jurisrprudencia en perdida de oportunidad

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Responsabilidad por pérdida de oportunidad asistencial

21 de marzo, jueves, de 201316:00 horas

Aula Profesor Enrique Jaso Hospital Materno - Infantil

Foro SANIDAD Y DERECHO

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La pérdida de oportunidad ha sido acogida en laJurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo,así en las sentencias de 13 de julio y 7 de setiembrede 2005, como en otras más recientes de 4 y 12 de julio de 2007.

(STS III 4ª de 27 de setiembre de 2011 dictadaen el recurso de casación nº 6280/2009)


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La omisión de las pruebas y actuaciones tendentes a la determinación del diagnósticoen un momento anterior, ha privado al paciente de la oportunidad de anticiparun tratamiento que podía incidir favorablemente

en la evolución del padecimiento, aun cuando no se evitara el resultado final.Privación que consecuentemente ha de serindemnizada.

(STS III 6ª de 23 de octubre de 2007 dictadaen el recurso de casación nº 6676/2003)


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El error y el retraso diagnóstico de la apendicitis aguda sufrida por el paciente,no se puede atribuir a una infracción de la “lex artis”puesto que éste fue atendido en todo momentoy se le practicaron numerosas pruebas y exploraciones, dificultando las patologías hepáticas que padecíaun diagnóstico inicial certeroal estar enmascarado el proceso de apendicitis aguda por una hepatopatía crónica preexistente que,junto con el plastrón localizado en el hipocondrio derecho, también dificultaba el diagnóstico.

(STS III 4ª de 5 de diciembre de 2012 dictadaen el recurso de casación nº 329/2010)


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La frustración de una expectativa actual, o de una oportunidad real, es un daño cierto en sí mismo. Hay certidumbre del perjuicio que supone la misma oportunidad perdida, abstracción hecha de que pueda haber mayor o menor certidumbre de probabilidad de éxito de la expectativa. El resultado de ésta es verdaderamente futuro, aleatorio e incierto, y sólo en el caso de ser favorable se habría producido un segundo o ulterior daño, este daño eventual adolecerá o no de naturaleza pecuniaria pero la pérdida de oportunidad en cuanto tal, como hecho, puede ser fuente tanto de daños patrimoniales como extrapatrimoniales.

(STS I 1ª de 23 de octubre de 2008 dictadaen el recurso de casación nº 1687/2003)


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No ha quedado acreditada actuación médicacontraria a la Lex artis, o que hubiese tardanza relevanteen el diagnóstico por parte de la Sanidad Pública,causante de un empeoramiento o una pérdida de oportunidad,toda vez que la intervención quirúrgica realizada era elúnico tratamiento posible del carcinoma de tiroides que, además, está totalmente remitido.

(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 10ª, dictada el4 de diciembre de 2012 en el recurso contencioso administrativo nº 60/2011)


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Al no diagnosticar en forma, por mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, se le generó, con independencia de cuáles hubieran sido los resultados finales de ese tratamiento, la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y, por tanto, se le ocasionó un daño indemnizableque no es el fallecimiento que finalmente se produjo.

(STSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 11 dediciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 391/2009)


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La pérdida de oportunidad (…) existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma (…) de haberse adoptado las medidas que la buena praxis exigía era altamente probable que el daño no se hubiera producido y que las consecuencias que nos son conocidas se hubiesen podido evitar.

(STS III 4ª de 21 de diciembre de 2012 dictada en el recurso decasación nº 4229/2011 recogiendo otra de la misma Sala y Seccióndictada el 30 de noviembre de 2011 en el correspondiente recursode casación nº 6125/2009)


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En la pérdida de oportunidad hay una ciertapérdida de una alternativa de tratamiento, pérdidaque en cierto modo se asemeja a un daño moral , y que es el concepto indemnizable.



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La pérdida de oportunidad, que constituyeun daño antijurídico, se conecta con laprobabilidad de obtener un resultado distinto ymás favorable para la salud y, en definitiva, para la vida.

(STS III 4ª de 23 de enero de 2012 dictadaen el recurso de casación nº 43/2010)


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El daño no es el material correspondiente alhecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a lasecuencia que hubieran tomado los hechos dehaberse seguido otros parámetros de actuación en elfuncionamiento del servicio, en suma, la posibilidadde que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.



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Existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual, y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia [recurrida], es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte un daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica.

(STS I 1ª de 16 de enero de 2012 dictada en los recursos extraordinariospor infracción de ley y de casación seguidos con el nº 2243/2008)


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Basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que procede la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad.

