio de las

funciones, así como impartir las capacitaciones, dada la

calidad de operadores externos.

Expuso que no conocía las incapacidades de la

accionante, menos la enfermedad, por manera que tampoco

tenía el deber de reintegrarla, pues no detentaba la calidad

de empleadora. Como razones de defensa, trascribió el

artículo 83 de la Constitución Política y apartes de la

sentencia C CC-544 de 1994.

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tol


Mediante auto de 6 de marzo de 2013 (fi. 456), se tuvo

por no contestada la demanda por parte de Distribuciones

Servicios Integrales Diservi S.A. y KSC Suministros S.A.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 20 de junio de 2013, el Juzgado Cuarto Laboral del

Circuito de Cartagena, declaró la existencia de un contrato

de trabajo entre la actora y la ESE Hospital Local Cartagena

de Indias, a partir del 4 de mayo de 2004 (fi. 554 Cd).

Declaró ineficaz la terminación del contrato y ordenó a

la empleadora, reinstalarla en el cargo de «auxiliar de

servicios generales, (...) acorde a las limitaciones fisico

laborales que esta enfrenta». Condenó al Hospital y,

solidariamente, a KSC Suministros S.A. y Diservi S.A. a

pagarle indexados, los salarios y las prestaciones sociales

causadas desde el despido hasta la reubicación efectiva.

Precisó que las cesantías y los aportes a pensión, debían

consignarse a las administradoras donde estuviera inscrita

la accionante.

Declaró que las convocadas a juicio eran responsables

de la enfermedad profesional de Jacqueline Ortiz Guerrero.

En consecuencia, les ordenó pagar: $86.532.840 por

perjuicios materiales, $29.475.000 por daños morales y

$58.661.145 por daños fisiológicos o a la vida de relación.

Dio por no probada la excepción de prescripción

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propuesta por la ESE. Impuso costas a las encausadas y, en

la misma audiencia, aclaró que «para efectos de mayor

comprensión (...) la fecha a partir del cual se deberá reinstalar

será la del 27 de julio de 2009».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Se surtió por apelación de la actora, la ESE Hospital

Local Cartagena de Indias y KSC Suministros S.A. Mediante

la sentencia gravada, el Tribunal confirmó la decisión e

impuso costas a las demandadas impugnantes (fi. 6 Cd).

En lo que interesa al recurso extraordinario, limitó el

problema jurídico a dilucidar la existencia de un contrato de

trabajo entre «Silvia Torres Cohen» y «la Fundación Clínica

Universitaria San Juan de Dios», donde las empresas de

servicios temporales (EST) Diservi S.A. y K.S.C. Suministros

S.A. fungieron como simples intermediarias, «sin identificarse

como tal, que las hace responsables solidariamente de las

condenas». Así mismo, verificar si el despido de la

trabajadora, se produjo cuando se encontraba amparada por

fuero de estabilidad laboral reforzada y la procedencia de la

indemnización plena de perjuicios.

Del análisis de las declaraciones de Nidia Marrugo

Martínez, Javier Enrique Tatis Herrera y las «documentales

que se aportaron al proceso», dedujo evidente la existencia de

un verdadero contrato de trabajo entre la demandante y la

ESE Hospital Local de Cartagena de Indias, entre el 4 de

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lob


mayo de 2004 y el 9 de julio de 2009. Igualmente, que KSC

Suministros S.A. y Diservi S.A. actuaron como simples

intermediarias, que debían responder solidariamente, según

se desprendía de las certificaciones de Porvenir (fl.81), los

contratos de trabajo (fi. 37 y 67), el testimonio de Javier

Enrique Tatis y las remisiones de «la empresa de servicios

temporales» (fls. 228-237 y 272-275).

Resaltó que si bien, podría entenderse la imposibilidad

de existencia de un contrato de trabajo, dada la naturaleza

de Empresa Social del Estado del empleador, donde sus

servidores son empleados públicos, no es menos cierto que

según el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, «son trabajadores

oficiales quienes desempeñan cargos no directivos destinados

al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios

generales en las mismas instituciones».

Dedujo clara la violación del artículo 77 de la Ley 50 de

1990, toda vez que no se cumplieron los presupuestos para

que las codemandadas operaran como verdaderas empresas

de servicios temporales pues, dado el linaje de la ESE

Hospital Local de Cartagena de Indias, «el cargo de auxiliar

de servicios generales no corresponde a una labor ocasional,

por el contrario, es una labor de carácter permanente».

Enseguida, hizo referencia a las sentencias CC C-171-2012

y las que denominó «9435 y 25717 de la Sala de Casación

Laboral», sobre la posibilidad de las ESE's de contratar a

través de terceros, «siempre y cuando no se trate de funciones

permanentes».

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Coligió que conforme a «las reglas de la sana crítica», se

había acreditado la prestación personal y subordinada del

servicio como auxiliar de servicios generales a favor de la

ESE, en desarrollo de un contrato de trabajo, el cual

«pretendió disfrazarse groseramente con una aparente

tercerización laboral, que lo único que pretendió fue eludir la

contratación laboral directa, en un claro fraude a las normas

laborales», de suerte que el verdadero patrono fue la ESE

Hospital Local y los responsables solidarios a título de

intermediarios, Diservi y KSC Suministros S.A.

En aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y

conforme a la sentencia CC C-531-2000, estimó que no era

indispensable «graduar la discapacidad del beneficiario en

porcentaje alguno, tendiente a establecer si es severa,

profunda o moderada, como sí lo exige la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia, sino que basta estar disminuida

en la capacidad laboral para gozar de la protección» que

emana de la legislación, por manera que era imperativo para

el despido de un trabajador en condiciones de discapacidad,

el permiso de la autoridad administrativa del trabajo.

Precisó que dicho fuero no operaba en cualquier

momento y de cualquier manera, sino que estaba supeditado

indisolublemente a que el dador de la fuerza de trabajo se

encontrara disminuido o discapacitado al momento del

despido, «o en su defecto, que sea evidente que, sin estarlo al

preciso momento en que se da la terminación, viene sufriendo

un constante y progresivo deterioro de la salud, y que dicho

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estado le impide realizar su trabajo de manera

razonadamente normal y eficiente».

Consideró que de las pruebas documentales (fls. 239-

390) y testimoniales, emergía paladinamente que la

demandante estaba disminuida físicamente al momento de

la terminación del contrato de trabajo, pues su padecimiento

era constante y progresivo, lo cual impedía ejecutar sus

labores con normalidad y eficiencia. Infirió que, desde febrero

de 2004, es decir, «desde mucho antes de su terminación, su

contrato de trabajo en julio 2009», la actora venía sufriendo

de «síndrome de túnel de carpio»; por contera, no eran válidas

las razones del empleador para haberla desvinculado, sin

autorización previa del Ministerio del Trabajo; menos, si se

advertía que la carta de terminación del contrato, emanada

de KSC Suministros S.A., se soportó en una «ausencia de

prestación del servicio».

