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Nº

350

7 / La posesión no punible de droga CARLOS A. JUÁREZ MUÑOZ

2 / Contrato de intermediación inmobiliaria ROSA M. ARELLANO ARCELLA

8 / La Ley N° 29618 y la formalización de la propiedad informal OSWALDO M. ROJAS ALVARADO

MURIÓ SIN CONDENA PENAL PERO TUVO SENTENCIA MORAL Y ECONÓMICA3, 4, 5 Y 6 FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR

CASO LEGUÍA

PRAXIS2 Suplemento de análisis legal MARTES 12 DE ABRIL DE 2011

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El contrato de intermediación inmobiliaria

Rosa MaríaARELLANO ARCELLA

Abogada. Conciliadora extrajudicial. Árbitro PUCP y Minjus. Profesora universitaria.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Directora (e): Delfina Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurin | Diseño: César Fernández Fernándezjurídica

Jurídica es una publicación de

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A propósito de la entrada en vigen-cia, a partir del 9 de diciembre de 2010, de la obligatoriedad de la

inscripción de los agentes inmobiliarios en el registro creado por el Ministerio de Vi-vienda, Construcción y Saneamiento1 para ese fin, y conforme lo señaláramos en un ar-tículo anteriormente publicado con el título de “Operaciones Inmobiliarias Protegidas”2, en que se hizo mención a la importancia del artículo 11 del Reglamento de la Ley 29080 (D. S. 004-2008-VIVIENDA) referido a los “Debe-res del agente inmobiliario con registro” (sea persona natural o persona jurídica), existe la obligación legal por su parte de celebrar un contrato con el inter-mediado, el cual deberá constar necesariamente por escrito, tal como lo hemos indicado.

CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA

A este respecto, y solo para efec-tos nominativos lo llamaremos en líneas generales “El contrato de intermediación inmobiliaria”, el mismo que, además de quedar como cualquier otro contrato sometido a las reglas generales contenidas en la Sección Prime-ra del Libro VII del Código Civil (Arts. 1351 y siguientes), deberá

como mínimo, según establece la norma, detallar lo siguiente:

1.- La (s) operación (es) inmobiliaria (s) de intermediación a realizar; es decir, que en un mismo contrato pueden regularse una o varias operaciones inmobiliarias, a las que se refiere con mayor extensión el inciso III del artículo 2 de la Ley 29080 (y recogidas en el literal f del artículo 3 de su reglamento), cuyo tenor es el siguiente: “operaciones de intermediación, relacionadas con la compra-venta, arrendamiento, fideicomiso o cual-quier otro contrato traslativo de dominio, o de uso o usufructo de bienes inmuebles, así como la administración, comercialización, asesoría y consultoría sobre los mismos”, y en el cual pareciera indicarse que el “arren-damiento” sería incluido como un contrato

traslativo de dominio (término este último utilizado en el Código Civil de 1936 y susti-tuido con acierto en el Libro V de Derechos Reales del Código Civil de 1984 actualmen-te vigente por el de “propiedad”) cuando no lo es, ya que por el arrendamiento no se transmite la propiedad del inmueble, sino más bien su posesión.

2.- Las condiciones en las que se lleva-rán a cabo las mismas; es decir, se detallarán claramente los lineamientos básicos estipu-lados por el intermediado que deberán ser respetados por el agente inmobiliario al momento de prestar sus servicios de inter-mediación, lo que no quiere decir que no puedan ser negociados con el tercero intere-sado, a efectos de que finalmente se concre-te la operación con la aceptación de ambas

partes. Por ejemplo: si hablamos de arrendar un inmueble sería el indi-car claramente cuál sería el plazo del contrato, el monto de la renta a pagar, la garantía a solicitarse para asegurar el pago de la renta (una personal o una real); en fin, todos aquellos aspectos importantes que el intermediado debe manifestar al agente inmobiliario para que éste, a su vez, en su labor de intermedia-ción informe al tercero interesado, para que de esa forma tome la me-jor decisión de celebrar o no el con-trato respectivo con el propietario del inmueble y poder así ejecutarlo sin contratiempo alguno.

3.- Las condiciones del servicio que presta el agente inmobiliario con registro; en este caso nos refe-rimos expresamente a la labor que desempeñará el agente inmobilia-rio como profesional, especializado en la materia, de qué forma ejerce-rá su labor de intermediación, cuál

será la contraprestación que recibirá por brindar sus servicios, qué apoyo recibirá por parte del intermediado para lograr su come-tido, entre otras.

