Justicia en Sala Político-Administrativa que autorizan los Artículos 6,59 in fine y 62 C.PC. Debe entenderse que el oficio a que se refiere el Artículo 64, es aquél mediante el cual se remite al tribunal de la causa el expediente original contenti­vo de la decisión de la Corte Suprema, pues para la resolución de la cuestión de jurisdicción, el expediente es enviado origi­nal a la Corte, conforme al Artículo 62.

293. La falta de contestación

a) La falta de contestación de la demanda en nuestro dere­cho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la deman­da, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los hechos establecidos. Ella admite prueba en contrario y se caracteriza, por tanto, como una presunción “juris tantum”. Dos disposiciones del nuevo código se refieren a esta materia: El Art. 347, que a tri­buye a la falta de comparecencia del demandado al emplaza­miento el efecto de confesión; y el Art. 362 al cual remite aquél, según el cual: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca...”

No existe más la confesión ficta por defectos formales del po­der; cuestiones éstas que deben ser resueltas previamente, antes de la contestación de la demanda, y pueden ser subsa­nadas, sin costos.

La característica de esta institución varía según el derecho positivo de las naciones y el antecedente histórico en el cual se han inspirado, sobre todo en lo referente a las consecuen­cias de la rebeldía con relación a la prueba.

Para Couture, la rebeldía del juicio, o contumacia, se origina por la omisión del demandado de comparecer a estar a dere­cho, cuando ha sido emplazado personalmente en el país, absteniéndose de participar en el proceso que se le sigue70.

En España, se distingue entre la personación del demandado y la contestación de la demanda. Aquella es la comparecencia a constituirse como parte, a falta de la cual y previo el acuse

70. Cfr. c o u t u r e , Vocabulario Jurídico. Voz: Rebeldía, p. 514.

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de rebeldía, “se dará por contestada la demanda” (Arts. 527-528 LEC); mientras que la contestación es el trámite si­guiente, para la cual se conceden al demandado veinte días, una vez personado en forma el demandado (Art. 530 L.E.C.). Pero según la ley española, declarado que sea rebelde el de­mandado por la falta de personación, “se dará por contestada la demanda” (Arts. 527-528 L.E.C.) y cualquiera que sea el estado del pleito en que el litigante rebelde comparezca, es admitido como parte, y se entiende con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso; y aún si com­parece después del término de prueba, en primera instancia o durante la segunda, se recibirán los autos a prueba si lo pidiese el demandado y fueren de hecho las cuestiones que se discuten en el proceso (Arts. 766-767 L.E.C.)71. Para Guasp, la declaración de que “se dará por contestada la demanda”, que es la declaración de un hecho inexistente, no tiene razón alguna de ser, pues si bien cuando el proceso venía apoyado en el contrato o cuasi contrato de la litis contestatio, su im­portancia era tal que, si no había contestación, o se la fingía o el proceso no podía continuar, superada hoy esta arcaica vi­sión, el expediente carece de sentido y la ficta litis contestatio que quiere conseguir la ley española mediante la ficción de que la demanda se dará por contestada, a pesar de no haberlo sido, es irrelevante en absoluto72.

En Argentina, Alsina distingue entre la rebeldía que resulta de la incomparecencia del demandado y la que resulta de la falta de contestación, ya que el demandado puede compare­cer sin contestar la demanda. Esta situación puede darse en virtud del inc. Io del Art. 100 que impone al demandado la obligación de “confesar o negar categóricamente los hechos establecidos en la demanda, pudiendo su silencio o sus res­puestas evasivas estimarse como reconocimiento de la ver­dad de los hechos a que se refieran”, lo cual se hará en la sen­tencia definitiva y tomando en consideración la prueba producida aún por el propio demandado.

Desde este punto de vista, puede decirse -concluye Alsina- que la falta de contestación crea una presunción que cabe ser

71. Cfr. Ley de Enjuiciamiento Civil Española. Cfr. g u a s p , ob. cit., pp. 660 y s s .

y 675 y s s .