Descartó inconformidad respecto de la falta de

conocimiento de la ESE de la patología de la actora, en tanto

en términos de la jurisprudencia de la «Corte Constitucional,

dada la especial protección de la que gozan las personas

discapacitadas, se activa una presunción de derecho en su

favor, según la cual, una vez demostrado que el despido

ocurrió sin permiso de la oficina del trabajo, se presume que el

motivo fue su estado de discapacidad».

En ese orden, dedujo que se abría camino el reintegro,

en la medida en que la demandante había sido despedida en

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estado de discapacidad, con una calificación de pérdida de

capacidad laboral (PCL) del 19.88%, en los términos del

artículo 7 del Decreto 2463 de 2001. Consideró que a pesar

de que la fecha de estructuración era posterior a la del

despido, no podía perderse de vista que «tratándose de

enfermedades crónicas (...), la fecha de estructuración de su

enfermedad, no necesariamente coincide con la de calificación,

sino que, en estos casos, ha de tomarse la de la primera

ocasión en que inició la sintomatología». (CC T-043 de 2014).

Luego de referirse al contenido del artículo 216 del

Código Sustantivo del Trabajo, sostuvo que la culpa

suficientemente comprobada es requisito indispensable para

que se imponga la indemnización plena de perjuicios. Que

mientras al trabajador le corresponde demostrar la

ocurrencia del accidente o la enfermedad, al empleador le

incumbe probar que cumplió las obligaciones de protección

y seguridad de sus trabajadores, en aras de prevenir la

ocurrencia del siniestro profesional.

De los testimonios, infirió suficientemente probada la

culpa del empleador en la producción de la enfermedad de la

accionante, en tanto no estaba acreditado que la ESE «había

observado las normas de seguridad para los trabajadores,

demostrando la configuración de alguna causal eximente de

responsabilidad, para relevarse de la indemnización total y

ordinaria de los perjuicios (...)»; por el contrario, dijo, su

conducta fue negligente y descuidada, dado que no efectuó

una estimación razonable del riesgo al que estaba sometida

la trabajadora, ni acogió las recomendaciones de la ARL.

Enseguida, discurrió:

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lo5


Existe un nexo de causalidad comprobado entre la enfermedad y la labor desempeñada por el trabajador, pues la inobservancia de todas las advertencias que no sólo realizaba la demandante, sino los estamentos de seguridad social integral sobre el deterioro de su salud, esta fue sometida a jornadas de trabajo interminables y se minimizó hasta el punto de la casi inexistencia, el padecimiento que la trabajadora venía manifestando sufría por un trabajo, lo que permitió que el trabajador desarrollara la enfermedad del Túnel del Carpo que derivó en la pérdida de la capacidad laboral y que ocasionó, además, el deterioro de su salud mental que padece, que hace procedente el pago de los perjuicios morales.

Por todas las anteriores, a juicio de la Sala, se probó la culpa patronal, el nexo causal y, los perjuicios morales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la ESE Hospital Local Cartagena de

Indias, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte,

que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para

que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en

su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda

inicial.

Con tal propósito formula 4 cargos, que no merecieron

réplica.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de

los artículos 72 y 77 de la Ley 50 de 1990, en relación con

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los artículos 23, 24, 34 y 35 del Código Sustantivo del

Trabajo, «lo cual condujo a una indebida declaratoria del

contrato de trabajo entre JACQUELINE ORTIZ GUERRERO y la ESE

HOSPITAL LOCAL CARTAGENA DE INDIAS».

Como errores de hecho, denuncia:

1) Dar por demostrado, sin estarlo, la existencia de un

contrato de trabajo entre JACQUELINE ORTIZ GUERRERO y la

ESE HOSPITAL LOCAL CARTAGENA DE INDIAS, en claro abuso

de los limites conceptuales de la figura jurídica conocida en la

jurisprudencia como "contrato realidad", dado que en la

sentencia acusada no se hace referencia probatoria alguna

respecto al elemento subordinación.

2) Declarar, sin tener sustento para ello y sin haber agotado

en la sentencia un claro juicio jurídico y concreto sobre el

fenómeno jurídico de la mala fe, que la ESE HOSPITAL LOCAL

CARTAGENA DE INDIAS actuó bajo la directriz de defraudar los

derechos laborales de JACQUELINE ORTIZ GUERRERO al

pretender disfrazar la relación de trabajo y optar por la supuesta

e indebida tercerización laboral.

3) No declarar, estándolo, que la ESE HOSPITAL LOCAL

CARTAGENA DE INDIAS, actuó siempre de buena fe frente a

JACQUELINE ORTIZ GUERRERO, dado que desconocía los

términos de la relación laboral que esta sostenía con sus

verdaderos empleadores, por lo que se presume la buena fe, en

ausencia de juicio concreto y respaldado en pruebas de la

presunta mala fe.

4) No declarar, estándolo, que los verdaderos empleadores de

JACQUELINE ORTIZ GUERRERO fueron siempre KSC

Suministros S.A. y Diservi S.A., quienes dieron cumplimiento a

sus obligaciones laborales, en razón a que pagaron todos los

conceptos laborales que emanan de una relación de trabajo, lo

cual es corroborado por la demanda.

5) Dar por demostrado, sin estarlo, que la ESE HOSPITAL

LOCAL CARTAGENA DE INDIAS conviniera con las demandadas

KCS Suministros S.A. y Diservi S.A., el suministro de personal

para cubrir vacancias temporales, a pesar de no aparecer en el

expediente prueba alguna de las condiciones contractuales entre

tales entidades y mi poderdante.

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6) No dar por demostrado, estándolo, que las entidades KSC Suministros S.A. y Diservi S.A., actuaron como verdaderos

contratistas independientes frente a la actividad de servicios generales ejecutadas por JACQUELINE ORTIZ GUERRERO.

7) No dar por demostrado, estándolo, que la actividad desempeñada por JACQUELINE ORTIZ GUERRERO no hace

parte estructural del objeto social de la ESE HOSPITAL LOCAL

DE CARTAGENA DE INDIAS y por consiguiente puede ser asumida por un contratista independiente, por lo que el desarrollo de la misma no implica solidaridad con la beneficiaria del servicio. 8) Haber aplicado para efectos de valorar los hechos, sin que ello fuera procedente, la sentencia C-171 de 2012, en relación a la ley 1438 de 2011, desconociendo que tal norma es posterior a los hechos objeto del litigio, lo cual produjo una indebida conclusión respecto al contrato de trabajo.