(STS de 19 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casaciónnº 579/2011, y citada por la STS III 4ª de 27 de noviembre de 2012dictada en el recurso de casación nº 4981/2011)


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La existencia de retraso en el diagnóstico resulta clara [y] el hecho de que los síntomas iniciales orientaran a un problema neurológico es irrelevante cuando, a la vista de las pruebas, se evidencian síntomas de otro tipo. Finalmente, en cuanto a las posibilidades de supervivencia, apreciamos también con evidencia que un retraso de más de dos años en el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad implica una grave pérdida de oportunidad que produce un daño indemnizable.

(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 9ª, de 14 dediciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 628/2009)


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No se ha acreditado que el retraso en el diagnósticoprodujera un agravamiento en el estado de la paciente,y se deduce de lo expuesto que la intervención realizada

en la Clínica Quirón es la misma que se hubiera podidorealizar en el Hospital Clínico con, previsiblemente, elmismo resultado.

(STS III 4ª de 3 de diciembre de 2012 dictadaen el recurso de casación nº 680/2011)


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La cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional pues constituye una cuestión de hecho. Hasta el punto de que, como dicen las sentencias de 12 de noviembre de 2007 (recurso de casación 7418/2004) y 22 de octubre de 2001 (recurso de casación 5096/1997), aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto a la cuestión de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le estápermitido corregir la evaluación que hubiera efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito cuestionable en casación que es la razonabilidady la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia.

(STS III 4ª de 27 de noviembre de 2012 dictada

en el recurso de casación nº 4981/2011)


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Como dice la sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 5893/2006) y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 2755/2010), la denominada “pérdida de oportunidad” se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado, de dos elementos o sumandos de difícil concreción como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo.

(STS III 4ª de 3 de diciembre de 2012 dictada en el recurso

de casación para la unificación de doctrina nº 815/2012)


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La decisión de la Sala “a quo” de atemperar elimporte de la indemnizaciónes plenamente conforme con nuestra jurisprudenciasobre la pérdida de oportunidad,sin que tampoco el porcentaje escogido (50 porciento) puede considerarse arbitrariopues se toma del informe pericial que manifiesta que

“los corticoides no evitan completamente la apariciónde una hemorragia intraventricular en el reciénnacido prematuro pero reducen su riesgo en,aproximadamente, un 50%”.

(STS III 4ª de 27 de noviembre de 2012 dictadaen el recurso de casación nº 4981/2011)


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Ante un retraso manifiesto, patente e injustificado en larealización de una arteriografía por megacisterna magna y aneurismasacular en la arteria comunicante anterior,

para la determinación de la cuantía de la indemnización, la sentencia [apelada] se atiene, prudencialmente y de manera analógica, a los criterios marcados por el baremo indemnizatorio previsto para los accidentes de circulación, que adapta equitativamente a las circunstancias del caso con la rebaja substancial propia de la aplicación de la doctrina de la llamada pérdida de oportunidad en unos términos perfectamente aceptables.

(STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 16 de enero de 2013 dictada en el recurso de apelación nº 7126/2012)


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Al coincidir una situación de emergencia vital por infartoagudo de miocardio y el corte de una calle por una grúa que plantaba unmonumento fallero sin estar previstas por el Ayuntamiento medidasalternativas de circulación viaria, se produjo un atasco y un retrasoinjustificado en la atención y asistencia del paciente fallecido, cuya viudaha de ser indemnizada por daños de índole moral… ante un supuesto de pérdida de oportunidad, pues la

circunstancia descrita impidió al paciente un tratamiento médico adecuado y eficaz, si bien no quedó acreditado que ello le habría salvado la vida.

(STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo,Sección 2ª, de 6 de febrero de 2013 dictada en el recurso de apelaciónnº 270/2011)


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El tribunal acogió la opinión del perito manteniendo lainexistencia de una pérdida de oportunidad en el diagnóstico o en eltratamiento precoz de la recidiva porque ésta no pudo detectarse apesar de las múltiples pruebas realizadas, y consideró que

La Administración sanitaria ha efectuado todas laspruebas médicas que la praxis exige para el seguimientode un adenocarcinoma mucinoso de recto, pero no se hapodido evitar la evolución natural de la referida patología.

(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 9ª, dictada el 4 dediciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 630/2007)


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En conclusión:La pérdida de oportunidad asistencial sanitaria

consiste en privar a un paciente de la ocasión de mejorarlas expectativas de curación de su enfermedado el pronóstico de ésta,y constituye el resultado indemnizable provenientede un daño de omisión, retraso o error en el diagnóstico,o en el tratamiento posterior,cuando, según lex artis ad hoc, esa falta se demuestrainjustificada pero no hay sin embargo certidumbrede que haya sido la causa directa e inmediata de la lesión sobrevenida.


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