72. Cfr. g u a s p , ob. cit., p. 198.

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confirmada por la prueba del actor o destruida por la del de­mandado73.O como dice Palacio, concordando con Reimundin: “la actitud evasiva o la falta de contestación a la demanda sólo configura una presunción simple o judicial, cuya existencia queda li­brada, en definitiva, a la apreciación que el juez realice en cada caso sobre la base de la conducta observada por las par­tes en el transcurso del proceso”74.

En Colombia, el Artículo 95 del nuevo Código de Procedi­miento Civil, establece que la falta de contestación a la de­manda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pre­tensiones de ella, será apreciada por el juez como indicio en contra del demandado.

b) En esta materia, nuestro derecho se separó profunda­mente del proceso común o medioeval; desechó todo vestigio de la antigua figura de la litis contestatio romana y simplificó los trámites, corrigiendo de este modo el excesivo formalismo y pesadez de aquel procedimiento, en beneficio de la celeri­dad procesal. Así, no adoptó el trámite de la personación. La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del de­mandado a la contestación, pues las partes quedan a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del deman­dado de la carga de la contestación, y su omisión o falta, pro­duce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o bien por su agotamiento sin haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la ale­gación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa (Art. 364 C.P.C.). lámpoco existe en el procedimiento ordinario la obli­gación de confesar o negar categóricamente cada hecho de la demanda, de modo que el silencio en relación a algunos de ellos, no constituye un indicio, ni puede el juez conside­rarlo como reconocimiento de la verdad del hecho o hechos no negados expresamente, bastando la contradicción de la de­manda en todo o en parte y la expresión de las razo­

73. Cfr. alsina, Tratado, ob. cit., Vol. III, p. 19874. Cfr. p a l a c i o , Manual, ob. c i t . , Vol. II, pp. 63-64.

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nes, defensas o excepciones perentorias que el demandado creyere conveniente alegar, para que se consideren contradi­chos todos y cada uno de los hechos no admitidos expresa­mente.

c) Como se ha visto antes, la disposición del Art. 362 C.P.C., requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea de­clarada y tenga eficacia legal: que la petición del demanante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca75; y consecuen- cialmente, los problemas que plantea la institución en la práctica, son dos: establecer lo que debe entenderse por “peti­ción contraria a derecho”, y el alcance de la locución: “si nada probare que le favorezca”.

1. Determinar cuándo la petición del demandante es con­traria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria & derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la conse­cuencia jurídica pedida.

Para determinar este extremo, no es preciso que el juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante, y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente pueden confundirse las situaciones.

La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el de­mandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo, pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria, y resuelta en sentido negativo, no tiene ob­

75. Cfr. Gaceta Forense, N° 45, p. 320. Idem, N° 46, p. 543.

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jeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia jurídica de los mismos.

En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improce­dente o infundada en derecho, supone que aún siendo verda­deros los hechos y debidamente probados, ya en el período de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye a los hechos comprobados o presuntamente admiti­dos, la consecuencia jurídica (petición) solicitada en la de­manda. La jurisprudencia de los Tribunales y también la de Casación, es concordante en sostener que la frase “no sea contraria a derecho la petición del dem andante”, significa “que la acción propuesta no está prohibida por la ley, sino al contrario, amparada por ella”. Así, cuando se hace valer un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o re­beldía del demandado que deja de comparecer a la contesta­ción de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal. Si por ejemplo: el Código Civil niega la acción para re­clamar lo que se haya ganado enjuego de suerte, azar o envi­te, o en una apuesta (Art. 1.801 C.C.), así como aquella para repetir lo que haya pagado voluntariamente el que ha perdi­do en el juego o apuesta (Art. 1.803 C.C.), la petición de pago o de repetición que formule el demandante en su pretensión, es contraria a derecho, y por tanto, el hecho de la no compare­cencia del demandado a la contestación de la demanda, no puede derogar las correspondientes disposiciones del Código Civil, y carece de eficacia la confesión ficta76.

