jurisprudencia civil derecho civil constitucional y violencia familiar · 2017-09-14 · derecho...

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 206 103

JURISPRUDENCIA CIVIL

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DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL Y VIOLENCIA FAMILIAR

Silvia Roxana SOTOMARINO CÁCERES(*)

TEMA RELEVANTE

En el presente artículo se hace referencia a un caso en el que la presunta víctima familiar no es la mujer, quedando evidenciado en la Casación N° 2350-2012-LIMA cómo se forzó al sistema para establecer un maltrato psicológico que no se basaba en pruebas funda-mentales, criticando la autora que se haya prolongado este proceso pese a que carecía de pruebas, perjudicando otros casos graves en los que no hay duda del maltrato físico y psi-cológico, y que suelen ser resueltos con mayor atraso y de manera defectuosa.

(1) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, doctora en Derecho y magíster en Derecho Civil por la misma casa de estudios. Profesora en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de San Martín de Porres. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Solución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

I. SOBRE LA ACTUACIÓN DEL DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL

La interacción entre Derecho Constitucional (como disciplina integrada al Derecho Público) y el Dere-cho Civil (como rama esencial del Derecho Privado) ocupa a constitucionalistas y a civilistas. Cada uno de los integrantes de estos grupos tiene una idea sobre cómo debe realizarse dicha interacción.

Muchas de las regulaciones del Derecho Civil han servido de base para la organización de la norma-tiva constitucional. El proceso de articulación del Título Preliminar del Código Civil tiene raíces his-tóricas en este sentido. Más allá de las observacio-nes referidas a que primero se dictaron en Europa los códigos que las constituciones y que, por ello, el proceso de “constitucionalización” del Derecho Civil no tiene el mismo sentido en nuestro país

(pues aquí tuvimos primero constituciones y luego códigos civiles), la visión renovada de la eficacia de la Constitución ha impactado en Derecho Civil como en otras ramas. La fuerza con la que ha sur-gido y emerge, en nuestra opinión, no tiene que ver con el momento en el que se dictan las constitucio-nes y los códigos civiles, al menos en Perú, durante el siglo XIX. La aplicación de la Constitución tiene que ver con la visión renovada de su papel a par-tir de la Segunda Guerra Mundial; en este contexto, apareció la necesidad de reforzar la protección al ser humano ante el holocausto. En muchos aspec-tos, como siempre ocurre con grupos que sufren una notoria falta de “autoestima académica”, se impuso en nuestro país la recepción casi absoluta y poco crítica (por las diferencias culturales, de entorno social) de los procesos de producción e interpreta-ción normativa.

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J URISPRUDENCIA CIVIL

Las constituciones, además, habían sido concebidas originalmente como instituciones políticas (Ferrero, 1975), siendo articuladas en Perú al ritmo de los confl ictos, de las revueltas nacio-nales, del interés de los gobiernos por controlar el poder. En líneas genera-les, fue en el Derecho Civil y en su codifi cación en donde reposó por buen tiempo la estructuración de la teoría general del Derecho, regulándose en su Título Preliminar disposicio-nes sobre la derogación de las leyes, sobre la aplicación de la norma en el tiempo, sobre cómo debía ejercerse la actividad jurisdiccional, etc. No se puede negar, entonces, la trayectoria y utilidad del Derecho Civil aunque sea menester considerar su interacción con el Derecho Constitucional.

Como se ha subrayado, el Derecho Civil es privado, pues en él se des-tacan los intereses de los particula-res que son tutelados por los propios sujetos ejerciendo su autonomía pri-vada con límites. La normativa civil actúa de manera supletoria de la autonomía de la voluntad individual (Díez-Picazo y Gullón, 1998). Toda norma jurídica constituye un pre-cepto regulador de la conducta de los ciudadanos, inspirándose en criterios de justicia (García Amigo, 1979).

En el contexto de la autonomía de la voluntad, las normas pueden ser imperativas o de carácter necesario, dispositivas (pues se admite que la voluntad de los particulares pueda desplegar sus efectos), o semiimpe-rativas, pues se establece una inde-rogabilidad cuando se pretende per-judicar mediante convenio a la parte social de un contrato, mas no cuando se la benefi cia (García Amigo, 1979).

Actualmente, bajo el modelo del Estado constitucional, la potestad y obligación de interpretar la Consti-tución descansa en nuestro Tribunal Constitucional. Somos de la opinión de que las regulaciones de la Cons-titución se aplican al Derecho Civil de manera vertical en donde ello se requiera (cuidando de no entender al constitucional como un derecho “insaciable” que todo lo devora y tritura, siguiendo a Anna Pintore en Pozzolo, 2011: 215), actuando luego de forma horizontal en el ámbito de las relaciones privadas.

Este recorrido ha sido y aún es difí-cil sobre todo en nuestro país, pues, al parecer, constitucionalistas y civi-listas ratifi can sus dominios sin pro-yectarse hacia la organización armó-nica de principios y reglas en el Derecho Constitucional y el Civil. Se puede asumir en la actualidad que las columnas establecidas por el Dere-cho Civil han pasado a ser reforza-das por la disciplina constitucional, reconfi gurándose la defensa impera-tiva, directa, inmediata, interpretativa e integradora cuando se trate de los derechos de la persona. Son diver-sas las situaciones contemporáneas que han merecido pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la extensión de los derechos a los miembros de las fami-lias “ensambladas”. Así, en la senten-cia recaída en el Expediente Nº 9332-2006-PA/TC se analizó la demanda de amparo interpuesta por don Reynaldo

Armando Shols Pérez contra el Cen-tro Naval del Perú, referida al otorga-miento del carné de socia del club del citado centro en benefi cio de la hijas-tra, se estableció que ella, la hijas-tra tenía derechos como integrante de una familia “ensamblada”, pero también “recompuesta” o “reconsti-tuida”, pues había una identidad de núcleo familiar vinculado a la con-vivencia, a llevar vida de familia de manera pública, estable, recono-ciendo como integrantes no solo a la familia nuclear del nuevo hogar, sino también a las hijastras o hijastros que habitan en un mismo hogar. La lista de temas sigue creciendo.