Por último, queda señalar que, además de cumplir el agente inmobiliario con incluir en el contrato su número de inscripción en el Registro, debe cumplir con un requisito de formalidad establecido por la norma: el documento deberá tener fecha cierta de su celebración; lo cual usualmente se logra le-galizando las firmas ante notario público de aquellos que intervienen y suscriben dicho contrato.

CONCLUSIÓN

Cabe anotar que si bien es cierto con ante-rioridad a estas normas muchos agentes in-mobiliarios solían presentar a quienes solici-taban sus servicios documentos de las más diversas características, redactados muchas veces sin tener mayor conocimiento de los compromisos que se estaban adquiriendo y de los alcances y responsabilidades en las que se estaba incurriendo, se recomienda verificar que la redacción de todo contrato sea efectuada por un abogado, cuya ase-soría evitará sin duda a los agentes inmo-biliarios registrados eventuales problemas en el futuro debido a la falta o inexacto conocimiento de las normas aplicables a la materia. ◆

[1] Conforme a lo dispuesto en el primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria de la Ley 29080 (Ley de Creación del Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento).

[2] JURÍDICA Nº 338, Suplemento de Análisis Legal. Diario Oficial El Peruano. Lima, 18 de enero de 2011.

HISTORIA 3Suplemento de análisis legalMARTES 12 DE ABRIL DE 2011

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Caso Leguía

Francisco JoséDEL SOLAR ROJAS

Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV)Magíster en Derecho penal. Posgrados en Historia y en Ciencias de la ComunicaciónProfesor de Historia del Derecho Peruano en la UIGV.

Murió sin condena penal pero tuvo sentencia moral y económica (*)

E l ex presidente de la República Au-gusto Bernardino Leguía y Salcedo (Lambayeque1863-Callao1932)

desempeñó la primera magistratura del país en dos etapas diferentes. La primera de 1908 a 1912; y la segunda, de 1919 a 1930.

PRIMER GOBIERNO

Su primer mandato (1908-1912) solo podría ser cuestionado porque estuvo henchido de su fuerte personalidad y severo autoritaris-mo. Actitud antidemocrática que nuestro desmemoriado pueblo pronto olvidó, por lo que le volvió a elegir en 1919. Asimismo, los peruanos de entonces ignoramos o no quisimos reparar en las sentencias históri-cas formuladas desde el gran historiador grecorromano Polibio (200-125 a.C.), en el sentido de que: “La experiencia sirve para pronosticar el futuro por conjeturas de lo pasado” hasta las expresadas, casi en el mismo sentido, por los historiadores y filóso-fos italianos Juan Bautista Vico (1668-1744) y Benedetto Croce (1866-1952), de que los pueblos que olvidan su historia están con-denados a repetirla.

MANDATOS POSTERIORES

La segunda etapa comprende tres períodos presidenciales que la historia se ha encar-gado de identificarla como “el Oncenio”. Son 11 años de gobierno (1919-1930) de la mayor corrupción, ilegalidad, dictadura, iniquidad que la historia patria registró des-de nuestra independencia nacional, es decir, desde 1821 hasta 1919. Superó con creces

las ilicitudes y corrupciones de las adminis-traciones de los generales Agustín Gamarra Messia y Rufino Echenique Benavente. Aun respecto de este último, cuyo mandato pre-sidencial de 1851 a 1854 se vio coronado por la dilapidación del erario nacional, cuan-do todavía el Perú contaba con los recursos del guano de la isla.

El estudio, análisis e interpretación tan-to del “Oncenio” leguiísta como del arbitra-rio y abusivo proceso al que fue sometido el ex dictador ya los hemos trabajado y pu-blicado (Vid. Jurídica N° 223 y N° 264, de 4-11-2008 y 18-08-2009, respectivamente). Ello nos releva de mayor reiteración. En todo caso, el propósito de este artículo es dejar claramente establecida la condición jurídica en la que falleció Leguía, habida cuenta de que, queriéndolo o no, se ha incurrido en

error o tergiversación de la realidad, ora por carecer de fuentes directas precisas, ora por falta de seriedad en la investigación histó-rica, ora por escribir con facilidad pero sin rigurosidad precisando los conceptos, ora por desconocimiento, ora por atender a in-tereses creados, etcétera.

TRIBUNAL DE SANCIÓN NACIONAL (NO PENAL)

En concreto, Leguía fue sentenciado el 7 de enero de 1931 por la Segunda Sala del Tribunal de Sanción Nacional. La sentencia fue de carácter moral y económico. Se le im-puso la obligación de devolver al Fisco 25 millones de soles oro y, asimismo, se dispu-so que el expediente se remitiera al Tribunal Correccional para los efectos del juicio penal correspondiente, de acuerdo con la legisla-

ción pertinente. Pues bien, en este contexto, el aludido fallo se limitó a resolver el ilícito enriquecimiento del ex dictador y sus hijos, y los sancionó a la devolución del dinero in-debidamente ganado, apropiado o hurtado, Empero, de ninguna manera fue una conde-na penal, pues no hubo expresa disposición de privación de la libertad, la cual solo po-día ser restringida por el mencionado Tribu-nal Correccional. De tal manera que, strictu sensu, la detención de Leguía era ilegal e inconstitucional por carecer de mandato ju-dicial estando solo vigente la orden militar de su captor, que contaba con el respaldo popular.

En este orden de ideas, hay que precisar que a la fecha no existe en archivo alguno, expediente y/o documento que acredite que hubo continuación del proceso seguido en

El presidente Leguía y su gabinete ministerial (1928).

HISTORIA4 Suplemento de análisis legal MARTES 12 DE ABRIL DE 2011

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el Tribunal de Sanción Nacional en el Tri-bunal Correccional. Por lo menos, nosotros lo hemos buscado hasta agotarnos y no lo hemos encontrado al igual que otros ilustres colegas.

El juicio penal fue esperado y exigido sin cesar tanto por Leguía como por su abo-gado defensor, Alfonso Benavides Loredo (1893-1939). De ahí que, según Benavides, más de una vez, el ex dictador expresó: “Ni se me quiere oír ni se me condena”, tal como aparece en las declaraciones dadas por él al fallecimiento del ex presidente (Vid. La Crónica, de 6-02-1932).

INVESTIGACIÓN HISTÓRICO-JURÍDICA

Con la precisión del investigador acucioso y de la búsqueda del dato certero, nuestro colega, maestro y amigo Domingo García Belaunde (Lima, n. 1944) nos informó de la sentencia del Tribunal de Sanción Nacional, del 7-01-1931. Ella había sido publicada al día siguiente en el diario Libertad, Año I, N° 113, p. 3 (jueves, 8-01-1931). Le fue alcan-zada por el juez penal Eduardo Contreras Morosini (Lima, n. 1945), con quien, dicho sea de paso, estudiamos en la PUCP. Senten-cia de la que da razón, muy brevemente, el historiador Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), en su magistral e inigua-lable Historia de la República. Y, asimismo, originalmente, lo hizo Alfonso Benavides Correa (1924-2005), en el opúsculo que publicó en 1952 en homenaje a su padre, el defensor de Leguía (Vid. Leguía. Defensa Jurídica de Don Augusto ante el Tribunal de Sanción por Alfonso Benavides Loredo. Lima. 1952).

En la década de los 60 conocimos a Be-navides Correa y él, obviamente, sabía de la existencia de la sentencia en mención, pero no conocía el íntegro de su contenido. Sobre ella conversamos y especulamos muchas veces. La buscamos y no la pudimos hallar, al par que Alfonso (hijo) afirmaba entonces que Leguía había muerto sin ser condenado. Quizá, faltó la precisión de “condena pe-nal”, habida cuenta de que todos teníamos la certeza de “la sentencia moral y económi-ca” dictada por la Segunda Sala del Tribunal de Sanción Nacional, tal como ya hemos afirmado.

Con la copia de esta sentencia moral y económica, quisimos comprobar la vali-dez de la fuente indirecta (diario Libertad) y nos pusimos a buscar, por segunda vez, en los archivos del Estado. En esta última oportunidad, a tanta insistencia y presión,

tuvimos mayor suerte. En el Archivo General de la Nación solo se nos mostró un ejem-plar manuscrito que lleva por título Libro del Tribunal de Sanción Nacional 1931, en el que hay una trascripción de unas pocas sentencias, entre las que se encuentra la de Leguía. La mayor parte del libro está en blanco y solo lleva la firma del secretario del Tribunal, Juan F. Mendoza, quien da fe de lo que ahí está escrito. No hay expedientes ni otros documentos. El tiempo, las mudanzas, unas manos habilidosas o intereses creados se han encargado de ubicar en el limbo a este proceso penal que quedó interrumpido por la muerte del ex dictador, perseguido y vilipendiado por otro dictador, su implacable persecutor, pero antiguo adulón, comandan-te Luis Miguel Sánchez Cerro (Piura 1889-

Lima 1933), quien falleció un año después de su víctima.

A continuación, la trascripción textual e íntegra de la aludida sentencia, en cuya par-te del fallo queda en evidencia que faltaba el juicio penal correspondiente.

TRIBUNAL DE SANCIÓN NACIONAL

SEGUNDA SALASECRETARÍA

Lima, siete de enero de mil novecientos treintiuno.

Vistos los procesos acumulados seguidos contra Don Augusto B. Leguía, ex presiden-te de la República y sus hijos Augusto, José

y Juan Leguía Swayne, y los traídos que se devolverán, de los que resulta: que remitida por el Ministerio de Gobierno la lista de los encausados por enriquecimiento ilícito en la que figuran los anteriormente nombrados, se abrió contra éstos los procesos respecti-vos, los que seguidos en sus debidos trámi-tes, y observadas las reglas del Decreto-Ley de veintiocho de octubre último, y atendien-do a la estrecha relación de las actividades de los encausados en lo concerniente al enriquecimiento ilícito que se juzga, ha sido necesaria la acumulación de los procesos iniciados contra ellos, a fin de dar unidad a la apreciación de la responsabilidad, toda vez que ésta surge de los mismos hechos en que los encausados han tenido casi siempre participación conjunta, y cuyo mérito pro-

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cheque por noventiocho mil soles a la orden del referido Banco que hace ingresar en la cuenta particular de Augusto B. Leguía, como precio de bonos allí pignorados.

5) Que el ejercicio indebido que hacía Augusto B. Leguía de la autoridad supre-ma no solo se descubre en la forma y cir-cunstancias que quedan enumeradas sino que aparece aún más en sus actividades comerciales con las instituciones de crédito de las cuales obtenía préstamos que no hu-bieran sido concebidos a ningún particular, pues según afirmación de su abogado con algunos tan contrarios a los principios que rigen estas operaciones que si se liquidara, por ejemplo, la sociedad agrícola e indus-trial de Cañete se irrogaría una pérdida de dos millones de soles a los acreedores, al haberse facilitado más de cuatro millones de soles por bienes que estaban muy lejos de responder a ese valor.

6) Que igualmente persuade del desco-nocimiento en que vivió el exmandatario de los más elementales deberes que le correspondían al conocerse los descuentos constantes que hacía de su firma en letras y pagarés ante esas mismas instituciones bancarias, con mengua indiscutible de la alta función que desempeñaba.

7) Que tal situación resulta aún más agra-vada al saberse que especuló con valores del Estado, como deuda interna del siete por ciento y deuda de amortización del uno por ciento, cuyas fluctuaciones dependen en lo absoluto del poder administrativo; y que garantizó con estos valores muchas de las operaciones bancarias, dejando impa-gas y sin resguardo otras en que dieron fe a su firma.

8) Que nuestro criterio se afirma al conocer por las comunicaciones, cartas, cablegramas que corren en los archivos de Juan Leguía, la evidente relación y concomitancia de este procesado con los banqueros y prestamistas del Perú señores Seligman And Company, sobre las fuertes primas y comisiones que por concepto de los empréstitos nacionales percibía, participaciones acrecentadas con daño evidente de la nación al haber aleja-do por este interés la concurrencia de otros banqueros que hubiera permitido aprove-char las propuestas más liberales y de tipos de descuento más favorables sin necesidad de entregar en garantía las más saneadas rentas de la República.

9) Que todos esos negociados o contra-tos no han podido ser alentados sino por un afán de lucro inmoderado, además del

Su primer mandato (1908-1912) solo podría ser cuestionado porque estuvo henchido de su fuerte personalidad y severo autoritarismo. Actitud antidemocrática que nuestro desmemoriado pueblo pronto olvidó, por lo que le volvió a elegir en 1919.

teras, viniendo a aumentar su indebido enriquecimiento los giros hechos en sus cuentas corrientes de los Bancos de esta capital por más de dos millones de soles cuyo aprovechamiento en su favor o el de sus familiares y obsequios a terceras personas, con fincas construidas por su orden, queda especificada en sus talona-rios de cheques correspondientes solo a los últimos cinco años.