9) Atribuir, sin fundamentos probatorios para ello, la condición de empresas de servicios temporales a las demandadas KSC Suministros S.A. y Diservi S.A., cuando de los certificados de existencia y representación legal de tales entidades no se desprende tal condición jurídica.

Acusa errónea apreciación de la demanda inicial y la

contestación de la ESE, los contratos de trabajo celebrados

entre la demandante, KSC Suministros S.A. y Diservi S.A.

(fls. 37-67), la certificación de Porvenir S.A. y la constancia

emanada de la ESE (fls. 77,78 y 98), las remisiones laborales

(fls. 228, 232, 272-275 y 327) y el testimonio de Javier Tatis

Herrera.

Como no valoradas, denuncia: el interrogatorio de parte

de la actora y los certificados de existencia y representación

legal de KSC Suministros S.A. y Diservi S.A (fls. 544-549).

Califica «inconcluyente» la declaratoria del contrato

realidad, en tanto el operador judicial de segunda instancia

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no valoró «una sola prueba que permita demostrar

sustancialmente la subordinación laboral presuntamente

ejercida por la ESE».

Aduce que, en su interrogatorio, la demandante confesó

que las instrucciones para el ejercicio de sus actividades

fueron suministradas a través de los coordinadores de KSC

Suministros S.A. y Diservi S.A. y, además, aceptó que dichas

empresas la dotaron de los elementos de trabajo y

adelantaron los trámites administrativos.

Sostiene que «resulta abiertamente desacertado dar

aplicación al Art. 77 de la Ley 50 de 1990 bajo un esquema

probatorio disonante» pues, de la lectura de los certificados de

existencia y representación legal de Suministros S.A. y

Diservi S.A., se desprende que no fueron constituidas

empresas de servicios temporales, por manera que actuaron

como contratistas independientes. Agrega que el artículo 72

ibídem, define que para que una sociedad pueda catalogarse

empresa de servicios temporales es requisito insoslayable,

que tenga como único objeto la prestación de servicios con

terceros beneficiarios para el desarrollo temporal de sus

actividades; que esta situación no fue la que se presentó, en

la medida en que las demandadas «actuaron como verdaderas

contratistas independientes, de acuerdo a lo normado en el

artículo 34 del CST».

Alega que, en la sentencia confutada, no se señalaron

las pruebas que respaldaban «la mala fe en que

presuntamente pudo incurrir la ESE» por el desconocimiento

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Radicación n.° n.° 74087

de los derechos laborales de la actora, de suerte que «el

simple hecho de haber optado la entidad (...) a un válido

instrumento legal de contratación (contratación pública) no por

ello se puede generar un contrato de trabajo realidad».

Finalmente, asevera que el juez de apelaciones valoró

con error los contratos laborales (fls. 37-67) y el testimonio

de Javier Tatis Herrera, pues la declaración «no es pertinente

por falta de idoneidad para edificar la teoría del contrato

realidad, dado que laboró muy poco tiempo con Jaqueline

Ortiz, y ello sólo ocurrió en el primer año de la relación laboral

y no coincidían en los mismos lugares de trabajo».

VII. CONSIDERACIONES

El problema jurídico del cual se debe ocupar la Corte,

consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al confirmar

la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo, entre

la demandante y la Empresa Social del Estado convocada al

proceso, y colegir que aquella fue vinculada por

intermediación laboral a la ESE, así como que la demandada

tuvo el propósito de evadir sus obligaciones laborales.

Dado que la acusación se dirige por la vía indirecta, la

censura no cuestiona las reflexiones jurídicas del ad quem;

según estas: «son trabajadores oficiales quienes desempeñan

cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta

fisica hospitalaria o de servicios generales en las mismas

instituciones». Tampoco, es controversial que la accionante

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laboró en «oficios varios» entre el 4 de mayo de 2004 y el 27

de julio de 2009.

La Sala advierte que los artículos 23, 24, 34 y 35 del

Código Sustantivo del Trabajo denunciados como

indebidamente aplicados, no fueron los llamados a resolver

el litigio. Al tratarse de una trabajadora oficial del subsector

salud, el Tribunal hizo producir efectos jurídicos al artículo

26 de la Ley 10 de 1990, en tanto es la preceptiva que regula

la clasificación de empleos en las Empresas Sociales del

Estado. Con todo, en aras de impartir justicia material, la

Sala entenderá que se trató de un lapsus del recurrente. De

la valoración objetiva de las pruebas, se desprende:

El audio que contiene la declaración de la actora (fi. 555

Cd), da cuenta de lo siguiente:

Preguntado: ¿Diga la interrogada con qué entidad suscribió usted

contrato de trabajo? Respondió: cuando a mí me escogieron para trabajar me

mandaron primero a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias,

la ESE de daba una orden y yo fui a KSC Suministros S.A.

Preguntado: ¿Explique con qué entidad suscribió contrato con

KSC o como la ESE Hospital Local Cartagena de Indias?

Respondió: Con KSC fue el contrato, pero a mí el primer paso fue

que me mandaron a la ESE y la ESE me mandó a la KSC.

Preguntado: ¿Manifieste la interrogada desde qué fecha usted

ingresó a laborar con KSC Suministros?

Respondió: el 4 de mayo de 2004 hasta el 27 de julio de 2009.

Preguntado: ¿Diga la interrogada si dentro del contrato suscrito

con KSC Suministros (...) se encontraba la protección de la

seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales?

Respondió: Sí claro, claro, la protección salud, pensión

Preguntado: ¿Diga la interrogada con que entidades usted se

encontraba afiliada a estos tres riesgos

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lo f


Respondió: Yo estaba con Porvenir, con la ARP Colpatria y en salud con humana vivir.

(• -) Preguntado: ¿Qué labores realizaba usted en el lugar de trabajo? Respondió: Mis labores eran en servicios generales, barrer, trapear, sacudir, lavar barios, lavar los vidrios, hacer el tinto, sacar basura, y muchas veces colaborar con los pacientes, decirles vengan siéntense aquí esperan un momentico al doctor que ya viene, hacer mandados, sacar fotocopias, comprarle los desayunos médicos, traérselos a los puestos de salud.

(• • .) Preguntado: ¿Quién realizaba los pagos de su salario la ESE o KSC Suministros? Respondió: KSC Suministros por que la ESE Hospital Cartagena de Indias le pagaba a KSC para que nos pagara a nosotros

Contrario a lo expuesto por la censura, de ninguna

manera puede decirse que la absolvente admitió algún hecho

que la perjudicara, que es el requisito esencial para que se

estructure una confesión, según la preceptiva del artículo 191

del Código General del Proceso. Claramente, se escucha que

la actora insiste en que su vinculación con el Hospital Local de

Cartagena de Indias, se produjo por envío de la ESE a KSC

Suministros S.A. para que firmara el documento necesario

para ser incorporada a la empresa en oficios varios.

