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No obstante, consideramos que no puede privarse a los compradores de la facultad de resolver el contrato de compraventa cuando el incumplimiento del vendedor se produjo antes de la declaración del concurso, por las siguientes razones: 1.-) la privación de la facultad de resolver un contrato sinalagmático de tracto único por el incumplimiento por una de las partes de su obligación esencial antes de la declaración del concurso exige una declaración terminante y expresa que derogue esta facultad reconocida con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil y no consta esa prohibición categórica en el tenor literal del artículo 62.1 LC . 2.-) no puede obligarse a los compradores que han cumplido su obligación de pago del precio a mantener el vínculo contractual de manera indefinida con el fin de exigir el cumplimiento forzoso de la obligación de entrega de la vivienda cuando es imposible que la concursada pueda cumplir con su obligación al mantenerse de forma irreversible la situación de falta de inicio de las obras. 3.-) tampoco puede utilizarse la vía de la resolución contractual en interés del concurso (párrafo segundo del artículo 61.2 LC ) porque sólo detentan la legitimación activa, o bien la administración concursal en caso de suspensión, o bien el concursado en caso de intervención, sin que pueda promover esta especial modalidad de resolución contractual la parte in bonis y, porque, en nuestro caso, la resolución está justificada por el incumplimiento contractual" . Por tanto, igual suerte desestimatoria ha de correr este motivo del recurso de apelación. ”: SAP Valencia (Sección 9) 21.02.2011 (JUR 2011/170409; Sentencia 76/2011; Rollo 50/2011) “Ciertamente, como indica la parte apelante, el contrato de compraventa de vivienda objeto de autos es un contrato de tracto único, y no sucesivo por más que se hubiere podido convenir el pago aplazado del precio convenido, no concurriendo obstáculo para proceder a su resolución por incumplimiento contractual pues, como ya ha dicho esta misma Sala en resoluciones anteriores, la privación de la facultad de resolver un contrato sinalagmático de tracto único por el incumplimiento por una de las partes de su obligación esencial antes de la declaración del concurso exige una declaración terminante y expresa que derogue esta facultad reconocida con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil y no consta esa prohibición categórica en el tenor literal del artículo 62.1 LC ;”: SAP Valencia (Sección 9) 16.05.2011 (Sentencia 194/2011; Rollo 230/2011) “Con carácter subsidiario alegaba la entidad demandada vendedora, ahora apelante, no ser posible la resolución contractual por incumplimiento anterior al Auto de declaración del concurso (PNT fue declarada en concurso si bien por Sentencia de fecha 21/05/10 se aprobó su Convenio regulador, f. 74), alegando al efecto los artículos 61 y 62 LC , cuestión ésta sobre la que también ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal. Así, decíamos en la citada sentencia de 29 de noviembre de 2010 : "A efectos de resolver tal cuestión cabe traer a colación la sentencia de la AP de Alicante de fecha 9 de julio de 2010 en la que, con referencia dicha cuestión, se indica: " En segundo lugar, hemos de considerar si los compradores pueden instar la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor producido antes de la declaración del concurso. En principio, podría inferirse del inciso final del artículo 62.1 LC que no es posible instar la resolución del contrato cuando el incumplimiento es anterior a la declaración del concurso y el contrato es de tracto único como es el caso del contrato de compraventa pues sólo parece admitir esa posibilidad en los contratos de tracto sucesivo. No obstante, consideramos que no puede privarse a los compradores de la facultad de resolver el contrato de compraventa cuando el incumplimiento del vendedor se produjo antes de la declaración del concurso, por las siguientes razones: 1.-) la privación de la facultad de resolver un contrato sinalagmático de tracto único por el incumplimiento por una de las partes de su obligación esencial antes de la declaración del concurso exige una declaración terminante y expresa que derogue esta facultad reconocida con carácter general en elartículo 1.124 del Código civil y no consta esa prohibición categórica en el tenor literal del artículo 62.1 LC . 2.-) no puede obligarse a los compradores que han cumplido su obligación de pago del precio a mantener el vínculo contractual de manera indefinida con el fin de exigir el cumplimiento forzoso de la obligación de entrega de la vivienda cuando es imposible que la concursada pueda cumplir con su obligación al mantenerse de forma irreversible la situación de falta de inicio de las obras. 3.-) tampoco puede utilizarse la vía de la resolución contractual en interés del concurso (párrafo segundo del artículo 61.2 LC ) porque sólo detentan la legitimación activa, o bien la administración concursal en caso de suspensión, o bien el concursado en caso de intervención, sin que pueda promover esta especial modalidad de resolución contractual la parte in bonis y, porque, en nuestro caso, la resolución está justificada por

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el incumplimiento contractual" . Por tanto, también ha de ser desestimado tal motivo de oposición a la solicitud de resolución contractual respecto de la vivienda nº NUM000 .”: SAP Valencia (Sección 9) 16.01.2012 (Sentencia 8/2012; Rollo 772/2011) JM-1 Alicante “Segundo.- Objeto del litigio.- Se vuelve a plantear una vez más una de las controversias “estrellas” de los procesos concursales de promotoras en concurso y que no es otro que el de la resolución de la compraventa de vivienda sobre plano concertada antes del concurso por falta de cumplimiento de la promotora y las consecuencias que ello acarrea respecto de las sumas entregadas a cuenta por el comprador de la vivienda futura (…) Tercero- El régimen jurídico aplicable Conforme al art 62 LC “La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. 2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal” Resulta, pues, esencial la clasificación previa del tipo contractual, pues ello desencadena el régimen de la facultades resolutorias o la clasificación de créditos El ámbito objetivo por remisión al art 61.2 son los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, es decir, tanto a cargo del concursado como de la parte in bonis. La pendencia se fija tomando como referencia el momento de la declaración de concurso, como se desprende de la exégesis sistemática con el apartado primero del mismo precepto, dedicado a los contratos celebrados por el deudor que al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo. En ese caso la respuesta legal consiste en incluir el crédito o la deuda que corresponda al deudor, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso, sin posibilidad de instar resolución, no solo por interés del concurso sino tampoco por incumplimiento del concursado (Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 d Bilbao, de 1 de septiembre de 2005) No existe un definición legal de obligaciones reciprocas, concepto empleado por el Código Civil en varias ocasiones (artículos 1.100, 1.200 y 1.124, entre otros). Se suele decir que son aquéllas que generan una relación jurídica en la que ambas partes son acreedor y deudor entre sí, siendo sus prestaciones contrapartida la una de la otra. Se distinguen, pues de las unilaterales, que generan obligaciones para una sola de las partes (vgra. préstamo). Pero no basta la sola presencia de obligaciones para ambas partes, ya que se remarca su carácter correlativo. Como dice Diez Picazo, los deberes de prestación se encuentran entre sí ligados por un nexo de interdependencia, puesto que cada parte acepta el sacrifico que para ella supone realizar la prestación que le incumbe, con la finalidad de lograr como resultado la prestación que la otra parte debe realizar; nexo que recibe el nombre de sinalagma, que actúa tanto en la génesis o causa como en el cumplimiento o función, de manera que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir al deudor su cumplimiento sin que, a su vez, él haya cumplido o, al menos, ofrecido cumplir. Por ello se les llama también sinalagmáticas A este tipo contractual pertenece el contrato que nos ocupa ya que genera para el comprador el deber esencial de pagar y el derecho a recibir una vivienda en tanto que correlativamente surge el deber esencial del vendedor de realizar y entregar la vivienda y el derecho a cobrar el precio convenido En términos generales se puede afirmar que en este tipo contractual existirá cumplimiento total por una de las partes cuando la parte haya ejecutado la prestación o prestaciones a las que se comprometió exactamente en los términos previstos en el contrato y el interés del acreedor haya quedado satisfecho, con independencia de que dicha ejecución o cumplimiento haya sido voluntario o forzoso. En todo caso ese cumplimiento ha de ser válido, eficazmente realizado, regular y exacto. Si así ocurre, entra en juego el artículo 61. 1. En otro caso nos encontraremos en el supuesto del artículo 61.2 pudiendo estar las obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes bien porque ninguna de ellas haya cumplido todavía las que asumió al celebrar el contrato (por ejemplo, contrato de tracto único no ejecutado por ningún contratante) o bien porque se trata de contrato de tracto sucesivo o de duración, que ha sido cumplido por ambas partes antes de la declaración de concurso, pero que también está previsto su cumplimiento en el futuro.

