juzgado de primera instancia nº 18 … restitución de prestaciones. también se adoptó como...

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NOTIFICADA 23-03-16 ( recibida por lexnet 22-03-16 )

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18VALENCIAAvda. Saler nº 14 planta 4ª zona azul.TELÉFONO: 96.1929027N.I.G.: 46250-42-2-2015-0012705

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000399/2015Demandante: ---------------------Procurador: CALATAYUD BARONA, ROCIO y CALATAYUD BARONA, ROCIODemandado: BANKIA SAProcurador: ---------------

SENTENCIA Nº 000170/2016

En Valencia, a 16 de marzo de 2016.

Vistos por MARIA CECILIA TORREGROSA QUESADA, Magistrada delJuzgado de Primera Instancia núm. 18de Valencia, los presentes autos de JuicioOrdinario 399/2015, seguidos ante este Juzgado a instancia de ---------------,representados por la Procuradora D. Rocío Calatayud Barona, y asistidos de laLetrada Sra. Clavel Hirche, contra BANKIA S.A.,representada por la Procuradora

y asistidadel Letrado Sra. ,sobre acciones deanulabilidad, e indemnización de daños y perjuicios y en base a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Que por el referido Procurador, en la representación que ostenta,se dedujo demanda contra la indicada, solicitando la nulidad y subsidiariamente laindemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, derivados de laadquisición de Obligaciones Subordinadas 10º emisión ,adquiridas en 2009 y2011,por importe totalde 102.000euros, y posterior canje obligatorio por accionesde Bankia, de fecha 21de mayo de 2013, y la acumuladamente la nulidad de laadquisición de acciones de Bankia en oferta pública de suscripción de julio de 2011,por importe de 39.997,50 euros, por error en la prestación del consentimiento, ysubsidiariamentepor incumplimiento de los deberes de información por parte de laentidad bancaria, con indemnización de daños y perjuicios en la suma de euros.

Y tras exponer los fundamentos de derecho que estimo de aplicación,termino suplicando que en su día se dictare sentencia estimando la demanda,acompañando a la misma los documentos justificativos de su pretensión.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada alobjeto de que compareciera en autos y contestara a la demanda, se personó entiempo y forma y contestó a la demanda, oponiéndose a la pretensiónejercitadanegando la concurrencia de error por vicio en el consentimiento,atendiendo al perfil de la demandante, la naturaleza del producto, que no suponeriesgo, habiendo proporcionado a la demandante la información suficiente.

Sentencia descargada en www.asufin.com

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Solicitando la desestimación de la demanda.

Tercero.-Convocadas ambas partes a la celebración de la audiencia previaprevista en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, examinadas lascuestiones planteadas y fijados los hechos controvertidos, se propusieron por laspartes los siguientes medios de prueba:

a) Por la parte actora: Documental

b) Por la demandada: documental.

Admitida la prueba solicitada y no resultando impugnados los documentos,conforme a lo establecido en el artículo 429.8 de la LEC., quedaron los autosconclusos para sentencia, sin necesidad de celebración de juicio..

Cuarto.- En latramitación del procedimiento se hanobservado las formalidadeslegales vigentes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa

En la demanda origen del presente procedimiento, laactora ejercitaba acciónencaminada a que se declare la nulidad/anulabilidad de la adquisición de dosproductos:

1º Acciones de la Oferta Pública de Suscripción, por importe de 39.997,50 euros,adquiridas en fecha 4 de julio de 2011.

2º Obligaciones Subordinadas Décima Emisión, por importe totalde 102.000euros, adquiridas en fechas mayo de 2009 y12 de julio de 2011,y posterior canjeobligatorio por acciones de Bankia, de fecha 21de mayo de 2013;

Y ello en base a la concurrencia de vicio en el consentimiento prestado por error,en el momento de adquisición de los títulos. Subsidiariamente interesaba laindemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de lealtad,diligencia einformación por parte de la entidad bancaria.

Alegaba en lademanda que losdemandantes, clientesminoristasde BANKIAS.A.,adquirieronlas mencionadas obligaciones subordinadasasesoradospor personal dela Sucursal de la demandadacon la que normalmente operaban; sin que dichoproducto financiero fuera el solicitado (plazo fijo o depósito) y tampoco el adecuadoa sus necesidades, dada su complejidad y su carácter perpetuo; eludiendoconscientemente la entidad bancaria la aplicación de la normativa relativa a laaplicación de los clientes.

Respecto a las acciones, interesaba con carácter principal la nulidad del contrato,por error-vicio en la prestación del consentimiento, al no reflejar el folletoinformativo la verdadera situación patrimonial de la entidad en el momento deadquisición de los títulos.


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Y en el acto de la audiencia previa, aclaró que, habiendo procedido a vender lasacciones adquiridas en la oferta pública – 39.997,50 euros- y parte de lasobtenidas en el canje de las obligaciones subordinadas, por un total de 56.157,20euros, respecto a las mismas ejercitaba acción de indemnización de daños yperjuicios; y respecto a las acciones derivadas del canje de las obligacionessubordinadas que permanecían en su poder -85.840,30 euros restantes-, concarácter principal la acción de anulabilidad, como constaba en su demanda; deforma que solo reclamaba el reintegro dela diferencia entre lo invertido y lo obtenidoen la venta, menos los rendimientos procedentes de las obligaciones subordinadas,e intereses correspondientes.

A ello se opone la demandada BANKIA S.A.alegando:

1º)La suspensión del procedimiento por causa de prejudicialidad penal, que fueresuelta por auto de fecha 5 de junio de 2015.

2) La inviabilidad de la acción de nulidady la falta de legitimación activa deldemandante, por haber procedido en fecha 18 de febrero de 2014a la venta detodaslas acciones adquiridas en la oferta pública de suscripción de julio de 2011, yparte de las procedentes del canje de las obligaciones subordinadas;

3)Respecto a las obligaciones subordinadas, negando concurran lospresupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción de anulabilidad quede contrario se le dirige, alegando, en esencia, que la parte actora era plenamenteconsciente del producto financiero adquirido entendido y aceptado por lapartecompradora,y sobre el que se ofreció información suficiente.

SEGUNDO.- Respecto a las acciones adquiridas en fecha 4 de julio de 2011en la OPS -39.997,50 euros- Falta de acción. Venta de acciones. Doctrina delos actos propios

Alega la demandada que existe falta de acción por la venta voluntaria de lasacciones suscritas, en relación con la acción de resarcimiento de daños y perjuiciosejercitada.

Sobre esta cuestión, si bien existe criterios dispares de las AudienciasProvinciales, se va a seguir el criterio adoptado en la Jornada de 18 de junio de2.015 de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Valencia, en relación ala venta voluntaria de acciones canjeadas por participaciones preferentes, sobre laperdida de la legitimación para plantear la anulación del contrato: “Este actovoluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción denulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303del Código Civil, resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo detal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo decelebración del contrato), por un acto suyo propio”.

En este sentido, lassentenciasde 11 de febrero, 11 de mayo y 11 de junio de2.015 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia han declarado laimprosperabilidad de la acción de anulabilidad al no ser posible la recíproca


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restitución de prestaciones.

También se adoptó como criterio en esa Jornada que, en cambio, si procedía, enprincipio, la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimientocontractual planteada conforme a los artículos 1.101 y ss CC.En esos términos, sepronunciaban las sentencias citadas por incumplimiento de las obligacionesinformativas.

Este criterio es aplicable a la acción indemnizatoria específica derivada de laresponsabilidad prevista en el artículo 28.3 LMV, donde no se requiere que latitularidad sea actual y la consecuencia de su estimación no es la restituciónrecíproca.

TERCERO..- Acción de responsabilidad por daños y perjuicios.Folleto informativo.

El artículo 27.1 LMV, como parte del contenido del folleto, dispone que“contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y delos valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación,con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera,beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente delgarante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información sepresentará de forma fácilmente analizable y comprensible”.

El artículo 28.1 indica las personas responsables de la información que figura enel folleto (el emisor, el oferente …). En su apartado tercero, establece laresponsabilidad “por todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a lostitulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas olas omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso debaelaborar el garante”.

No existe falta de acción o carencia sobrevenida de objeto por la venta voluntariade las acciones suscritas. Sobre esta cuestión, si bien existencriterios dispares delas Audiencias Provinciales, es en relación con la acción de anulabilidad ejercitadasobre productos como las obligaciones subordinadas o las participacionespreferentes, por la imposibilidad de restituir los títulos adquiridos y las accionescanjeadas. En cuanto a la acción indemnizatoria específica del artículo 28, no serequiere que la titularidad sea actual y la consecuencia de su estimación no es larestitución recíproca. En este sentido, la sentencia de 11 de febrero de 2.015 de laSección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, tras desestimar la acción deanulabilidad por la venta de las acciones canjeadas, estima la acción genérica deresarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligacionesinformativas.En los mismos términos se pronuncia las sentencias de 11 de mayo yde 11 de junio de 2.015, de la misma Sección 9ª de la Audiencia Provincial deValencia.

Las acciones no son un producto complejo, ni los es en cuanto a lacomprensibilidad, entendimiento o transparencia de la inversión, sin perjuicio deque toda inversión sea aleatoria (STS de 20 de marzo de 2.015).