4) Que después de producido el dictamen fiscal se trae a este Tribunal nueva prueba de oscuras operaciones comerciales y es la referente a los cheques girados al portador por Rosa E. Chiri, mujer de Arturo Cisneros, rematistas de las casas de juego y toleran-cia, por valor de cincuentitrés mil y sesenti-dos mil soles respectivamente y endosados por don Lisandro Quezada Caisson, al Ban-co del Perú y Londres, con fecha quince de mayo de mil novecientos treinta, quien en esa misma fecha mueve ese abono en un

cesal no debe fraccionarse; que prestada la declaración por los encausados presentes, Augusto B. Leguía y Juan Leguía Swayne se declaró rebelde a los ausentes Augusto y José Leguía Swayne, por no haber compa-recido oportunamente por sí o por medio de apoderado o defensor, que emitido el dictamen fiscal correspondiente, se corrió traslado a los encausados por el término de ocho días habiendo absuelto el trámite de defensa únicamente el abogado de Augusto B. Leguía, y vencido dicho término quedan los procesos expeditos para sentenciar: y CONSIDERANDO:

1) Que la abundante prueba reunida en los respectivos autos y anexos patentiza que los procesados Juan, Augusto y José Leguía Swayne han aprovechado de concesiones, contratos, comisiones, primas, etcétera, et-cétera, por concepto de los cuales han ob-tenido ingentes sumas de dinero mermados al erario nacional.2) Que las infinitas y diversas partici-paciones que se han adjudicado dichos procesados aparecen en primera línea las primas o comisiones recibidas por los Empréstitos Nacionales, por los negocia-dos de “Sasape” y “La Molina”, por la explotación del juego en la República, por la venta del opio y demás estupefacientes, por los privilegios y monopolios para la explotación del petróleo y sus derivados, venta de explosivos y otros materiales y la construcción de los más onerosos cami-nos y carreteras.

3) Que la responsabilidad del exmanda-tario Augusto B. Leguía, en todos estos negociados queda asimismo demostrada con las pruebas palpables sobre el carác-ter de esas especulaciones o contratos en que, contrariando los principios de orden moral y jurídico, ha intervenido ya directamente o por medio de terceras per-sonas, en ventas o compras como las ya indicadas de las haciendas “La Molina” y “Sasape”; en contratos de obras públi-cas como la del nuevo Palacio de Justicia a cargo de Gildred & Co; en concesiones de terrenos de montaña, petroleras, carre-

HISTORIA6 Suplemento de análisis legal MARTES 12 DE ABRIL DE 2011

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CRONOLOGÍA

1930Levantamiento en Arequipa: 22-08.Dimisión: 25-08.Aterriza en Lima, el Cdnte. Sánchez: 27-08.Dispone la captura de Leguía: 27-08.Sánchez asume el poder: 28-08.Acusación política: 28-08.Preso en el Panóptico (Penitenciaría de Lima): 3-09.Investigación y actuaciones fi scales sin asistencia de abogado.INICIO DEL PROCESO CONTRA LEGUÍAInstructiva: 17-09. (Primera y última declaración solicitada al encausado).Leguía recién pudo llamar a su abogado, Alfonso Benavides Loredo: 30-10.Difi cultades para ejercer la defensa y prisión para el abogado.Acusación de los fi scales Carlos Zavala y Loaiza y Fernando Palacios: diciembre 1930.

1931“Refutación del Dictamen de los Fiscales” por Benavides: 2-01.Esta brillante defensa fue publicada por El Comercio: 6-01.Sentencia de la Segunda Sala del Tribunal de Sanción Nacional: 7-01.Fallo que nunca se le comunicó ofi cialmente por escrito al encausado ni al abogado defensor.Sentencia publicada en el diario Libertad: 8-01.Se agrava Leguía, ante la indiferencia de sus captores.Traslado al Hospital Naval de Bellavista: 16-11.

1932Leguía es operado: 5-02.Falleció: 6-02. Hora: 2.39 a.m.Publicación en el diario La Crónica: 6-02.

de aportar sumas al erario para subvenir y mantener la desatentada política de derro-ches que ha dejado exhausta la hacienda nacional.

10) Que la inescrupulosidad en el manejo de las rentas nacionales, puestas de mani-fi esto como nunca hubiera sido dable ima-ginar en documentos, escrituras, cartas, et-cétera, fue de tal naturaleza que solo así se explica actos notorios, entre otros muchos como los de cancelación del contrato Dre-yfus siendo Leguía apoderado de esa fi rma, la entrega de la administración del correo a la Compañía Marconi, y venta a perpetui-dad de los ferrocarriles de la República a la Peruvian Corporation –precisamente por quien mantenía en los presupuestos parti-das enormes para construcciones ferroca-rrileras– y arreglos y liquidación del guano con la misma compañía.

11) Que si no es posible fi jar de manera precisa y matemática el monto del enrique-cimiento ilícito de los encausados porque no hay medio de apreciar e investigar en esa forma la multitud de primas y comisio-nes percibidas, que por propia naturaleza escapan a todo control, como tampoco de determinar las sumas dilapidadas en la vida dispendiosa que llevaron o en las es-peculaciones a que se dedicaron, cabe lle-gar a una suma aproximada globalmente por la efectiva solidaridad que ha existido entre los cuatro procesados, respondiendo a los distintos renglones contenidos en los anteriores considerandos como a los enor-

mes gastos hechos por esas personas, y a los informes de los contadores, no puede dejar de alcanzar a la cantidad de veinti-cinco millones de soles oro.

12) Que nada disminuye o destruye la califi cación del enriquecimiento ilícito que dejamos establecida, la situación de insol-vencia en que se presentan los procesa-dos, porque es lógico suponer que ocultan grandes capitales en valores o en depósi-tos en el extranjero o que han dilapidado en operaciones ruinosas el dinero extraído a la nación, debiendo en cualquiera de es-tos supuestos condenárseles a reintegrarlo con los bienes embargados e incautados o con los que posteriormente puedan ser descubiertos como de su propiedad.

POR TANTO:

De conformidad, con el dictamen de los señores Fiscales, cuyos fundamentos se reproducen, FALLAMOS a nombre de la Nación, y con el criterio de conciencia que la ley nos ha concedido, que han in-currido en ilícito enriquecimiento Augusto B. Leguía, Augusto Leguía Swayne, José Leguía Swayne y Juan Leguía Swayne; fi -jamos en veinticinco millones de soles oro el monto de la responsabilidad monetaria que conjuntamente les afecta; ordenamos su restitución al Estado, en la cantidad que sea posible, previo el pago de los créditos preferenciales respectivos; y establecemos que los procesados serán responsables económicamente por la cantidad que que-dare insatisfecha; disponemos se saque

copia certifi cada de los documentos que forman el anexo “B”, referente a las casas de juego y tolerancia, y se remita al Tribu-nal Correccional, para los efectos del juicio penal correspondiente, en armonía con lo dispuesto en la última parte del artículo treintisiete del Estatuto-Ley; y mandamos pase este expediente y sus anexos junto con los créditos presentados por los acree-dores, a la primera Sala de este Supremo Tribunal, para los efectos del citado artículo treintisiete, parte primera. Carlos Augusto Pásara; Manuel A. Sotil; Enrique F. Maura; Daniel Desmaisson; Alberto Panizo S.; Juan F. Mendoza. Secretario.

CERTIFICO, que el voto de los señores Vocales, Capitanes Desmaisson y Panizo es en todo conforme, excepto en cuanto a la cantidad del enriquecimiento ilícito que la estiman en cincuenta millones de soles oro- Mendoza. Secretario.

Nosotros tenemos que señalar que hay igualdad en los textos cotejados tanto del Libro del Tribunal como del “Fallo” publica-do por el Diario “Libertad”, Año I, N° 113, pág. 3, Lima, jueves 8 de enero de 1931. ◆

[*] Revista Peruana de Derecho Público, Año 10, N° 19. Julio-Diciembre 2009. Pp. 157-164. Publicación que dirige el jurista y constitucionalista, maestro universitario, Domingo García Belaunde.

Vocales del Tribunal de Sanción Nacional (1930).

LEGISLACIÓN 7Suplemento de análisis legalMARTES 12 DE ABRIL DE 2011

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La posesión no punible de droga

Carlos AlbertoJUÁREZ MUÑOZ

Fiscal Provincial Titular (38 Penal de Lima)

El artículo 299 del Código Penal (CP), con el título «posesión no punible», determina que «no es punible la po-

sesión de droga para el propio e inmediato consumo (…)»; y, aunque, técnicamente, no define qué debemos entender por posesión no punible, sirva la presente meditación de guía para su interpretación.

CONSUMO DE DROGAS Y DROGODEPENDENCIA

En principio debemos comprender que en nuestro país el consumo de drogas no está penalizado, con mucho más razón, la dro-godependencia. Debiéndose tener en cuen-ta también que estas personas, en su gran mayoría, para saciar su adicción no tienen límites de ningún tipo (horarios, lugar, tipo y cantidad de droga –por el contrario, esto va en aumento–), así como comparten ambien-tes de consumo juntamente con otros ajenos a la adquisición o posesión.