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El caso presente se encuadra en esta hipótesis, dado que ninguno de los intereses en juego de los contratantes ha sido satisfecho íntegramente: el comprador solo ha cumplido parcialmente la obligación de pago, al quedar pendiente de abono una parte sustancial, en tanto que la vendedora concursada no ha llevado las actuaciones necesarias para la obra y queda pendiente su realización total, entrega y escrituración (hecho no controvertido) Cuarto- La procedencia de la resolución contractual Afirmada la procedencia del cauce empleado, del cotejo de las alegaciones de las partes queda claro que no se cuestiona la procedencia de la resolución contractual, sin que haya litigio al respecto, lo cual justifica ya la estimación de la resolución del contrato de compraventa que liga a la concursada con la parte actora Aunque se reconoce que la mayoría de la doctrina que comenta el art 62 LC afirma que los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de tracto único (como la compraventa) solo pueden resolverse por incumplimientos posteriores a la declaración de concurso en tanto que los de tracto sucesivo tanto por incumplimiento anteriores como posteriores, considero que también en el primer caso – contratos de tracto único– cabe la resolución por incumplimiento anterior, por las siguientes razones: i) el que el art 62.1 solo mencione la resolución por incumplimiento anterior en el caso de los contratos de tracto sucesivo no significa que la prohíba en los contratos de tracto único. Esta conclusión solo se obtiene por una exégesis a sensu contrario que debe ser siempre objeto de cautela ii) la resolución es el medio de tutela legal para poner fin al ligamen contractual en caso de incumplimiento de la contraparte, pues lo contrario es tanto como sujetar de manera indefinida al contratante in bonis en una relación en la que no ve posibilidad alguna de ver satisfecho su interés La exclusión la facultad resolutoria en unos contratos que siguen vigentes (art 61.2) precisa una declaración legal expresa en ese sentido, al afectar a la esencia del derecho contractual, como ocurre en sentido contrario con el cumplimiento forzoso por interés del concurso. Y esa exclusión expresa no aparece en la LC iii) no se aprecia qué razones o intereses concursales justifican el rechazo de la facultad resolutoria en estos casos. Si el contratante incumplidor después es declarado en concurso, durante éste no podrá exigir al contratante in bonis que cumpla sus obligaciones pendientes, ya que este último alegará la exceptio inadimpleti contractus y se negara justificadamente a cumplir si la contraparte (concursado) no cumple previamente con sus deberes. Es decir, permanecerá el contrato, pero sin aportar nada nuevo al concurso Y si el incumplimiento anterior es del contratante no concursado, el interés del concurso justifica precisamente que se pueda instar esa resolución para liberarse de obligaciones futuras, lograr la restitución de las realizadas y daños y perjuicios, que de mantenerse la tesis anterior no cabe, pues solo es posible instar el cumplimiento, que puede no interesar al concurso iv) en casos de contratos en los que el objeto son prestaciones no dinerarias (como el que no ocupa) la respuesta alternativa no es satisfactoria. Si no se admite la resolución, lo único que prevé la LC es que “Los créditos que tuvieran por objeto prestaciones no dinerarias…se computarán por el valor de las prestaciones… en la fecha de la declaración del concurso“ (art 88) si bien “ A los solos efectos de la cuantificación del pasivo… sin que ello suponga su conversión ni modificación“, quedando convertidos en dinero con la apertura de la liquidación (art. 146) Ahora bien, si nos quedamos aquí podría darse en caso de liquidación una situación injustificada: la parte in bonis (comprador en este caso) tendría derecho al equivalente total de su prestación (el precio de la vivienda) sin haber cumplido buena parte de su contraprestación (pago del resto de precio pendiente), inexigible por la promotora concursada si no lleva a buen término la construcción proyectada y comprometida. Por ello entiendo que lo relevante si la prestación no se cumple in natura por una de las partes es que la contraparte tenga derecho a la restitución de la suya, de manera que en el caso de contratos de venta de vivienda futura, si ésta no se entrega lo que tendrá derecho el comprador es a la devolución de las cantidades entregadas, con los daños y perjuicios derivados. Y esos efectos se instrumentalizan a través del instituto de la resolución contractual, entendido en nuestro sistema como una facultad atribuida a la parte perjudicada por el incumplimiento contractual, la cual tiene derecho a tenor del artículo 1124 CC a optar, entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que lo puede llevar a efecto, bien en vía judicial, o ya fuera de ella por declaración del acreedor, bien entendido que si ésta no es aceptada, por la otra parte, la resolución queda sometida al examen y aprobación por los Tribunales, que son a los que en definitiva les corresponde declarar si está bien hecha o por lo contrario no es ajustada a derecho (sentencias de 12 de marzo de 1990, 15 de febrero de 1993 y las que en ellas se citan). “: SJM-1 Alicante 19.10.2009 (Incidente Concursal 621/2009)