La suscripción de nuevas acciones de BANKIA en julio de 2.011 ha sido objetode tratamiento por la Audiencia Provincial de Valencia en sentencias como la de 29de diciembre de 2.014, 7 y 21 de enero y 13 de mayo de 2.015 de la Sección 9ª, ysentencias de 25 de febrero y 2 de junio de 2.015 de la Sección 8ª. Del conjunto delcontenido de las mismas cabe destacar en términos no siempre literales, en aras auna mejor síntesis, la siguiente argumentación:


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Nos encontramos ante una Oferta Pública de Suscripción (OPS) y Admisión aNegociación de Acciones, definida en el artículo 30 bis de la Ley Mercado deValores. El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedadesanónimas, un deber especifico y especial de información, regulado de formaexhaustiva, cual es, la publicación de un “folleto informativo”, confeccionadopor el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso,la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para seraprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse laoferta pública de suscripción (artículo 30-2). Por consiguiente, el folletoinformativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumentonecesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer loselementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción detales acciones.Estando a la redacción vigente cuando se emiten las nuevas acciones, tantodel artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del RD2010/2005 de 4 de noviembre de 2005, fijan el contenido del folletoinformativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y delConsejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse encaso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica laDirectiva 2001/34 (Directiva del folleto). De este cuerpo legal, destacamosahora por su pertinencia, como elemento primario y relevante objeto de esa“información suficiente” a dar al público, los riesgos del emisor, explicitados enlos “activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, asícomo las perspectivas del emisor” (artículo 27-1); con ello, el fin no es otro queel inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le ofertapasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, esdecir, suscribe tales valores ofertados públicamente (artículo 16 y 17 del RD2010/2005) y la citada Directiva 2003/71 regla tal deber como informaciónnecesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficienteinformación de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios ypérdidas (artículo 6 de la mentada Directiva) del emisor. En tal tesitura y conesas directrices legales, resulta evidente que los datos económicosfinancieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados.Es evidente que como norma general en la cultura ordinaria del ciudadanomedio se conoce qué es una “acción” de una sociedad anónima, su riesgo y elmodo de fluctuar su valor -volátil a tenor del precio fijado por el propiomercado-, pero fácilmente accesible. Pero, no nos encontramos ante lacompra de acciones emitidas y cotizadas en el mercado secundario, sino antela suscripción de nuevas acciones (mercado primario) por la oferta de emisiónpública de Bankia S.A. (que salió a Bolsa el 20/7/2011, dato notorio), donde lainformación del folleto de dicha emisión es un dato esencial y trascendental ydebe ostentar los requisitos fijados supra.Que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones,esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), enmodo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en elfolleto (confeccionado -es de advertir- por el emisor y no audita ni controladicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismosupervisa que se aporta la documentación e información exigida para dichaoferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de lainformación económico contable aportada por el emisor, conforme al artículo92 de la Ley del Mercado de Valores (así se recoge, verbigracia, en la


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sentencia de 16 de septiembre de 2.015 de la Sección 1ª de la AudienciaProvincial de Segovia)Nos encontramos ante la suscripción de emisión de acciones nuevas poroferta pública, donde se divulga un folleto informativo con unos datosesenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, sin que seaexigible de manera alguna la labor de investigación o comprobación de talesdatos, como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no; pues,caso contrario, estaríamos dando prevalencia a una desconfianza en el propiosistema, totalmente contrario, precisamente, a todo el proceso de control ysupervisión fijado por la Ley, generador de la confianza y seguridad jurídica enel inversor.Que la información económico financiera real y verdadera de la emisora y portanto la imagen económica y solvencia real, no fuese la informada en el folletode la oferta pública de suscripción, no puede ser ajeno a este proceso dada laacción de nulidad entablada desde la óptica del error como vicio en elconsentimiento. Estando en contratos de inversión y en concreto desuscripción de nuevas acciones de las sociedades anónimas, donde elbeneficio que se espera o desea obtener, por norma general, es elrendimiento o dividendo, resulta obvio no ser ajeno a dicho deseo o causa,que tal sociedad emisora obtenga beneficios que motivan tal rendimiento aque esté en pérdidas que excluyen el mismo.Se conoce el folleto de la oferta pública de emisión de las nuevas accionespor ser un folleto público y divulgado y en concreto el dato relevante desolvencia y de los beneficios anunciados de 309 millones de beneficios. Esigualmente notorio por conocido de forma absoluta que las cuentas finales dela entidad demandada del ejercicio 2011 reflejan unas pérdidas reales yefectivas de 3.030 millones de pérdidas reales y motivo sustentador de otrohecho notorio cual es la petición y consecuente intervención estatal de talentidad con la oportuna inyección de capital público.Se resalta que estamos ante el mismo y único ejercicio social, 2011, y elfolleto está registrado y publicitado a mediados de 2011 y el resultado finalcontable auditado de ese ejercicio, aprobado definitivamente y depositadopúblicamente, es radical, absoluta y completamente diferente y diverso de loinformado y divulgado en el folleto. Con estos datos objetivos, junto con lapericial comentada y valorada, es evidente la enorme y sustancial disparidaden los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una meradiferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas,que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hastael punto,por ser un hecho notorio (artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil) -porconocimiento absoluto y general- que la entidad demandada solicitó, pocosmeses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección deuna más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso deacreedores. Por consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas delejercicio 2011, determinan que la situación financiera narrada en el folletoinformativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni laimagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económicofinanciera real.En todo caso, dados esos dos datos objetivos incontestes, demostrativos, enresumen, de la incorrección e inveracidad, amen de omisión, de la informacióndel folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase(dado no impugnar esos datos objetivos) que a época de oferta pública losdatos publicitados eran correctos y reales con la situación económico


