Fecha de Publicación:2013-09-16Nro de Edición:1Área:Jurisprudencia en materia Laboral 

COMENTARIOSDECRETO DE URGENCIA N° 037-94. El Decreto de Urgencia N° 037-94, publicado el 21 de julio de 1994, en su artículo 2° dispone que a partir del 01 de julio de 1994 se otorgue una bonificación especial a los servidores de la Administración Pública ubicados en los niveles F2, F1, profesionales, técnicos y auxiliares, así como el personal comprendido en la Escala Nº 11 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM que desempeña cargos directivos o jefaturales, de conformidad con los montos señalados en el anexo adjunto al referido decreto de urgencia. La aplicación de dicho decreto de urgencia generó diversas interpretaciones respecto a los beneficiarios del mismo, sobre todo en los sectores de salud y educación, originando jurisprudencia contradictoria. Es por ello, que el Tribunal Constitucional en la STC Nº 2616-2004-AC/TC emite precedente vinculante, estableciendo los criterios a seguir para el otorgamiento de la bonificación especial prevista en el Decreto de Urgencia Nº 037-94, señalando en el fundamento 10 a qué servidores públicos les corresponde percibir la indicada bonificación; y en los fundamentos 12 y 13 precisa que el referido beneficio corresponde ser otorgado a los trabajadores de los grupos ocupacionales de los técnicos y auxiliares, distintos del sector salud, en razón de que los servidores administrativos de dicho sector se encuentran escalafonados y pertenecen a la Escala Nº 10; así como en el caso de los servidores administrativos del sector educación (técnicos y auxiliares) de las Escalas Nºs 8 y 9 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala diferenciada les corresponde percibir tal bonificación. Posteriormente, el Tribunal Constitucional expide la STC Nº 02288-2007-PC/TC, en la que precisa lo señalado en la STC Nº 2616-2004-AC/TC, en el sentido que a los trabajadores del sector salud no escalafonados les corresponde percibir la bonificación regulada por el Decreto de Urgencia N° 037-94, al no encontrarse dentro de la Escala Nº 10; precisión que fue ratificada en reiterada jurisprudencia emitida por el Supremo intérprete de la Constitución. Sin embargo, en la jurisprudencia se aprecia que aun después de haberse emitido dicha precisión por parte del Tribunal Constitucional, se sigue denegando el otorgamiento de la referida bonificación especial a los trabajadores del sector salud, desconociendo lo establecido en la STC Nº 2288-2007-PC/TC; motivo por el que la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 513-2009 Lima de fecha 17 de marzo de 2011, haciendo una reseña histórica de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en diversos fallos, estableció que el Decreto de Urgencia Nº 037-94 se aplica siempre y cuando los servidores administrativos del sector salud ubicados en los grupos ocupacionales de técnicos y auxiliares no se encuentren en la Escala Nº 10, dejando sin efecto cualquier otro criterio vertido con anterioridad. De otro lado, cabe indicar que mediante Ley Nº 29702, se dispuso en su artículo único, el pago de la bonificación dispuesto por el Decreto de Urgencia Nº 037-94, de acuerdo a los

criterios establecidos por el Tribunal Constitucional y sin la exigencia de sentencia judicial y menos en calidad de cosa juzgada; estableciendo igualmente que, los procesos en curso, iniciados por los beneficiarios para el pago de esta bonificación, no son impedimento para el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo precedente; para tal efecto y bajo responsabilidad, la administración debía desistirse. Finalmente, respecto a este tema la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante la Resolución Administrativa Nº 283-2011-P-PJ de fecha 26 de julio de 2011, exhortó a las presidentes de la Cortes Superiores que recuerden a los órganos jurisdiccionales competentes velar por el principio de legalidad con firmeza y celeridad en los casos del Decreto de Urgencia Nº 037-94. LEY N° 24041 La Ley N° 24041 publicada el 28 de diciembre de 1984, en su artículo 1° dispone que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de 1 año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él.  Precisando en su artículo 2º a los servidores públicos que no están comprendidos dentro del marco de protección de la indicada Ley. Con respecto a la aplicación de la Ley N° 24041 la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha señalado en calidad de precedente vinculante en la Casación N° 5807-2009 Junín, de fecha 20 de marzo de 2012, que los trabajadores que pretende proteger la norma son los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, entendida ésta como aquella que es constante por ser inherente a la organización y funciones de la Entidad Pública, así como a los servicios que brinda la misma. Precisándose, en abundante jurisprudencia, que no es exigencia para la aplicación de la protección prevista en dicha Ley que el trabajador haya ingresado a la carrera pública mediante concurso público. De otro lado, con relación a la aplicación de la Ley N° 24041, la Corte Suprema ha indicado en su jurisprudencia que se requieren dos requisitos para acceder a ésta: a) que el demandante haya realizado labores de naturaleza permanente; y b) que las mismas se hayan efectuado por más de un año ininterrumpido antes de la fecha de cese de labores, tal como se precisó por el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la STC N° 3503-2004-AA/TC. Así también,  se ha establecido con respecto al cómputo del plazo de 1 año de  servicios ininterrumpidos señalado en la Ley Nº 24041, que las breves interrupciones de los servicios prestados, por servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, no afectan el carácter ininterrumpido de dichos servicios si las interrupciones han sido promovidas por la Entidad Pública empleadora para desconocer el derecho del trabajador a la protección frente al despido, conforme al precedente vinculante emitido en la Casación N° 5807-2009-Junin, ya citada. Lo antes señalado por la Corte Suprema guarda correspondencia con lo precisado por el Tribunal Constitucional en la STC N° 1084-2004-AA/TC de fecha 27 de agosto de 2004, en el que se consideró que las breves interrupciones de los servicios prestados para impedir que surta efecto la Ley N° 24041 constituyen interrupciones tendenciosas. Con referencia a los derechos que se derivan de la aplicación de la Ley Nº 24041, la Corte Suprema de Justicia, en un primer momento señaló en el precedente vinculante establecido en la Casación Nº 658-2005 Piura, de fecha 4 de octubre de 2006, que en virtud del artículo 1° de dicha Ley, el único derecho que se otorga al trabajador es seguir contratado bajo dicha