Sin embargo, una reciente sentencia de la Casación77, parece confundir ambas cuestiones de derecho, al sostener que para rechazar la confesión ficta por ser contraria a derecho la peti­ción del demandante, debe examinarse si los hechos expues­tos en el libelo no se ajustan a lo previsto por el legislador, y que consecuencialmente, “la presunción de la confesión ficta, resultante de la inasistencia al acto de contestación a la de­manda por la parte demandada, sólo puede amparar, pres­cindiendo de las acciones prohibidas por la ley sobre las cua­les es obvio su exclusión, a las acciones amparadas por la ley,

76. Cfr. Gaceta Forense. N° 46, p. 548. Idem, N° 61, p. 334; N° 75, p. 219; Vol. I, p. 1005

77. Cfr. Gaceta Forense, N° 125, Vol. II (3a etapa), p. 1058.

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previstas en la ley, pero dentro de los límites en que la ley la establece y otorga su amparo”. Doctrina esta, que según nues­tro parecer, termina confundiendo las dos cuestiones de dere­cho a que antes nos hemos referido: la desestimación de la confesión ficta, por estar la acción prohibida por la ley y no amparada por ella, y la desestimación de la demanda (rec- tius: pretensión del actor) por ser improcedente o infundada, que es una cuestión de derecho atinente al mérito mismo de la demanda y no a la confesión ficta.

El caso decidido por la instancia, que dio lugar a la doctrina de Casación comentada, es muy ilustrativo, para deslindar debidamente las cuestiones implicadas. Se trataba del recla­mo de pretensiones labores (antigüedad de servicio y cesan­tía) reguladas por la Ley del Trabajo. La Casación en su doc­trina, admite que la reclamación está amparada en dicha Ley, y no puede ser contraria a derecho; pero agrega, que la pretensión del actor desnaturaliza el contenido de las dispo­siciones legales, porque se pretende, no sólo el pago de la co­rrespondiente indemnización por el tiempo de servicio, sino que se la extiende por todo el tiempo siguiente hasta el defini­tivo pago de lo realmente debido, por lo que esa reclamación deja de ser conforme a derecho, y en manera alguna puede considerarse amparada por los efectos de la confesión ficta.

Como se ve, la doctrina de la Casación pasa sin distinción de los conceptos, de la esfera de la admisión de la confesión ficta, por estar la acción amparada en la Ley del Trabajo, a la esfera de la desestimación de la pretensión del actor, por no estar prevista en la ley la consecuencia jurídica que el actor pre­tende sacar de los hechos admitidos por la confesión ficta, que es una cuestión de derecho atinente al mérito de la demanda.

Y como hemos visto antes, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta (por estar la acción amparada por la ley), el tribunal no podrá declarar con lugar la demanda (cuestión de mérito) ni acordar lo pedido por la parte actora, si aquellos hechos no producen la consecuencia jurídica pedida y ésta resulta así infundada en derecho.

2. En cuanto al alcance de la locución: “si nada probare que le favorezca”, contenida en el mencionado Artículo 362 C.P.C.,

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existe divergencia de criterios en la doctrina y en la jurispru­dencia nacionales.

Para Feo, que comenta el Art. 285 del código de 1897, según el cual, faltando el demandado al emplazamiento... “se le ten­drá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la peti­ción del demandante, si en el término probatorio nada prue­ba que le favorezca...”, el demandado confeso tiene libertad de prueba, porque la ley le deja en absoluta libertad de pro­bar lo que le favorezca.