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financiera de la emisora, extremo no ocurrente. Evidente es que no basta -como alega y pretende la demandada- cumplir con la información dispuestade forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivoy fidedigno y ello respecto a los beneficios y pérdidas se ha demostrado que loinformado no era real.La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre esosdatos publicitados en el folleto, nos lleva a concluir que la informacióneconómica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexactae incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son losbeneficios y las pérdidas; por tanto, se vulneró la legislación expuesta delMercado de Valores. Frente a la acción específica de daños y perjuicios, fijadaen el artículo 28-2 de la Ley del Mercado de Valores, nada empece a que talvulneración pueda sustentar una acción como la presente de nulidad por viciodel consentimiento con la restitución de las prestaciones sustentada en lanormativa del Código Civil, en cuanto integre los requisitos propios de lamisma.

Por lo tanto:“1º) Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación desolvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisorade las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.2º) Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión,constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el puntoque la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial suinformación al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversorsu decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace elinversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedadcon claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendoacciones de una sociedad con pérdidas multi-milmillonarias.3º) Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevasacciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), lacomunicación pública de unos beneficios millonarios, resulta determinante enla captación y prestación del consentimiento.4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionadapor el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende deviabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público,generando confianza y seguridad jurídica en el inversor”.

En esta línea, a título de ejemplo, la sentencia de 11 de marzo de 2.015 de laSección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos establece:

“Aunque la formulación de las cuentas del año 2011 y la intervención de "Bankia " en mayo de 2012 es posterior a la OPA, de julio de 2011 es lógicoinferir, como argumenta el Juez de Instancia, que en un plazo de diez meses,no sobreviene, ex novo, esta situación financiera, estando presente en laentidad, de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo deuna diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describíani se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad”.

La sentencia de 15 de julio de 2.015 de la Sección 10 ª de la Audiencia Provincialde Madrid razona:

“Pues bien, es inconcuso que el folleto de la OPS, registrado a finales de juniode 2011, contenía una información financiera que no se correspondía con elresultado final contable auditado de ese ejercicio, revelando de esta suerteuna situación financiera diametralmente opuesta de lo informado en el folleto y


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de tal gravedad que la demandada se vio impulsada, escasos meses despuésde la emisión a solicitar la intervención pública para evitar su concurso.Son las mismas cuentas aprobadas y auditadas del ejercicio del 2011 las quediafanizan que la situación financiera divulgada en el folleto y las perspectivasdel emisor no fueron reales, no reflejaban la imagen de solvencia transmitidaen el folleto ni la situación financiera real de la demandada, cual queda dicho,datos de índole económica en absoluto desdeñables al erigirse en elementoesencial perseguido con la contratación por el inversor quien, cual esapodíctico, ve menoscabada la finalidad y expectativas perseguidas si sudesignio era la de devenir accionista de una entidad de capital importancia,pero suscribió, antes al contrario, acciones de una sociedad con pérdidasmillonarias, con lo que, caso de que se proporcionase una informacióncorrecta y cumplida, no hubiese adquirido las acciones (…) La simpledisparidad entre los datos económicos difundidos por la demandada a losposibles inversores antes de julio de 2011 y los ofrecidos con la reformulaciónde cuentas en mayo del 2012 autoriza a colegir mediante el procedimientopresuntivo o de signo indirecto que la situación financiera de Bankia publicadaen el folleto no correspondía a la real, lo que se ve corroborado por otrascircunstancias posteriores, lo que evidencia que se ha quebrado la confianzade los posibles inversores que se vieron impelidos por la informaciónplasmada en el folleto comunicado a un organismo público, con todo lo queello implica en términos de seguridad y confianza en cualquier inversor”.

La sentencia de 23 de julio de 2.015 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincialde Madrid argumenta:

“Partiendo de tales hechos en modo alguno cabe entender que exista el erroren la valoración de la prueba, en la medida que es la propia entidad ahoraapelante la que en mayo de 2012 reconoce que las cuentas por ellapresentadas solo dos meses antes, no reflejaban la situación contable ypatrimonial de la sociedad, por lo que al haber sido esa misma contabilidad laque se tuvo en cuenta para elaborar los datos contables y financieros que seincorporaron al folleto informativo, que debía aportarse con la oferta pública deacciones , de acuerdo con los artículos 26 , 27 y 30 bis de la ley 24/1988, de28 de julio , del Mercado de Valores , la conclusión, a efectos civiles, es quedicha contabilidad, por lo tanto los datos que se recogían en el folletoinformativo sobre los activos y pasivos, situación financiera, beneficios ypérdidas, no respondían al estado real de la sociedad, por lo que dicho folletoinformativo en modo alguno pudo servir de base e información adecuada a losclientes a fin de tener un conocimiento de tales elementos a los efectos depoder realizar una evaluación de la oferta pública, tal como establece elartículo 27.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del Mercado de Valores “.