Se trata de situaciones nuevas para el Derecho Civil, en donde se ha reclamado en sede constitucional la reconfi guración de los derechos civi-les de la persona en función de los principios constitucionales, conside-rando que se ha modifi cado la califi -cación y tratamiento civil existente.

Para César Landa (en Castillo Freyre, Tomo I, 2008: 214), tanto las bases como las fronteras del Derecho Civil se “deben desarrollar en el marco del texto constitucional antes que de la ley”. Se entendería que Landa alude a la ley civil y, específicamente, al Código Civil. En la actualidad, la autonomía de la voluntad actuaría como un instrumento compatible con los valores y principios de un Estado constitucional y democrático de dere-cho. Para ello, según Landa (2008), requiere considerar “dos elementos consustanciales a dicho Estado: la supremacía jurídica de la Constitu-ción y la tutela de derechos funda-mentales”; esto último con una efi ca-cia en las relaciones entre particulares (como se ha indicado) o lo que en el Derecho alemán se denomina el efecto hacia terceros de los derechos fundamentales o Drittwirkung der Grundrechte (Landa en Castillo Fre-yre, Tomo I, 2008: 214 y 215).

En el contexto de la autonomía de la voluntad, las normas pue-den ser imperativas o de carác-ter necesario, dispositivas (pues se admite que la voluntad de los particulares pueda desplegar sus efectos) o semiimperativas, pues se establece una inderogabili-dad cuando se pretende perjudi-car mediante convenio a la parte social de un contrato, mas no cuando se la benefi cia.

¿Qué dice García Amigo?


INFORME JURISPRUDENCIAL

Se percibe una nueva fi sonomía en diversos aspectos del llamado Dere-cho Civil Constitucional o el Dere-cho Constitucional Civil (Arce y Flórez-Valdés, 1986). Pero es impor-tante reconocer en él requerimien-tos hacia la identifi cación y defensa de los derechos fundamentales de la persona, incluyendo los de la fami-lia, del patrimonio, etc., cuando ello corresponde debido al atentado o al riesgo de afectación. Sin duda, la norma constitucional es fundamental y fundamentadora, de efi cacia jurí-dica directa e inmediata, superior en el sistema jurídico (Arce y Flórez-Valdés, 1986: 18, Landa en Casti-llo Freyre, Tomo I, 2008; y Landa, 2010). El tema es cómo lograr un diá-logo que aproveche el camino reco-rrido por las instituciones evitando que los caminos se bifurquen y sur-jan confl ictos que afecten la interpre-tación. El contacto tampoco puede conducir a la desnaturalización de la disciplina civil en algunos casos. Ello puede ocurrir cuando, por ejemplo, el juez o Tribunal Constitucional pro-cede a ocuparse de temas en donde no se advierte claramente el aten-tado a los derechos constitucionales o fundamentales, brindando respues-tas que afectan innecesaria y absur-damente la normativa, doctrina, juris-prudencia y hasta costumbre civil (por ejemplo, en el pago de deudas en donde no hay ninguna discusión que afecte derechos fundamentales).

Para algunos, es importante evaluar si la persona y sus derechos como sus obligaciones aparecen dotados en la Constitución “de sufi ciente enti-dad, generalidad y eficacia”, pues, de lo contrario, se requerirá incidir en la regulación que el Código Civil ha establecido o establecerá (Arce y Flórez-Valdés, 1986: 19).

Pero el análisis puede (y debe) ser inverso también. Puede ocurrir, y de hecho ocurre, que la Constitución

aluda a principios que no han sido recogidos por el Código Civil. En nuestra opinión, este se halla reza-gado y no se ocupa de algunos dere-chos de las persona. Más allá de las discrepancias que manejan algu-nos grupos que califican de retro-ceso o aberración reconocer los derechos personalísimos a la identi-dad sexual, a la reproducción asis-tida o a formar una familia en donde los integrantes sean del mismo sexo, los ordenamientos modernos van en una tendencia contraria a rechazar las limitaciones en tales ámbitos. La Constitución peruana vigente precisa, en su artículo 1, que la defensa de la persona humana y el respeto a su dig-nidad son el fi n supremo de la socie-dad y del Estado, destacando en el artículo 2, numerales 1) y 2) que toda persona tiene derecho a la vida, a la identidad, a su integridad moral, psí-quica y física, a su libre desarrollo y bienestar, siendo iguales ante la ley.

La aplicación efectiva de todo el artículo 2 de la Constitución mues-tra principios que sostienen la dig-nidad y, en general, una articulación constitucional de derechos y las obli-gaciones que es garantista y huma-nista. No hay duda de que el Derecho Constitucional conforma la infraes-tructura de las demás ramas, recha-zando los “compartimientos separa-dos”, exclusivos y excluyentes. De esto surge la necesidad de un trabajo de armonización.

Para Juan Espinoza (2012), con-viene una posición intermedia entre monistas y pluralistas en el trata-miento de los derechos de la per-sona en la Constitución Política y el Código Civil. Esto supone asumir un primer nivel axiológico en el trata-miento de los derechos de la persona humana “con un solo fundamento” centrado en la realización del pro-yecto vital de la existencia humana (Espinoza, 2012: 189). Un segundo

nivel advertiría la pluralidad de dere-chos reconocidos por el ordena-miento jurídico positivo. La protec-ción que se ha establecido a través de las resoluciones del Tribunal Cons-titucional peruano estaría orientada a ratifi car que es ahora la Constitu-ción, a través de sus principios gene-rales y específi cos, la que cumple un rol integrador del Derecho peruano y, obviamente, del civil (Landa en Cas-tillo Freyre, Tomo I, 2008).

Se ha reclamado desde el Derecho Constitucional que, además de los criterios clásicos de interpretación como el método literal, el teleoló-gico, el sistemático, el histórico (que serían insufi cientes), se consi-deren principios ad hoc, como son los que aparecen en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (Landa, Tomo I en Castillo Freyre, 2008: 238). Ellos son el principio de unidad de la Constitución, de con-cordancia práctica, corrección fun-cional, función integradora y fuerza normativa de la Constitución, y el de interpretación conforme a ella (Landa, Tomo I en Castillo Freyre, 2008: 238 y 239). La reseña de estos y de otros principios constitucionales aplicables al Derecho Civil merece un análisis más minucioso que no se pretende hacer en este artículo.

El Código Civil y normas especia-les han dado señales de una lista de derechos en constante crecimiento, pues se protege el derecho a la inte-gridad física, a la libertad, al honor, los actos de disposición del propio

Somos de la opinión de que las regulaciones de la Constitución se aplican al Derecho Civil de manera vertical.

Comentario relevante de la autoraComentario relevante

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cuerpo, etc. Conviene considerar, cuando corresponda, el manejo inter-disciplinario, a fi n de comprender en profundidad y defender apropiada-mente los derechos del ser humano.

II. AFECTACIÓN DE DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

Se ha planteado que la noción de derechos subjetivos (droits subjectifs en francés, das subjektive Recht en alemán, diritti soggettivi en italiano) sería una creación de la sociedad libe-ral y no tendría cabida en el Derecho Civil contemporáneo, y menos serían compatibles con la Constitución. No compartimos este criterio. Desde el Derecho europeo, en el ámbito de la enseñanza de Introducción al Dere-cho, se sigue aludiendo a esta noción. Le Roy y Schoenenberger (2008: 27) precisan que los derechos subjetivos cubren todos los dominios del Dere-cho. En el ámbito del Derecho Pri-vado, hay diversas formas de cla-sificarlos. Ellos se ejercen en este contexto, siguiendo la doctrina en materia civil bajo el principio gene-ral de no dañar. Como todo derecho familiar, gozan de una base popu-lar (y hasta visceral, según Cornu, 2007: 31), articulándose a partir de la subjetividad, como prerrogativa

reconocida a una persona de hacer o exigir alguna cosa o para la satisfac-ción de un interés personal en función del derecho objetivo. Si la palabra “Derecho” designa el ordenamiento legal de un país como las normas jurí-dicas vigentes en él (Borda, 2004: 21), es posible hallar un sentido subje-tivo de la misma palabra. En tal acep-ción, designa a la facultad o prerroga-tiva individual de exigir de otro una determinada conducta. Cita Covie-llo (2007), dentro de la clasifi cación del Derecho Privado, a los derechos subjetivos personales (vinculado a lo inherentemente humano como el ejercicio de la potestad parental) y los patrimoniales. Más adelante volvere-mos a tratar este tema.

Cabe señalar que los derechos per-sonales, en el contexto específi co de los no patrimoniales, se conectan con la calidad fundamental de ser per-sona especialmente humana (dotada de racionalidad, emociones, necesi-dades biológicas, búsqueda de inte-rrelación y de realización), llevando implícito el atributo de la digni-dad. Comprende diversas facultades como el derecho al nombre, a la pro-pia imagen, a ser reconocido con su particular forma de actuar, etc.

Los derechos subjetivos se vincu-lan intrínsecamente con la protección constitucional a partir del derecho a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, los cuales son fi n supremo de la sociedad y del Estado. Hay aspectos del concepto de derecho subjetivo con el de dere-cho constitucional que se superpo-nen o unen. Por ejemplo, toda per-sona tiene derecho al nombre y a su identidad, siguiendo lo señalado por el Derecho Civil y por lo especifi cado en los artículos 1, 2 y demás pertinen-tes de nuestra Constitución Política de 1993. Esto debería generar el cam-bio de nombre cuando de por medio

está el derecho a la identidad sexual, por ejemplo. En el ámbito de la vio-lencia familiar, hay un derecho sub-jetivo a la familia, y en sede cons-titucional procede la protección, la propia vida y la integridad de perso-nas, sean niños, adolescentes, madres o ancianos quienes forman parte de una familia, como instituto natural y fundamental de la sociedad.

Subrayan Marcial Rubio, Eguiguren y Bernales (2010) los significados que hay que asignar a las expresio-nes “derechos humanos”, “derechos fundamentales” y “derechos consti-tucionales”, utilizados por la Cons-titución de 1993. Sobre los derechos humanos, la propia denominación enuncia la condición, la conexión de ellos con el ser humano y, por ello, debe considerarse que son inheren-tes a toda la categoría de seres vivos humanos, sea o no que lo reconozca el derecho positivo. Esta noción estaría impregnada de infl uencia ius naturalista clásica pero no indivi-dualista. El concepto no permanece ajeno al papel que se asigna al dere-cho de los otros (Rubio et al., 2010).

Para Castillo Córdova (2005 citado por Rubio et al., 2010), la expresión “derechos humanos” está reservada para signifi car los derechos del hom-bre o de la persona humana recogi-dos en las distintas declaraciones y pactos internacionales, a diferencia de “derechos fundamentales”, reser-vada para aludir a los derechos del ser humano que son recogidos en el orde-namiento jurídico o por el derecho positivo. La denominación de dere-chos constitucionales resaltaría, son aquellos que fi guran recogidos en la norma constitucional. En este último caso, el acento se colocaría en el reco-nocimiento positivo de los derechos.

La diversa terminología, sin embargo, no pretendería crear realidades distin-tas para los fi nes del reconocimiento

Más allá de las discrepancias que manejan algunos grupos que cali-fi can de retroceso o aberración reconocer los derechos persona-lísimos a la identidad sexual, a la reproducción asistida o a formar una familia en donde los integran-tes sean del mismo sexo, los orde-namientos modernos van en una tendencia contraria a rechazar las limitaciones en tales ámbitos.




o la protección en tiempos posmo-dernos, en los que se comprende la importancia de los derechos humanos (y de los subjetivos), sea que estén o no recogidos en el derecho positivo de manera expresa. Así, se admite que es posible extender la protección y, en todo caso, conceder el estatus de derechos humanos y fundamentales a los derechos análogos a los admi-tidos de manera expresa o a los que se fundan en la dignidad del hom-bre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y en la forma republicana de gobierno conforme al artículo 3 de nuestra Constitución.

Desde la perspectiva del lenguaje (pero no por ello ajeno a la influen-cia filosófica de quienes definen los contenidos), para el Diccionario de la Lengua Española (2003) son dere-chos fundamentales los que, por ser inherentes a la dignidad humana y por resultar necesarios para el libre desarrollo de la personalidad, sue-len ser recogidos por las constitu-ciones modernas, asignándoles un valor jurídico superior. Los derechos humanos son derechos fundamenta-les. El Diccionario indicado ratifica que el derecho constitucional es el derivado de la constitución. Lo inte-resante es que el Diccionario no se aleja del significado jurídico básico.

No se puede considerar, como ya se mencionó, que la lista de derechos humanos, fundamentales o consti-tucionales comienza y acaba con lo que se menciona en el texto expreso de los artículos 1 y 2 de la Consti-tución peruana de 1993. Basta leer el artículo 3 de nuestra Constitución para advertir que hay derechos no nominados (sobre el cual se ha cons-truido la teoría de los derechos inno-minados) o una cláusula abierta que permite a la jurisprudencia recono-cer nuevos derechos dignos de tutela más allá de los que se encuentran

enumerados o establecidos taxativa-mente en dichos artículos.

En tal sentido, el Tribunal Constitu-cional de nuestro país ha establecido, mediante sentencia de 3 de enero de 2003, recaída en el expediente 0010-2002-AI-TC, sobre acción de incons-titucionalidad, el reconocimiento de la categoría de fundamentales, por ejemplo, a los derechos reconoci-dos en la entonces Ley de Protec-ción al Consumidor (hoy Código de Protección y Defensa del Consumi-dor) con base en un análisis exten-sivo del artículo 65 de la Constitución de 1993; se ha señalado que son dere-chos de naturaleza análoga a los que plantea el citado artículo los referidos al acceso al mercado, la protección de intereses económicos, la reparación por daños y perjuicios y la defensa corporativa del consumidor. No que-dan, pues, excluidos de protección estos derechos que la misma Cons-titución garantiza en forma expresa o global, ni otros de naturaleza aná-loga o que se fundan en la dignidad del hombre, integrando el bloque de constitucionalidad, o de derechos constitucionalmente protegidos, o en principio de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

Por otro lado, en el ámbito de la pro-tección efectiva, el Tribunal Cons-titucional peruano también ha con-siderado que en muchos derechos desarrollados en términos generales por la Constitución se hallan implí-citos otros que son especies de aque-llos y que, por tanto, deben mere-cer reconocimiento constitucional. Marcial Rubio (2008), en su trabajo sobre la interpretación de la Cons-titución según el Tribunal Constitu-cional, precisa que no hay una dife-renciación clara y tajante entre esta, que sería la teoría de los derechos, los principios implícitos y la teoría de los derechos innominados.

III. VIOLENCIA FAMILIAR Y DE-RECHOS

La violencia familiar es uno de esos tópicos contemporáneos. No tienen esta calidad por ser nueva la proble-mática; la agresión al interior de la familia o la generación de daños por sus miembros aparece retratada, por ejemplo, en la Biblia cuando se alude a la muerte de Abel a manos de Caín. Pero el tema es más complejo. Celos o resentimientos, modelos culturales que refuerzan el machismo o domi-nio de unos sobre otros como en el caso de las parejas sea, por corres-ponder al estatuto de cónyuges o convivientes, de los padres frente a los hijos o viceversa, entre otras per-sonas que conforman una familia. Hoy en día, por lo menos en siste-mas jurídicos que refuerzan la pro-tección de los derechos fundamenta-les, queda claro que estas conductas no pueden admitirse. Lo que antes se callaba bajo una hipócrita noción de unión familiar, manteniendo el maltrato de la puerta del hogar hacia adentro, ahora se denuncia.

En el año 1997, mediante la Ley Nº 26260 se aprobó el régimen de Protección frente a la Violen-cia Familiar, siendo este modifi-cado mediante la Leyes Nºs 26763 y 29282. La segunda disposición final de la Ley Nº 26763 autorizó al Poder Ejecutivo para que mediante decreto supremo se dicte el Texto Único Ordenado de la mencionada Ley N° 26260. Actualmente, este man-dato se ha cumplido al dictarse el Decreto Supremo N° 006-97-JUS. Se trata de un régimen que nace para evitar la violencia intrafamiliar, aglu-tinando normas sustantivas y proce-sales que recogen muchos principios del Derecho Familiar.

Desde una aproximación exegética, se define a la violencia familiar en los términos del artículo 2 del men-cionado decreto supremo como

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“cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coac-ción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual” que se produz-can entre: a) cónyuges; b) excónyu-ges; c) convivientes; d) exconvivien-tes; e) ascendientes; f) descendientes; g) parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afi nidad; h) quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; i) quienes hayan procreado hijos en común, independientemente de que convivan o no al momento de produ-cirse la violencia; j) uno de los convi-vientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afi nidad, en las uniones de hecho.

La propuesta legislativa plantea que es política permanente del Estado la lucha contra toda forma de violencia familiar, debiendo desarrollarse con este propósito las siguientes acciones: a) fortalecer en todos los niveles edu-cativos la enseñanza de valores éticos, el irrestricto respeto a la dignidad de la persona y de los derechos de la mujer, del niño, adolescente y de la familia, de conformidad con la Constitución Política del Estado y los instrumentos internacionales ratifi cados por el Perú; b) emprender campañas de difusión,

con el propósito de sensibilizar a la sociedad sobre la problemática social antes señalada, difundir los alcan-ces de la presente ley y conde-nar los actos de violencia familiar; c) promover el estudio e investigación sobre las causas de violencia familiar y medidas a adoptarse para su correc-ción; d) establecer procesos lega-les efi caces para las víctimas de vio-lencia familiar, caracterizados por el mínimo de formalismo y la tendencia a brindar medidas cautelares y resar-cimiento por los daños y perjuicios causados, así como facilitar la aten-ción gratuita en los reconocimientos médicos requeridos por la Policía, Ministerio Público o Poder Judicial; e) promover la participación activa de organizaciones, entidades públi-cas del nivel central, regional y local e instituciones privadas dedicadas a la protección de niños y adolescentes, adultos mayores, mujeres y, en gene-ral, a los asuntos familiares, para el desarrollo de labores preventivas y de control sobre la ejecución de medidas cautelares, así como para el apoyo y tratamiento de la violencia y rehabili-tación de los agresores; f) promover a nivel nacional, a través de los gobier-nos locales, políticas, programas y servicios de prevención, atención y rehabilitación, como Defensorías de la Mujer, creación de hogares de refu-gio temporal, servicios de consejería, grupos de ayuda mutua, Defensorías Municipales del Niño y Adolescente, servicios de rehabilitación para agre-sores, entre otros; g) capacitar a fi s-cales, jueces, médicos legistas, agen-tes de salud, agentes de educación, así como al personal de la Policía Nacio-nal, las Defensorías del Niño y del Adolescente y servicios municipales para que asuman una función efi caz en la lucha contra la violencia fami-liar. Las acciones dispuestas en el pre-sente artículo serán coordinadas por el Ministerio de la Mujer y Poblacio-nes Vulnerables, antes denominado

Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano; h) estable-cer las medidas necesarias a fin de implementar acciones de prevención y atención de la violencia familiar en las zonas rurales del país. La propuesta normativa considera, además, la inter-vención de la Policía Nacional; del Ministerio Público, a través del fi scal provincial de familia (a quien progre-sivamente, se han concedido mayo-res atribuciones); y la del Juzgado Especializado de Familia del lugar en donde domicilia la víctima o del lugar de la agresión, indistintamente.

La sentencia, como resolución judi-cial que pone fi n al proceso, según precisa la ley, determinará si ha exis-tido o no violencia familiar y podrá establecer:

a) Las medidas de protección en favor de la víctima, pudiendo ordenar, entre otras, la suspen-sión temporal de la cohabitación, la salida temporal del agresor del domicilio, la prohibición tempo-ral de toda clase de visitas por parte del agresor, además de cual-quier otra forma de acoso para la víctima, entre otras, conforme lo prescribe el segundo párrafo del artículo 10 de la ley.

b) El tratamiento que debe recibir la víctima, su familia y el agresor, si se estima conveniente. Se pre-cisa, además, que si la resolución judicial establece como medida de protección el tratamiento del agresor y este no cumple el man-dato judicial, a solicitud de la víctima, el juez debe variar la medida y ordenar el retiro tem-poral del agresor del domicilio y/o el impedimento temporal de visitas, según sea el caso. Cuando se establezca que el agresor debe seguir tratamiento de rehabili-tación, corresponde supeditar la duración de la suspensión tem-poral de cohabitación y/o visitas

En el ámbito de la protección efectiva, el Tribunal Constitucio-nal peruano también ha consi-derado que en muchos derechos desarrollados en términos gene-rales por la Constitución se hallan implícitos otros que son espe-cies de aquellos y que, por tanto, deben merecer reconocimiento constitucional.




al tratamiento que debe some-terse; la rehabilitación debe ser acreditada con la certifi cación del médico tratante.

c) La reparación del daño físico y/o psicológico como el maltrato sin lesión (que no ha sido adecuada-mente desarrollado ni normativa ni doctrinariamente).

d) El establecimiento de una pen-sión de alimentos para la víctima, cuando corresponda legalmente, si a criterio del juzgado ello es necesario para su subsistencia.

e) La prohibición de la posesión y uso de armas de fuego por parte del agresor y, en su caso, en la resolución se dispondrá su deco-miso y la cancelación de la licen-cia respectiva. En tal supuesto, el órgano jurisdiccional oficiará a la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguri-dad, Armas, Municiones y Explo-sivos de Uso Civil (Sucamec) o la que corresponda la resolución que dispone la prohibición del uso y porte de armas, y que ordena la entrega de las armas a esta institu-ción. La Sucamec es responsable de cancelar la licencia e incautar las armas de uso civil que estén en posesión de personas respecto de las cuales se haya dictado la medida de protección. En el caso de armas de propiedad del Estado que sean empleadas por los miembros de las Fuerzas Arma-das y la Policía Nacional del Perú en situación de actividad para el ejercicio de sus funciones, se ofi -cia al respectivo instituto armado o policial para la adopción de las acciones pertinentes.

La normativa subraya que, en aten-ción a la función tuitiva de este pro-ceso, el juez puede agregar a su deci-sión los mandatos que aseguren la

efi cacia de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de la víc-tima. Para el caso de que en el marco de situaciones de violencia familiar, se generen hechos tipifi cados como delitos, intervendrá también el Juz-gado especializado en lo penal. Los titulares de las instituciones públicas deben adoptar las medidas necesa-rias para garantizar que los profesio-nales y operadores de justicia encar-gados de la atención y del proceso de denuncia, investigación y sanción de los casos de violencia familiar no registren antecedentes judiciales por violencia familiar. El dispositivo señala taxativamente que los profe-sionales y operadores de justicia que se encuentran en esta situación deben abstenerse de participar en estos ser-vicios especializados. A su vez, los profesionales de la salud, así como los psicólogos, educadores, profe-sores, tutores y demás personal de centros educativos que, en el ejerci-cio de sus actividades, tomen cono-cimiento de algún tipo de violencia familiar contra niños, niñas y ado-lescentes deben denunciarla ante la autoridad correspondiente, bajo las responsabilidades que señale la ley. Se cuenta con disposiciones supra-nacionales y hasta con sugerencias para el tratamiento de la información trasmitida por los medios. Por otro lado, se han creado hogares y servi-cios gratuitos, como líneas telefóni-cas, chat, el Centro de Emergencia Mujer, entre otros a cargo del Minis-terio de la Mujer y Poblaciones Vul-nerables. Se ha establecido un proto-colo para tratar el feminicidio (delito que, por desgracia, suele cometerse al interior de familias en donde la pareja ya ha incurrido en violencia familiar).

Pero si bastara que se dicte una nor-mativa o se establezcan circuitos de atención para disminuir la incidencia de conductas instaladas en los grupos sociales, viviríamos en un mundo

perfecto. Lamentablemente, los pro-blemas no se resuelven de manera tan simple y es, precisamente, esta problemática la que revela que hay mucho por hacer para establecer relaciones funcionales a nivel de la familia controlando esta violencia.

Las estadísticas publicadas en la página web del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables revelan el alarmante incremento de los casos de violencia familiar y sexual en el Centro de Emergencia Mujer (MIMP, 2015) del año 2002 a agosto de 2015. Estos procesos se han incrementado. Se observa, sin embargo, en muchos de estos casos, que no se ha logrado sensibilizar a la Policía Nacional para que los atien-dan con el respeto y la rapidez reque-rida; hay pocos miembros del Minis-terio Público y jueces asignados para satisfacer la necesidad de protección de los involucrados en esta forma de violencia además de una defi ciente comprensión de una dinámica que reclama medidas inmediatas sobre todo en caso de reincidencia. Justi-cia, que tarda ya no es justicia, con-virtiéndose en más grave en el con-texto de la atención efectiva. De la misma manera, la justicia no puede estar solo al servicio de quien puede pagar por ella.

Hoy en día, por lo menos en sis-temas jurídicos que refuerzan la protección de los derechos funda-mentales, queda claro que estas conductas no pueden admitirse. Lo que antes se callaba bajo una hipócrita noción de unión fami-liar, manteniendo el maltrato de la puerta del hogar hacia aden-tro, ahora se denuncia.


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Vale la pena destacar un caso en el que la presunta víctima no es la mujer. En la Casación N° 2350-2012-LIMA publicada en el diario ofi cial el 28 de febrero de 2014, quedó en evidencia cómo se puede forzar al sistema para establecer un maltrato psicológico que no se basaba en pruebas fundamentales como, pre-cisamente, la pericia psicológica. Con fecha 13 de junio de 2013, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resolvió el recurso de don César Alberto Ninanya Gonzales contra el fallo expedido por la Segunda Sala Especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, la que, revocando la sentencia apelada de fecha 25/11/2011, declaró infundada la demanda interpuesta contra Mirela Angélica Cruz Figueroa. Cabe seña-lar que, ante la Segunda Fiscalía Mixta de La Molina y Cieneguilla, el citado actor interpuso demanda por violencia familiar en la modalidad de maltrato psicológico contra la citada Mirela Angélica Cruz Figueroa. La fi scal provincial sostuvo los siguien-tes fundamentos de hecho: a) el 31 de enero del 2009, el señor Ninanya Gonzales y Mirela Angélica Cruz

Figueroa se denunciaron mutua-mente por violencia familiar, debido a los maltratos psicológicos al inte-rior del hogar; b) don César Ninanya Gonzales refi ere que su cónyuge de manera constante lo ofendía y que, días después de presentada la denun-cia, esta abandonó el hogar conyugal llevándose consigo a sus tres meno-res hijos.

Las partes que aparecen entre comi-llas son citas textuales de la casa-ción. Las pericias psicológicas reali-zadas al cónyuge Ninanya Gonzales, así como su manifestación policial obrante en el expediente, presunta-mente demostraban que este caba-llero era “víctima de maltratos psi-cológicos por parte de su esposa, cuando esta empieza a distanciarse de él como pareja, empezando a adoptar actitudes que le hacen descubrir su conducta infi el, pues aquella ha acep-tado que mantiene una relación sen-timental con un empleado de ambos, llamado Alfredo López Córdova, incrementándose la tensión en la rela-ción conyugal”. Presuntamente, tal situación había generado en el actor “una serie de problemas emociona-les, debido a los maltratos psicoló-gicos de los que es víctima, a conse-cuencia de la supuesta infi delidad”.

La demandada Mirela Angélica Cruz Figueroa se mantuvo inicialmente en situación de rebeldía procesal. La sentencia de la Corte Suprema rea-lizó un detalle de lo actuado especi-fi cando que a través del proceso de violencia familiar, en primera ins-tancia, se fi jaron los siguientes pun-tos controvertidos: a) determinar si existieron actos que confi guraron la violencia psicológica ocasionada por la demandada en perjuicio del agra-viado. b) de ser el caso, establecer las medidas de protección, a efectos de que cesen de inmediato los actos de violencia familiar.

La sentencia de primera instancia de 25 de noviembre de 2009 declaró fundada la demanda, determinando que había existido violencia familiar en la modalidad de maltrato psicoló-gico ejercida por Mirela Cruz Figue-roa en agravio de su cónyuge César Alberto Ninanya Gonzales; por ello, se dispuso “el impedimento de acoso a la víctima, debiendo abste-nerse la demandada de ejercer cual-quier forma de violencia sobre su cónyuge, bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento se pro-ceda a remitir copias al Ministerio Público, por el delito de desobedien-cia y resistencia a la autoridad”. Se ordenó, además, que tanto la agre-sora como la víctima recibieran tra-tamiento psicológico que los ayudara “a restablecer la relación armoniosa, para cuyo fi n deberán concurrir en forma obligatoria al consultorio psi-cológico del centro de salud más cer-cano al domicilio de ambas partes”.

Los fundamentos principales de tal decisión, sin embargo, fueron los que mencionamos a continuación. Como quiera que la parte demandada estaba en condición de “rebelde”, la senten-cia de primera instancia recurrió a “la presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 461 del Código Pro-cesal Civil”. Pero cabe cuestionar el uso de esta presunción ante la pre-sencia de otras pruebas. Obviamente, el juez debería haber profundizado en demostrar la realidad del maltrato familiar en el seno familiar. Además, se tomó en cuenta el Protocolo de Pericia Psicológica número 002448-2009-PSC, así como la manifesta-ción policial de la víctima de donde se desprendía presuntamente que el agraviado habría sido afectado directamente por la demandada con la conducta que ejerció sobre él

La normativa subraya que, en atención a la función tuitiva de este proceso, el juez puede agre-gar a su decisión los mandatos que aseguren la efi cacia de las pretensiones exigidas y los dere-chos esenciales de la víctima. Para el caso de que, en el marco de situaciones de violencia fami-liar, se generen hechos tipifi cados como delitos, intervendrá tam-bién el Juzgado especializado en lo penal.




“dañándolo psicológicamente, por lo que la presente demanda debe de ser amparada, debiendo dictarse las medidas de protección necesarias de conformidad con el artículo 21, inci-sos a) y b) del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, Ley Nº 26260, modificada por la Ley Nº 29282”.

Con fecha 3 de enero de 2012, la demandada Mirela Angélica Cruz Figueroa apeló contra esta senten-cia señalando lo siguiente: a) la peri-cia psicológica practicada a su cón-yuge no indicaba que este tuviera una afectación psicológica, sino una per-sonalidad con rasgos inestables, lo que no podía ser atribuido a la recu-rrente; b) el cónyuge agraviado mani-festó “que los hechos se originaron por los actos de infidelidad de la parte demandada al [ser] encontrada in fra-ganti” el día 31 de enero de 2009 con una tercera persona. Sin embargo, “la recurrente nunca ha aceptado tener relación sentimental alguna”; c) la demandada negó haber humi-llado a su esposo, mencionando que, por el contrario, fue él quien la había humillado en varias oportunidades, al tener una conducta controladora y ser muy celoso, al extremo de vigilarla constantemente, siendo este el verda-dero motivo del conflicto.

Según aparece en la Casación que comentamos, la Segunda Sala de Familia de la Corte Superior de Jus-ticia de Lima, mediante sentencia de 20 de abril de 2012, revocó la senten-cia apelada que declaró fundada la demanda de violencia familiar; refor-mándola la declaró infundada. Bási-camente, la sentencia en cuestión precisó que faltaban pruebas que sus-tentaran las declaraciones del deman-dante. Las aportadas al proceso no demostrarían “la presunta violen-cia psicológica ejercida por la cón-yuge, más aún cuando el agraviado ha manifestado que ha sido agredido

psicológicamente con la conducta de su esposa, al ser contraria a los debe-res que nacen del matrimonio”. Pero tal situación merecería, en todo caso, “otro tipo de tratamiento jurídico”. Como se mencionó, llegó el proceso a la Corte Suprema, pues don César Alberto Ninanya Gonzales inter-puso recurso de casación. Este se sus-tentó en la aplicación del artículo 194 del Código Procesal Civil, por el que, “Cuando los medios probatorios ofre-cidos por las partes sean insuficien-tes para formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugna-ble, pueda ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conveniente (...)”. Pero, sorprendentemente, señaló la afecta-ción de aspectos probatorios que, al parecer, le permitieron obtener una sentencia sin mayores pruebas.

Argumentó que la infidelidad com-probada de su cónyuge le producía “un maltrato y/o trastorno psicoló-gico”; sin embargo, pese a la eviden-cia, la fiscalía había dispuesto, en un momento determinado, el archivo definitivo de su demanda. Ante ello, el recurrente presentó su queja ante la fiscalía, la cual elevó los actua-dos a la Sala Superior, la que ordenó ampliar la pericia psicológica; igual-mente, en virtud a su manifesta-ción policial, se habría acreditado, según el actor, haber sido víctima de maltrato psicológico. Su cónyuge “empieza a distanciarse como pareja, hasta llegar a descubrir que esta le era infiel con un empleado llamado Alfredo López Córdova, situación que incrementó la tensión conyugal y frente a estos medios probatorios se admite la demanda”.

Para el recurrente, la Sala Superior al desestimar no había tenido en cuenta la constatación policial de 31 de enero de 2009, mediante la cual se acreditó que la demandada ingresó conjuntamente con su amante a un

hostal; el parte policial expedido por la Comisaría de Santa Felicia de La Molina, del que se evidenció “la vio-lencia familiar contra el recurrente”; la copia certificada Nº 531-CS PNP, de fecha 30 de diciembre de 2008, “referida a los mensajes amorosos recibidos en el celular de la deman-dada”; el certificado de abandono de hogar conyugal de 31/01/2009; el reporte del desempeño de la presunta víctima en su centro de labores; ni el atestado policial Nº 012-09; documentos que no fueron evaluados por la Sala al momento de resolver el recurso de apelación.

La Corte Suprema destacó que la cuestión jurídica en debate consistía en determinar si se hallaba presente el supuesto de violencia familiar en la modalidad de maltrato psicoló-gico atribuido a doña Mirela Angé-lica Cruz Figueroa en contra de su esposo, César Alberto Ninanya Gon-zales. La Sala subrayó que la pro-cedencia excepcional del recurso de casación se justificaba en su fina-lidad defensora del ordenamiento jurídico, previsto en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modifi-cado por la Ley Nº 29364. Ello debía admitirse, con mayor razón si se pre-tendía velar por la correcta obser-vancia del derecho fundamental del debido proceso, consagrado constitu-cionalmente en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política, “y que encierra en sí mismo un conjunto de derechos y garantías de los que goza el justiciable, entre ellos, el derecho a la debida motivación de las reso-luciones judiciales, reconocido en el artículo 139, inciso 5 de la Carta Magna”. Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones judi-ciales, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de señalar que “(...) los jueces, al emitir sus reso-luciones, deben expresar los funda-mentos de hecho y de derecho que las fundamentan. Sin embargo, como