Los términos de la ley, en este punto -sostiene Feo- son gene­rales, y nada autoriza para entrar en distinciones cuando ella misma no las hace. Por otra parte, -agrega Feo- la ley sólo establece una presunción que ha de ceder siempre a la verdad o, en otros términos, una confesión ficta, que según los principios, admite prueba contraria. Desde que esa confesión ficta produce sus efectos, mientras no se haya probado lo con­trario, no puede decirse ni que la contumacia quede impune, ni que el contumaz sea de mejor condición que quien no lo fué. Lleva en el juicio la carga de esa prueba contraria. Si en Fran­cia y otros países donde se libra fallo formal contra el contu­maz, se admite la oposición- dentro de un término señalado por la misma ley, fuera de la cual aquel fallo queda irrevoca­ble -concluye Feo- sería monstruoso que entre nosotros, la sola declaratoria de inasistencia y de confesión ficta, surtiera de hecho el efecto de tal sentencia definitiva78.

En cambio Boijas, que comenta el código de 1916, idéntico en este punto al que comenta Feo, sostiene que el confeso puede probar las circunstancias que le impidieron comparecer, v. gr., el caso fortuito o la fuerza mayor, y cualquier otra que le favorezca, pero no con la libertad que proclama Feo, sino den­tro de la libertad que permiten los principios que rigen la ma­teria; y por consiguiente, no podrá ser admitida la prueba de ninguna excepción de hecho extraña a la contraprueba de la confesión, es decir, de ninguna de las excepciones que deben ser opuestas, expresa y necesariamente en el acto de contes­tar de fondo la demanda. Si ello se permitiese -afirma Borjas- la ley consagraría el absurdo de hacer privilegiada la

78. Cfr. feo, Ramón F., Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezola­no. Editorial Biblioamericana, 1953. Tomo II, pp. 61-62.

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condición jurídica del reo contumaz, a quien se pretende pe­nar. La demostración de aquellos hechos que constituyen la contraprueba de los alegados por el actor, la comprobación de que son contrarios a la verdad, no puede serle negada al reo confeso sin menoscabar su derecho de defensa.

Con este razonamiento llega el autor a la conclusión de que si se demanda el pago de una suma dada en préstamo, y el de­mandado ha quedado confeso, no podrá probar que efectuó el pago, ni que la deuda está prescrita, ni que procede la com­pensación, ni que el contrato es nulo, porque tales excepcio­nes han debido oponerse en el acto de la contestación de la demanda, y no lo hizo por contumaz79.

La jurisprudencia de los tribunales de instancia se haya divi­dida en cuanto a la fijación del alcance de la disposición que permite al confeso probar algo que le favorezca, pero la de Casación aparece reiterada en apoyo de la doctrina sostenida por Borjas y en contra de la libertad de prueba que proclama Feo. En esencia, la doctrina de la Casación podría resumirse así: “Es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos ale­gados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a dere­cho. En cambio, no es permitido la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda”80.

Por otra parte, y desde otro punto de vista, la Casación ha decidido que la confesión ficta por inasistencia a la contesta­ción y la presunción juris tantum que deriva de posiciones juradas estampadas al demandado por inasistencia a absol­verlas, no desvirtúan los efectos de las probanzas acumula­das en el proceso consistentes en instrumentos que tienen la fuerza de documentos públicos, cuyos efectos no se hacen nu­gatorios en virtud de una simple presunción legal. Ni tampo­co, tratándose de un instrumento como la letra de cambio, que sólo tiene eficacia jurídica cuando reúne los extremos esenciales para su validez; de tal modo que la falta de uno de ellos, v. gr., la firma del librador, no es susceptible de suplirse

79. Cfr. b o r j a s . Comentarios al Código de Procedim iento C ivil Venezolano. Ed. Biblioamericana. Argentina-Venezuela, 1947. Vol. III, pp. 180-181.

80. Cfr. Gaceta Forense, N° 28 (2a etapa), p. 80. Idem, N° 45, p. 320; N° 85, p. 329.

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con otros medios de prueba como la confesión ficta a las posi­ciones estampadas al demandado81.

d) Nosotros no compartimos la doctrina y la jurisprudencia prevalecientes. A las razones de Feo, a las cuales adherimos, podríamos agregar las siguientes:

1. La facultad que concede la ley al confeso, de probar algo que le favorezca, es un beneficio legal, otorgado al demanda­do en atención a la gravedad de la situación procesal en que se encuentra, afectado por una presunción juris tantum de confesión de los hechos de la demanda. Es de principio, que los beneficios han de interpretarse no en forma restrictiva sino amplia, por lo cual, la carga de desvirtuar la presunción de confesión mediante la prueba de algo que le favorezca, debe entenderse en sentido amplio y no restringido.

2. La concesión del beneficio al declarado confeso, permi­tiéndole probar lo que le favorezca, es una excepción a la regla general que gobierna el régimen de la excepción que puede plantear ordinariamente el demandado que comparece a la contestación de la demanda a ejercitar su derecho dé defen­sa. Sostener que el demandado confeso no puede probar, en virtud del beneficio excepcional que le concede la ley, aquello que estaría obligado a alegar expresamente en la contesta­ción según la ley general, si hubiese comparecido a ella, es un contrasentido que anula la forma excepcional, dada precisa­mente para el caso de no comparecencia a la contestación.

3. En favor de la libertad de prueba que tiene el confeso, militan las soluciones adoptadas en esta materia en los di­versos países, entre ellas la española, que como se ha visto, permite al rebelde comparecer a juicio a hacerse parte, en cualquier estado del pleito aun después del término probato­rio en primera instancia o en segunda, y pedir que los autos sean recibidos a prueba, si las cuestiones que se discuten en el proceso fueren de hecho.

Ante un beneficio legal tan claro y tan amplio, que concede la ley al demandado confeso para probar algo que el favorezca, resulta monstruoso -como lo dice tan enérgicamente Feo- que entre nosotros, la sola declaratoria de inasistencia a la

81. Cfr. Gaceta Forense, N° 33 (2a etapa), pp. 71 y ss. y 87 y ss.

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contestación y de confesión ficta, tenga de hecho el efecto de una sentencia definitiva de rebeldía, sin admitir la prueba que favorece al demandado, y que la norma excepcional le permite aportar.

Bajo el nuevo código, cuya filosofía y objetivo fundamental es la obtención de una justicia real, fundada en la verdad, y que en tantos aspectos promueve la garantía de la defensa como derecho inviolable, aquella concepción arcaica e injusta de la institución que comentamos, ha de ceder el paso a la realiza­ción de una justicia más eficaz, fundada en la verdad, como valor fundamental en el régimen del proceso judicial.

e) Una innovación importante en la materia que estamos tratando, en relación a la prueba que puede aportar el confe­so, se encuentra en el referido Artículo 362 C.P.C., al estable­cer que “vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procede­rá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado”. Regla ésta -como expresa la Exposición de Motivos— de un alto valor para la celeridad del proceso, que se justifica por la actitud omisiva del demanda­do en tal circunstancia, que pone a su cargo el onus probandi para desvirtuar la confesión. La regla, como es obvio, consi­dera innecesario, ante la actitud del demandado, continuar el procedimiento ordinario por los restantes trámites hasta la sentencia definitiva, siendo que ninguna prueba fue pro­movida en el lapso correspondiente.

294. Efectos de la contestación

Los efectos de la contestación de la demanda, en el derecho moderno, difieren de aquellos de la litis-contestatio del dere­cho romano y del derecho común o intermedio.

Como se ha visto antes (supra: n. 280) efectos que antigua­mente eran vinculados a la litis-contestatio, han sido transfe­ridos en el derecho moderno a la notificación de la demanda (citación), entre ellos: el nacimiento de la litispendencia; la perpetuado iurisdictionis y la carga de la defensa. En la doc­trina canonista, que con motivo del renacimiento de los estu­dios romanistas en los siglos XI al XIII, siguió reconociendo naturaleza contractual o cuasicontractual a la contestación,

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