En el caso de autos, resulta plenamente aplicable la conclusión alcanzada en lasanteriores resoluciones sobre la información facilitada en el folleto, con datosinveraces u omitidos sobre su situación financiera, beneficios, pérdidas yperspectivas, determinantes de la imagen de solvencia y económico-financiera dela sociedad, que no se correspondían con la realidad, sin que sea óbice, por losmotivos expuestos, para mantener tal conclusión, los informes contradictoriosincorporados a la causa penal y/o emitidos para su presentación general endistintos procedimientos.

En consecuencia, resulta la demandada responsable de los daños y perjuiciosque se hubiesen ocasionado al titular de los valores adquiridos, perjuicio económicoque se objetiva al comparar el precio pagado para la suscripción de las acciones y


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el precio obtenido con su venta.

CUARTO.- Las obligaciones subordinadas Décima Emisión

Deber de información y normativa aplicable

1.Las participaciones preferentes/obligaciones subordinadas han sido definidasporla Comisión Nacional del Mercado de Valores como “instrumentos complejos yde riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en elcapital invertido”.

Calificado el producto suscrito como COMPLEJO resulta que, la carga de laprueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempresobre el profesional financiero como excepción al principio generalestablecido en el artículo 217 de la LEC.En este sentido baste citar y transcribirparte de una Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010donde el alto Tribunal y en referencia a una Sentencia dictada por la Sección 9ªde Valencia el 26 de abril de 2006 indica :"... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversióncomplejosla cargade la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramientodebe pesar sobre el profesional financierorespecto del cual la diligencia exigible noes la genérica de un buen padre de familia sino la específica delordenadoempresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes”

2.2. La normativa que delimitaba las obligaciones de las partes en el momento dela suscripción del contrato

La normativa que delimitaba las obligaciones de las partes en el momento de lasuscripción del contrato de adquisición de participaciones preferentes ( años 2009y2011), es la prevista en la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores , yconcretamente su art. 79 bis introducido en la citada Ley en cumplimiento delaDirectiva 2006/31/CE y de la Directiva 2006/73/CE por la ley 47/2007,de 19 dediciembre, norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido ycategoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79de la Ley señala que "las entidades que presten servicios de inversión deberáncomportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes...". Dentro deesta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de formaque conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de "mantener, entodo momento, adecuadamente informados a sus clientes". Y esta informacióndebe "ser imparcial, clara y no engañosa". En relación con la información referentea los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, el artículo 79 bis 3 dela Ley obliga a "inducir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgosasociados a tales instrumentos o estrategias. Dentro de las obligaciones deinformación que tienen las entidades que prestan servicios de inversión, el artículo79 bis 5 de la Ley incluye la de "asegurarse en todo momento de que disponen detoda la información necesaria sobre sus clientes", estando obligadas a obtener "lainformación necesaria sobre los conocimientos y experiencias del cliente, incluidosen su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente altipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financieray los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad puedarecomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le


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convengan", y el artículo 79 bis 7, a fin de que la entidad pueda valorar si elproducto financiero es adecuado o no para el cliente, señala que "la empresa deservicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientespotenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en elámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecidoo solicitado". Son los llamados test de idoneidad y de conveniencia,respectivamente, respecto de los que existen recomendaciones de la CNMV sobrelos datos que deben contener.

En definitiva, el Legislador ha querido que el cliente de la entidad financiera recibauna determinada información y por tanto su omisión total o parcial, incide en elámbito de formación de la voluntad y resulta relevante para determinar si al norecibirla pudo ignorar aquellos extremos precisos para la prestación delconsentimiento y, muy en particular el alcance del riesgo asumido. Las normas dela LMV integran de modo imperativo la actividad contractual y tanto la faseprecontractual como el acto mismo de contratación y el desenvolvimiento delcontrato, y su infracción puede determinar la nulidad del contrato (S.A.P. Leon S. 1ºde 6 de marzo de 2014).

QUINTO.-Sobre la existencia de error determinante de la nulidad del contrato.

El consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez delos contratos y el artículo 1265 del Código Civildeclara la nulidad del consentimientoprestado por error, en los términos que establece el artículo 1266 del mismocódigoque en lo relativo al error sobre el objeto señala que: "Para que el errorinvalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuereobjeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmentehubiesen dado motivo a celebrarlo".

De esta forma, el error se produce cuando la voluntad del contratante se haformado anormalmente a partir de una creencia inexacta sobre el objeto esencialdel contrato. Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio2000, “debe de recaer sobre la cosa que constituye su objetoo sobre aquellascondiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo quese revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece;un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídicoconcertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendopodido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular”(STS 14y 18 febrero 1994y 11 mayo 1998).