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“Con arreglo alartículo 96 de la Ley Concursal cualquier interesado podrá impugnar el inventario y la lista de acreedores, y en este último caso, la impugnación podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o la clasificación de los reconocidos La demanda plantea con carácter principal al amparo de la impugnación de la lista una pretensión distinta: la resolución contractual que predetermina la suerte del crédito reconocido en la lista El ingente numero de incidentes planteados en este concurso exigen que se prescinda de formalismos y se de respuesta judicial sin más demora, que pasa por determinar la resolución contractual y la calificación del crédito de restitución, ya que ninguna indefensión se ha producido a las partes en sus facultades de alegación Ello va a provocar que resulte necesario resolver la posición en la lista de acreedores del actor como compradores en un contrato de compraventa de vivienda futura sobre plano concertado en su día con la mercantil HERRADA DEL TOLLO SL, después declarada en concurso, habiendo verificado los primeros el pago parcial mediante cantidades a cuenta de una vivienda que no ha sido construida Dado que esta cuestión viene a reiterar una de las controversias esenciales en la que se han visto implicados los afectados por este proceso concursal, hay que dar por reproducido lo ya dicho en otras ocasiones. SEGUNDO El régimen jurídico aplicable Conforme alart 62LC " La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. 2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal" Resulta, pues, esencial la clasificación previa del tipo contractual, pues ello desencadena el régimen de la facultades resolutorias o la clasificación de créditos El ámbito objetivo por remisión alart 61.2 son los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, es decir, tanto a cargo del concursado como de la parte in bonis. La pendencia se fija tomando como referencia el momento de la declaración de concurso, como se desprende de la exégesis sistemática con el apartado primero del mismo precepto, dedicado a los contratos celebrados por el deudor que al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo. En ese caso la respuesta legal consiste en incluir el crédito o la deuda que corresponda al deudor, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso, sin posibilidad de instar resolución, no solo por interés del concurso sino tampoco por incumplimiento del concursado (Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 d Bilbao, de 1 de septiembre de 2005) No existe un definición legal de obligaciones reciprocas, concepto empleado por elCódigo Civil en varias ocasiones (artículos 1.100, 1.200 y 1.124, entre otros). Se suele decir que son aquéllas que generan una relación jurídica en la que ambas partes son acreedor y deudor entre sí, siendo sus prestaciones contrapartida la una de la otra. Se distinguen, pues de las unilaterales, que generan obligaciones para una sola de las partes (vgra. préstamo). Pero no basta la sola presencia de obligaciones para ambas partes, ya que se remarca su carácter correlativo. Como diceNarciso, los deberes de prestación se encuentran entre sí ligados por un nexo de interdependencia, puesto que cada parte acepta el sacrifico que para ella supone realizar la prestación que le incumbe, con la finalidad de lograr como resultado la prestación que la otra parte debe realizar; nexo que recibe el nombre de sinalagma, que actúa tanto en la génesis o causa como en el cumplimiento o función, de manera que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir al deudor su cumplimiento sin que, a su vez, él haya cumplido o, al menos, ofrecido cumplir. Por ello se les llama también sinalagmáticas A este tipo contractual pertenece el contrato que nos ocupa ya que genera para el comprador el deber esencial de pagar y el derecho a recibir una vivienda en tanto que correlativamente surge el deber esencial del vendedor de realizar y entregar la vivienda y el derecho a cobrar el precio convenido En términos generales se puede afirmar que en este tipo contractual existirá cumplimiento total por una de las partes cuando la parte haya ejecutado la prestación o prestaciones a las que se comprometió exactamente en los términos previstos en el contrato y el interés del acreedor haya quedado satisfecho, con independencia de que dicha ejecución o cumplimiento haya sido voluntario o forzoso. En todo caso ese cumplimiento ha de ser válido, eficazmente realizado, regular y exacto. Si así ocurre,

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entra en juego elartículo 61. 1. En otro caso nos encontraremos en el supuesto delartículo 61.2 pudiendo estar las obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes bien porque ninguna de ellas haya cumplido todavía las que asumió al celebrar el contrato (por ejemplo, contrato de tracto único no ejecutado por ningún contratante) o bien porque se trata de contrato de tracto sucesivo o de duración, que ha sido cumplido por ambas partes antes de la declaración de concurso, pero que también está previsto su cumplimiento en el futuro. El caso presente se encuadra en esta hipótesis, dado ninguno de los intereses en juego de los contratantes ha sido satisfecho íntegramente: el comprador solo ha cumplido parcialmente la obligación de pago, al quedar pendiente de abono una parte sustancial en tanto que la vendedora concursada ha iniciado las actuaciones para la obra (administrativas y de movimientos de tierra) y queda pendiente su realización total, entrega y escrituración TERCERO La procedencia de la resolución contractual Una vez solventado lo anterior, y afirmada la procedencia del cauce empleado, del cotejo de las alegaciones de las partes queda claro que no se cuestiona la procedencia de la resolución contractual, sin que haya litigio al respecto lo cual justifica ya la estimación de la resolución del contrato de compraventa que liga a la concursada con la parte actora, que en todo caso es evidente cuando no se discute que no se han iniciado las actividades de construcción de la vivienda, obtención de licencias administrativas precisas para su ocupación, entrega y titulación pública a favor de/los comprador/es y aparecer como cauce imprescindible para poner fin al ligamen contractual que no puede impedir su ejercicio al contratante in bonis cumplidor, pues lo contrario sería tanto como sujetarle de manera indefinida en una relación en la que no ve posibilidad alguna de ver satisfecho su interés en la forma convenida “::SJM-1 Alicante 15.06.2009 (AC 2009/1647; Sentencia 125/2009; Incidente Concursal 17/2009) 1.1.1.2.1 Resolución por incumplimiento del comprador AP Valencia “SEGUNDO.-Pese a lo indicado en la sentencia de la instancia es preciso señalar que la demanda inicial de las actuaciones fue interpuesta por la procuradora Sra. Crespo en nombre y representación tanto de la entidad PLAÇA NOVA SL EN LIQUIDACIÓN como de los Administradores concursales de dicha entidad, Marcos , Victoriano y Alexander , ejercitando al efecto la acción de resolución contractual por incumplimiento de la compradora contra Aida , quien no ha comparecido en los autos siendo declarada en rebeldía, por lo que las afirmaciones contenidas en la demanda no han sido objeto de oposición alguna. Así las cosas, el primer dato a tener en cuenta es que la propuesta de calificación del crédito resultante de la resolución contractual se realiza en la demanda por la Administración Concursal, solicitando se declarase crédito concursal y ordinario, siendo que al caso el Juzgador a quo lo ha calificado como crédito contra la masa sin que conste en la sentencia el razonamiento o motivación de la que derive dicha diferente calificación. Ciertamente, como indica la parte apelante, el contrato de compraventa de vivienda objeto de autos es un contrato de tracto único, y no sucesivo por más que se hubiere podido convenir el pago aplazado del precio convenido, no concurriendo obstáculo para proceder a su resolución por incumplimiento contractual pues, como ya ha dicho esta misma Sala en resoluciones anteriores, la privación de la facultad de resolver un contrato sinalagmático de tracto único por el incumplimiento por una de las partes de su obligación esencial antes de la declaración del concurso exige una declaración terminante y expresa que derogue esta facultad reconocida con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil y no consta esa prohibición categórica en el tenor literal del artículo 62.1 LC ; pues bien, con arreglo a tales consideraciones jurídicas ha de estimarse la demanda inicial de las actuaciones en los concretos términos del suplico de la misma al haber quedado acreditado el incumplimiento contractual de la compradora, Sra. Aida , conforme a lo previsto en la cláusula octava del contrato de compraventa de la vivienda suscrito con la entidad hoy recurrente en fecha 5 de julio de 2007, al no haber comparecido al otorgamiento de la escritura pública cuando fue requerida para ello por el vendedor, circunstancia ésta que, a su vez, y por expreso convenio de las partes, supone la aplicación de la penalización prevista en la cláusula tercera del contrato que determinaba, para la resolución del contrato por incumplimiento por el comprador, la pérdida por éste del 50% de la totalidad de las cantidades hasta ese momento abonadas a cuenta del precio, reteniendo el vendedor, por tanto, el 50% de dichas cantidades entregadas a cuenta en concepto de penalidad por el incumplimiento y de indemnización por los daños y perjuicios causados.