modalidad, debiendo concordarse con el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276. Dicha precisión se sustentaría en que en la referida ley lo que se protege es el derecho del trabajador a no ser despedido sin causa justa, sin que ello signifique el reconocimiento de otros derechos laborales inherentes a toda relación laboral. Sin embargo, la Corte Suprema en la  Casación Nº 4161-2010 Cusco, de fecha 14 de noviembre de 2012 y en la Casación Nº 7383-2009 Piura de fecha 29 de marzo de 2012, precisa que si bien la Ley Nº 24041 no impone a la entidad pública incorporar a una persona a la carrera administrativa -para lo cual sí se requiere ingresar por concurso público- para gozar de todas las prerrogativas que la norma reconoce a los trabajadores nombrados, también lo es que les corresponde a los trabajadores contratados todos los beneficios que la norma expresamente señala les otorguen y los inherentes a la prestación de servicios como son: inclusión en planillas, vacaciones y aguinaldos incluidos en el capítulo IV y V del Decreto Legislativo Nº 276. La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 9752-2009 Lambayeque, de fecha 19 de junio de 2012, ha interpretado que entre los funcionarios de confianza a los cuales se hace referencia en el inciso 4) del artículo 2º de la Ley Nº 24041, se encuentran comprendidos todos los trabajadores sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 que presten servicios a una Municipalidad en el cargo de Director. Asimismo, en la Casación Nº 1774-2010 Lima de fecha 3 de octubre de 2012, la citada Sala Suprema ha precisado que  los servidores públicos contratados bajo la modalidad de funcionamiento se encuentran también bajo el marco de protección de la Ley N° 24041, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 15° del Decreto Legislativo N° 276, pues dichos servidores realizan labores de naturaleza permanente, inherentes a la organización y funciones de la Entidad Pública, así como a los servicios que brinda la misma en el ámbito de su competencia. Dentro de este grupo se puede considerar a los servidores públicos que laboran a nivel desconcentrado u operativo de los diversos Sistemas Administrativos, previstos en el artículo 46° de la Ley N° 29158. Ley N° 24041 y el Contrato Administrativo de Servicios (Naturaleza laboral del CAS e Inaplicabilidad de la figura de la reposición). El Decreto Legislativo Nº 1057 publicado el 28 de marzo de 2008, regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 00002-2010-PI/TC de fecha 07 de septiembre de 2010 emitió una sentencia interpretativa mediante la cual se declaró que el Decreto Legislativo Nº 1057 que regula los Contratos Administrativos de Servicios-CAS era constitucional, por las siguientes razones: a)  Es un régimen laboral especial, debido a que reconoce todos los derechos laborales individuales que proclama la Constitución a favor de los trabajadores, a pesar de la calificación asignada por el legislador delegado; y b)  Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios como régimen laboral especial no infringen el principio-derecho de igualdad con relación al tratamiento que brindan el régimen laboral público y el régimen laboral privado, ya que los tres regímenes presentan diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable. De otro lado, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el expediente Nº 03818-2009-PA/TC de fecha 12 de octubre de 2010, precisó que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM (Reglamento del Decreto Legislativo Nº

1057) debía ser la siguiente: “Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente. Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”. La interpretación dada, indica el Tribunal, es conforme con el principio-valor de dignidad de la persona humana reconocido en el artículo 1º de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que es despedido en forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se encuentra justificada en forma objetiva. La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización). La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República enla Casación Nº 3679-2010 Loreto de fecha 30 de octubre de 2012 (materia de revisión en el presente número de esta revista), se adscribe a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en las sentencias anteriormente citadas, respecto a la naturaleza laboral del CAS, señalando que ocurrida la suscripción anterior de contratos de locación de servicios o contratos de tipo civil a la contratación administrativa de servicios, la solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del CAS, por cuanto los contratos de trabajo en dicho régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Al régimen laboral especial del CAS no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización). LEY N° 24029 (LEY DEL PROFESORADO) -INGRESO A LA CARRERA PÚBLICA DEL PROFESORADO. De conformidad con el artículo 11 de la Ley Nº 24029[1] el personal en servicio docente sin título pedagógico ingresa a la Carrera Pública del Profesorado hasta por el tercer nivel, según su tiempo de servicios, al obtener el título de Profesor o el de Licenciado en Educación. Dicha ley en su artículo 30 contempla 5 niveles en la Carrera Pública del Profesorado determinando el tiempo mínimo de permanencia en cada uno de dichos niveles de la siguiente forma: Nivel I: Cinco años, Nivel II: Cinco años, Nivel III: Cinco años, Nivel IV: Cinco años, y Nivel V: Indefinido. El artículo 154 del Reglamento de la indicada Ley del Profesorado aprobado por el Decreto Supremo Nº 019-90-ED establece que el personal en servicio docente sin título pedagógico ingresa a la Carrera Pública del Profesorado al optar el título de Profesor o el de Licenciado en Educación, de la siguiente forma: a) Con más de 7 hasta 14 años al II nivel y; b) Con más de 14 años al III nivel. 

En el caso de los auxiliares de educación, conforme se indica en el artículo 64 de la citada ley, se les considera como personal docente sin título pedagógico en servicio. Al respecto, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 1419-2010 Junín de fecha 16 de agosto de 2012 precisa que los auxiliares de educación pueden ingresar a la Carrera Pública del Profesorado al obtener la condición de Profesor o Licenciado en Educación pudiendo ostentar del nivel I al nivel III, computándose para tal efecto su tiempo de servicios acumulados con anterioridad a la obtención de tal condición; esto es, que haciendo una interpretación concordada de las normas antes citadas, se considera como tope para el ingreso a la Carrera Pública del Profesoradode los auxiliares de educación el nivel III.   LEY Nº 24029 - CÁLCULO DEL REAJUSTE DE LA REMUNERACIÓN PERSONAL DE LOS DOCENTES  (ARTÍCULO 52). El tercer párrafo del artículo 52 de la Ley Nº 24029 -Ley del Profesorado, modificado por la Ley Nº 25212 (publicada el 20 de mayo de 1990), dispuso que el profesor percibe una remuneración personal de dos por ciento (2%) de la remuneración básica por cada año de servicios cumplidos. Posteriormente, el 31 de agosto del 2001, se promulgó el Decreto de  Urgencia Nº 105-2001, el que fijó a partir del 1° de setiembre de 2001, la remuneración básica en S/. 50.00 Nuevos Soles para los servidores públicos en él detallados, dentro de los que se encuentran los profesores bajo el régimen de la Ley Nº 24029 – Ley del Profesorado. No obstante ello, el artículo 4º de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, publicado el 20 de septiembre del 2001, señala que la Remuneración Básica fijada en el Decreto de Urgencia Nº 105-2001 reajusta únicamente la Remuneración Principal a la que se refiere el Decreto Supremo Nº 057-86-PCM. Este Decreto Supremo, en su artículo 5º  prescribe que la Remuneración Básica es la retribución que se otorga al trabajador designado o nombrado,dicha remuneración sirve de base para el cálculo de las bonificaciones y la compensación por tiempo de servicios, con excepción de la Bonificación Familiar. El artículo 1º del Decreto legislativo Nº 847, vigente desde el 26 de setiembre de 1996, establece que las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y, en general, toda cualquier otra retribución por cualquier concepto de los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del Sector Público, excepto gobiernos locales y sus empresas, así como los de la actividad empresarial del Estado, continuarán percibiéndose en los mismos montos en dinero recibidos actualmente. Ante la divergencia advertida en los citados dispositivos normativos, sobre la forma de cálculo del reajuste de la remuneración personal de los profesores, surgió la problemática respecto a qué norma resulta aplicable para determinar dicho reajuste, esto es, si conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 196-2001-EF y el Decreto Legislativo N° 847 o conforme a lo señalado en el artículo 52 de la Ley N° 24029 modificado por la Ley N° 25212, y el Decreto de Urgencia Nº 105-2001. Sobre el tema en particular, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha emitido precedente vinculante en la Casación 6670-2009 Cusco de fecha 06 de octubre de 2011, estableciendo que el artículo 52 de laLey N° 24029 -modificado por la Ley N° 25212- y el Decreto de Urgencia N° 105-2001 prevalecen sobre el Decreto Supremo N° 196-2001-EF, al ser este una norma reglamentaria de aquel y así también en razón a que toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior. Precisando que si bien el Decreto Legislativo Nº 847 estableció que se continuarán percibiendo las