Por último, hay que hacer referencia a la reciente sentencia del Tribunal Supremodictada con fecha 17/4/2013 que incide en la importancia del perfil general deriesgo del inversorpor lo que, en el supuesto de que deba calificarse a éste comoconservador frente a la evaluación de moderado, arriesgado y muy arriesgado, llevaa concluir que este perfil conservador desaconseja la inversión de fondos con unplazo de liquidez largo o sin tal plazo de liquidez, máxime si se ofrecen pingüesbeneficios por lo que debe tener especial relevancia. Por lo que, aun partiendo delcasuismo propio de esta materia, en los supuestos de inversores de perfilconservador la suscripción de un producto bancario caracterizado por su altoriesgo, máxime si ese inversor no ha asumido la eventualidad de liquidez a largo


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plazo o sin en definitiva la obtención de pingües beneficios o el aseguramientocuando menos de la restitución del capital le ha movido a la contratación, debeprosperar la acción ejercitada por error en el consentimiento sin que puedaatribuirse al caso fortuito , sin que deben incidir el hecho de que las autoridadessupervisoras y las agencias de calificación no hayan detectado ni lasconsecuencias indeseadas que de esos productos resultaban y sin que ello seamotivo suficiente para la confirmación de este contrato aun en el supuesto de queese inversor en un principio hubiera obtenido una remuneración, constatada desdeluego la falta de adecuada información sobre el riesgo del fondo en cuestión.

SEXTO.- Valoración de la prueba en relación con la causa de nulidad invocadapor lademandante.

En los presentes autos, la valoración de la prueba practicada en autospone demanifiesto:

1º) Que la parte demandante,D. -----------, de 75 y 84 años de edad tenía lacondición de consumidores,siendo clientes minoristas en el momento en quesuscribiólas obligaciones subordinadas. Este extremo no ha sido cuestionado porBankia.

2º) Que carecíande experiencia previa en materia de productos financieroscomplejos, sin haber invertido con anterioridad en productos de riesgo. No consta lacontratación de ningún otro producto por los demandantes

3ª) Que siendo el perfil de la parte demandante el de ahorrador, no constaacreditado que la entidad bancaria demandada le informara sobre lascaracterísticas de la inversión, y, en concreto, de los riesgos que podían derivarsede su adquisición, tales como la pérdida del capital invertido, u otras característicasesenciales, como su duración, riesgo de mercado, de fluctuación de tipo de interés,deterioro de la estructura financiera del emisor.

No consta acreditado que se entregara a la demandante ningún documento oinformación sobre las características del producto y sus riesgos, en especial lapérdida del capital.

Solo consta aportados por Bankia lasordenesde compra del producto,folletos (doc.º11 a 22) siendo que el contenido de los test de conveniencia (doc. nº 15 y 16) nose ajusta a la realidad, porque los demandantes no invierten en productosfinancieros con periodicidad mensual.

No se propuso prueba testifical delempleado de la entidad bancaria demandadaque comercializó los productos; por lo que desconocemos que tipo de informaciónse dio a losdemandantesen la fase precontractual; con lo que no contamos condocumentación o información verbal exigida por la normativa vigente, a los efectosde que la parte demandantepudiera conocer el significado y trascendencia de lasoperaciones de compra de valores que estaba suscribiendo.

Lo ciertoes que los demandantesadquirieronlas obligaciones subordinadas en lacreencia de que suscribíaun depósito a plazo fijo; con lo que este producto


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financiero complejo no es adecuado a las características y perfil de lapartedemandante, que pretendía adquirir un producto de renta fija (depósito), con escasoriesgo, con plazo de inversión corto, y recuperable en cualquier momento.

En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, considera esta juzgadoraqueen el caso presente la voluntad emitida por la parte demandante, en relación con lasuscripción de las obligaciones subordinadasadolece de un vicio de consentimientopor causa de error, error que cabe caracterizar de esencial, habida cuenta quese leasesoró sobre la suscripción de un producto que le ofrecería una alta rentabilidad,pero se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto,su larga duración y la imposibilidad de obtener el reintegro de su capital, sinofrecerle información alguna sobre el valor de su adquisición , y sin adoptar medidaalguna en orden a evitar conflictos de intereses para con su cliente, siendo por elcontrario que mientras la entidad demandada obtuvo un beneficio, la partecompradora cliente minorista soportó un evidente perjuicio.

Todo ello determinaque pueda darse como probado que en el momento en quesuscribióel producto, la partedemandante no era realmente conocedorade laverdadera naturaleza de lo que estaba contratando, esencialmente en lo que serefiere a la naturaleza del producto y de los riesgos de pérdida del capital invertido.

SEPTIMO.-Nulidad contractual. Nulidad del canje por acciones de Bankia S.A.Consecuencias de la nulidad declarada.

La omisión informativa en que se acredita incurrió la demandada y su falta dediligencia, transparencia y buen uso financiero, impidió a la parte actoraformarse unjuicio cierto y necesario para decidir la concertación pretendida, prestando así unconsentimiento no informado y por tanto viciado al concurrir error, al desconocer ono comprender suficientemente como suscriptores la causa del negocio y suselementos esenciales, situación que, al afectar a la esencia negocial, debe de sersancionada por mor de los artículos 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, art.1.266,art.1.300, con la anulación del negocio jurídico suscrito en dicha fecha.

Y lo mismo sucede respecto al CANJE (obligatorio)del producto por acciones deBANKIA S.A. de fecha 21de mayo de 2013,afectadoasimismo de nulidad por serconsecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas y participacionespreferentes.