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Igualmente, resulta del contenido de los autos que el incumplimiento contractual de la compradora en los términos que han quedado expuestos se produjo con anterioridad a la declaración del concurso de la entidad apelante (Auto de 9 de marzo de 2009), al haberse acreditado por la documental aportada que dicha mercantil obtuvo la Licencia de primera ocupación por resolución del Ayuntamiento de Sagunto de fecha 21 de octubre de 2008, siendo que cuando se le remite la carta a la compradora para el otorgamiento de la escritura pública en fecha 30 de abril de 2009 (f. 32 y ss.), ya le habían precedido requerimientos previos para cumplimentar tal formalidad legal, por lo que, dadas la fechas indicadas, cabe tener por acreditado el incumplimiento contractual con anterioridad a la declaración del concurso lo que supone, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 84 en relación con el artículo 89 de la Ley Concursal , la calificación de crédito concursal ordinario respecto de la cantidad a cuya devolución a la compradora viene obligada la concursada y que se corresponde con el 50% de las cantidades entregadas a cuenta por la Sra. Aida .”: SAP Valencia (Sección 9) 16.05.2011 (Sentencia 194/2011; Rollo 230/2011)

1.2.1.2 Caso en que el concursado es comprador JM-1 Sevilla “TERCERO.- Los anteriores preceptos han de ser completados con lo dispuesto en la Ley Concursal en materia de contratos con obligaciones recíprocas, y más concretamente con los arts. 61 y 62 LC. El art. 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes a de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. El art. 62 regula específicamente la resolución por incumplimiento, estableciendo su apartado 1º: “La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso”. De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tractos sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Ahora bien, ello no es óbice para que resulte admisible la posibilidad de resolver los contratos de tracto único con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, en el caso de incumplimiento anterior del concursado, cuando la otra parte está dispuesta a cumplir. Otra interpretación dejaría indefensa a la parte que estuvo dispuesta a cumplir, y con el pago de una señal mínima podría integrase en el concurso el bien adquirido mediante compraventa no obstante la falta de pago del resto del precio, dándose el supuesto de que en caso de insuficiencia de bienes, la parte vendedora perdiera no sólo el bien, sino que además no pudiera cobrar su crédito, ya que el precio de venta del bien pudiera ser destinado al pago de acreedores con un crédito preferente. CUARTO.- La parte demandada alega en primer lugar, la falta de un requisito de procedibilidad por no haberse practicado el requerimiento judicial o notarial al que se refiere el artículo 1504 CC. Señala la STS 5 diciembre 2003: “El artículo 1504 del Código civil exige el requerimiento previo, para dar lugar a la resolución del contrato de compraventa de bien inmueble por falta de pago del precio, aunque medie, como en el presente caso, el pacto expreso de lex commissoria; cuyo requerimiento implica una intimación a que el comprador se avenga a resolver la obligación y a no poner obstáculos a ese modo de extinguirla (como dicen las sentencias de 28 de enero de 1999 y 24 de julio de 1999), declaración unilateral de voluntad a la que la ley anuda un efecto resolutorio (sentencias de 30 de diciembre de 1997 y 27 de febrero de 1999)”. Y las STS 3 mayo 1994 y 2 febrero 2005, consideran que el incumplimiento que puede dar lugar a la resolución debe ser “grave, sustancial y esencial”. Según esta última sentencia: “La facultad resolutoria que otorga al vendedor el artículo 1504 del Código Civil requiere la existencia de un incumplimiento de la principal obligación que para el comprador surge del contrato de compraventa, requisito que ha sido matizado por la más moderna doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere una actitud dolosa del incumplidor que es a lo que apunta la frase “actitud deliberadamente rebelde” al cumplimiento, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, como ya se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte siempre que tal conducta del incumplidor no represente dejar de cumplir prestaciones accesorias o complementarias (Sentencia de 5 de noviembre de 1989), invocada en Sentencia de 6 de noviembre de 1991. En el mismo sentido las Sentencias de 3 y 18 de diciembre de

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1991, 14 de febrero, 4 de marzo, 31 de marzo, 23 de abril, 8 de mayo, 14 de mayo, 21 de mayo, 1 de junio y 2 de junio de 1992”. Dicho precepto ha de ser interpretado en el seno del procedimiento concursal. Teniendo en cuenta la finalidad del precepto, y la insolvencia declarada del concursado, sometido a las normas de la LC, debe subrayarse que no resulta necesario dicho requerimiento por cuanto aun cuando se hubiera practicado el requerimiento, el pago no puede ser efectuado ya que prevalece el principio de “par condictio creditorum” debiendo observarse las normas de la LC sobre reconocimiento, clasificación y pago de los créditos. Es por ello, que la finalidad perseguida por el art. 1504 y reseñada en la jurisprudencia expuesta no puede ser conseguida una vez declarado el concurso. Pero además a mayor abundamiento, resulta aplicable el art. 1124 en caso de que se declare probado el incumplimiento del demandado, pues así resulta de lo dispuesto en la STS citada de 26 de septiembre de 2000, que tras exponer la jurisprudencia aplicable que ha sido transcrita en precedente fundamentación jurídica, señala: “teniendo en cuenta que la “ratio decidendi” en armonía con la “ratio petendi” se basa en el incumplimiento acreditado de falta de pago por parte de los demandados, es claro, que aunque no proceda la específica norma de resolución de las compraventas de bienes inmuebles del art. 1504 CC, no obsta para que se pueda, perfectamente, acudir a la sanción del art. 1124 CC, que tal y como se ha expuesto, permite sólo la posibilidad de que, tras el incumplimiento pueda en todo caso el comprador efectuar el cumplimiento o pago, lo que, como se ha hecho constar, no ha sido realizado por los compradores”. En dicha sentencia, tras declararse en ambas instancias que el requerimiento no fue resolutorio sino de pago, y por tanto no se trató del requerimiento al que alude el art. 1504 CC, el Tribunal Supremo desestima el recurso, y estima aplicable el art. 1124, ya que los compradores tuvieron posibilidad de pagar, lo que no constaba que hubieran efectuado. En el presente caso, no se ha practicado el requerimiento de resolución a que se refiere el art. 1504 Código Civil (no consta en las actas notariales aportadas como doc. 2 y 5), pero ello no debe llevar a la desestimación de la demanda como pretende el demandado, por los argumentos anteriormente expuestos, no resultando controvertido que el pago del resto del precio no se ha efectuado (sólo se ha pagado la señal), y que dado que el concursado se encuentra sometido al procedimiento concursal, el mismo sólo podrá efectuarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Concursal. QUINTO.- Sentado lo anterior se trata de determinar si ha habido un incumplimiento del demandado que justifique la resolución del contrato. La jurisprudencia, en aplicación del art. 1504 CC, señala en la STS de 4 de julio de 1997, que “no se precisa que la voluntad obstativa al cumplimiento sea indicativa de una contumacia y rebeldía por parte del comprador en torno al cumplimiento, sino que es suficiente que se produzca ese incumplimiento si con ello se frustra el fin normal de dicho contrato, como es, por parte del vendedor percibir íntegramente el precio de la compraventa”. En esta sentencia califica de inoperantes las circunstancias esgrimidas en el motivo que tratan de justificar el impago del demandante, fundamentalmente cuando de manera definitiva, se hace constar que todo ello es debido “a la crisis económica general y que fue presa de mala fortuna y no pudo afrontar los pagos de la manera comprometida”. Y la STS 5 diciembre 2002, señala: “Tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil, en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil, en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución (Sentencia de 20 de noviembre de 1984)”. El demandado aduce que el incumplimiento resulta imputable a la otra parte, si bien dicho oposición no puede prosperar. Pues así se colige de la documental aportada, consistente en diversas actas notariales que reflejan la incomparecencia del demandado al acto de otorgamiento de escritura, y en concreto de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de 15 de septiembre de 2000, que declara injustificada la incomparecencia del demandado para el otorgamiento de la escritura, y que la parte vendedora estuvo dispuesta a cumplir con el requisito de otorgar escritura pública. A pesar de que en dicha sentencia se dice que carecen de justificación los argumentos del demandado para negarse a otorgar escritura pública, dicha parte insiste en la misma argumentación para continuar justificando su conducta de no comparecer a los requerimientos efectuados por el Juzgado, en el procedimiento de ejecución instado por dicha parte, o de comparecer pero negarse a otorgar escritura pública. Resulta patente la voluntad obstativa del demandado al cumplimiento de lo convenido, ya que han transcurrido más de siete años desde la celebración del contrato de compraventa, habiendo abonado tan sólo una parte insignificante del precio, la entregada en concepto de señal. La STS 5 de diciembre de 2002, considera que el