La ley exime de pena al que consume drogas, es decir, cualquier persona, hombre o mujer o adicto o no a drogas prohibidas. Inclusive puede ser un consumidor ocasional o temporal. Se puede dar el caso que nunca antes haya consumido drogas. Ahora bien, la frase «no es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo (…)» evoca una eximente de tipicidad, pues legi-tima la posesión del consumidor, haciéndola no típica.

Así las cosas, dicho artículo parecería un desliz del legislador, pues podría entenderse que si el consumidor excede los límites de consumo impuestos por ley, sería punible, lo cual no es así.

¿POR QUÉ NO SE PENALIZA?

La no penalización se sustenta en dos pre-

supuestos: a) la posesión y b) la finalidad de consumo.

La posesión de droga, esto es, la rela-ción material-objetiva del sujeto con la sus-tancia prohibida, caracterizada por un acto de obra determinado. A la posesión, no se la debe definir recurriendo a acepciones confusas o rebuscadas, basta con entender que el sujeto tiene entre sus pertenencias o entorno íntimo la sustancia prohibida, cuya tenencia la ejerce de manera natural, sin sobresaltos, como sería, por ejemplo, la conservación de la misma, en su billetera, su sencillera o en un cuaderno puesto en la guantera del auto, etcétera. El término posesión refiere a una situación fáctica de inmediatez entre el sujeto y la sustancia prohibida en un tiempo y lugar debida-mente determinados. No obstante ello, la sola posesión de la droga no determina la exclusión de penalidad, o lo que es lo mis-mo la posesión, actúa solo como el primer eslabón de la no punición.

La posesión de la droga debe ser com-plementada con la finalidad de su consumo. La investigación de los hechos no debe dejar

lugar dudas de que se tiene la droga, sin otro destino, que la ingesta personal, aun cuando en lo material, en ese momento, no cumpla tales fines de consumo. Será el contexto y otros elementos circundantes los que deter-minarán la intención del sujeto al poseer la droga. El hecho de que sea un drogodepen-diente quien posea la droga, no lo libera de responsabilidad, si el fiscal acredita que la droga no estaba destinada para el consumo.

La ley condiciona esta finalidad a dos variables, «propio» e «inmediato». Lo «pro-pio», al parecer, estaría referido a la intención del autoconsumo, es decir, de que la droga no podría ser compartida con otros ajenos al poseedor principal; sin embargo, la liber-tad del ciudadano por consumir y la realidad –como parte de la interpretación– nos indi-can que el propio consumo no implica nece-sariamente que sea un acto personal íntimo, sino más bien relacional, interpersonal.

Al semejante se presentaría con el térmi-no «inmediato», pues parecería que la inten-ción de la norma es que el consumo se rea-lice en un tiempo y lugar definidos; es decir, por ser «inmediato» tendría que serlo en el

lugar actual donde se encuentra el sujeto en ese momento, no en otro lugar, no en otro momento. No obstan-te, la ley no indica que el poseedor se halle ejecutando la acción de consumo (esté consumiendo), por lo que creemos que bas-ta tener la disposición mediata o inmediata de consumir la droga poseída. En ese senti-do, la frase «inmedia-to» no implica que el agente tenga que ser descubierto justo en el momento que se disponía a consumir. Pero, si es descubierto

en el momento mismo en que está consu-miendo la droga, la atipicidad es más que evidente.

Serían elementos por considerar para calificar la intención de consumo los me-dios en poder del agente que le facilitarían el mismo; por ejemplo, el papel tipo biblia, los fósforos, el encendedor, el cigarrillo o la pipa –que muchos consumidores asiduos utilizan–.

La disposición legal en comento condi-ciona la excluyente a un catálogo de drogas incluido el peso; sin embargo, es muy difícil observar esta condición tratándose del con-sumidor; pues, por ejemplo, se sabe que en el caso del adicto, que su adicción lo lleva a consumir más de una droga a la vez e in-clusive a adquirir mayor cantidad que otro usuario no adicto; además, la realidad nos dice que el consumidor con cierta capacidad económica se abastece de droga para su consumo diario. Sin embargo, cabe precisar que parecería que la superación de los pa-rámetros de consumo impuestos en el catá-logo, originaría una (inadmisible) especie de presunción de finalidad de tráfico. ◆

ANÁLISIS8 Suplemento de análisis legal MARTES 12 DE ABRIL DE 2011

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A propósito de la Ley N° 29618 y la formalización de la propiedad informal

Oswaldo ManoloROJAS ALVARADO

Abogado por la U. de Tacna. Estudios de posgrado en las maestrías de Constitucional y Civil, y Comercial en la UNFV.