De la declaración de la interrogada, también se desprende

que sus funciones fueron las de «servicios generales» o

mantenimiento de la planta física de la ESE. Por ello, acertó el

ad quem cuando coligió que dichas actividades son propias de

una trabajadora oficial.

Los contratos de trabajo (fls. 37 a 67) fueron pactados por

duración de «OBRA O LABOR DETERMINADA» y otros a «TÉRMINO

FIJO»; el primero, fue firmado el 3 de mayo de 2004 y, el último,

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el 29 de junio de 2009, sin solución de continuidad, a fin de

«SER REMITIDO EL TRABAJADOR» a la «ESE HOSPITAL CARTAGENA DE

INDIAS», para ejercer las labores de «OPERARIO DE ASEO» y

«AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES».

Antes que resultar útil para desquiciar los pilares del fallo

acusado, lo que fácilmente se deduce de los documentos

referidos, es que la demandante fue «enviada» a la Empresa

Social del Estado para que ejecutara actividades de

inocultable vocación de permanencia, como son operaria de

aseo y auxiliar de servicios generales. Pero, además, asoma

indiscutible que las empresas remisoras, no actuaron como

contratistas independientes, sino que su papel se limitó

precisamente a enviar a la accionante a la entidad bajo cuyas

órdenes, desempeñó las labores para las que fue contratada.

Similar situación acaece con la acusación de la censura

de que el juzgador de alzada incurrió en un desatino

mayúsculo al catalogar a KSC Suministros S.A. (fls. 544-549),

como una empresa de servicios temporales, que no como

contratista independiente. Aunque el Tribunal no se

pronunció específicamente sobre la prueba echada de menos,

sus conclusiones no divergen de lo que se obtiene de una

lectura detenida y desprevenida del certificado de existencia y

representación legal, que da cuenta de que «La sociedad tiene

por objeto único el envío de trabajadores en misión a terceros

beneficiarios, con el objeto de colaborar temporalmente en el

desarrollo de sus actividades».

Ahora bien; si se concluyera que las sociedades que se

SCLAJPT-10 V.00 18

Ibq


prestaron para intermediar en el vínculo laboral, en verdad no

eran Empresas de Servicios Temporales, con mayor razón

habría que concluir en el mismo sentido del ad quem, toda vez

que si no estaban facultadas para obrar en aquella calidad,

habría que considerar ilegal la intermediación.

Por último, no se abrirá paso al estudio de la declaración

de Javier Tatis Herrera, en tanto los testimonios solo pueden

ser estudiadas en sede extraordinaria, cuando se demuestra

previamente la existencia de errores manifiestos de hecho en

las pruebas calificadas, lo cual no ocurrió en este caso.

Por lo expuesto, este cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO

Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los

artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 39 y 45 del Decreto 1295

de 1994, 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, 140, 467 y 476 del

Código Sustantivo del Trabajo.

Arguye que la vulneración normativa, generó el

reconocimiento del «fuero de estabilidad laboral en salud» y la

orden de reintegro, con desconocimiento de «que la fecha de

estructuración de la enfermedad (...) aconteció con

posterioridad a la terminación del vínculo laboral sostenido

con las entidades KSC Suministros S.A. y Diservi S.A.».

Denuncia la comisión de los siguientes errores de

hecho:

SCLAJPT-10 V.00 19


1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante fue

despedida por razón de su limitación.

2) Dar por demostrado, sin estarlo, que para despedir a la

demandante, se necesitaba previamente la autorización de la

Oficina del Trabajo.

3) No dar por demostrado, pese a estarlo, que la demandante no

estaba protegida por la "estabilidad reforzada" consagrada en

el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

4) No dar por demostrado, estándolo, que la ESE Hospital Local

de Cartagena de Indias, desconocía absolutamente la

situación en salud que padeciera JACQUELINE ORTIZ

GUERRERO.

5) Desconocer, habiendo necesidad de hacerlo, que la

enfermedad padecida por JACQUELINE ORTIZ GUERRERO

se estructuró con posterioridad a la fecha de terminación de

la relación laboral sostenida sostenido (sic) con las entidades

KSC Suministros S.A. y Diservi S.A.

6) Dar por demostrado, sin estarlo, que existiera un vínculo.

Como pruebas mal apreciadas, denuncia los

documentos de folios 95, 232 a 239 y el análisis de puesto de

trabajo (fls. 30-36). Como no valoradas: el dictamen emitido

por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (fls. 210-

217) y los certificados de incapacidad expedidos por la

Clínica San Juan de Dios (fls. 81-82).

Considera desafortunado que el ad quem se hubiera

apartado de la jurisprudencia de la Corte, en punto a la

interpretación y aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de

1997, sin haber desarrollado el ejercicio argumentativo

dispuesto en las sentencias CC C-836-2001 y CC C-621-

2015. Añade que, por tal razón, pasó por alto que la ESE

Hospital Local de Cartagena no se enteró de que la

enfermedad de Jacqueline Ortiz, solo se estructuró después

SCLAJPT-10 V.00 20

110


de la terminación del contrato de trabajo con KSC

Suministros S.A. y Diservi S.A.

Copia pasajes de la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012,

rad. 39207 y afirma que haber inadvertido que la fecha de

estructuración de la invalidez fue el 20 de mayo de 2010, tal

cual lo acredita el dictamen de la Junta Nacional de

Calificación de Invalidez de 14 de abril de 2011, impidió al

Tribunal considerar la improcedencia del reintegro, y que la

salida de la trabajadora no obedeció a su padecimiento, sino

a la finalización de la relación laboral con KSC Suministros

S.A. y Diservi S.A., el 31 de junio de 2009, por agotamiento

del plazo convenido (fi. 97). Enseguida, expone:

En nuestro caso, la situación fáctica amerita un pronunciamiento igualitario en sede de casación, a través del cual se corrija el yerro del Tribunal, en el sentido de establecer que la enfermedad padecida por JAQUELINE ORTIZ GUERRERO no fue determinante para la terminación del contrato laboral sostenido con las entidades KSC Suministro S.A. y Diservi S.A. A contrario sensu (sic), el único criterio probado en el expediente, que dio lugar a la terminación del contrato, es el aludido en la carta visible a folio 95 del expediente, referente a la terminación del contrato laboral por vencimiento del contrato civil suscrito entre los verdaderos empleadores y la ESE Hospital Local [de] Cartagena de Indias.