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mencionó la Corte Suprema, ello no implicaba que dicha fundamentación debiera ser necesariamente extensa. Aunque fuera “expresada de manera breve y concisa o mediante una moti-vación por remisión”, se trataba de refl ejar de modo sufi ciente las razo-nes que llevaron al juzgador a adop-tar una decisión. Así, el derecho a la motivación “no implica necesa-riamente una determinada extensión, siempre y cuando exista suficiente sustento fáctico y jurídico en la deci-sión y que además exista relación entre lo pedido y lo resuelto, toda vez que el razonamiento debe res-ponder a las alegaciones de las par-tes del proceso, pero no signifi ca que todas y cada una de las alegaciones sean objeto de pronunciamiento, sino solo aquellas relevantes para resol-ver el caso”. Puntualizó la Corte Suprema que, a través del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26260, Ley de Protección frente a la Violen-cia Familiar, modifi cado por la Ley Nº 29282, se estableció la política del Estado ante la violencia familiar, así como las medidas de protección correspondientes. El objetivo funda-mental de dicha ley era y es perse-guir el cese de la violencia intrafa-miliar. Subrayó que “para defi nir la violencia psicológica, que es la que interesa al caso, es conveniente indi-car que sobre el derecho a la integri-dad psicológica, el Tribunal Consti-tucional ha tenido la oportunidad de

señalar que (...) se expresa en la pre-servación de las habilidades motri-ces, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, asegura el respeto de los componentes psicológicos y dis-cursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano”. Se reconoció que el mal-trato psicológico produce “un daño psíquico en la víctima, destruyendo la autoestima y confi anza personal, valiéndose para ello de insultos, acu-saciones, amenazas, críticas destruc-tivas, gritos, manipulaciones, indi-ferencias, frialdades y desprecios”. Para demostrarlo, las partes deben utilizar los medios probatorios que la ley procesal faculta, a fi n de probar las conductas antes señaladas; estas pruebas “deben ser valoradas por el juzgador en forma conjunta y razo-nada, de acuerdo a la regla prevista en el artículo 197 del Código Proce-sal Civil, pues no basta solo alegar los maltratos, sino que estos deben ser acreditados”.

Pero en este caso, la Sala llegó a la conclusión de que la presunta vio-lencia familiar atribuida a la esposa demandada, basada supuestamente en maltrato psicológico contra su esposo, no había sido probada. Las pericias psicológicas, obrantes en el expediente, concluían que el eva-luado César Alberto Ninanya Gon-zales presentaba personalidad con rasgos inestables y reacción ansiosa situacional asociada a confl icto con-yugal. La manifestación policial del cónyuge agraviado mencionó que las afi rmaciones del recurrente apuntaban a que habría “sido víc-tima de maltratos psicológicos por parte de la denunciada cuando esta empieza a distanciarse de él como pareja, que le hacen descubrir su

infidelidad”. La Sala Superior, al emitir la resolución recurrida, sos-tuvo que no había medio probatorio que sustentara las declaraciones del cónyuge agraviado, pues no exis-tía prueba alguna que demostrara la presunta violencia psicológica ejercida por la demandada. Aun-que la presunta infi delidad infringía los deberes del matrimonio, mere-ciendo otro tipo de tratamiento jurí-dico, ello no supondría por sí mismo un maltrato psicológico susceptible de sustentar el maltrato familiar. Las pericias psicológicas mostraban que el recurrente presentaba “un estado de ansiedad debido a los confl ictos conyugales”; pero no se podía infe-rir que dichos confl ictos se deriva-ran de la conducta de la cónyuge demandada. La manifestación poli-cial del esposo no corroboró la pre-sunta violencia psicológica, pues se trata de un documento que contenía afirmaciones subjetivas de la pre-sunta víctima. La resolución recu-rrida en casación contenía una moti-vación razonada, pues, si bien es cierto que aquella no fue extensa, el razonamiento tuvo un sustento fác-tico que se apoyó en la valoración conjunta y razonada de las pruebas debidamente admitidas en el pro-ceso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 197 del Código Proce-sal Civil y según la ley de la mate-ria. Por ello, se declaró infundado el recurso de casación interpuesto por César Alberto Ninanya Gonzales, no casando la sentencia de vista de fecha 20/04/12 de la Segunda Sala Especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Ante el caso descrito, cabe preocu-parnos por el hecho de que situacio-nes como las indicadas merezcan una actuación judicial prolongada cuando otros casos graves, en los que no hay duda del maltrato físico

La Sala llegó a la conclusión de que la presunta violencia fami-liar atribuida a la esposa deman-dada, basada supuestamente en maltrato psicológico contra su esposo, no había sido probada.




y psicológico, suelen ser resueltos con mayor atraso y de manera defec-tuosa. Claro que estamos de acuerdo con el fallo de la Corte Suprema. El tema es preguntarnos las razones por las que en primera instancia se emi-tió una sentencia favorable al deman-dante, que mostraba carencia de sus-tento probatorio. Probablemente debamos considerar que, finalmente, la defensa de los derechos descansa en quien tiene posibilidad económica de contar con ayuda legal para per-seguir un fallo favorable aunque las pericias psicológicas y, en general, la pruebas no lo favorezcan. Pero muchas personas que realmente son víctimas, pues así lo señalan las peri-cias ante el daño físico y psicológico, tardan o no alcanzan a tener una sen-tencia favorable y oportuna

La conexión entre el tratamiento del Derecho Civil a partir de los dere-chos subjetivos que se enlazan con la calificación de derechos fundamen-tales no afecta, sino que refuerza la protección. Es, además, obligación del ministerio, como el de la Mujer y Poblaciones Vulnerables dar apoyo jurídico y psicológico a las vícti-mas (que mayormente son mujeres, niños, niñas y adolescentes vulnera-bles). Se necesita menos discurso y más acción. Menos “pañales” adqui-ridos innecesariamente y mejor uso de recursos materiales. Sea bienve-nido también el juez generador de respuestas para llenar vacíos cuando ellos sean detectados vía integración o para propiciar una ágil interpreta-ción de la Constitución de la mano con la ley especial y con los princi-pios del Derecho Civil.

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