remuneraciones, bonificaciones y beneficios pensionarios en los mismos montos que se percibían al 26 de setiembre de 1996, esto no impide que mediante el Decreto de Urgencia Nº 105-2001 (de fecha posterior) pueda establecerse nuevos incrementos; debiendo tenerse en consideración que los decretos de urgencia tienen fuerza de ley conforme al artículo 118 numeral 19 de la Constitución Política del Perú. En consecuencia, la Corte Suprema determina que la remuneración personal prevista en la Ley N° 24029 – Ley del Profesorado y su modificatoria, debe de aplicarse en base a la remuneración básica de S/.50.00 Nuevos Soles fijada en el artículo 1º del Decreto de Urgencia N° 105-2001 y no con las limitaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 847 y el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, que igualmente no resulta aplicable al ser una norma de inferior jerarquía. BONIFICACIÓN ESPECIAL POR PREPARACIÓN DE CLASES Y EVALUACIÓN (ARTÍCULO 48). El artículo 48 de la Ley Nº 24029, Ley del Profesorado, modificado porlaLey Nº 25212 (norma publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de mayo de 1990), señala que el profesor tiene derecho a percibir una bonificación especial mensual por preparación de clases y evaluación equivalente al 30% de su remuneración total; precisando asimismo, que el Personal Directivo y Jerárquico, así como el Personal Docente de la Administración de Educación y el Personal Docente de Educación Superior incluidos en la citada ley, perciben, además, una bonificación adicional por el desempeño del cargo y por la preparación de documentos de gestión equivalente al 5% de su remuneración total. En ese mismo sentido lo contempla el artículo 210 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 19-90-ED. De otro lado, el Decreto Supremo N° 051-91-PCM (norma publicada el 06 de marzo de 1991), contempla que a partir del 1 de febrero de 1991, se deje sin efecto, sin excepción, las disposiciones legales y administrativas que establezcan remuneraciones mensuales tomando como referencia el ingreso total; precisando en su artículo 10 que lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley del Profesorado Nº 24029, modificado por Ley Nº 25212, se aplica sobre la Remuneración Total Permanente establecida en el citado  Decreto Supremo. La problemática con respecto a la aplicación de la referida bonificación especial se origina a partir de la entrada en vigencia del indicado Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, específicamente en cuanto a la forma de cálculo de la mencionada bonificación, por cuanto en la Ley del Profesorado se indica que la misma será calculada en base a la remuneración total mientras que en el  Decreto Supremo N° 051-91-PCM se prevé que dicho cálculo se ha de efectuar en base a la remuneración total permanente. El Tribunal Constitucional en la STC N° 419-2001-AA/TC (sentencia de fecha 15 de octubre de 2001, caso Asunción Enríquez Suyo), con respecto al Decreto Supremo Nº 051-91-PCM argumenta que esta norma fue expedida al amparo del numeral 20 del artículo 211 de la Constitución Política del Perú de 1979, vigente a la fecha de su promulgación, implicando por ello que goza de jerarquía legal y, en consecuencia, resulta plenamente válida su capacidad modificatoria de la ley (en este caso, la Ley N° 24029 -Ley del Profesorado). Sin embargo, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 9887- 2009 Puno de fecha 15 de diciembre de 2011 dejó establecido que la interpretación dada por el Tribunal Constitucional en la STC N° 419-2001-AA/TC,  fue dada bajo la vigencia de la Constitución Política de 1979; razón por la cual, bajo los alcances de la Constitución Política de 1993 dicha interpretación quedo superada en aplicación del artículo 51 y 138 de la citada Constitución, señalando en consecuencia que el Decreto Supremo N°051-91-PCM por su jerarquía normativa no puede modificar una norma con  rango de ley, esto es, el artículo 48 de la Ley N° 24029 - Ley del Profesorado, modificado

por la Ley N° 25212, concordante con el artículo 210 del Decreto Supremo N° 019-90-ED (Reglamento de la Ley del Profesorado); más aun si dicha ley tiene carácter de ley especial para el Magisterio; reiterándose dicho criterio, en la Casación N° 0435-2008 Arequipa de fecha 01 de julio de 2009 y en la Casación N° 3333-2010 Puno de fecha 25 de abril de 2012. Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial vertida por la Corte Suprema la norma que resulta aplicable para el cálculo de la bonificación especial por preparación de clases y evaluación,  es el artículo 48 de la Ley Nº 24029 -Ley del Profesorado modificada por la Ley Nº 25212, y no el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, norma general de inferior jerarquía o rango a la citada Ley del Profesorado que constituye Ley especial. De otro lado, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en las Casaciones N°s 4069-2010 Puno, 3201-2010 Puno y 3591-2010 Arequipa, todas ellas del 25 de abril de 2012, ha establecido que la bonificación especial mensual por preparación de clases y evaluación está dirigida a compensar el desempeño del cargo del profesor en el desarrollo de sus labores en el dictado de clases, lo que implica prepararlas previamente y desarrollar la temática querequiere para su labor efectiva, funciones que son propias de un docente en actividad, por lo que la Corte Suprema reconoce el otorgamiento de dicha bonificación, en el caso de los cesantes, desde la vigencia de la Ley Nº 25212 que modificó el artículo 48 de la Ley del Profesorado, hasta un día antes del cese laboral. REASIGNACIÓN DE DOCENTE - RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 1174-91-ED. Mediante Resolución Ministerial Nº 1174-91-ED se emitió el Reglamento que establece las normas y procedimientos sobre reasignaciones y permutas del personal comprendido en la Ley del Profesorado y su Reglamento. Dicho reglamento en su artículo 3º,  señala que la reasignación es la acción de Administración de Personal mediante la cual el profesor se desplaza de un cargo a otro igual o similar, en cualquiera de las áreas magisteriales, sin  modificar el Nivel Magisterial alcanzado; y procede: a) De un cargo a otro igual o equivalente, dentro del Área de la Docencia;  b) De un cargo del Área de la Docencia a otro del Área de la Administración de la Educación y viceversa, siempre que cuenten con los requisitos establecidos; y c) De un cargo a otro igual, dentro del Área de la Administración de la Educación. Con referencia a la reasignación al turno nocturno, la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 1132-2010 Tumbes ha precisado que para la reasignación de un docente, no puede obviarse que el artículo 82[2] del Reglamento de Reasignaciones y Permutas para el Profesorado - Resolución Ministerial 1174-91-ED exige contar con la especialidad requerida para el cargo y con más de 10 años de servicios oficiales a la fecha de la presentación de la solicitud de reasignación. De otro lado, con respecto a la reasignación por razones de salud en la Casación Nº 3091-2010 Lima, la Sala Suprema se remite a lo dispuesto en el inciso b) del artículo 21[3] de la citada Resolución Ministerial, señalando que la reasignación por esta causal procederá siempre que la enfermedad que padezca el servidor, cónyuge, hijos o padres presenten la necesidad de atención médica especializada de forma permanente en el lugar de destino; esto es, que procederá dicha causal siempre que se demuestre que la enfermedad a ser tratada no puede ser atendida en el establecimiento médico asistencial del lugar de origen, o que el tratamiento que se brinde en los centros asistenciales de dicho lugar no sea especializado. 