El yerro ostensible se concreta por haber establecido y/o "presumido" que la causa que diera lugar al contrato laboral de la demandante por cuenta de sus verdadero[s] empleadores KSC Suministro S.A. y Diservi S.A., fuera la enfermedad profesional que padece JAQUELINE ORTIZ GUERRERO, obviando que para la fecha del despido (27-07-2009) el último empleador no podía tener conocimiento del estado patológico de su ex colaboradora, por lo que no era dable considerarla como una trabajadora con una discapacidad severa o profunda amparable con la protección especial consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

SCLA3PT-10 V.00 21


Por otra parte, el Tribunal erró gravemente al establecer que

existiera nexo de causalidad entre la enfermedad, la terminación

del contrato y su repercusión en contra de la ESE Hospital Local

de Cartagena de Indias por efectos del reintegro laboral que viene

ordenado. El yerro se concreta evidentemente por haber

ordenado que el reintegro laboral fuera asumido por la entidad

que represento y no por [el] último empleador KSC Suministros

S.A. Se desconoció que mi representada no tuvo injerencia en la

administración de personal por cuenta del referido contratista.

La entidad que represento no tenía conocimiento de la

enfermedad que padeciera la señora JAQUELINE ORTIZ

GUERRERO, inclusive así quedó probado, por cuenta del

interrogatorio de parte efectuado a ésta, por lo que no tiene el

deber jurídico de asumir tal reintegro, máxime si la entidad

demandada KSC Suministros S.A., se allanó a la demanda y por

ende le corresponde a ella asumir la carga jurídica.

En relación a la prueba, el Tribunal desconoció que para la fecha

del despido, la señora JAQUELINE ORTIZ GUERRERO no gozaba

de incapacidad para (sic) laboral emitida por las entidades que

conforman el sistema de seguridad social en salud, y además no

había informado a sus empleadores sobre su estado de salud, lo

cual impide determinar que la causa de despido sea la

enfermedad. Quedo probado con el documento visible a folio 95

del expediente, que la señora JAQUELINE ORTIZ GUERRERO

presentó ausencias en su trabajo, sin informar, la[s] causas de la

misma.

El Tribunal basa su decisión aduciendo que operó la presunción

del despido ineficaz al no haberse solicitado permiso al Ministerio

del Trabajo para tal finalidad. Tal conclusión no puede jamás ser

oponible a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, pues la

entidad pública no tenía legitimación para solicitar dicho trámite

y no conocía el estado de salud de Jaqueline Ortiz Guerrero. Por

ende, no puede obligarse a lo imposible jurídico a mí

representada para que evitara una condena errática.

IX. CONSIDERACIONES

Reiteradamente, la Sala ha insistido en que las vías

directa e indirecta son excluyentes en perspectiva de la

acusación del pronunciamiento que pone fin a la segunda

SCLAPT-10 V.00 22

111


instancia. La primera, impone a quien recurre la aceptación

de todas las inferencias obtenidas por el fallador del análisis

de las pruebas, mientras que la segunda, exige que la

censura explicite los errores fácticos que enrostra a la

decisión del colegiado, junto con las pruebas que considera

mal valoradas y las dejadas de apreciar. Y no solo esto.

Igualmente, el recurrente soporta la obligación de

explicar a la Corte, en que consistieron los desatinos

probatorios que denuncia; es decir, debe adelantar el

ejercicio dialéctico de confrontar la valoración probatoria que

hizo el Tribunal, contra lo que, en su criterio, acreditan los

medios de pruebas que considera erróneamente apreciados,

así como que el contenido de los ignorados incide

sustancialmente en el sentido de la decisión.

En este cargo, la censura ensaya un discurso de estirpe

esencialmente jurídica, basado en su disenso por la supuesta

equivocación del ad quem, al separarse de la línea de

pensamiento de la Sala de Casación Laboral, en punto a la

exigencia de que el empleador tuviera conocimiento del

estado de salud de la trabajadora, para que pudiera

imputársele esta situación como causa eficiente de la

decisión de despedir.

De esta suerte, abandona todo intento por demostrar

cómo es que el equivocado juicio estimativo de los

documentos de folios 30 a 36, 95, y 232 a 239 del expediente,

junto con la preterición de los de páginas 81 a 82, y 210 a

217, incidieron en los yerros fácticos que acusa. En cambio,

SCLAPT-10 V.00 23


se ocupa de criticar al juzgador de la alzada, para lo cual

invoca y trascribe sentencias de esta Sala de la Corte. Desde

luego, tal mixtura imposibilita la verificación de una eventual

equivocación del Tribunal, en la medida en que no permite

vislumbrar, en realidad, cuál es la disconformidad de la

recurrente.

Con todo, si la Sala optara por hacer el estudio de las

pruebas denunciadas, en aras de verificar si el fallador de

segundo nivel se equivocó en cuanto dio por demostrado que

la Empresa Social conocía la discapacidad de la actora al

momento del despido, encontraría que tal inferencia no luce

desatinada en grado superlativo.

Según el Dictamen de la Junta Nacional de Calificación

de Invalidez de 14 de febrero de 2011 (fls. 210-217), la

pérdida de capacidad laboral a causa de enfermedad, se

estructuró el 20 de mayo de 2010, es decir después de que

se produjera el despido de la accionante, a la sazón el 29 de

julio de 2009. Contrario a lo que asevera la impugnante, este

escenario no pasó desapercibido para el ad quem, solo que

no le fue relevante, en tanto se amparó en pronunciamientos

de la Corte Constitucional, según los cuales «(...) dada la

especial protección de la que gozan las personas

discapacitadas, se activa una presunción de derecho en su

favor, según la cual, una vez demostrado que el despido

ocurrió sin permiso de la oficina del trabajo, se presume que el

motivo fue su estado de discapacidad».

Este argumento del operador judicial de segunda

instancia, no es confrontado por la entidad recurrente; lo

SCLAJPT-10 V.00 24

Jr.


deja libre de cuestionamiento, de donde se sigue que

permanece incólume como soporte del fallo confutado, toda

vez que, como lo ha reiterado con insistencia la

jurisprudencia de la Sala, la providencia confutada llega a la

Corte amparada por la doble presunción de acierto y

legalidad. Por ello, quien pretenda su desquiciamiento debe

apuntar a todos los pilares sobre los que se construyó, so

capa de que permanezca enhiesto sobre los cimientos

inatacados.

Adicionalmente, Sala no puede desapercibir que, en

punto a la necesidad de que la fecha de estructuración debe

preceder a la fecha del desahucio del trabajador, en sentencia

CSJ SL2797-2020, se actualizó la postura expuesta en

proveído CSJ 5L5181-2019. Así discurrió la Sala:

En consecuencia, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio (...), se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral; cuya acreditación no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación, que era evidente desde entonces.