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retraso por más del doble del tiempo pactado (en dicho caso para la entrega de la vivienda) justifica la resolución. Y la STS de 15 de julio de 2003, consideró procedente la resolución, pues existió por el demandado una pasividad en el pago del precio aplazado durante varios años y por un importe elevado, lo que considera que constituye un incumplimiento inequívoco. Abundando en todo lo anterior, debe tenerse en cuenta que no obstante oponerse el demandado a la resolución, arguye que la actora carece de legitimación para transmitir la propiedad del 65% del inmueble, ya que según la demnadada no es propietaria de la finca, lo que da a entender que según dicha parte el contrato suscrito está viciado ya que no se puede transmitir lo que no se tiene. No obstante, como se ha expuesto, no se acogen los argumentos en los que la demandada funda su oposición. Por todo lo expuesto, procede estimar la demanda y declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes, con pérdida de a cantidad entregada en concepto de señal en aplicación de la estipulación cuarta párrafo 2º del contrato, que establece: “Si el otorgamiento de la escritura pública no se pudiera llevar a efecto por razones imputables a la parte compradora ésta perderá las cantidades que hasta esa fecha haya entregado a la vendedora en concepto de precio”.”: Sentencia JM-1 Sevilla 30.12.2005 (JUR 2006/150413)

2. Resolución por incumplimiento. Aplicación de los principios generales. 2.1 Requiere frustración del fin contractual.

AP La Coruña “PRIMERO La parte demandante recurre en esta apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña que desestimó sin costas su demanda incidental planteada en el proceso concursal de Martinsa Fadesa pretendiendo la resolución del contrato de compraventa de la vivienda unifamiliar nº 3 de la parcela V-16 de la urbanización del municipio de Miño de fecha 29/9/2004, instada antes de la declaración del concurso, más la condena solidaria de la vendedora y aseguradora demandadas a devolver el importe pagado por adelantado con sus intereses, todo ello con base en el incumplimiento de la vendedora por falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado. La sentencia, tras considerar la normativa y jurisprudencia sobre la materia, así como el hecho indiscutido de la falta de entrega, no imputable al comprador, entendió sin embargo que se trataría solo de un retraso de unos cuatro meses y medio equivalente a un 15% sobre el inicialmente previsto, estando la vivienda construida en un 96% y aparentemente conclusa, e incluso el demandante habría alegado obras de mejora en la cocina, por lo que la construcción estaría muy avanzada, aparte de otras posibles intenciones para desvincularse de una compra en época de precios altos, juzgándose que no se trataría de un verdadero y propio incumplimiento que frustrase definitivamente la finalidad económica del contrato, sino de un retraso cuya consecuencia no sería la resolución contractual, sin perjuicio en su caso de poder dar lugar a indemnización. No se impusieron las costas por las circunstancias y serias dudas. SEGUNDO Se alega especialmente en el recurso otra sentencia de contraste del mismo Juzgado de lo Mercantil y promoción inmobiliaria sobre un retraso equivalente, obras sin terminar al juicio y vivienda sin entregar, en que se aceptó la resolución contractual por frustración del fin del contrato, cuando la vendedora tampoco habría realmente aceptado la resolución, siendo por ello contrario al principio de igualdad en la aplicación de la ley un pronunciamiento distinto para casos iguales. Se alega también acerca de la responsabilidad solidaria de la aseguradora. La administración concursal y las demás demandadas alegaron en contra del recurso y en apoyo de la sentencia. TERCERO Abundando en la jurisprudencia del Tribunal Supremo reseñada en la sentencia apelada sobre la resolución contractual en relación a la entidad del incumplimiento y al retraso, merece destacar ahora los siguientes aspectos: En cuanto a los requisitos generales (STS de 13/5/2004 ): "1º- La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron (Sentencias de 10 de diciembre de 1947 y9 de diciembre de 1948 ). 2º- La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo (Sentencias de 28 de septiembre de 1965 y30 de marzo de 1976 ) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de julio de 1952 y1 de febrero de 1966 ). 3º- Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían (Sentencias de 9 de diciembre de 1960 y18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia (Sentencias de 17 de diciembre de 1976 y17 de febrero de 1977 ). 4º- Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los

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requerimientos de la otra parte contratante (Sentencia de 5 de mayo de 1970 ). 5º- Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían (Sentencias de 6 de julio y29 de marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias de 10 de febrero y11 de abril de 1925 y24 de octubre de 1959 ) (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 ). Igual sentido muestran lasSentencias de 24 de mayo de 1991 ,16 de abril de 1991 y29 de febrero de 1988 ". Que lo exigible es "no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo (SSTS de 18 de noviembre de 1983 y18 de marzo de 1991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura (SSTS de 5 de septiembre y18 de diciembre de 1991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó (SSTS de 14 de febrero y16 de mayo de 1991 y17 de mayo y2 de julio de 1994 )" (STS de 10/6/2004 ). Que la jurisprudencia "actualizada y reiterada (sentencias de 21-5-1986 ,29-2-1988 ,21-10-1989 ,13-3-1990 ,21-2-1991 ,20-11-1991 y2-6-1992 , entre otras), exige, entre los requisitos que determinan la eficacia de las condiciones y presupuestos resolutorios de las obligaciones recíprocas, previstos en elprecepto civil 1124, en su relación con el 1504 , que básica y fundamentalmente no se de por quien ejercita acción resolutoria, situación de incumplimiento previo y por tanto provocador de la actitud de defensa de sus intereses, que motiva a adoptar a la contraparte adquirente, así como que ésta acceda a la condición de exclusiva incumplidora por su libre y decidida voluntad, que no es preciso esté representada por una actitud dolosa o actitud deliberadamente rebelde, como resulta expresión superada, sino que lo decisivo es que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria" (STS de 04/07/1994 y 10/6/2010 ).De manera similar la sentencia de 26/11/2001 . Más recientemente, se ha acudido a los principios del Derecho europeo de contratos para hablar de un "incumplimiento intencional por la parte incumplidora (Sentencia de 16 de mayo de 1996 ,además de otras como las de 21 de marzo de 1986 ,27 de noviembre de 1992 ,17 de febrero y10 de julio de 2003 ), de manera que "de a la parte lesionada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte"(artículo. 8 :103, c) Principios del Derecho europeo de contratos). En definitiva, podemos interpretar elartículo 1124 Código civil en el sentido que se produjo un incumplimiento esencial que privó a la parte perjudicada (...) de la prestación que tenía derecho a esperar según el contrato, además de ser el mencionado incumplimiento intencional, dando a la parte interesada razones para creer que no podía confiar en el cumplimiento definitivo" (STS de 10/10/2005 ). Que la jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en lassentencias de 9 marzo y26 junio 1990 , entre otras" (STS de 25/6/2009 ). "De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias deesta Sala (SSTS de 10-10-2005 ,4-4-2006 ,20-7-2006 ,31-10-2006 ,22-12-2006 y20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestroCódigo civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" (STS de 17/12/2008 ). O como se razona en laSTS de 4/6/2007 , citada en la del Juzgado de lo Mercantil:

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cuando se dan los presupuestos que entre otros señala elartículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como losartículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve porSentencias como las de 8 de julio de 1954 ,25 de noviembre de 1983 ,22 de marzo de 1993 o18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible" (). Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias 15 de noviembre de 1994 ,7 de marzo y19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" (Sentencias de 23 de enero y10 de diciembre de 1996 ,30 de abril y18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 ,26 de enero de 1996 ,6 de octubre de 1997 ,11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias de 25 de noviembre de 1983 ,19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias 22 de marzo de 1985 ,24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato (Sentencias de 23 de febrero de 1995 ,10 de mayo de 2000 ,25 de febrero ,11 de marzo y15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico (Sentencias 19 de noviembre de 1990 ,21 de febrero de 1991 ,15 de junio y2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin >>. CUARTO La sentencia apelada ya reconoce las serias dudas del caso enjuiciado, pero precisamente por esto no cabe estimar el recurso y la demanda al no poderse considerar la valoración de las circunstancias y la decisión judicial ilógica ni errónea, teniendo en cuenta las razones sopesadas en la misma en relación a la normativa y jurisprudencia sobre la materia expuesta más arriba. La sentencia también indicó cual era la diferencia entre el presente caso y el de la sentencia de contraste a que se refiere el recurso de apelación. De la grabación de dicho juicio se puede comprobar, entre otras cosas, las respuestas en la vista del representante legal de la entidad en concurso acerca de las reclamaciones del comprador por retraso en las mismas oficinas de Martinsa-Fadesa y para resolver el contrato, así como la tramitación de la resolución de la operación, si bien que tratando de negociar tres meses de plazo para poder vender la vivienda a otra persona, existiendo incluso un e-mail suyo en tal sentido. Que después Martinsa-Fadesa se volviera atrás y se negara a admitir la resolución anterior es otra cosa. Los casos, pues, no son realmente los mismos. Añadir que hay que estar a la fecha anterior a la declaración del concurso en que se instó la resolución, aparte del plazo aproximado de entrega pactado y su carácter no esencial, lo avanzado de las obras y los esfuerzos para cumplir pese al retraso. Por ello es también seriamente dudoso para este Tribunal de apelación que el retraso examinado tenga la gravedad suficiente para constituir un incumplimiento definitivo que haya frustrado el fin del contrato y las legítimas expectativas de las partes, de manera que el demandante vaya a resultar privado o no pueda confiar en la entrega de la vivienda contratada, por lo que no debe dar lugar a la resolución de la compraventa, todo ello sin perjuicio de otras posibles acciones o consecuencias indemnizatorias derivadas del retraso, como igualmente apuntó la sentencia apelada.”: SAP La Coruña (Sección 4) 25.03.2011 (JUR 2011/166188; Sentencia 125/2011; Rollo 618/2010)

“La cuestión de la resolución contractual en casos como éste no es nueva para este Tribunal al habernos ya pronunciado en contra de la tesis del ahora apelante en un reciente precedente ( SAP 4ª A Coruña de 11/7/2011 ), cuyos razonamientos y solución son igualmente predicables al presente litigio con ciertas adaptaciones. TERCERO.- En el presente caso, la fecha de entrega pactada de aproximadamente 30 meses desde la obtención de la licencia municipal de edificación (17/6/2005) se situaría hacia mediados de diciembre de 2007, por lo que habrían transcurrido unos siete meses a la declaración del concurso (24/7/2008), si bien que constando terminada la vivienda con posterioridad, según el documento aportado del certificado final de obra de 21/8/2009 (visados: 3 y 7/9/2009), y concedida las licencias de primera ocupación correspondientes a los sectores NUM002 y NUM001 el 28/9/2009, obviamente por considerar el ayuntamiento que lo efectivamente ejecutado era conforme a la licencia inicial y a la legislación urbanística, así como que la urbanización de tales parcelas reunía las condiciones adecuadas, habiendo instado el comprador la resolución por incumplimiento de plazos también después de la declaración concursal (escrito de 4/11/2009 y posterior demanda).

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Es verdad que el incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial y que el retraso no siempre tiene valor de incumplimiento contractual a dicho objeto: La jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras" ( STS de 25/6/2009 ). "De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" ( STS de 17/12/2008 ). O como se razona en la STS de 4/6/2007 :

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“SEGUNDO .- En el recurso se alega que sea el incumplimiento de la vendedora anterior o posterior a la declaración del concurso (24-7-2008), cuando tal incumplimiento anterior se prolongó de forma desorbitada más allá de su declaración y con posterioridad al auto de declaración de concurso, tiene facultad para resolver el contrato, alegando en definitiva errónea interpretación jurídica de la Ley Concursal por el Juzgador de primera instancia, sobre la base de doctrina de la denominada jurisprudencia menor. La cuestión de la resolución contractual en casos como éste no es nueva para este Tribunal al habernos ya pronunciado en contra de la tesis del ahora apelante en recientes precedentes (SAP 4ª A Coruña de 11/7/2011 , 22/7/11 , 28/7/11 y 7/9/11 ), cuyos razonamientos y solución son igualmente predicables al presente litigio. Los hechos probados en el presente caso a tener en consideración son: 1º) la fecha aproximada de entrega pactada en el contrato en relación a la obtención de la licencia de edificación se situaría hacia finales de diciembre de 2007, antes de la declaración de concurso de la entidad Martinsa-Fadesa. 2º) Consta terminada la vivienda con anterioridad, según el documento aportado del certificado final de obra de 30/10/2007. 3º) La licencia de primera ocupación, fue solicitada también antes, pero concedida después (24/6/2009), por problemas relativos a la urbanización del sector con el Ayuntamiento. Y razonábamos sobre ello en nuestras sentencias antes citadas. "La jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras" ( STS de 25/6/2009 ). "De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" ( STS de 17/12/2008 ). O como se razona en la STS de 4/6/2007 :