1º En primer lugar porque, el consentimiento prestado para la ejecución de laoperación de compra o “canje” por acciones de Bankia S.A.debe entendersetambién viciadode error, lo que debe determinar la declaración de nulidad de lamisma.

2.-Y, en segundo lugar, porque existe una clara continuidad de la finalidad originariay última perseguida por la actora, cual era recuperar el dinero de la compra.Ysiendo nulo el contrato primitivo, también han de serlo el de suscripción deacciones (canje).

Así resulta de la aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia delcontrato, ya que la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba la nulidad delcontrato inicial y posteriores con el mismo origen, como señala la STS de 17 de


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junio de 2010 referida a contratos causalmente vinculados en virtud de nexofuncional; porque, sin la pérdida de las obligaciones subordinadas, la parte actorajamás hubiera suscrito el canje por acciones para tratar de recuperar el dinerodesembolsado.

En consecuencia, la nulidad de la orden de suscripción ha de llevar consigotambién la de la subsiguiente operación de canje por acciones de Bankia S.A.

Y de conformidad con el artículo 1.303 del Código civil, declarada la nulidad de unaobligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas quehubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

De este modo, BANKIA deberá restituir al demandantesel importe de la compra delas Obligaciones Subordinadas, que permanecen en su poder, esto es,85.840,30euros, más los intereses legales desde su cargo en cuenta, menos losrendimientos obtenidos -11.325,33 euros- (doc. n.º 27de la contestación), con susintereses, y el interés del art. 576 desde la presente resolución

Debiendo restituir la actora a Bankia S.A. los valoresadquiridos.

OCTAVO.- Respecto y las acciones procedentes del canje de obligacionessubordinadas, vendidas por el demandante -16.159,70 euros-

El ejercicio de la acción encaminada a obtener indemnización de daños y perjuicios,ex art. 1101 y concordantes del Código Civil, se establece claramente (entre otras)en la S.A.P. de Valencia, Sección 9ª de 16 de septiembre de 2015 (Ponente Ilmo.Sr. Caruana Font de Mora)

“ TERCERO.- . Siguiente motivo del recurso de apelación es la inviabilidad de la acción

de nulidad contractual y subsidiaria de resolución por imposibilidad de aplicación de

artículo 1303 del Código Civil por la venta por la actora de las acciones que se

entregaron como recompra obligatoria de las obligaciones subordinadas.

Explicita la recurrente que la venta voluntaria de las acciones impide el cumplimiento de

la sentencia dictada al ser enajenadas a un tercero y la actora ya no ostentaba a fecha

de demanda su titularidad, invocando la sentencia de esta Sección Novena de

22/12/2014.

El motivo debe ser acogido por la Sala. Ya en la propia demanda se describe que las

obligaciones subordinadas fueron canjeadas (recompra) por acciones emitidas por la

propia Bankia, que la actora procedió a vender obteniendo el importe de 4.767,52

euros. Si bien el canje de las obligaciones subordinadas por acciones (recompra) fue

obligatorio, no así la venta de acciones que fue voluntaria. Por este negocio jurídico, la

demandante por su mera voluntad y libre decisión pierde la titularidad del producto que

pide en la acción principal -fundada en el artículo 1303 del Código Civil - ser objeto de

restitución y así se declara expresamente en la sentencia recurrida (FD Cuarto, final) lo

que resulta de imposible cumplimiento y ejecución pues incluso se desconoce el titular

actual, dada su enajenación a través del mercado secundario. Como ya dijimos en la

sentencia de 22/12/2014 (R.541/2014); ....pues por razón de la misma deviene


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imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato,

en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante al

momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las

obligaciones subordinadas, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron

canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación

activa "ad causam", o falta de acción, apreciable de oficio. Y continua : Así la sentencia

del T. S. de 30 de mayo de 2002 declara que la legitimación activa o pasiva de las

partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer

para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art. 24

de la C.E. , puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional

En tal tesitura la acción principal fundada en el el artículo 1303 del Código Civil resulta

desde la demanda de inviable estimacion al igual que la sentencia recurrida resulta de

inviable cumplimiento, por lo que la demandante carece al momento de presentar la

demanda de esa acción tal como denunció la parte demandada; razón por la que

procede revocar el fallo de la sentencia.

CUARTO.- . No obstante ello, es de indicar que con la demanda se entablada una acción

subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento del

deber de prestación de información por la entidad demandada en la contratación del

producto de inversión ex,artículo 1101 del Código Civildiferencia esencial respecto a la

sentencia de esta Sala invocada por la recurrente de fecha 22/12/2014 y esta Sala tiene

la obligación de resolver (dado no haber sido enjuiciada en la instancia) en aras a

respetar el principio de congruencia y la parte demandante no ostentaba legitimación

para recurrir o impugnar dado que la estimarse la principal carecía de gravamen para

tal acto (art. 448 LEC). Como, ahora en la alzada, la acción principal se desestima no

existe impedimento alguno para que esta Sala examine la subsidiaria. La propia función

revisora de todo el proceso propia del recurso de apelación, determina a este Tribunal a

analizar la concurrencia de dicha acción”.