Así pues, tal cual lo coligió el juez colegiado no se

requería del dictamen de calificación, en tanto como lo

SCLAPT-10 V.00 25


explicó la Corte en reciente proveído CSJ SL2586-2020, su

exigencia dejaría en estado de indefensión a las personas con

discapacidad «que se encuentran tramitando la calificación o en

proceso de rehabilitación, frente a la decisión unilateral del

empleador de dar por terminado el contrato de trabajo, antes de

que concluya el trámite de calificación de pérdida de la

capacidad laboral».

El «ANÁLISIS DEL PUESTO DE TRABAJO DE LA ASEADORA

YAQUELIN (sic) ORTIZ GUERRERO» (30-38), en las instalaciones de

KSC Suministros Ltda., el 25 de junio de 2007, deja ver una

serie de conclusiones y recomendaciones por parte de

Seguros de Vida Colpatria ARP, a fin de evitar el desgaste

fisico de la operaria en el cumplimiento de sus actividades.

Se destacan:

(...) que dentro de los principales factores de riesgo ergonómico

asociados a las LME (lesiones musculoesqueléticas) se

encuentran: las posturas forzosas, los movimientos repetitivos y

los esfuerzos musculares determinados por las acciones de

manipulación de carga y movimientos forzosos durante la

actividad laboral.

Con respecto a los factores de riesgo asociados en el presente

análisis se observó que alcanzar objetos, mantener posturas

forzadas de inclinación y referir tensión muscular durante la

actividad laboral significan mayor riesgo.

Para estos casos se recomienda:

- Suministrar exprimidor de trapero para disminuir

problemas de túnel de carpo por movimiento circulares

repetitivos de muñecas y presencia de hongos por humedad.

- Capacitar y supervisar a los trabajadores del área en la

aplicación de la buena mecánica durante las actividades.

- Supervisar el uso de los Elementos de protección personal.

- Capacitación en manejo de estrés

Reubicación

SCLAJPT-10 V.00 26

143


La carta de terminación del contrato de trabajo (fi. 97),

solo da cuenta de que KSC Suministros S.A., comunicó a

Jacqueline Ortiz la finalización del vínculo laboral, así:

Es posible que por motivo de la ausencia de prestación de servicios por su parte para ese entonces, no haya percibido que su contrato finalizó a partir del primero (sic) del 31 de Julio de 2009.

Es importante que se acerque a las instalaciones de la Compañía para que se revise el monto final de su liquidación definitiva de acreencias laborales con corte por supuesto a dicha fecha, para proceder en consecuencia a su pronto pago.

Por último, a folios 83 y 84 reposan los certificados de

incapacidad 4396 de 21 de junio de 2009 y 7794 de 21 de

julio de 2009, cada uno por el término de 30 días, notificados

a la ARL Colpatria Seguros de Vida el 26 de junio y el 12 de

agosto de 2009.

Así las cosas, contrario a lo que afirma la censura, para

la Sala es claro que la ESE sí tenía conocimiento del estado

de salud de la trabajadora; máxime, si el servicio fue prestado

en las instalaciones del Hospital Cartagena de Indias como

operaria de aseo y fue despedida encontrándose incapacitada

durante 2 meses, tiempo razonable para que la entidad

clínica extrañara la ausencia de la actora que llevaba a su

servicio, aproximadamente 4 arios.

Además de lo anterior, emerge diáfano que era de

conocimiento de la demandada la precaria condición de

salud de la actora, en la medida en que tal situación se tomó

SCLAJPT-10 V.00 27


evidente e inocultable. Los certificados de incapacidad que

no fueron denunciados, dan cuenta de que la severidad de

los padecimientos impidió que la actora prestara servicios en

condiciones regulares pues, antes de la última ausencia

laboral por enfermedad registrada en 2009, es decir, para la

fecha de su salida de la empresa, Jacqueline Ortiz Guerrero

estuvo incapacitada un total de 180 días, tal cual se

desprende de los documentos médicos obrantes de folios 340

a 344, 287 a 312, 347, 348 y 354 a 364 y fue, a partir de ese

momento, que empezó los trámites administrativos para la

calificación de la pérdida de capacidad laboral ante la Junta

de Calificación de Invalidez.

Así pues, la respuesta de la Sala no puede ser diferente

a mantener vigente la impronta de legalidad y acierto que

ampara el fallo gravado, dada la evidente intención de la

recurrente de desconocer los demás elementos de prueba que

dan cuenta del real estado de salud de la trabajadora, que sí

fueron estimados por el operador judicial de segundo grado

pues, no de otra forma hubiera podido considerar que se

trató de un despido discriminatorio.

Finalmente, las disquisiciones de la censura, sobre las

consecuencias aparejadas al hecho de haber laborado en la

modalidad de prestación de servicios, de suerte que «no tenía

injerencia en la administración del personal», comporta un

argumento linaje jurídico, ajeno a la vía fáctica por la que

transita la acusación.

De lo que viene de considerarse, el cargo no prospera.

SCLAJPT-10 V.00 28

IN


X. CARGO TERCERO

Por la misma vía de ataque y modalidad, denuncia

violación del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo,

en relación con los artículos 56, 57 numerales 1 y 2 del

Código Sustantivo del Trabajo y 63 del Código Civil.

Acusa comisión de los siguientes errores de hecho:

1) Dar por demostrada, sin estarlo, la culpa de la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias en la ocurrencia de la enfermedad profesional padecida por JACQUELINE ORTIZ GUERRERO.

2) Dar por demostrado, sin estarlo, que los empleadores KSC Suministros S.A. y Diservi S.A., no entregaron a la demandante las dotaciones y herramientas de trabajo necesarias para el oficio encargado (...).

3) Dar por demostrado, sin estarlo, que las demandadas KSC Suministros S.A. y Diservi S.A., actuaron desatendiendo el debido cuidado y protección en la seguridad industrial que ameritaba el trabajo de JACQUELINE ORTIZ GUERRERO.

4) Exigir a mi representada el deber de cuidado respecto al oficio encargado a JACQUELINE ORTIZ GUERRERO desatendiendo que mi representada no era empleada de esta.

5) Dar por acreditado, sin estarlo, el nexo de causalidad respecto al elemento "culpa" en relación a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias.

Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona la

demanda y la contestación de la ESE, y los contratos de

trabajo celebrados entre Jaqueline Ortiz con Suministros

S.A. y Diservi S.A. (fls. 37-67); como no valoradas: la hoja de

vida de la demandante (f1.253).

SCLAJPT-10 V.00 29


Luego de algunas precisiones sobre la postura de la

Corte, en punto a la responsabilidad del empleador en los

casos de culpa patronal y al traslado de la carga de la prueba,

en aplicación del «artículo 1757 del C.C. en armonía con el

artículo 1604 ibídem que al efecto enseña que la diligencia o

cuidado incumbe a quien ha de emplearlo», afirma que el yerro

fáctico del Tribunal es evidente, en la medida en que

desconoció que en el interrogatorio de parte, la demandante

reconoció que «fueron suministrados por parte de KSC

Suministros S.A. y Diservi S.A., los elementos de seguridad

industrial requeridos para el ejercicio de su actividad».