E l 24 de noviembre de 2010 se pu-blicó la Ley N° 29618, según la cual se presume que el Estado es

poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los bienes de do-minio privado del Estado. La finalidad de la ley es proteger la propiedad estatal de las in-vasiones y del tráfico ilegal de tierras. En ese sentido, la presente ley tiene relación con la formalización de la propiedad urbana y ru-ral, pues ésta –sobre todo la primera– tiene su origen por lo general en las invasiones de los bienes inmuebles de propiedad del Esta-do y/o de propiedad privada. Por tanto, es necesario determinar si la mencionada ley tiene algún efecto en la formalización de la propiedad, más aún, cuando no la excluye de su ámbito de aplicación, como sí lo hace, respecto de las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas.

MECANISMOS DE PROTECCIÓN

La presente ley crea dos mecanismos de protección a los bienes inmuebles de do-minio privado del Estado. El primero, la pre-sunción que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad. El segundo, la declaración de imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado del Estado. Este último mecanismo excluye una de las tres características esenciales de los bienes de dominio privado del Estado (ena-jenables, embargables o prescribibles) que los diferencian de los bienes de dominio público de Estado.

Formativamente, sólo los bienes de do-

minio público del Estado son inalienables e imprescriptibles (artículo 73º de la Consti-tución de 1993). Por su parte, los bienes de dominio privado de Estado no tienen estas prohibiciones ni en la Constitución ni en las normas de menor jerarquía (Ley Nº 29151, Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA, Resolución Nº 094-2010-SBN, que aprueba la Directiva Nº 001-2010-SBN y demás nor-mas conexas). Incluso a nivel jurispruden-cial, el TC se ha encargado de precisar estas diferencias al señalar que: “(…) los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público: sobre los primeros, el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado: sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público (…) los bienes de dominio público son inalienables e impres-criptibles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado.”(1)

En ese sentido, a partir de la vigencia de la presente ley, no sólo se ha excluido una de las características esenciales de los bienes de dominio privado del Estado, sino

además, se ha modificado tácitamente una serie de normas especiales que regulaban esta clase de bienes de Estado.

FORMALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD

En el caso de la formalización de la pro-piedad, si bien ésta recae en propiedad del Estado –generalmente de dominio privado–(2) y/o en propiedad privada, ahora, sólo nos referiremos a la primera de estas propieda-des, por ser materia de la Ley N° 29618. Ahora bien, la competencia para formalizar predios urbanos es de las municipalidades provinciales (Ley N° 27972) y de los predios rurales, de los gobiernos regionales (Ley N° 27867). No obstante, actualmente y de manera temporal, ambas competencias son ejercidas por el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, respecto de pro-pietarios informales constituidos al 31 de di-ciembre de 2004 (Ley Nº 28923, modificada por Ley N° 29320 y D.L. Nº 1089).

La formalización de predios urbanos en bienes de dominio privado del Estado, po-drá darse tanto en predios inscritos como no inscritos en el Registro de Predios. En

el primer supuesto, se procederá a inma-tricular el predio materia de formalización. En el segundo, según sea el caso, se podrá independizar o acumular el predio o predios materia de formalización. En ambos supues-tos, estas acciones, entre otras, constituyen la formalización integral, que es previa a la formalización individual (titulación) que concluye con el otorgamiento del instru-mento de formalización y su inscripción en el Registro de Predios. Similar regla se apli-ca para la formalización de predios rurales (rústicos y eriazos habilitados) en propiedad de dominio privado del Estado. Sin embargo, en ningún caso se formalizará una propie-dad de dominio privado del Estado me-diante el procedimiento administrativo de prescripción adquisitiva de dominio, ya que este sólo es aplicable en predio de propie-dad privada.

En consecuencia, si bien la Ley N° 29618 no exceptúa expresamente los predios que son materia de formalización de la propie-dad, no es menos cierto que no resulta ne-cesario en razón que la propiedad Estatal que se formaliza es la constituida hasta el 31 de diciembre de 2004, es decir, con an-terioridad a la vigencia de la referida ley. Es más, de ampliarse el plazo de formalización con posterioridad a la vigencia de la citada ley, tampoco requerirá de exclusión alguna, de conformidad con el literal i) del numeral 14.1) del artículo 14º de la Ley Nº 29151. ◆

[1] Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 006-97-AI-TC.

[2] También puede identificarse propietarios informales en predios de dominio público del Estado, pero éstos podrán ser formalización previa desafectación a predio de dominio privado del Estado.