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entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin ". En atención a lo expuesto, la conclusión en el caso que nos ocupa es que si se tratase de un incumplimiento del tipo resolutorio sería anterior al inicio del concurso.”: SAP Coruña (Sección 4) 13.09.2011 (Sentencia 380/2011; Rollo 366/2011) “SEGUNDO.-Se alega por la entidad apelante respecto del contrato concertado con D. Bernarda , inexistencia de incumplimiento de entidad resolutoria por parte de la concursada, alegando que se trata de un mero retraso que no puede dar lugar a la resolución contractual. Como ya expusimos en anteriores ocasiones, nos encontramos en el presente caso ante el incumplimiento alegado de una obligación fundamental, cual es la entrega de la cosa por parte del vendedor al comprador en un contrato sinalagmático y de tracto único como es la compraventa, conforme resulta de lo normado en los arts. 1445 y 1461 del CC , ya que constituye la causa de un vínculo convencional de dicha naturaleza (art. 1274 del referido texto legal), que justifica la prestación del consentimiento contractual. La percepción de la cosa vendida es la principal expectativa del comprador, la razón de concertar un vinculo convencional de tal clase. Tratándose pues de compraventa de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma la estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada en su condición de promotora, constructora, vendedora. Es verdad que el incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial y que el retraso no siempre tiene valor de incumplimiento contractual a dicho objeto: La jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras" ( STS de 25/6/2009 ). "De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" ( STS de 17/12/2008 ). O como se razona en la STS de 4/6/2007 :

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de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible" (). Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin . En el presente caso, el contrato se suscribe entre las partes el día 29 de junio de 2006, la fecha de entrega pactada, en relación a la obtención de la licencia de edificación, se concreta en definitiva el día 31 de julio de 2009, 36 meses después de la concesión de la licencia de obras, la declaración del concurso fue el 24 de julio de 2008, y se reconoce en la contestación a la demanda un previsible retraso hasta abril de 2010, encontrándose a un 58% la construcción en mayo de 2009, y se alega en el recurso, sin que se acredite, que en la actualidad la construcción esta terminada y obtuvo la licencia de primera ocupación en fecha 24 de junio de 2010. Aún admitiendo que esto último fuese así, lo cierto es que en el presente contrato no se determina el plazo para la finalización de las obras aproximadamente, quedando determinado conforme a lo pactado el día 31 de julio de 2009, y en relación al porcentaje reconocido de lo construido a fecha mayo de 2009, aun cuando se hubiese presentado la demanda en fecha 18 de junio de 2009, es claro que no podía concluirse en el termino pactado, y no podemos estimar en el caso que nos encontremos ante un mero retraso, cuando el plazo no se establece de forma aproximada como en la mayoría de otros casos que así se pacta expresamente. En el caso, más bien como fecha límite de la entrega de la vivienda, sin que conste acreditado que hubiese consentido su prorroga el comprador, entendiendo pues el Juzgador "a quo" incumplida la obligación esencial del vendedor, que da lugar a la declaración de la resolución contractual por incumplimiento grave de la entidad vendedora-constructora posterior a la declaración del concurso. El motivo se desestima. “:SAP La Coruña (Sección 4) 28.09.2011 (Sentencia 413/2011; Rollo 515/2011) “TERCERO .- Nos encontramos en el presente caso ante el incumplimiento alegado de una obligación fundamental, cual es la entrega de la cosa por parte del vendedor al comprador en un contrato sinalagmático y de tracto único como es la compraventa, conforme resulta de lo normado en los arts. 1445 y 1461 del CC , ya que constituye la causa de un vínculo convencional de dicha naturaleza (art. 1274 del referido texto legal), que justifica la prestación del consentimiento contractual. La percepción de la cosa vendida es la principal expectativa del comprador, la razón de concertar un vinculo convencional de tal clase. Tratándose pues de compraventa de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma la estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada en su condición de promotora, constructora, vendedora. Se alega por la entidad que no concurre incumplimiento relevante que permita la resolución del contrato, ya que encontrándose próxima la fecha de entrega de la vivienda, y ante el pequeño retraso de las obras, amplio el plazo de cobertura del seguro, pero en ningún caso modificó la fecha de entrega pactada, produciéndose un incendio fortuito en la edificación a finales del mes de abril de 2009, una vez concluidas las obras, por causa a ella no imputable. Lo que le obligó a acometer los trabajos de reparación de los daños causados, que tras su realización, obtuvo la licencia de primera ocupación en fecha 16 de julio de 2010, remitiendo burofax a la actora para hacer entrega de la vivienda objeto del contrato en el mes de noviembre de 2010, haciendo constar su disposición a otorgar la escritura pública de compraventa. Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 11 de julio de 2011 ,

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entre otras, "En efecto, la jurisprudencia, al interpretar el art. 1124 del CC , ha señalado que el incumplimiento que da lugar a la resolución "es el incumplimiento objetivo que provoca la frustración del contrato en el sentido de la no satisfacción del interés del acreedor, incumplimiento básico de la obligación en sí misma considerada, es decir, no realizar la conducta en qué consiste la prestación, es un incumplimiento propiamente dicho" ( STS 1 de octubre de 2009 ). Así, en otras muchas resoluciones, como las SSTS de 4 de octubre de 1983 , 30 de marzo de 1992 , 2 de julio de 1992 , 8 de febrero de 1993 , 24 de febrero de 1993 , 8 de noviembre de 1997 y 22 de mayo de 2003 , precisan que: "ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato". Igualmente constituye jurisprudencia consolidada, en aras de respetar el principio de conservación del negocio, la que exige, aunque con ciertos matices, véase por ejemplo la STS de 12 de marzo de 2009 , que el incumplimiento sea definitivo ( STS de 12 de marzo de 2009 ), de manera tal que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado o "aliud pro alio" ( SSTS de 3 abril 1981 , 16 de noviembre de 2000 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo y 4 de abril de 2005 entre otras muchas), por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( SSTS de 14 diciembre 1983 , 29 de enero de 1991 , 10 de junio de 1996 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al mismo ( SSTS de 20 junio 198 1 y 13 marzo 1986 ) o unaprolongada inactividad o pasividad del deudor ( SSTS de 10 marzo 1983 , 4 de marzo de 1986 , 5 de junio de 1989 , 18 de marzo de 1991 , 8 de noviembre de 1995 , 25 de enero de 1996 y 30 de octubre de 2002 ), salvo que no sea "racionalmente exigible", una espera mayor por parte del acreedor ( STS de 5 de noviembre de 1982 ) o que la prolongada dilación produzca una frustración de las legítimas expectativas de la parte que cumplió, sin que proceda la concesión de un nuevo plazo para el cumplimiento ( STS de 29 de abril de 1991 ). Como se razona en la STS de 4 de junio de 2007 , citada por el Juzgado de lo Mercantil: "

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Es verdad que un simple atraso, la mera mora del vendedor, no alcanza relevancia resolutoria, alvo que sea de tan intensidad, dentro de la economía del contrato, que a la entidad demandante no se le pueda exigir, a través de un comportamiento civiliter, soportarlo. Y ello resulta así del análisis del contrato suscrito. Teniendo en consideración lo antes expuesto, ciertamente en tal momento estaríamos en presencia de un mero retraso, dado que el contrato se concierta entre las partes el 17 de noviembre de 2005, y según lo pactado, las obras deberían terminarse aproximadamente el 20 de enero de 2009, y efectivamente fueron concluidas en el mes de abril de 2009. Por lo que en ese momento, conforme a lo antes expuesto, no cabría la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato por la parte vendedora.”: SAP Coruña (Sección 4) 11.11.2011 (Sentencia 478/2011; Rollo 465/2011) “Como razonábamos en anteriores sentencias de problemática similar a la presente: "La jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras" ( STS de 25/6/2009 ) "De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006, 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" ( STS de 17/12/2008 ). O como se razona en la STS de 4/6/2007 :