Se duele de que en la decisión no se señalara cuál

elemento de seguridad omitió entregar el empleador a la

trabajadora, a fin de evitar la enfermedad padecida pues,

hubiera bastado con acreditar alguno, para que se hubiese

evitado la condena impuesta.

Expone que, también, desconoció que la enfermedad

profesional de la trabajadora se estructuró el 27 de julio de

2009, es decir con posterioridad a la fecha de terminación de

la relación laboral, por manera que no se cumplen los

presupuestos fácticos del artículo 26 del Código Sustantivo

del Trabajo. Que no debió ser condenada, en la medida en

que el último empleador fue Suministros S.A., de suerte que

el nexo de causalidad no es posible extenderlo a la ESE, más

aun, «cuando en el expediente no quedó establecido que tal

entidad conociera del estado de salud de Jacqueline Ortiz».

Por último, sostiene que de haberse valorado la hoja de

SCLAJPT-10 V.00 30

115


vida de la actora (fi. 253), se habría llegado a una conclusión

diferente, en tanto siempre ha trabajado en «actividades

manuales, pues fue recepcionista y archivadora entre el año

1983 a 1991, es decir por espacio de 8 años, lo cual debió

estimarse probatoriamente (...), atendiendo que se trata de

una enfermedad y no de un accidente».

XI. CONSIDERACIONES

El recurrente afirma que hubo error en la valoración de

la demanda, la contestación de la ESE y en el interrogatorio

de parte de la demandante. Considera que de dichas

pruebas, se desprende que Suministros S.A. entregaba los

elementos de seguridad y protección a la actora, razón

suficiente para librarse de la condena impuesta.

Una mirada objetiva a las pruebas acusadas, exhibe lo

siguiente:

En la demanda inicial (fls. 1-3) se observa una narrativa

sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la

trabajadora ejecutó sus funciones para la ESE, a través de

KSC Suministros S.A. y Diservi S.A. Según los hechos 20 y

22, que tienen idéntica redacción, y el 23:

20 y 22. La razón de la ocurrencia de la enfermedad profesional de la señora ORTIZ GUERRERO fue la violación de las medidas de seguridad industrial y la no implementación del programa de salud ocupacional, que no previeron las demandadas, y al no reubicarla de acuerdo a las recomendaciones de la Aseguradora de Riesgos Laborales Colpatria.

SCLAJPT-10 V.00 31


23. Mi poderdante jamás fue capacitada ni mucho menos

entrenada por su verdadero empleador ESE HOSPITAL LOCAL

DE CARTAGENA y/o intermediarias las empresas

DISTRIBUCIONES SERVICIOS INTEGRALES DISERVI S.A. antes

ASEAMOS LTDA Y KSC SUMINISTRO LTDA HOY S.A. para el

correcto desarrollo de su labor.

En el escrito de contestación, la ESE Hospital Local de

Cartagena respondió:

20. No es cierto, que este hecho corresponda a mi defendida,

teniendo en cuenta dentro del contrato suscrito de suministro de

personal con las otras demandadas, se encuentra dentro de sus

cláusulas la protección de todos y cada uno de los derechos a los

trabajadores en misión, al igual que el pago de las prestaciones

sociales al trabajador.

22. No es cierto, dado que las normas de seguridad están a cargo

del contratista, en este caso KSC SUMINISTROS y ASEAMOS

S.A.

23. Parcialmente cierto, dado que la capacitación la realiza su

empleador, no la Ese Hospital local de Cartagena de Indias, tanto

así que se suministraba al trabajador capacitación para el cargo

de aseadora y los insumos los suministraba el contratista, la Ese

no entregaba insumos al trabajador.

En materia de casación, bien sabido es que, a no ser

que contengan confesión, las afirmaciones y negaciones de

las partes en los escritos útiles para trabar la relación

jurídico procesal, en nada pueden favorecer su situación

procesal, sino que deben ser demostradas en el trámite del

juicio, mediante la aportación de los medios consagrados en

la ley procesal. Esta hipótesis no es la que se presenta en el

caso objeto de estudio pues, de tales piezas procesales, no

puede inferirse alguna manifestación que favorezca a la

contraparte, como parece entenderlo la censura.

SCLAJPT-10 V.00 32


Tampoco es cierto que, en el interrogatorio de parte, la

actora hubiese aceptado que los elementos de seguridad

fueron suministrados por KSC Suministros S.A. Escuchado

el audio de la audiencia (fi. 555 Cd. 1:13:17), se extrae:

Preguntado: ¿Diga la interrogada desde que fecha empezaron sus dolencias físicas? Respondió: Mis dolencias fisicas empezaron aproximadamente

después de 2 arios de estar trabajando. Preguntado: ¿Prestando sus servicios usted alguna vez fue incapacitada? Respondió: Claro Preguntado: ¿Manifieste las fechas si las recuerda? Respondió: Ay mi amor (sic), la verdad que yo eso, yo sé que a partir o después de 2 arios de comenzar a trabajar empezaron mis dolencias, mis problemas de mis dolencias.

(• • .) Preguntado: ¿Diga la interrogada a quien presentaba usted las incapacidades médicas cuando se encontraba enferma? Respondió: Las presentaba a KSC Suministros, después que ya cumplí mis 180 días de incapacitada, Humana Vivir me pasó para KSC y KSC después se comunicó con la ARP Colpatria y ellos le pagaban a KSC y KSC me pagaba a mí. Preguntado: ¿Quién realizaba los pagos de su salario, la ESE o KSC Suministros o Diservi? Respondió: KSC Suministros por que la ESE Hospital Local Cartagena de Indias le pagaba a KSC para que nos pagara a nosotros. Preguntado: Quién suministraba los elementos de trabajo como trapero, balde, limpiones, detergentes, KSC, Diservi o la ESE. Respondió: A nosotros nos lo llevaban al puesto de salud los jefes que estaban en eso, pero yo no sé quién se los daba a ellos, si era la ESE o KSC o la otra, no se quien se los daba.

De lo trascrito, no se desprende la aceptación alegada

por el recurrente. Lo que se advierte es que la absolvente se

limitó a relatar las circunstancias bajo las cuales recibía la

dotación para el ejercicio de sus labores, pero no hizo

mención de las capacitaciones o elementos de seguridad para

prevenir el deterioro de su salud.

SCLAJPT-10 V.00 33


Dicha realidad no fue ignorada por el juez colegiado

que, en su ejercicio de juzgamiento, partió de considerar que,

no estaba acreditado que la ESE hubiera «observado las

normas de seguridad para los trabajadores, demostrando la

configuración de alguna causal eximente de responsabilidad,

para relevarse de la indemnización total y ordinaria de los

perjuicios establecidos en el artículo 216 del Código Sustantivo

del Trabajo»; por el contrario, dijo, su conducta fue negligente

y descuidada, dado que no efectuó una estimación razonable

del riesgo al que estaba sometida la trabajadora, ni acogió las

recomendaciones de la ARL.

Los contratos de trabajo (fls. 37-67) suscritos entre

Aseamos Ltda., KSC Suministros y la trabajadora, en nada

favorecen a la censura pues, además de precisar que su

vinculación se produjo para fungir como operaria de aseo de

la ESE, ninguna de las cláusulas contractuales hace

referencia al cumplimiento de los deberes del empleador.

La hoja de vida (fi. 253) tampoco es útil para demostrar

la comisión de una distorsión probatoria evidente, dado que

de su contenido no sugiere que la actora hubiese adquirido

la enfermedad en la ejecución de una vinculación anterior,

por manera que no puede la Sala suponer que por la

realización de distintos oficios en el curso de su vida laboral,

Ortiz Guerrero adquirió la enfermedad profesional que la

aqueja.

Por último, tampoco es suficiente afirmar que la

calificación de la enfermedad profesional de la trabajadora,

SCLAJPT-10 V.00 34


se produjo después de su salida de la accionada. Como ya se

explicó, al tratarse de una enfermedad progresiva, como es el

«síndrome del túnel de caipio», tal cual se plasmó en el

Dictamen de la Junta de Calificación Nacional, es evidente

que la pérdida de capacidad del 19.88%, fue consecuencia de

las actividades desempeñadas al servicio de la ESE.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

XII. CARGO CUARTO

Acusa violación medio, por aplicación indebida de los

artículos 50 y 52 del Código Procesal del Trabajo, 177 del

Código Procesal Civil y 1604 del Código Civil, como

consecuencia de la transgresión de los cánones 56, 57 y 216

del Código Sustantivo del Trabajo.

Asevera que el Tribunal invirtió la carga de la prueba e

impuso a la demandada, la obligación de demostrar que

había cumplido las obligaciones laborales de cuidado y

protección con relación a la demandante. Que el desacierto

es manifiesto, pues «no tenía capacidad procesal» para

asumirla, dado que siempre negó la existencia del contrato

laboral, de suerte que quedaba en imposibilidad de aportar

algún medio probatorio. Enseguida, discurre:

El Tribunal puso a la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias en un camino sin salida. El Tribunal puso a escoger a mi representada entre la muerte por homicidio o muerte por suicidio, pero asegurando siempre el fenómeno muerte. Cómo podría mi representada probar que cumplió el deber de cuidado respecto al trabajador, si alegó durante todo el juicio que

SCLAJPT-10 V.00 35


rechazaba la condición de empleador y que además desconocía

su estado de salud.

La conclusión de la sentencia, en este punto del litigio, se

fundamentó en un medio de prueba diabólico, en el cual la ESE

Hospital Local de Cartagena no tenía forma de ser exonerada por

culpa patronal. Solicito a la H. Corte depurar la sentencia

recurrida y excluir el modo probatorio a través del cual se llegó

(sic) a sentencia para que se determine que el demandante fue

quien no demostró que las demandadas KSC Suministros S.A.,

Diservi S.A., e inclusive la entidad que represento, incumplieron

su deber de cuidado, pues lo probado en el expediente es que sí

entregaron los elementos de seguridad necesarios por Jaqueline

Ortiz para realizar el servicio de oficios varios.

XIII. CONSIDERACIONES

La Corte ha definido que la carga probatoria resulta

oponible a la encausada, cuando se le endilga

incumplimiento de las obligaciones de seguridad y protección

de sus trabajadores. En sentencia CSJ SL5619-2016, se dejó

expuesto:

Frente a este aspecto puntual de la carga de la prueba en procesos

dirigidos a indagar por la culpa patronal en la ocurrencia de

accidentes de trabajo, en sentencia de la CSJ 5L13653-2015 del 7

oct. 2015, se puntualizó que «esta Sala de la Corte ha dicho

insistentemente que "...la parte demandante tiene la carga de

probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la

indemnización contemplada en el artículo 216 del Código

Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede

desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en la

realización del trabajo..." (CSJ SL2799-2014)». Adicionalmente, ...

ha dicho que a pesar de lo anterior "...cuando se imputa al patrono

una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad

profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la

negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí

adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y

la integridad física de sus trabajadores" (CSJ SL7181-2015)», lo

que quiere decir que al trabajador le atañe probar las

circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador

SCLAJPT-10 V.00 36

il?


en la ocurrencia del infortunio, pero que por excepción con arreglo

a lo previsto en los arts. 177 C.P.C. hoy 167 CGP y 1604 C. C.,

cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de

cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el

empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores».

Así pues, como desde el inicio de la contienda, la

demandante blandió como soporte de la pretensión, que la

enfermedad profesional fue producto de la falta de

capacitación para el ejercicio de sus actividades en «oficios

varios», el operador judicial de segundo grado no se equivocó

al exigir a la ESE que acreditara el cumplimiento de sus

deberes de diligencia y cuidado para con la trabajadora.

De cara a la inconformidad de que no era la llamada a

demostrar que actuó con diligencia en la preservación de la

salud de la actora, en la medida en que siempre negó la

existencia de un contrato laboral, basta decir que, como

quedó definido en las anteriores acusaciones y no se discute

en la presente, la obligación se hallaba a su cargo, en tanto

su protagonismo en el escenario fáctico ya definido, fue la de

verdadero empleador. Tampoco, se abre paso al estudio de

los elementos de prueba que según afirma, acreditan la

entrega de elementos de seguridad por parte de Suministros

S.A. y Diservi S.A. pues, no es posible analizarlo en un cargo

enderezado por el sendero jurídico.

En consecuencia, este cargo tampoco prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no

hubo réplica.

SC LAWT-10 V.00 37


XIV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la

sentencia dictada el 30 de noviembre de 2015, por la Sala

Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,

dentro del proceso ordinario laboral seguido por

JACQUELINE ORTIZ GUERRERO contra

DISTRIBUCIONES SERVICIOS INTEGRALES S.A. -

DISERVI S.A., K.S.C. SUMINISTROS S.A. y la ESE

HOSPITAL LOCAL DE CARTAGENA DE INDIAS.

Costas, como se dijo.

Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase

devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

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1

JIMENA-ISABEL- GODOY FAJARDO

y

38 SCLAJPT40 V.00

kdo - 190.217.24.13:8080

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