Y de la prueba laprueba practicada a instancia de la parte demandante, recogidaen el fundamento de derecho sexto queda plenamente acreditado el incumplimientodel deber de información por la entidad demandada con infracción del artículo 79bis de la Ley de Mercado de valores.

La contrataciónfue a iniciativa y por recomendación de los empleados deBankia,(constituyendo un asesoramiento personalizado siguiendo los criterios de lasentencia del TJUE de 30/5/2013, -caso Genil -, seguida por varias sentencias delTribunal Supremo como por ejemplo por más recientes las de 7 y 13 de julio de2015) era igualmente preceptivo el test de idoneidad. Nada de ello se practicó, esmás, dado que no consta que la demandante tuviese conocimientos y experienciaen negocios de tal clase de riesgo y complejos. Es más de la documentaciónincorporada a autosconsta que la demandante no tiene contratados productosfinancieros complejos; por lo que no debió la entidad demandada recomendar elproducto tal como impone el artículo 79 bis-6 de la Ley de Mercado de Valores.

Y como señala la S.A.P. de Valencia Sección 9ª antes mencionada:

“El incumplimiento de este deber como fija la reciente doctrina del Tribunal Supremo

(sentencias de 30/12/2014, 10/7/2015 y 13/7/2015) puede generar daños y perjuicios,


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titulo de responsabilidad en la entidad comercializadora, centrados en la pérdida de la

inversión al cliente por cuanto no debió ser recomendado tal negocio.

Así la última sentencia datada dice:

En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar

que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de

información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero

pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños

sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor

de las participaciones preferentes , aunque lógicamente es preciso justificar en qué

consiste la relación de causalidad.»

Y continua;

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de

indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes

inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera

derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la

inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la

exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido,

pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no

siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse

abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los

demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

Al caso, tal pérdida se fija restando del importe de la inversión la obtención de los

rendimientos por las subordinadas (2.210,92 euros) y el precio obtenido por la venta de

las acciones (4.767, 52 euros). Ello genera un resultado de pérdidas de 5.022,56 euros

que es por lo que procede estimar la pretensión actora que devengará el interés legal

desde la fecha de la actual sentencia en razon de que es en esta resolución donde se

han liquidado los daños y perjuicios.

Por lo que, en aplicación de la Jurisprudencia expuestaprocede laestimación de lademanda, en la forma que se expresará en la parte dispositiva dela presente resolución, descontando de las cantidades totales invertidas -141.997,50 euros (102.000+39.997,50)-, las cantidades obtenidas en la venta delas acciones -56.157,20 euros- y los rendimientos obtenidos 11.325,33 euros, conlos intereses de las referidas cantidades.

DECIMO.-En orden a las costas procesalesy estimada parcialmente lademanda, no procede su imposición, conforme a lo prevenido en el artículo 394.2dela Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando la demanda formulada por D. ------------, representadosporlaProcuradoraD. Rocío Calatayud Barona, contra BANKIA S.A.,representada por


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laProcuradoraSra. :

1º DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA S.A.,a abonar a la demandante lasuma de 39.997,50euros, en concepto de indemnización de daños y perjuiciosderivados de la adquisición de acciones en OPS de fecha 4 de julio de 2014, conlos intereses legales desde la suscripición hasta la venta de las acciones.

2º DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de las orden de compra deObligaciones Subordinadas 10ª emisión por importe de 102.000 euros, y posteriorcanje por acciones de BANKIA,con recíproca restitución de las prestaciones entrelas partes, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidadesdesembolsadas por la demandante, -102.000 euros-

3º A esta cantidad -39.997,50+102.000 euros-, más los intereses legales desde suabono en cuenta, deberá descontarse la cantidad obtenida por la venta de lasacciones en fecha 14 de febrero de 2014 -56.157,20 euros- y los rendimientosobtenidos -11.325,33- euros, con sus intereses;devengándoselos del artículo 576desde la presente resolución, debiendo devolver la parte actora a Bankia los títulosde la suscripción que se encuentren en su poder; todo ello con expresa imposicióna la demandada de las costas procesales causadas en el presente juicio.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial deValencia (artículo 455 LECn). El recurso se interpondráante este Juzgado en el plazo deVEINTEDÍAShábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de lospronunciamientos que impugna (artículo 457 LECn).NO SE ADMITIRÁ EL RECURSO, si a la parte no acredita haber consignado en la entidadBANESTO, y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado yprocedimiento, la suma de 50 euros indicando en concepto en que se realiza: Recurso02 Civil-Apelación, conforme establece la D. Adicional 15ª de la L.O.P.J. introducida por laL.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Así por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia lo pronuncio, mando y firmo.E/

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada, ha sido la anterior Sentencia por el Sr.Magistrado Juez que la suscribe, encontrándose en el día de la fecha, con miasistencia, celebrando audiencia pública. Doy fe.


juzgado de primera instancia nº 18 … restitución de prestaciones. también se adoptó como...

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