EL DECRETO SUPREMO N° 154-91-EF (INCREMENTO DE LA REMUNERACIÓN TRANSITORIA PARA HOMOLOGACIÓN Y AL OTORGAMIENTO DE LA BONIFICACIÓN ADICIONAL MENSUAL). El citado Decreto Supremo establece las disposiciones generales y cronogramas de pagos de la bonificación excepcional y reajuste de remuneraciones que percibirán los trabajadores docentes y no docentes de los Programas Presupuestales integrantes del Pliego Ministerio de Educación; y Direcciones Departamentales de Educación y Unidades de Servicios Educativos a cargo de los Gobiernos Regionales. El artículo 3º del Decreto Supremo N° 154-91-EF estableció que a partir del mes de agosto de 1991, se otorgaría un incremento de remuneraciones al personal a que se refiere el artículo 1°, cuyos montos se encuentran comprendidos en las escalas, niveles y cantidades consignadas en los anexos C y D que forman parte del mismo Decreto Supremo. El problema jurídico que se suscita con respecto a la aplicación de dicho dispositivo normativo, se circunscribe en determinar si el concepto establecido mediante el citado artículo 3° del Decreto Supremo N°  154-91-EF debe adicionarse a lo ya percibido por el servidor o si  sustituye el monto que venía siendo percibido por concepto de la remuneración transitoria para la homologación. Resulta pertinente indicar que el Decreto Supremo Nº 154-91-EF -según su parte considerativa- fue expedido para cumplir la finalidad de la Ley Nº 25334. El artículo 13 de esta ley  prescribe que  mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, el Poder Ejecutivo debe disponer los incrementos de  remuneraciones y pensiones para los servidores, funcionarios y pensionistas, respectivamente, del Gobierno Central, Gobiernos Regionales, Organismos Descentralizados Autónomos e Instituciones Públicas Descentralizadas, con prioridad de los sectores de Educación, Salud, Defensa e Interior. Dichos incrementos se efectuarían con cargo a los recursos disponibles en la Reserva Financiera del Pliego Ministerio de Economía y Finanzas, incluso el correspondiente al Crédito Suplementario autorizado por la presente Ley, dando cuenta a la Comisión Bicameral de  Presupuesto del Congreso. Sobre el particular, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 2607-2010 Piura del 29 de mayo de 2012 (octavo considerando) estableció que el incremento dispuesto por el artículo 3° del Decreto Supremo N° 154-91-EF debe interpretarse como el aumento del valor de una variable, siendo ésta el monto que se venía percibiendo hasta antes de la entrada en vigencia del  Decreto Supremo citado; que contrario a este término es el reajuste que implica la reorganización de una estructura  económica, lo que denota el reemplazo total de lo que se vino percibiendo. Dicho razonamiento es reiterado en el considerando octavo de la Casación N° 2267-2010 Piura del 29 de mayo de 2012 y en el considerando octavo de la Casación N° 4043-2010 Piura del 14 de  noviembre de 2012. De otro lado, en el considerando quinto de la Casación N° 3089-2010 Piura del 27 de setiembre de 2012, la misma Sala de la Corte Suprema ha establecido que de conformidad con lo  dispuesto por el artículo 3° del Decreto Supremo N° 154-91-EF  lo que se ha otorgado es un incremento de remuneraciones, es decir no se trata de una bonificación como erróneamente se señala, siendo lo correcto que se incorpore a la remuneración, más aún porque no se ha dispuesto  legalmente la sustitución.  Así también, en el considerando sexto de la Casación N° 3035-2010 Piura del 9 de octubre de 2012, el mismo órgano jurisdiccional establece que  el incremento otorgado  por la norma citada  debe  ser adicionado a lo ya percibido por el servidor bajo el mismo concepto, es decir, deben sumarse  los montos, pues

dicho incremento  fue establecido para atender la problemática de los servidores docentes y no docentes del Ministerio de Educación.  Otro problema jurídico que se suscita con respecto a la aplicación del Decreto Supremo Nº 154-91-EF, es la determinación de a quiénes les corresponde percibir la bonificación adicional mensual de S/5.00 (cinco Nuevos Soles) prevista en el artículo 6º de dicho decreto. El dispositivo en mención prevé que se otorgue a partir del 01 de agosto de 1991, a los Docentes de Educación Superior No Universitaria, el nivel Remunerativo equivalente al V Nivel Magisterial, y a los Docentes que se encuentran en dicho Nivel la percepción de una Bonificación Adicional Mensual de cinco Nuevos Soles. Redacción que conllevó a la interpretación por un lado, que correspondía percibirse la referida bonificación sólo a los Docentes de Educación Superior No Universitaria que se les otorgó el V nivel magisterial, mas no a los Docentes en general que ostentasen dicho nivel magisterial; de otro lado, se interpreta también que la referida bonificación corresponde ser percibida tanto por los docentes en general del V nivel magisterial y también por los Docentes de Educación Superior No Universitaria que se les otorgó el indicado nivel magisterial. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia precisa en la Casación Nº 2263-2010 de fecha 29 de mayo de 2012 que la bonificación adicional mensual de S/5.00 Nuevos Soles únicamente corresponde a los Docentes de Educación Superior No Universitaria, y además a los pensionistas del Decreto Ley N° 20530, de la Ley N° 24029 y de la Ley N° 25212, conforme lo ha dispuesto el artículo 8 del Decreto Supremo N° 154-91-EF. LA LEY N° 23733 EN TORNO A LA HOMOLOGACIÓN DE LAS REMUNERACIONES DE LOS DOCENTES UNIVERSITARIOS CON LAS DE LOS MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL. En el artículo 53 de la Ley Nº 23733, publicada el 17 de diciembre de 1983, se dispuso que las remuneraciones de los profesores de las Universidades públicas sehomologuen con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales. Con referencia a los beneficiarios de dicha ley, el periodo de aplicación de dicha homologación y a su forma de percepción, se generaron interpretaciones divergentes por los órganos jurisdiccionales. El Tribunal Constitucional en la  STC Nº 0023-2007-PI/TC, en un primer momento, señala que cuando el artículo 53 de la Ley Universitaria establece que las remuneraciones de los docentes universitarios se “homologan” con la de los magistrados del Poder Judicial, es claro que la referencia es inequívoca al derecho contenido en el artículo 23 de la Constitución (derecho a la remuneración) y no al derecho a la pensión a que se refiere en el artículo 11 de la Ley Fundamental. Posteriormente, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación Nº 4067-2010 Arequipa de fecha 13 de noviembre de 2012, siguiendo la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional, precisó que la homologación de las remuneraciones de los docentes universitarios con la de los magistrados del Poder Judicial, conforme al artículo 53 de la Ley Nº 23733 - Ley Universitaria, se aplica a los docentes activos, mas no a los docentes cesantes. Asimismo, respecto al pedido de homologación de remuneraciones efectuadoporlos docentes cesantes, la indicada Sala Suprema ha establecido en la Casación N° 531-2009 Arequipa de fecha 7 de junio de 2011, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 53° de la Ley N° 23733 sólo corresponde homologar la remuneración del docente durante el periodo en el que éste se

desempeñó como docente activo de la Universidad demandada desde la entrada en vigencia de la Ley N° 23733 hasta su cese. De lo cual se desprende, que si bien el docente universitario tiene derecho a la homologación de sus remuneraciones, no lo tendría a la homologación de sus pensiones. A lo antes expuesto, resulta necesario precisar que la homologación de las remuneraciones de los docentes universitarios con las de los magistrados judiciales contemplada en el artículo 53 de la Ley N° 23733, corresponde ser efectuada durante la vigencia de dicha ley, con excepción del periodo en que la eficacia del citado artículo estuvo suspendida por la dación de la Décima Disposición Final de la Ley N° 28427, publicada el 21 de diciembre de 2004, en el marco de la Ley N° 28175 – Ley Marco del Empleo Público, hasta la restitución de sus efectos, de conformidad con el Artículo 1°  de la Ley N° 28603, publicado el 10 de setiembre del 2005, en la que se derogó la Décima Disposición Final de la Ley N° 28427 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año fiscal 2005. DECRETO LEGISLATIVO Nº 276-LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO Y SU REGLAMENTO APROBADO POR EL DECRETO SUPREMO Nº 005-90-PCM. Ingreso a la Carrera Administrativa. Según el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 276, para el ingreso a la carrera administrativa se requiere: a) Ser ciudadano peruano en ejercicio; b) Acreditar buena conducta y salud comprobada; c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional; d) Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión; y e) Los demás que señale la Ley. Precisándose en el artículo 28 de su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM que el ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso, siendo nulo todo acto administrativo que contravenga dicha disposición. De otro lado, el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276, prescribe que la contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. El problema jurídico surge en este caso, cuando los trabajadores contratados para labores de naturaleza permanente requieren su ingreso automático a la carrera administrativa, argumentando que reúnen los requisitos contemplados en el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276. Con referencia a dicha problemática, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 10236-2009 Lambayeque de fecha 21 de julio de 2012 ha señalado que para el ingreso a la carrera administrativa es necesaria la convocatoria a concurso de la plaza en la que el solicitante requiere ser nombrado, toda vez que para dicho ingreso se requiere cumplir necesariamente con los requisitos previstos en el artículo 12 del Decreto Legislativo N° 276, esto es, haber aprobado previamente un concurso y que la plaza se encuentre debidamente presupuestada, siendo nulos los actos administrativos que contravengan dichas normas, de conformidad con lo dispuesto del artículo 28 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM. 

Así también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, como en la STC Nº 00404-2012-PA/TC de fecha 21 de mayo del 2012, en el sentido que el ingreso a la carrera administrativa no podrá ser de otra forma sino a través de un concurso, junto con el cual debe acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos señaladosen el artículo 12º del Decreto Legislativo Nº 276 y del artículo 28º de su reglamento. Cualquier acto que disponga incorporar a alguna persona a la carrera administrativa sin que ésta se hubiera sometido a un concurso público, así como tampoco haya acreditado cumplir las otras condiciones exigidas por la normativa vigente, será calificado de acto nulo. Nulidad de Oficio de un acto administrativo que dispone el ingreso a la carrera administrativa de un servidor público. La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 10236-2009 Lambayeque de fecha 21 de julio de 2012 precisa que el uso de la facultad contenida en el numeral 202.1 del artículo 202 de la Ley N° 27444, de declarar la nulidad de oficio de una resolución administrativa  en cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10 de la misma Ley no requiere seguir el procedimiento contenido en los  artículos 103 (formas de iniciación del procedimiento), 104 ( inicio de  oficio de un procedimiento) y siguientes de dicho cuerpo legal por ser estos actos nulos de pleno derecho, tomando en cuenta también la interpretación sistemática de la ubicación de la mencionada facultad, al estar la denominada nulidad de oficio contenida  fuera del título llamado "del procedimiento administrativo", por lo que para la expedición de la resolución que declaró la nulidad de la resolución que incorporóal servidor a la carrera administrativa no se requiere la expedición de ninguna disposición que inicie el procedimiento administrativo. A lo antes referido por la Corte Suprema se debe tener en consideración lo establecido en el Precedente Vinculante fijado en la Casación N° 8125-2009 Del Santa de fecha 17 de abril de 2012, en el cual se señaló que para el ejercicio de la facultad de declarar la nulidad de oficio establecida en el artículo 202 de la Ley N° 27444 se requiere que previamente se cumpla con notificar al administrado cuyos derechos pueden ser afectados, cuando dichos derechos conciernen a materia previsional o de derecho público vinculado a derechos fundamentales, en garantía del debido procedimiento administrativo. Nivel Remunerativo. El inciso c) del artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 276 prevé que es un derecho del servidor público de carrera percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo las bonificaciones y beneficios que procedan conforme a ley. La Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 1460-2010 Junín de fecha 16 de agosto de 2012, garantizando el cumplimiento de dicho derecho, señaló en un caso concreto que si bien es cierto que mediante resolución del año 1990 se nombró a la actora en la categoría remunerativa STF, dicharesolución desconoce que la actora ejerce un cargo y nivel remunerativo distinto (Jefe de Biblioteca F1) a los cuales accedió con anterioridad mediante concurso público realizado en 1987, cargo y nivel remunerativo que corresponden ser respetados de acuerdo al dispositivo antes señalado. Inclusión en Planillas de Trabajadores Contratados El Tribunal Constitucional, sobre el tema en particular, en la STC Nº 509-2000-AC/TC del 24 de abril de 2001, con referencia a un trabajador que desempeñaba labores de naturaleza permanente sujeto al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 y sus disposiciones complementarias, precisó que le era de aplicación la Resolución Jefatural N°

252-87-INAP/DNP, del 21 de julio de 1987, que aprobó la Directiva N° 002-87- INAP/DNP, la misma que norma la formulación de la Planilla Única de Pagos de Remuneraciones de los servidores de Administración Pública, disposición que tiene carácter autoaplicativo, por lo que corresponde que se incorpore al mencionado trabajador en la respectiva Planilla Única de Pagos. Con relación a la incorporación en planillas de un trabajador contratado, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 7383-2009 Piura de fecha 29 de marzo de 2012 manifiesta que cualquier trabajador que realice una labor permanente y que tenga contrato vigente debe ser registrado en la planilla de remuneraciones, sin que ello implique que tenga la condición de servidor público de carrera, en tanto no se convoque a concurso público que le otorgue dicho estatus. Asimismo, la citada Sala Suprema en la Casación N° 4161-2010 Cusco de fecha 14 de noviembre de 2012 precisa que los trabajadores contratados gozan de todos los beneficios que la norma expresamente señala les sean otorgados y los inherentes a la prestación de servicios tales como: Inclusión de Planillas, Vacaciones y Aguinaldos incluidos en el capítulo IV y V del Decreto Legislativo Nº 276. Rotación del Trabajador. El artículo 78 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276- Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, señala que la rotación consiste en la reubicación del servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados y se efectúa por decisión de la autoridad administrativa cuando es dentro del lugar habitual de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 0443-2001-AA/TC de fecha 7 de noviembre de 2002, precisó en el caso concreto tratado, que la rotación del trabajador para realizar labores fuera de su lugar habitual de trabajo, sin el consentimiento del mismo, vulnera sus derechos al debido proceso y al trabajo. Por su parte, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación Nº 1299-2010 Cajamarca de fecha 19 de julio de 2012 señala que la rotación prevista en el artículo 78 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276 se efectúa por decisión de la autoridad administrativa cuando es dentro del lugar habitual de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario; ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 100 del referido reglamento, el cual prevé que los servidores de carrera gozan de estabilidad laboral dentro de la Administración Pública, por lo que los traslados a otras entidades públicas y/o lugar geográfico diferente al de su residencia habitual deberán contar con el consentimiento expreso del servidor. Asimismo, se precisa que el concepto «lugar habitual de trabajo» al que  alude el citado artículo 78 se refiere a  «zona geográfica de labores». Pago de Vacaciones del trabajador. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, las vacaciones anuales y remuneradas establecidas en la citada Ley son obligatorias e irrenunciables, y se alcanzan después de cumplir el ciclo laboral y pueden acumularse hasta dos períodos de común acuerdo con la entidad, preferentemente por razones del servicio. El ciclo laboral se obtiene al acumular doce (12) meses de trabajo efectivo, computándose para este efecto las licencias remuneradas y el mes de vacaciones cuando corresponda.

 De otro lado, el artículo 104 del referido reglamento precisa que el servidor que cesa en el servicio antes de hacer uso de sus vacaciones tiene derecho a percibir una remuneración mensual total por ciclo laboral acumulado, como compensación vacacional; en caso contrario dicha compensación se hará proporcionalmente al tiempo trabajado por dozavas partes. Regulando dicho artículo las denominadas “vacaciones truncas” del trabajador. Con respecto al pago del beneficio laboral por vacaciones contemplado en los dispositivos legales antes citados, la Corte Suprema de Justicia ha precisado en la Casación Nº 3329-2010-Del Santa de fecha 11 de octubre de 2012, que todo trabajador comprendido en el régimen laboral del sector público, indistintamente de la calidad de contratado o nombrado que tenga, alcanza su derecho a vacaciones anuales remuneradas, siempre que cumpla el ciclo laboral de 12 meses de trabajo efectivo. Así también, para la aplicación del artículo 104 del reglamento, se establece como condición el cese del servidor antes de hacer el disfrute de su periodo vacacional, el que tendrá derecho a percibir una remuneración como compensación vacacional, siempre que haya superado el ciclo laboral; en caso contrario, es decir si el servidor no pudo superar el referido ciclo laboral dicha compensación se hará proporcionalmente al tiempo trabajado por dozavas partes. Bonificación Diferencial (artículo 53 del Decreto Legislativo Nº 276). El artículo 53 del Decreto Legislativo Nº 276 señala que la bonificación diferencial tiene por objeto: a) compensar a un servidor de carrera por el desempeño de un cargo que implique responsabilidad directiva; y b) compensar condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio común. Esta bonificación no es aplicable a funcionarios[4] . Con relación al otorgamiento de la citada bonificación diferencial, se aprecia en la jurisprudencia, la existencia de dos problemas preponderantes, el primero de ellos referido a su forma de cálculo, y el segundo referido a su confundibilidad con la llamada bonificación especial prevista en el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM. Al respecto, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación 4183-2010 Arequipa de fecha 15 de noviembre de 2012 precisa que la bonificación diferencial regulada por el artículo 53 del Decreto LegislativoNº 276 y la bonificación especial regulada por el artículo 12 del Decreto Supremo N° 051-91-PCM, son sustancialmente diferentes entre sí, no solo por las normas que las sustentan, sino primordialmente por la finalidad que persiguen y su forma de cálculo. En tanto que la bonificación diferencial persigue compensar al servidor por el desempeño de un cargo que importe responsabilidad directiva o condiciones de trabajo excepcionales, para la percepción de la bonificación especial, desde su origen hasta su regulación por el  Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, sólo es necesario acreditar la condición de servidor bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276. En cuanto a la forma de cálculo de la bonificación diferencial, la Corte Suprema en la citada Casación señala que si bien el Decreto Legislativo 276 y su Reglamento no han establecido la forma de calcular la bonificación diferencial; sin embargo, de acuerdo a lo precisado por el Tribunal Constitucional en la STC 3717-2005-PC/TC del 21 de septiembre de 2005, su cálculo debe realizarse en base a la remuneración total. Con respecto a la bonificación especial (BONESP), se indica que al encontrarse contenida dentro del cuerpo normativo del Decreto Supremo 051-91-PCM debe efectuarse en función a la remuneración total permanente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto Supremo N° 051-91-PCM, en tanto no se encuentra dentro de los supuestos de excepción que establece dicha norma, conforme

a lo establecido en el precedente judicialde observancia obligatoria expedido en la Casación N° 1074-2010 Arequipa del 19 de octubre de 2011. Bonificación Personal (artículo 51 del Decreto Legislativo Nº 276). El artículo 51 del Decreto Legislativo Nº 276 señala que la bonificación personal se otorga a razón del 5% del haber básico por cada quinquenio, sin exceder de ocho quinquenios.El artículo 5º del Decreto Supremo Nº 057-86-PCM establece que la remuneración básica es la retribución que se otorga al trabajador designado o nombrado, y sirve de base para el cálculo de las bonificaciones y de la compensación por tiempo de servicios. El Decreto Legislativo Nº 847, en su artículo 1º señala que las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y, en general, toda otra retribución por cualquier concepto de los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del Sector Público, excepto de los gobiernos locales y sus empresas, así como lo de la actividad empresarial del Estado, continuarán percibiéndose en los mismos montos en dinero recibidos actualmente.   Por el Decreto de Urgencia Nº 105-2001 se fijó a partir del 01 de septiembre del 2001 la remuneración básica en S/50.00 Nuevos Soles para los servidores públicos sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276. Mediante el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 196-2001-EF (Reglamento del Decreto de Urgencia N° 105-2001) se precisó que la remuneración básica fijada en el Decreto de Urgencia Nº 105-2001 reajusta únicamente la remuneración principal a la que se refiere el Decreto Supremo Nº 057-86-PCM. Asimismo, se indicó que las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general toda otra retribución que se otorgue en función a la remuneración básica, remuneración principal o remuneración total permanente, continuarán percibiéndose en los mismos montos, sin reajustarse, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 847. Con relación al otorgamiento de la bonificación personal contemplada en el artículo 51º del Decreto Legislativo Nº 276, se aprecia en la jurisprudencia, la existencia de un problema respecto a la forma de cálculo del mismo, toda vez que conforme se aprecia de los dispositivos normativos antes citados, con la emisión del Decreto Supremo Nº 196-2001-EF se restringió los alcances del incremento dispuesto en el Decreto de Urgencia Nº 105-2001, al señalar que dicho Decreto de Urgencia reajusta únicamente la remuneración principal. La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, con referencia a la citada problemática en la Casación Nº 735-2010 La Libertad de fecha 23 de octubre de 2012, señala que siendo el Decreto Supremo N° 196-2001-EF el reglamento del Decreto de Urgencia N° 105-2001, aquél viene a ser una norma de inferior jerarquía que el citado decreto de urgencia, por lo que no puede modificar los alcances previstos en normas de superior jerarquía tales como el artículo 5° del Decreto Supremo N° 057-86-PCM y el artículo 51 del Decreto Legislativo N° 276, que disponen que la bonificación personal se computa sobre la remuneración básica, y corresponde que se calcule en el cinco por ciento (5%) del haber básico  por cada quinquenio, sin exceder de ocho quinquenios, para el caso de los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad pública. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO (DECRETO LEGISLATIVO Nº 276). El Decreto Legislativo Nº 276 en su artículo 25 señala que los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y

administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan.En la jurisprudencia analizada en este número de la revista se han encontrado sobre la materia tratada, dos temas relevantes que fueron objeto de revisión porla Corte Suprema de Justicia de la República, el primero de ellos referido a la aplicación del Principio non bis in ídem en su dimensión procesal, en el caso del seguimiento paralelo de un procedimiento disciplinario y de un proceso penal contra un servidor público, y el segundo de ellos, relativo a la aplicación de la sanción de destitución automática por condena penal prevista en el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 276 y en el artículo 161 de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 005-90-PCM en caso de conversión de la pena, temas cuya problemática se procederá a exponer a continuación: a)     Principio del Non bis in Idem (dimensión procesal). El Tribunal Constitucional en la STC Nº 03706-2010-PA/TC de fecha 22 de marzo de 2001, precisó que el principio non bis in ídem, en su dimensión material, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción; y en su dimensión procesal, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Señalando que en buena cuenta, el Principio non bis in ídem veda la imposición de una dualidad de sanciones o la iniciación de una duplicidad de procesos sancionadores en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Pues bien, si se constata la doble sanción penal por un mismohecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse inconstitucional, siempre que exista identidad fáctica, del ilícito penal reprochado y del sujeto activo de la conducta incriminada. La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo el citado criterio señalado por el Tribunal Constitucional, precisó, en la Casación Nº 2941-2010 Ucayali de fecha 26 de septiembre de 2012, que lo resuelto en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen. Por ello, si lo resuelto en la vía judicial favorece a una persona sometida también a un procedimiento disciplinario, el resultado de éste no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva a una sanción punitiva. La imposición de una sanción disciplinaria no ha de afectar el derecho a la presunción de inocencia en el caso que el proceso penal paralelamente seguido contra el administrado sancionado, fue sobreseído. b) Sanción de destitución automática por condena penal, en caso de conversión de la pena. El artículo 29 del Decreto Legislativo N° 276 establece que la condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo la destitución automática. De otro lado, el artículo 161 del Reglamento del citado decreto legislativo aprobado por el Decreto Supremo N° 005-90-PCM estipula que la condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea destitución automática, señalando que en el caso de condena condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evalúa si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública. La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 4189-2010 Ucayali de fecha 15 de noviembre de 2012, manifiesta que dichos artículos han establecido como causal de destitución automática la condena del servidor

público a pena privativa de la libertad por delito doloso, circunstancia en sí misma que no amerita apertura de proceso administrativo disciplinario por existir una decisión jurisdiccional fundada en derecho, que establece la responsabilidad del servidor frente a un ilícito, en perjuicio de la institución pública donde laboró, asimismo indica que el artículo 161 citado tutela el interés general, toda vez que el objeto principal de su acción está orientada a la protección de la Administración Pública. En caso de imposición de una pena privativa de libertad, esta se constituye en la pena principal, no resultando por ello válido el argumento de que la pena privativa de libertad al haber sido convertida en otra como la de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres, ya no se adecuaría a lo dispuesto en los dispositivos legales objeto de análisis, pues esta conversión está sujeta a condiciones, las mismas que de no ser cumplidas revoca dicha conversión y se ejecuta la pena principal. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO (PNP) En la jurisprudencia analizada sobre la materia, se aprecia el tratamiento reiterado de casos en los que los justiciables alegan la existencia de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia al señalar que se les ha impuesto una sanción administrativa sin tener en cuenta que existe un proceso penal en trámite seguido por los mismos hechos, o que en un proceso penal estos ya han sido absueltos. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 7941-2006-AA/TC  de fecha 5 de noviembre de 2007, manifiesta que si lo resuelto en la vía judicial favorece a una persona sometida, a su vez, a un procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de éste no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso en la vía judicial conlleva una sanción punitiva. Por esta razón, la imposición de una medida disciplinaria no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos que motivaron la apertura de una instrucción por delito penal. De otro lado, el Tribunal Constitucional en la STC Nº 1390-2006-PA/TC de fecha 15 de marzo de 2006, señala que el proceso penal constituye una determinación jurisdiccional ajena a las inevitables consecuencias de tipo administrativo aplicadas en atención al imperio de disposiciones legales vigentes. La Constitución Política del Perú, en su artículo 168, establece que: “Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. En atención a dicho marco constitucional, el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú ha establecido que “Los miembros de la Policía Nacional del Perú que incurran en faltas contra los mandatos y las prohibiciones reglamentarias, serán sometidos a los procesos disciplinarios correspondientes y sancionados de acuerdo con las leyes y normas pertinentes, independientemente de la acción judicial a que hubiera lugar”.Dicha distinción entre la sanción disciplinaria administrativa y la sanción penal fue recogida, casi en los mismos términos, por el artículo 48 de la derogada Ley de Bases de las Fuerzas Policiales (Decreto Legislativo Nº 371), que señalaba que “Los miembros de las Fuerzas Policiales que incurran en faltas contra los mandatos y prohibiciones reglamentarias serán sancionados disciplinariamente de acuerdo a las normas que establece su régimen administrativo independientemente de la acción judicial a que hubiere lugar”. Precisando dicho Tribunal, en las sentencias recaídas en los procesos 2169-2003-AA/TC y 3265-2003-AA/TC, que lo que se resuelva en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso penal a que pudiera ser sometido un efectivo policial debido a que se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen.

 La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 6229-2009 Loreto de fecha 31 de mayo de 2012, precisa que las sanciones administrativas, por ser de distinta naturaleza, no dependen de lo que se resuelva en las instancias jurisdiccionales. En el caso concreto tratado en dicha casación, respecto a la alegación efectuada en la sentencia recurrida de que debía prevalecer la decisión jurisdiccional que absolvía al demandante del delito imputado, sobre la decisión administrativa de pasar al actor de la situación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria, se indicó que al efectuar dicha alegación no se había tenido en consideración lo dispuesto por el artículo 57[5] del Decreto Legislativo N°745, que indicaba que la sanción administrativa impuesta, al ser independiente, es distinta de la sanción penal que pueda aplicarse al actor, por lo que no debe haber relación de causa efecto entre las mismas, tanto más si los presupuestos de hecho, consecuencias jurídicas y fines contenidos en las normas que regulan ambos procedimientos resultan ser distintos. Señalando además que para volver a la situación de actividad, la citada ley contempló en su artículo 45[6] requisitos específicos que debían ser cumplidos, los que no se habían verificado en el caso analizado.     De otro lado, en la Casación Nº 2359-2010 Lima de fecha 12 de septiembre de 2012, se reitera lo señalado en la casación antes citada, respecto a que lo resuelto en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado en el fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen. En dicho contexto, si lo resuelto en la vía judicial favorece a una persona sometida, a su vez a un procedimiento disciplinario, el resultado de éste no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva a una sanción punitiva, por lo que la imposición de una medida disciplinaria para el servidor no afecta su derecho a la presunción de inocencia. Argumentando además, que sería inviable la reincorporación de un ex servidor policial a su institución después de varios años fuera de la actividad, pues en la relación policía-sociedad, el servicio prestado por la Policía a la comunidad constituye un servicio especialísimo aceptado en base a la confianza, la que se pierde por la sospecha que motiva el inicio de un proceso penal, pues la sociedad, al contratarlo, lo hace bajo la exigencia elemental de que él conservara la calificación de servidor de seguridad, lo cual le exige a su vez, una foja de servicios permanentemente libre de toda sospecha para mantener la confianza que dicho cargo requiere. Convenios Colectivos. El Decreto Supremo N° 003-82-PCM, publicado el 24 de enero de 1982, expedido como consecuencia de la ratificación por parte del Perú del Convenio Nº 151 de la Organización Internacional del Trabajo-OIT, sobre protección del Derecho de Sindicación y Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, reglamentó el procedimiento a seguir respecto a las negociaciones colectivas entre trabajadores y empleadores. Así en sus artículos 25, 26, 27 y 28 se estableció que para que la fórmula de arreglo a la cual hubiera arribado la Comisión Paritaria entre en vigencia, debería contarse, bajo responsabilidad, con la opinión favorable de la Comisión Técnica del Instituto Nacional de Administración Pública-INAP. El requisito antes mencionado, estuvo vigente únicamente hasta el 4 de enero de 1996, fecha en la que se publicó el Decreto Supremo N° 74-95-PCM, cuyo artículo 3° derogó los artículos 22, 23, 26, 27 y 29 del Decreto Supremo N° 003-82-PCM. De lo antes precisado, se colige que para que las negociaciones colectivas celebradas durante el periodo de vigencia del Decreto Supremo N° 003-82-PCM tengan validez, deben haberse efectuado cumpliendo con los requisitos previstos en dicha norma para su aprobación. 

En ese mismo sentido, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 1906-2010 Lambayeque de fecha 28 de agosto de 2012, precisó que es requisito de validez de las negociaciones colectivas celebradas entre entidades públicas y sus trabajadores, contar con la opinión favorable de la Comisión Técnica sobre la fórmula de arreglo; caso contrario, se infringe los artículos 25, 26 y 28 del Decreto Supremo Nº 003-82-PCM. De otro lado, se aprecia que la Jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema ha establecido que los acuerdos adoptados en los pactos colectivos no pueden contener negociaciones sobre condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remunerativos que contravengan el Sistema Único de Remuneraciones o el Ordenamiento Jurídico. Así, el Tribunal Constitucional en la STC Nº 00063-2010-AC/TC defecha 14 de octubre de 2010, precisa que el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 276, prescribe que la “remuneración de los funcionarios y servidores públicos estará constituida por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios”, por lo que dicho Tribunal considera que los pactos colectivos o actas de trato directo que conceden a los funcionarios y servidores públicos una bonificación por cumplir 15 ó 20 años de servicios son nulas de pleno derecho por contravenir el Sistema Único de Remuneraciones establecido por el Decreto Legislativo N° 276, por cuanto éste en su artículo 54, inciso a) sólo prevé que a los funcionarios y servidores públicos se les otorgue una asignación por cumplir 25 ó 30 años de servicios. La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia , por su parte, en la Casación Nº 3491-2010 Tumbes de fecha 17 de octubre 2012, precisó que de la interpretación conjunta de los artículos 44[7] y 53 del Decreto Legislativo Nº 276, así como del artículo 4[8] del Decreto Supremo Nº 003-82-PCM, se colige que los acuerdos contenidos en los pactos colectivos no pueden contener negociaciones sobre las condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema Único de Remuneraciones. En el caso concreto, se verificó que en el Acta de Trato Directo se había aprobado como requisito para obtener la bonificación diferencial prevista en el artículo53 del Decreto Legislativo Nº 276, el laborar tan sólo 12 meses consecutivos, contraviniendo con ello el ordenamiento jurídico, toda vez que se otorgó dicho incremento disminuyendo el tiempo que la ley impone como requisito (tres años), afectándose con ello el Sistema Único de Remuneraciones, y lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto Legislativo Nº 276, y el artículo 4° del Decreto Supremo Nº 003-82-PCM. El criterio antes referido, ha sido reiterado por la Sala Suprema en la Casación Nº 4005-2010-Lambayeque del 13 de noviembre de 2012. Ley Nº 27803 (artículo 18 y Agotamiento de la Vía Administrativa para la revisión de beneficios laborales) La Ley Nº 27803, Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las Comisiones creadas por las Leyes Nº 27452 y Nº 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promoción de la Inversión Privada y en las entidades del Sector Público y Gobiernos Locales, en su artículo 18 prescribe que los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Ley, cuyos beneficios sociales no les hubieran sido abonados o hubieran sido liquidados en forma diminuta, podrán acudir al Poder Judicial para que se les abone lo que conforme a Ley corresponda. La autoridad administrativa de trabajo actuará como perito en lacausa. La revisión de los indicados beneficios sociales importa la reclamación de todo beneficio social, cualquiera fuera su naturaleza. El concepto de beneficio social comprende cualquier acreencia de naturaleza

laboral, sin restricción alguna, incluidos los derechos laborales. El plazo de prescripción laboral, de las acciones referidas a la revisión de los citados beneficios, es de cuatro (4) años y el de caducidad es de treinta (30) días hábiles, cuyo cómputo se inicia a partir del día siguiente de la publicación de la resolución suprema que dicta el Presidente de la República como consecuencia del proceso de revisión, dispuesto por el presente texto modificatorio. Con respecto a la necesidad de agotamiento de la vía administrativa para demandar la revisión de los beneficios laborales a los que se refiere el citado artículo 18 de la Ley Nº 27803, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 3259-2010 Arequipa de fecha 10 de octubre de 2012, señala que teniendo en cuenta que el citado artículo precisa que la autoridad administrativa de trabajo actuará como perito en la causa, se evidencia que el indicado dispositivo excluye el requisito de agotamiento de la vía administrativa, puesto que si dicha autoridad administrativa pudiera conocer el reclamo en la vía administrativa no podría actuar, posteriormente como parte y perito en el proceso judicial que la ley dispone. Consiguientemente, en el caso de las demandas de revisión de los beneficios laborales otorgados por ceses irregulares, la Ley Nº 27803 ha dispuesto que dichas reclamaciones sean conocidas por el Poder Judicial, esto es, que la propia norma regula de forma tácita la excepción a la regla del agotamiento de la vía administrativa; interpretación que es coherente con el texto normativo, por lo que una interpretación en contrario (en el sentido de que el artículo 18 antes citado no excluiría el deber de agotar la vía administrativa), vaciaría de contenido el propio texto de la norma.

[1]   Ley que fue derogada por la Décima Sexta Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley N° 29944, publicada el 25 noviembre 2012. [2]   Artículo 82.- Por ningún motivo procederá la reasignación al turno nocturno de personal docente que no reúna los requisitos de la especialidad requerida para el cargo, ni cuente con más de diez (10) años de servicios oficiales a la fecha de presentación de la solicitud de reasignación. [3]   Artículo 21.- La reasignación por razones de salud procede en los siguientes casos:a) Cuando el profesor ha hecho uso máximo de 12 meses de licencia, por la enfermedad que motiva la petición de reasignación y no obstante ello, requiere necesariamente tratamiento asistencial en el lugar de destino; yb) Por necesidad de atención médica especializada permanente del servidor, cónyuge, hijos o padres, en el lugar de destino.     La reasignación se efectuará al lugar solicitado o al más cercano, de tal forma que posibilite el desempeño de las funciones y el tratamiento de la enfermedad. Se ejecutará hasta el mes de Octubre de cada año, previa calificación de las causas que la motivan, realizada por los médicos de los órganos de origen y de destino; salvo en los casos que revistan extrema gravedad y requieran tratamiento especializado de urgencia, el que se podrá efectuar en cualquier época del año. [4]   Esta norma concuerda con lo dispuesto en el artículo 10º del Decreto Supremo Nº 057-86-PCM: “La Bonificación Diferencial es la que se otorga por el desempeño del cargo en situación excepcional respecto de las condiciones normales de trabajo y estará orientada entre otros aspectos, a incentivar el desarrollo de los programas micro regionales dentro del proceso de descentralización. La Bonificación Diferencial se otorgará bajo los siguientes conceptos: Descentralización, Altitud, y  Riesgo. El monto total de esta Bonificación no excederá en conjunto del 100 por ciento de la Remuneración Básica y será regulada mediante Decreto Supremo a propuesta del Instituto Nacional de Planificación, Ministerio de Economía y

Finanzas y el Instituto Nacional de Administración Pública, conjuntamente, enun plazo de treinta (30) días. [5]   Artículo 57.- El pase a la Situación de Retiro por Medida Disciplinaria se producirá por faltas graves contra el servicio, cuando la mala conducta del Personal Policial afecte gravemente el honor, decoro, deberes policiales y por actos de hostigamiento sexual, independientemente de la sanción penal que pudiera corresponderle, si el hecho o hechos que se le imputan están previstos como delitos por la Ley, previa recomendación del Consejo de Investigación. El personal policial deberá, previamente, ser citado, oído y examinadas las pruebas de descargo por el Consejo de Investigación, el que luego de estos trámites emitirá su pronunciamiento respectivo. [6]   Artículo  45.- Cualquiera que sea la causa del pase a la Situación de Disponibilidad, para volver a la Situación de Actividad se requiere:a) Satisfacer las pruebas de aptitud psíquica y de eficiencia profesional correspondiente al Grado y haber sido declarado apto, por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Perú.b) Informe favorable del respectivo Consejo de Investigación de la institución.c) Aprobación del Director General de la Policía Nacional del Perú. [7]   Artículo 44.- Las Entidades Públicas están prohibidas de negociar con sus servidores, directamente o a través de sus organizaciones sindicales, condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema Único de Remuneraciones que se establece por la presente Ley, en armonía con lo que dispone el Artículo 60 de la Constitución Política del Perú.     Es nula toda estipulación en contrario. [8]   Artículo 4º.- “Las organizaciones sindicales de servidores públicos representan a sus afiliados y tienen por objeto, dentro de los límites de la Ley, defender los derechos de sus miembros; (…)”.