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obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin >>". TERCERO .- En el presente al hallarnos ante la venta de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma una estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada, en su condición de promotora, constructora, vendedora. Es por ello, que se reflejó en el contrato suscrito una estipulación contractual, en la que se hacía constar que la terminación y entrega de la vivienda se haría aproximadamente treinta y seis meses después de la fecha de obtención de la licencia de edificación, que en el caso sería el 20 de enero de 2009. La utilización del término "aproximadamente", implica que las partes no elevaron la observancia de dicho término a condición esencial del contrato, que, además, de haber sido así, suele acompañarse de la adición de una cláusula resolutoria expresa, que convierte en fundamental un pacto de tal naturaleza. Ahora bien, de ello no puede concluirse, racionalmente, que la obligación de entrega quede al arbitrio de la parte demandada (lo que además prohibe el art. 1256 del CC ), de manera tal que pueda hacer honor a tal compromiso convencional sin limitación temporal de clase alguna; pues la fijación de un plazo de tiempo, junto con el adverbio "aproximadamente", cuyo significado es cercano, que dista poco en el tiempo o en el espacio, de corta diferencia, no se concilia con una dilación excesiva en el cumplimiento del mismo. Sin que ello implique ni se permita atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, habrá de realizar la entrega, pues ello sería romper el equilibrio de las prestaciones, frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora. O dicho de otra forma, la obligación de entrega no era esencial, en el plazo pactado; pero tampoco permite, atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, habrá de realizar la entrega, pues ello sería romper el equilibrio de las prestaciones, frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora recurrente. El simple retraso, la mera mora del vendedor, no alcanza relevancia resolutoria, salvo que sea de tan intensidad, dentro de la economía del contrato, que a la entidad demandante no se le pueda exigir, a través de un comportamiento civiliter, soportarlo. Y ello resulta así del análisis del contrato suscrito. Por último, únicamente indicar, que en todo caso el incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin contractual. Teniendo en consideración todo lo antes expuesto, ciertamente en el momento de la presentación de la demanda tal momento estaríamos en presencia de un mero retraso, dado que los contratos se conciertan entre las partes los días 28 de abril de 2006 y 25 de mayo de 2006, y según lo pactado, las obras deberían terminarse aproximadamente el 20 de enero de 2009, y efectivamente fueron concluidas en el mes de abril y junio de 2009, por lo que en ese momento, conforme a lo antes expuesto, no cabría la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato por la parte vendedora, y fueron definitivamente concedidas las licencias de primera ocupación correspondientes, obviamente por considerar el Ayuntamiento que lo efectivamente ejecutado era conforme a la licencia inicial y a la legislación urbanística, siendo susceptibles de entrega a los compradores.”: SAP La Coruña (Sección 4) 07.12.2011 (Sentencia 524/2011; Rollo 358/2011) “TERCERO.- Abundando en la jurisprudencia apuntada en la sentencia apelada sobre la resolución contractual, la entidad del incumplimiento y el retraso, conviene destacar los siguientes aspectos de interés: En cuanto a los requisitos generales ( STS de 13/5/2004 ): "1º- La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de diciembre de 1947 y 9 de diciembre de 1948 ). 2º- La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( Sentencias de 28 de septiembre de 1965 y 30 de marzo de 1976 ) así como su exigibilidad ( Sentencias de 6 de julio de 1952 y 1 de febrero de 1966 ). 3º- Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( Sentencias de 9 de diciembre de 1960 y 18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de diciembre de 1976 y 17 de febrero de 1977 ). 4º- Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de mayo de 1970 ). 5º- Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( Sentencias de 6 de julio y 29 de marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de febrero y 11 de abril de 1925 y 24 de octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 ). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de

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mayo de 1991 , 16 de abril de 1991 y 29 de febrero de 1988 ". Lo exigible es "no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SSTS de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 y 17 de mayo y 2 de julio de 1994 )" ( STS de 10/6/2004 ). La jurisprudencia "actualizada y reiterada ( sentencias de 21-5-1986 , 29-2-1988 , 21-10-1989 , 13-3-1990 , 21-2-1991 , 20-11-1991 y 2-6-1992 , entre otras), exige, entre los requisitos que determinan la eficacia de las condiciones y presupuestos resolutorios de las obligaciones recíprocas, previstos en el precepto civil 1124, en su relación con el 1504 , que básica y fundamentalmente no se de por quien ejercita acción resolutoria, situación de incumplimiento previo y por tanto provocador de la actitud de defensa de sus intereses, que motiva a adoptar a la contraparte adquirente, así como que ésta acceda a la condición de exclusiva incumplidora por su libre y decidida voluntad, que no es preciso esté representada por una actitud dolosa o actitud deliberadamente rebelde, como resulta expresión superada, sino que lo decisivo es que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria" ( STS de 04/07/1994 y 10/6/2010 ). De manera similar la sentencia de 26/11/2001 . Más recientemente, se ha acudido a los principios del Derecho europeo de contratos para hablar de un "incumplimiento intencional por la parte incumplidora ( Sentencia de 16 de mayo de 1996 , además de otras como las de 21 de marzo de 1986 , 27 de noviembre de 1992 , 17 de febrero y 10 de julio de 2003 ), de manera que "de a la parte lesionada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte" (artículo. 8 :103, c) Principios del Derecho europeo de contratos). En definitiva, podemos interpretar el artículo 1124 Código civil en el sentido que se produjo un incumplimiento esencial que privó a la parte perjudicada (...) de la prestación que tenía derecho a esperar según el contrato, además de ser el mencionado incumplimiento intencional, dando a la parte interesada razones para creer que no podía confiar en el cumplimiento definitivo" ( STS de 10/10/2005 ). Es verdad, entonces, que el incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial, pero un rolongado retraso en la entrega por la vendedora podría perfectamente tener tal consideración y facultar a la resolución del contrato, aunque no siempre tenga valor suficiente a tal efecto. En todo caso, aunque el plazo o término no fuese esencial, el cumplimiento del momento en que la misma debe realizarse no puede quedar al arbitrio de la promotora o vendedora (lo que además prohíbe el art. 1256 CC ); menos aún cuando las partes han pactado expresamente el tiempo. La contraprestación de entrega de la cosa objeto del contrato por parte del vendedor al comprador es una obligación fundamental en un contrato sinalagmático y de tracto único como es la compraventa, conforme resulta de los artículos 1445 y 1461 del Código Civil , al constituir la causa (onerosa) de un vínculo convencional de dicha naturaleza (art. 1274 ) que justifica la prestación del consentimiento contractual. La percepción de la cosa vendida es la principal expectativa del comprador a cambio del pago del precio, la razón de concertar un vinculo contractual de tal clase. En este sentido, la jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras" ( STS de 25/6/2009 ) "De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" ( STS de 17/12/2008 ). O como se razona en la STS de 4/6/2007 , también reseñada en la sentencia aquí apelada:

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retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún ( Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994. De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible" (). Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustraci