john fredy echeverri gallego
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JOHN FREDY ECHEVERRI GALLEGO
HUPECOL OPERATING CO LLC. VS. AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS
AMBIENTALES (ANLA) Y CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO
SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA MACARENA
(CORMACARENA): ¿LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE O EL
DESARROLLO ECONÓMICO?
(Maestría en Derecho Constitucional)
Bogotá D. C., Colombia
2020
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
2
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
Rector: Dr. Juan Carlos Henao Pérez
Secretaria General: Dra. Martha Hinestrosa Rey
Decana Facultad de Derecho: Dra. Adriana Zapata Giraldo
Directora Departamento
Derecho Constitucional: Dra. Magdalena Correa Henao
Director de Tesis: Dr. Wilfredo Robayo Galvis
Examinadores: Dr. Bernardo Vela Orbegozo
Dr. Eric Tremolada Álvarez
3
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN……………………………………………………..……………..........6
1. GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA, ACUERDOS COMERCIALES DE
INVERSIÓN Y SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
…………………………………………………………………………………….11
1.2 GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA ………………………………………….12
1.3 SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL ………….…………….….16
1.3.1 La Cumbre de Bretton Woods ..…..………………………………….21
1.3.2 El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)
…………………………………………………………………………………22
1.3.3 La Organización Mundial del Comercio (OMC) ……………………22
1.3.4 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ……………………………………………………25
1.3.5 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI) ………………………………………………………….26
2. HUPECOL OPERATING CO LLC VS. AUTORIDAD NACIONAL DE
LICENCIAS AMBIENTALES (ANLA) Y CORPORACIÓN PARA EL
DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA
MACARENA (CORMACARENA): EL CONTEXTO Y LA CONTROVERSIA
……………………………………...……………………………………………...32
2.1 CONTEXTUALIZACIÓN ………………………………………………32
4
2.2 LA CONTROVERSIA ……………………………………………….......39
2.2.1 Las partes y el contrato de concesión minera …………………….40
2.2.2 Del proceso de licenciamiento ………………………………………42
2.2.3 Selección del foro ………………….………………………………..47
2.2.4 El problema jurídico planteado ante el Tribunal Administrativo …52
2.2.5 Las excepciones propuestas por la ANLA y Cormacarena ………53
2.2.6 Pretensiones de la empresa Hupecol Operating Co LLc …………57
2.2.7 Análisis e interpretación de Resultados …………………………….59
REFLEXIONES FINALES Y CONCLUSIONES ……………………..……………75
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ………………………………………………..80
5
ABREVIATURAS
AIF: Asociación Internacional de Fomento
ANH: Agencia Nacional de Hidrocarburos
ANLA: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
BIRF: Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento
CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones
CNUDMI: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
CORMACARENA: Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo
Especial La Macarena.
FMI: Fondo Monetario Internacional.
GATT: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.
OMC: Organización Mundial del Comercio.
OIT: Organización Internacional del Trabajo.
TBI: Tratado Bilateral de Inversión.
TLC Colombia EEUU: Tratado de Libre Comercio. Acuerdo de Promoción Comercial
entre la República de Colombia y Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas
y sus entendimientos.
6
INTRODUCCIÓN
La Constitución Política de 1991, en artículos como el 79, 80, 81, 339 y 340,
consagra las obligaciones del Estado colombiano respecto a la conservación,
protección y puesta en marcha de protocolos tendientes a evitar daños sobre el
medio ambiente. Esto incluye, por supuesto, aquellas que deben observarse en
determinadas actividades económicas, entre las que se cuentan las de tipo
extractivo. Colombia hace parte también de diferentes acuerdos internacionales en
pro de la protección ambiental: la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro (1992), la
Cumbre de la Tierra de Johannesburgo (2002) y la Cumbre Río+20 (2012) son
algunos de estos.
Además, en el país se ha expedido diversa normativa en materia ambiental: la Ley
99 de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente y se dictan
disposiciones tendientes al cuidado ambiental; y se han creado entidades, como la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y las corporaciones regionales
destinadas a la protección de los recursos naturales, como Cormacarena
(Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La
Macarena), órganos estos últimos involucrados en el caso objeto de este estudio.
Por otra parte, el desarrollo económico ha sido eje transversal dentro de las políticas
del Estado colombiano y, en razón a ello, se han celebrado diferentes tratados de
libre comercio, que traen consigo disposiciones que obligan a los Estados a cumplir
con ciertas labores o acciones e involucran mecanismos para la resolución de
controversias a contemplar por instituciones de arbitramento, tanto locales como
internacionales.
Así, en las últimas décadas1 Colombia ha suscrito tratados bilaterales de inversión
(TBI), así como tratados de libre comercio (TLC) con diferentes Estados en todo el
1 Los incrementos de la inversión extranjera se pueden constatar en CENTRO INTERNACIONAL DE
ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES, GRUPO BANCO MUNDICAL. Carga de
7
mundo2, con la Unión Europea o, en años recientes, con los Estados Unidos, por
mencionar solo dos. Entre los diferentes temas que pueden llegar a ser acordados
con este instrumento negocial se destacan los capítulos de inversión.
A partir del anterior contexto, surge la controversia entre la empresa norteamericana
Hupecol Operating Co Llc, de un lado, y Cormacarena y la ANLA, del otro, luego de
la cancelación de la licencia ambiental de exploración, concedida poco tiempo antes
para el proyecto Área de Interés de Perforación Exploratoria Serranía, ubicado en
jurisdicción de los municipios de La Macarena y San Vicente del Caguán, mediante
Resolución 0424 de 2016, proferida por la ANLA3, que generó controversia entre las
partes. El caso plantea la posibilidad de acudir, tanto a las autoridades judiciales
locales como a las instituciones de carácter internacional, para dirimir las diferencias
en conflicto.
El propósito más relevante para el desarrollo de esta investigación es evidenciar los
riesgos a que se expone Colombia, como cualquier otro Estado que suscriba un
tratado de esta índole, al ser demandada localmente o ante tribunales de
arbitramento internacional, en razón del incumplimiento de sus obligaciones en el
evento de haber incurrido en un hecho ilícito en virtud de la puesta en marcha de
políticas públicas de protección del medio ambiente. Hacia el objetivo, se buscó
contrastar cada argumento del arbitramento entre la empresa y las entidades
casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2019-1). Washington: CIADI. 35 pp. [En línea]. [Consultado el 21 de
febrero de 2019]. Recuperado de
https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202019-1(Spanish).pdf 2 Actualmente Colombia cuenta con catorce acuerdos internacionales de inversión (AII) vigentes: siete tratados
bilaterales de inversión (Perú, España, Suiza, Reino Unido, Japón, China e India) y siete capítulos de inversión
dentro de los tratados de libre comercio (Estados Unidos, Canadá, México, Triángulo Norte, Chile, Corea y
Costa Rica). Todos estos tratados internacionales contemplan mecanismos de solución de controversias
inversionista-Estado. CASTRO PEÑA, María Natalia. “El Estado colombiano ante un arbitraje internacional
de inversión”. Derecho del Estado, nro. 38, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2017. pp. 23-
66. 3 COLOMBIA. AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES. Resolución 0424 (19 de abril
de 2016). "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución 0286 del
18 de marzo de 2016". Bogotá: ANLA, 2016, 31 pp. [Documento en línea]. Disponible en
http://portal.anla.gov.co/sites/default/files/res_0424_19042016.pdf
8
estatales; identificar las instituciones del derecho internacional a las que le
correspondería mediar en el caso analizado, así como aquellos alegatos o vías que
facilitarían el arbitramento. Además de explicar las normas, los derechos
ciudadanos, los elementos y acuerdos en materia ambiental a ser tenidos en cuenta
por el Estado colombiano y las empresas extranjeras a la hora de expedir y solicitar,
respectivamente, una licencia ambiental con fines extractivos.
Este trabajo reviste interés público y pretendió evidenciar cómo la ciudadanía puede
llegar a ejercer control y la protección del medio ambiente, así como la manera en
que participó, en el caso estudiado, para la revocatoria de la licencia ambiental. Su
concurso puede llegar a ser decisivo en los procesos productivos adelantados entre
el Estado y las multinacionales, en lo relacionado a la explotación de los recursos
naturales del país. Asimismo, el documento que acá se presenta aporta elementos
teóricos y normativos, dentro del análisis del caso en controversia, advirtiendo las
consecuencias a las que se expone el Estado colombiano en un escenario
económico y fiscal.
Finalmente, se revisan los argumentos que las partes esgrimen para justificar sus
acciones frente al conflicto. Por un lado, el Estado colombiano, apoyado no solo en
la legislación interna, sino también en los acuerdos internacionales de los que hace
parte, en los cuales se procura y defiende la protección del medio ambiente, en
todas aquellas situaciones que lo pongan en riesgo, como sucede en la explotación
masiva de recursos naturales. Por otro lado, la empresa acude a otro tipo de
recursos que apoyan su postura, como el daño especial, la falla en el servicio o la
confianza legítima.
Con respecto a la memoria metodológica empleada, se trabajó bajo el paradigma
cualitativo, mismo que permitió describir de forma precisa el caso y presentar
algunos hallazgos inductivos. Para comprender los procesos inmersos en el análisis
teórico, se acudió al enfoque hermenéutico. En cuanto al método de investigación,
se desarrolló a partir del estudio de caso, con sus etapas investigativas: i) selección
9
del caso; ii) elaboración de preguntas; iii) localización de fuentes y recopilación de
datos: se revisaron la bibliografía, la normativa y la jurisprudencia pertinentes; iv)
análisis e interpretación de la información y los resultados. En esta etapa se
analizaron, tanto las obligaciones jurídicas del Estado colombiano al suscribir
tratados internacionales como la tensión con las normas internas protectoras de
medio ambiente; v) elaboración del informe, que acá se entrega.
En relación con su objeto, los hallazgos y las reflexiones de este trabajo conservan
la siguiente estructura: en el primer capítulo, se inicia con una referencia teórica de
lo que en materia económica algunos autores entienden por globalización,
mostrando la evolución de dicho fenómeno y las instituciones que de él emergen,
como producto del proceso de mundialización. Enseguida, se revisan las prácticas
y la regulación transversales a dicho proceso, entre los cuales, de importancia
analítica, está el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI), fincando brevemente algunas de sus características y críticas
en torno a su labor arbitral. Posteriormente, se concluye el acápite con una visión
teórica de las razones jurídicas por las cuales los Estados deben honrar sus
compromisos internacionales.
En el segundo capítulo, de forma cronológica, se realiza una descripción analítica
del caso, que incluye la reflexión y evocación teórica, abordando las causas que
dieron origen a la reclamación, las pretensiones formuladas y las excepciones
propuestas por las entidades estatales demandadas, para tratar de establecer si de
las actuaciones desplegadas por las entidades estatales se puede desprender una
suerte de responsabilidad internacional del Estado Colombiano, que lo lleve a
enfrentar un tribunal nacional o de arbitramento internacional, y si este cuenta con
alternativas para afrontar la controversia en dichos escenarios, indicando cuál sería
plausible. Finalmente, se teoriza respecto de los caminos a seguir en situaciones
análogas y se proponen algunas reflexiones que lleven a comprender la
trascendencia de que Colombia honre sus compromisos internacionales a fin de no
10
verse abocada a demandas onerosas, y el deber de adecuar su normativa frente a
los mismos o refinar los instrumentos negociales.
11
1. GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA, ACUERDOS COMERCIALES DE
INVERSIÓN Y SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
Después de 1945, tras terminar la Segunda Guerra Mundial, se establece un nuevo
orden en el mundo y se siembran las bases que ayudan a explicar las dinámicas
internacionales del mundo actual, así como la manera en que los Estados
interactúan. Después de la Conferencia Monetaria y Financiera de las Naciones
Unidas o Cumbre de Bretton Woods de 1944, quedan fijadas las bases del derecho
internacional económico, se da un impulso al establecimiento del capitalismo
globalmente y se genera el fortalecimiento de lo que más adelante se llamaría
globalización, al tiempo que se inicia la motivación por el libre mercado y por el
establecimiento de relaciones comerciales entre Estados y de estos con las
empresas multinacionales.
Por otra parte, la creación de instituciones internacionales como la Organización de
las Naciones Unidas (ONU) o el Fondo Monetario Internacional (FMI) también
facilitó el surgimiento de mecanismos e instituciones para la resolución de
controversias entre Estados, haciendo hincapié —de esta manera— en la
apremiante necesidad de evitar otra confrontación armada como las presentadas
durante las guerras mundiales.
Pero, además de estas instituciones se pensó en la firma de acuerdos
internacionales que permitieran u obligaran a los Estados a trabajar en pro de la
protección ambiental, buscando un equilibrio entre las actividades económicas a
gran escala y la conservación de los recursos naturales.
En la actualidad el término globalización toma gran importancia porque es un
fenómeno de alcance mundial que no solo permea a los Estados sino a sus
ciudadanos, que de alguna manera se encuentran conectados al mercado
12
internacional. Es precisamente este fenómeno el que permite saber o conocer la
manera cómo el Estado colombiano interactúa con otros agentes o sujetos del
derecho internacional: es el caso de los tratados con los Estados Unidos o incluso
el de la empresa norteamericana Hupecol Operating Co Llc, cuya actividad se centra
en la extracción de recursos naturales del sector minero-energético.
Asimismo, gracias a la globalización es posible saber qué instancias nacionales o
internacionales han intervenido o pueden intervenir en la demanda realizada por
esta empresa al Estado colombiano. Sin embargo, en este capítulo solo se tendrán
en cuenta, en el apartado sobre los sujetos de derecho internacionales, aquellas
instancias que eventualmente pueden conocer sobre esta demanda o que podrían
servir como medios de resolución de controversias. A continuación, se verán
algunos conceptos e instituciones importantes dentro del desarrollo del contexto de
este trabajo de investigación.
1.1 GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA
El término globalización, sobre todo en materia económica, es polisémico4, de allí
la importancia de precisar el enfoque que será utilizado en el presente trabajo.
Una referencia ya clásica del vocablo globalización se ubica en los estudios
adelantados por Ulrich Beck, específicamente en su texto ¿Qué es la
Globalización?, cuando afirma que: “[…] es a buen seguro la palabra (a la vez
eslogan y consigna) peor empleada, menos definida, probablemente la menos
4 MIGUEL BERIAN, Íñigo de. El Poder en la era de la globalización. Análisis de una metamorfosis. Granada:
Editorial Comares, 2008, p. 9. “En este sentido, CHITI resalta el hecho de que en los últimos años ha recogido
al menos cincuenta acepciones distintas del término”. (CHITI, Mario P. “Rifflettendo sull’opera di Massimo
Severo Giannini e sull’avvenire deldirito amministrativo”. En CASSESE, Sabino y GUARINO, Giuseppe
[eds.]. Dallo Stato monoclasse allá globalizacione. Milán: ISLE - Giuffré, 2000, pp. 50-ss.
13
comprendida, la más nebulosa y políticamente más eficaz de los últimos —y sin
duda de los próximos— años”5.
Para algunos autores, entre ellos Boaventura de Sousa Santos, para quien existen
dos globalizaciones: una hegemónica y otra contrahegemónica, hablar de
globalización es hablar del individualismo económico y las reglas de mercado,
acentuando en ello sus consecuencias negativas, en virtud de la racionalidad
económica capitalista, por esa admiración acrítica hacia los mercados no regulados,
el desprecio por el sector público y la ilusión de un crecimiento infinito6. Al respecto,
De Sousa Santos afirma que:
En otro lugar, he defendido que existen dos formas de globalización: la
globalización neoliberal y la que llamo globalización contrahegemónica, que ha
venido enfrentándose a la primera desde hace algún tiempo (Santos 2002:
capítulos V y IX). La globalización contrahegemónica, como yo la entiendo, es un
vasto conjunto de redes, iniciativas, organizaciones y movimientos que luchan
contra los resultados económicos, sociales y políticos de la globalización
hegemónica. La globalización contrahegemónica desafía las concepciones del
desarrollo mundial que están detrás de la hegemónica y, a su vez, propone
concepciones alternativas. 7
Dicho autor sustenta el calificativo de neoliberal respecto de la globalización
hegemónica, a consecuencia de los cambios característicos que debió sufrir el
Estado en función del desarrollo de la expansión del capitalismo, al haberse pasado
del Estado central a la devolución del poder, privilegiando lo técnico sobre la función
política y fortaleciendo el sistema de expertos, en desmedro de la participación
popular; es decir, se pasó de lo público a lo privado, del Estado al mercado8.
5 BECK, Ulrich. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización. Traducido
por Bernardo Moreno y María Rosa Borrás. Barcelona, España: Paidós, 1998, p. 40. 6 JUDT, Tony. Algo va Mal. Traducido por Belén Urrutia. 2ª ed. Madrid, España: Taurus, 2011. p.22. 7 SANTOS, Boaventura de Sousa. “Más allá de la gobernanza neoliberal: el Foro Social Mundial como
legalidad y política cosmopolitas subalternas”. En SANTOS, Boaventura de Sousa y RODRÍGUEZ
GARAVITO, César A. (Eds.). El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad
cosmopolita. Traducido por Carlos F. Morales de Setién Ravina. Barcelona: Anthropos; México: Universidad
Autónoma Metropolitana de México, 2007, p. 31. 8 Ibidem, p. 35.
14
El sentido es reafirmado por el profesor Bernardo Vela, quien indica que: “[…]
Krugman insiste en que bajo la racionalidad económica de la globalización se han
impuesto unos específicos paradigmas de la economía —la austeridad o
sostenibilidad fiscal— que conducen a una drástica reducción del gasto público que
afecta, de manera especial, a las políticas públicas del orden social”9.
Otros teóricos consideran de suma importancia el momento en que se da la
globalización para la economía, y lo evidencian como un escenario que potencializa
la iniciativa privada, la que redundaría en beneficio colectivo. Entre ellos, indicó el
profesor Palomo Garrido: “Para Milton Friedmann […] y Robert Reich […] la
iniciativa privada es más eficiente que la intervención estatal al momento de
fomentar un crecimiento económico estable. Por ende, debe permitirse que los
agentes económicos privados a nivel global actúen libremente para generar riqueza
y progreso, que beneficiaría a la población mundial”10.
Por su parte, Iñigo de Miguel Berian ofrece algunas pistas que permiten identificar
el origen del concepto globalización que se viene tratando:
El concepto puede ya rastrearse en la obra de algunos grandes intelectuales del
siglo XIX, ya fuesen filósofos como Karl Marx o Friederich Engels, sociólogos como
Sanint-Simón o especialistas en geopolítica como MacKinder. Todos ellos
describieron en sus obras como el proceso que había empezado con el aporte
intelectual de la modernidad y los medios desarrollados por la revolución industrial
estaba integrado progresivamente al mundo. No fue, no obstante, hasta los años
60 y, especialmente, los 70, del pasado siglo, cuando el término “globalización”
comenzó a difundirse, primero dentro de la academia y luego en el habla popular.11
Algunos autores vacían de su carga ideológica la noción globalización, ofreciendo
dicho concepto como un escenario en el que se tejen simplemente relaciones, de
9 VELA ORBEGOZO, Bernardo. "El dilema del CIADI: ¿Garantizar el flujo de las inversiones extranjeras o
generar desarrollo en los estados receptores?". En ROBAYO GALVIS, Wilfredo (ed.). La defensa internacional
de los intereses del Estado en América Latina. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018, p. 217. 10 PALOMO GARRIDO, Aleksandro. “Apuntes teóricos para el estudio de la Globalización desde la
perspectiva de las Relaciones Internacionales”. Confines. agosto-diciembre 2012, nro. 8/16, p. 71. [En línea].
Recuperado de http://www.scielo.org.mx/pdf/confines/v8n16/v8n16a4.pdf. 11 MIGUEL BERIAN, op. cit., p. 10.
15
tipos variados. En tal sentido, el profesor Palomo Garrido, frente al concepto de
globalización. señaló que:
[…] Se debe definir muy claramente el concepto de Globalización […]. La
Globalización no es un agente, sino un proceso evolutivo o un desarrollo histórico.
El concepto “Globalización” representa algo similar al concepto “Renacimiento” o
“Belle Epoque”. No puede ser responsable de nada, ya que tan solo hace
referencia al período de tiempo en el que transcurren una serie de acontecimientos
históricos que, por sus características, se considera que comparten el mismo
conjunto de causas. Por lo tanto, no es la Globalización quien actúa, sino una serie
de actores internacionales o nacionales que interactúan entre sí originando los
fenómenos que componen el sistema internacional actual; un período de tiempo
que se ha denominado Globalización.12
Así pues, lo fundamental para que hoy se pueda hablar de un escenario de
globalización en el que se desarrollan las nuevas relaciones económicas, según
Miguel Berian, fue el cambio tecnológico: “La drástica reducción de las dimensiones
del espacio y el tiempo”13.
Para el propósito de esta investigación, la expresión globalización referida a la
economía será empleada en estos dos últimos sentidos, esto es, como un escenario
ofertado por un momento histórico que permite, gracias a los desarrollos
tecnológicos y de infraestructura, articular las relaciones Estado – empresas
extranjeras, en torno a los acuerdos comerciales en materia de inversión, respecto
de actividades minero-energéticas.
El concepto se asume entonces desprovisto de contenido ideológico, pese a no
desconocer su existencia, en atención a que la relación de Colombia, como Estado
receptor, y la empresa extranjera Hupecol Operating Co LLc, como inversionista
privado, se fundamenta en el capítulo de inversión extranjera del Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, en el que existe una adscripción a la ideología imperante al interior del
12 PALOMO GARRIDO, op. cit., p. 69. 13 MIGUEL BERIAN, op. cit., p. 3.
16
Grupo del Banco Mundial14 y sintetizada en los postulados del denominado
Consenso de Washington, de clara tendencia neoliberal15, orientados hacia el libre
flujo de capitales respecto del favorecimiento de la inversión extranjera.
No obstante, como el propósito de este trabajo no es criticar la fundamentación
teórica de la relación que se estudia, pese a compartir el análisis expresado por
Vela, quien en cita de Sorensen16 y Chevalier17 precisó: “[…] La dinámica de la
globalización ha propiciado la erosión de los atributos clásicos del Estado que se
manifiesta, en la práctica, como un declive de lo público y de la democracia, un
fortalecimiento de los poderes privados y una exclusión social creciente que
alimenta la inestabilidad política y los conflictos […]”18; sino advertir en su contexto
las articulaciones entre compromisos adquiridos y posibilidades reales de
cumplimiento, solo se requiere identificar un escenario común, globalizado,
sustentado en la ideología imperante —hegemónica—, mismo que permitirá
proponer acciones concretas en torno a la tensión constitucional y de derecho
internacional que acarrea el cumplimiento de los acuerdos comerciales en la
modalidad de inversión.
1.2 SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
El derecho internacional público difiere de los ordenamientos internos, dadas sus
particularidades. Se trata de un derecho creado por los Estados para los Estados;
14 El grupo del Banco Mundial está compuesto por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF),
La Asociación Internacional de Fomento (AIF), la Corporación Financiera Internacional (CFI), el Organismo
Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI) y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI). Ver:
https://icsid.worldbannk.org/sp/Pages/about/ICSI%20And%20The%20World%20Bank%20Group.aspx. y
http://www.bancomundial.org/es/who-we-are 15 El profesor Vela lo expresa así: “Se trata, pues, de una transformación paulatina del orden global en cuyo
proceso —la denominada globalización— han venido a prevalecer los paradigmas del liberalismo económico
promovidos por los organismos internacionales, como el CIADI del Banco Mundial”. VELA ORBEGOZO, op.
cit., p. 218. 16 SORENSEN, Georg. La transformación del Estado. Más allá del mito de repliegue. Traducido por Ramón
Cotarelo. Valencia, España: Tirant lo Blanch, 2010. 229 pp. 17 CHEVALLIER, Jacques. El Estado posmoderno. Traducción de Oswaldo Pérez. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2012. 448 pp. 18 VELA ORBEGOZO, op. cit., p. 218.
17
pero, no de manera exclusiva, como se advierte en un escenario globalizado, donde
diversos actores: individuos, empresas, organizaciones internacionales
gubernamentales y no gubernamentales, entre otros, interactúan con aquellos y se
apoyan en dicha regulación.
Además, el derecho internacional público es un derecho consensual
(Vereinbarungsrecht) 19, es decir, surge de la voluntad jurídica expresada de manera
soberana, razón por la cual, de esta manera, los Estados se obligan a cumplir sus
obligaciones —ahora internacionales— bajo el principio de la buena fe20/21, siendo
posible dirimir sus controversias en escenarios internacionales, previa aceptación
expresa de tal competencia, instancias que pueden llegar a ser tanto
jurisdiccionales, como políticas o diplomáticas.
Ahora bien, el tratado internacional22 como forma convencional de creación de las
obligaciones23 encuentra su soporte normativo en la Convención de Viena de
196924; pero, si participa una organización internacional regirá al efecto la
Convención de Viena de 1986, sobre el derecho de los tratados entre estados y
organizaciones internacionales o entre estas organizaciones. De igual manera los
19 TERZ, Panos y PASTRANA BUELVAS, Eduardo. “El derecho internacional al despuntar el siglo XXI, un
punto de vista sociológico del derecho internacional. Ad defensionem iuris inter gentes”. Papel Político. julio-
diciembre 2007, vol. 12, nro. 2, pp. 535-564. ISSN 0122-4409. [en línea]. Recuperado de
http://www.scielo.org.co/pdf/papel/v12n2/v12n2a09.pdf. 20 COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 1991. Artículo 83. “Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones
que aquellos adelanten ante éstas”. 21 La Corte Constitucional Colombiana ha tratado dicho principio en las Sentencias C-202 de 2001, C-578 de
2002, C-823 de 2011 y C-269 de 2014. 22 Es indiferente la denominación que se emplee para hacer referencia al tratado, así, puede ser conocido como
convenio, convención, estatuto, protocolo, instrumento, carta, acuerdo, entre más términos. 23 SEARA VÁZQUEZ, Modesto. Derecho internacional público. 22ª. ed., corregida y aumentada. México:
Porrúa. 2005, p. 69. [En línea]. Recuperado de http://cordovaluis.org/blog/wp-
content/uploads/2008/09/dip_fuentes-del-dip_modesto_seara_vazquez2.pdf 24 Convención de Viena de 1969. “Artículo 2. Términos empleados. 1. Para los efectos de la presente
Convención: a) se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido
por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular […]”. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. [Doc A/CONF.39/27, 1155 U.N.T.S. 331]. Viena, 23
de mayo de 1969. Entrada en vigencia, 27 de enero de 1980. [Documento en línea]. Recuperado de
https://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/convencion_viena.pdf
18
tratados internacionales están regidos por los principios de pacta sunt servanda25,
de acuerdo con el artículo 26 de la convención de 196926 y res inter alios acta27,
razón por la cual, en los términos del artículo 34 de la misma convención, no
producen efectos frente a terceros28.
Es importante indicar que, como quiera que los Estados de manera soberana han
decidido obligarse29, se les impone el deber de adecuar su ordenamiento interno a
fin de honrar sus compromisos internacionales, sin que puedan excusarse en dicha
circunstancia para su incumpliendo. Así se encuentra establecido en los artículos
27 de las convenciones de Viena de 196930 y 198631, so pena de considerar que se
ha incurrido en un hecho internacionalmente ilícito, generador de responsabilidad
internacional.
Frente a la capacidad del Estado para contraer obligaciones, Marco Monroy Cabra
indicó:
25 La Corte Constitucional Colombiana ha tratado dicho principio en las Sentencias C-276 de 1993, C-202 y C-
974 de 2001, y C-578 de 2002. 26 Convención de Viena de 1969. “Artículo 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes
y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, op. cit. 27 SEARA VÁZQUEZ, op. cit., p. 71. 28 Convención de Viena de 1969. “Artículo 34. Norma general concerniente a terceros Estados. Un tratado no
crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento". ORGANIZACIÓN DE LAS
NACIONES UNIDAS. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, op. cit. 29 GARCÍA ORJUELA, Carlos. "Competencias del Congreso de la República, en materia de tratados
internacionales procedimiento y características de la aprobación de tratados internacionales en el ordenamiento
jurídico colombiano". Colombia Internacional. 2005, nro. 61, p. 149. [En línea]. Recuperado de
https://revistas.uniandes.edu.co/doi/pdf/10.7440/colombiaint61.2005.09 30 Convención de Viena de 1969. Artículo 27. "El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte
no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. ORGANIZACIÓN DE LAS
NACIONES UNIDAS. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, op. cit. 31 Convenciones de Viena de 1986. Artículo 27. “El derecho interno de los Estados. Las reglas de las
organizaciones internacionales y la observancia de los tratados 1. Un Estado parte en un tratado no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado. 2. Una
organización internacional parte en un tratado no podrá invocar las reglas de la organización como justificación
del incumplimiento del tratado. 3. Las normas enunciadas en los párrafos precedentes se entenderán sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, op. cit.
19
El artículo 6° de la citada Convención de Viena dice que: "Todo Estado tiene
capacidad para celebrar tratados". Es necesario distinguir la capacidad
internacional de los Estados u otros sujetos de derecho internacional para celebrar
tratados, de la capacidad o competencia de derecho interno que corresponde a los
órganos de los Estados u otros sujetos para obligar a esos Estados o personas
internacionales. En las organizaciones internacionales, el instrumento que crea la
organización determina la capacidad y modalidades de dichas entidades. 32
Así pues, un escenario globalizado, regido por el derecho internacional público, solo
fue posible en la medida en que una serie de entidades e instituciones, conocidas
posteriormente como sujetos de derecho internacional, llegaron a unos consensos
mínimos para su puesta en marcha. Por ello se hará referencia a las instancias e
instituciones más emblemáticas.
Uno de los mojones que empieza a demarcar el camino hacia una globalización
económica con sus implicaciones surge a partir del año 1945, fecha en la cual se
da origen a las Naciones Unidas33, entidad que cuenta con la Comisión para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), institución de gran influencia kelseniana
—del segundo Kelsen—, luego de que el jurista checo superara sus tesis positivistas
iniciales34 y se aproximara al derecho internacional, tal como se advierte en su libro
La paz por medio del derecho, en el que claramente se evidencia la superación del
debate entre el derecho internacional y el derecho interno, haciendo prevalecer las
normas del primero sobre las del segundo. Kelsen sostiene que serían las
32 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho internacional público. 5ª. ed. actualizada. Bogotá: Temis,
2002, p. 104. 33 “En 1945, representantes de cincuenta países se reunieron en San Francisco en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Organización Internacional, para redactar la Carta de las Naciones Unidas. Los delegados
deliberaron sobre la base de propuestas preparadas por los representantes de China, la Unión Soviética, el Reino
Unido y los Estados Unidos en Dumbarton Oaks, Estados Unidos, entre agosto y octubre de 1944”. NACIONES
UNIDAS. Historia de las Naciones Unidas. 24 de octubre de 1945. Nacen las Naciones Unidas. [Sitio web].
Nueva York: ONU. Consultado el 20 de febrero de 2019]. Recuperado de
http://www.un.org/es/sections/history/history-united-nations/ 34 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. 2a ed. Traducido por Roberto J. Vernengo, México D. F.:
Universidad Autónoma de México, 1982. (Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie G: Estudios Doctrinales
20). 365 pp.
20
sociedades supraestatales las llamadas a dirigir las relaciones internacionales35, en
tal dirección, el profesor Vela indicó:
Se puede afirmar, en consecuencia, que la respuesta [de] la Humanidad dio a la
cuestión kantiana significó el tránsito del derecho internacional clásico al derecho
internacional contemporáneo con el objeto de regular esos tres aspectos de las
relaciones internacionales, y el primer hito de este tránsito se encuentra en la
Conferencia Internacional de Bretton Woods de 1944, esto es, en las instituciones
que dieron origen al derecho internacional económico, el segundo hito se
encuentra en la Conferencia de San Francisco de 1945, esto es, en las
instituciones que proscriben la guerra y que dieron origen al denominado sistema
colectivo de seguridad nacional, en fin, el tercer hito se encuentra en la Conferencia
de París de 1948, esto es, en las instituciones dirigidas a proteger a las personas
del poder del Estado y que dieron origen al derecho internacional de los derechos
humanos.36
De esta manera, se centra la atención en el primer aspecto de las relaciones
internacionales mencionado por Vela, es decir, en las instituciones que dieron origen
al derecho internacional económico, con la Conferencia Monetaria y Financiera de
las Naciones Unidas o Cumbre de Bretton Woods de 194437, misma que propuso la
regularización de la economía internacional de la forma como lo venía pensando
John Maynard Keynes, de clara influencia kantiana, mediante la creación de unas
instituciones encargadas de dirigir la economía internacional, que, en su ejercicio,
no produjeran los desequilibrios que dieron origen a la primera guerra mundial.
Estas instituciones estarían basadas en la cooperación internacional y no en los
soberanismos estatales, siendo precisamente dicha limitación el fundamento del
nuevo orden internacional38.
35 VELA ORBEGOZO, op. cit., p. 213. 36 Ibidem, pp. 213-214
37 Los Acuerdos de Bretton Woods son las resoluciones de la Conferencia Monetaria y Financiera de las
Naciones Unidas, realizada en el complejo hotelero de Bretton Woods (Nueva Hampshire, Estados Unidos),
entre el 1° y el 22 de julio de 1944. En los acuerdos, también se decidió la creación del Banco Mundial y
del Fondo Monetario Internacional, usando el dólar estadounidense como moneda de referencia internacional.
Ambas organizaciones empezaron a funcionar en 1946. 38 VELA ORBEGOZO, op. cit., p. 198.
21
1.2.1 La Cumbre de Bretton Woods.
La Cumbre de Bretton Woods dio origen a importantes instituciones39, que hoy
lideran un nuevo orden mundial, entre ellas el Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento —BIRF— (International Bank for Reconstruction and
Development o IBRD)40, cuyo propósito fue la reconstrucción de Europa de los
estragos de la Segunda Guerra Mundial, entidad que junto con la Asociación
Internacional de Fomento (AIF) conforman el Banco Mundial, del cual además
hicieron parte la Corporación Financiera Internacional (CFI), el Organismo
Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI) y el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)41.
En dicha cumbre igualmente se creó el Fondo Monetario Internacional —FMI—
(International Monetary Fund)42, que tiene como propósito principal asegurar la
estabilidad del sistema monetario internacional, controlando la entrada y salida de
capitales de los Estados. En tal sentido: “El Fondo Monetario Internacional (FMI)
promueve la estabilidad financiera y la cooperación monetaria internacional.
Asimismo, facilita el comercio internacional, promueve el empleo y un crecimiento
económico sostenible y contribuye a reducir la pobreza en el mundo entero. El FMI
es administrado por los 189 países miembros a los cuales les rinde cuentas”43.
39 MORTIMORE, Michael. Arbitraje internacional basado en cláusulas de solución de controversias entre los
inversionistas y el Estado en acuerdos internacionales de inversión: desafíos para América Latina y el Caribe.
Santiago de Chile: Naciones Unidas y CEPAL, 2009. (Desarrollo Productivo, Serie 188), p. 13. Recuperado
dehttps://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/4583/S0900332_es.pdf?sequence=1&isAllowed=y 40 BANCO MUNDIAL. BIRF - Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. Quienes somos. [Sitio web].
Washington: BM. [Consultado el 2 de julio de 2018]. Recuperado de
http://www.bancomundial.org/es/about/whatwe-do/brief/ibrd 41 BANCO MUNDIAL. Quienes somos. Grupo Banco Mundial. Cinco instituciones: Un grupo. [Sitio web].
Washington: BM. [Consultado el 2 de julio de 2018]. Recuperado de http://www.bancomundial.org/es/who-
we-are 42 FONDO MONETARIO INTERNACIONAL. Ficha Técnica. El FMI: Datos básicos. [Sitio web].
Washington: FMI. 30 de abril de 2015. [Consultado el 9 de noviembre de 2018]. Recuperado de
http://www.imf.org/external/np/exr/facts/spa/glances.htm 43 Ibidem. 19 de abril de 2018. [Consultado el: 8 de marzo de 2019]. Recuperado de
https://www.imf.org/es/About/Factsheets/IMF-at-a-Glance
22
1.2.2 El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT).
De la Cumbre de Bretton Woods surgió igualmente un sistema un sistema
multilateral de comercio, vigente entre 1948 y 1994, el Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio —GATT— (General Agreement on Trade and
Tariffs)44, el cual tenía como propósito principal la liberalización del comercio45,
sirviéndose para ello de disminuciones arancelarias y otras barreras comerciales.
Dicho acuerdo creó las reglas de juego e instancias propias para dirimir conflictos.
Desde 1948 hasta 1994, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio estableció las reglas aplicables a una gran parte del comercio mundial, y
en este espacio de tiempo hubo períodos en los que se registraron algunas de las
tasas más altas de crecimiento del comercio internacional. A pesar de su apariencia
de solidez, el GATT fue durante esos 47 años un acuerdo y una organización de
carácter provisional46.
1.2.3 La Organización Mundial del Comercio (OMC).
Al finalizar la Ronda de Uruguay, como reforma del sistema mundial, basada en los
Acuerdos de Marrakech del 15 de abril de 1994, el GATT fue reemplazado por la
44 Colombia es Miembro de la OMC desde el 30 de abril de 1995 y miembro del GATT desde el 3 de octubre
de 1981. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Información por miembro. Colombia y la OMC.
[Consultado el 7 de marzo de 2019]. Recuperado de
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/countries_s/colombia_s.htm 45 BANCO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. ¿Qué es el Acuerdo general de aranceles y comercio
(GATT)? Bogotá: el Banco. [Sitio web]. [Consultado el 10 de octubre de 2018]. Recuperado de
http://www.banrep.gov.co/es/contenidos/page/qu-acuerdo-general-aranceles-y-comercio-gatt 46 Ver ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Entender la OMC. Información básica. Los años del
GATT: de La Habana a Marrakech. [Consultado el 7 de marzo de 2019]. Recuperado de
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact4_s.htm
23
Organización Mundial del Comercio (OMC)47/48, órgano que se ubica a la par del
Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial49, con la misión de profundizar
en la liberalización del comercio, la eliminación de medidas proteccionistas y el
fortalecimiento de los mecanismos de solución de controversias50. La OMC,
igualmente: “[…] Procura disponer de una base jurídica estable en las relaciones
comerciales de todos los países y relanzar el crecimiento económico mundial,
teniendo en cuenta las nuevas tendencias hacia la apertura comercial, la globalidad
y la competitividad entre las naciones”51.
Como expresión máxima de la consolidación de una globalización económica,
refiriéndose a una de las funciones de la OMC, esto es, su sistema de solución de
diferencias, el profesor De Miguel Berian indicó: “[…] Entre sus socios principales
se encuentran todos los países occidentales, la India, Brasil, Rusia y, desde hace
poco tiempo, China. Hoy en día, y gracias a sus últimas incorporaciones, controla el
90% del comercio mundial a través de su labor arbitral”52.
Las normas de la OMC son los Acuerdos de negociación, y pretenden que los
Estados adscritos mantengan sus políticas comerciales convenidas sobre: “[…]
bienes, servicios, propiedad intelectual, solución de diferencias y exámenes de las
políticas comerciales”53.
47 “La OMC es esencialmente un lugar al que acuden los gobiernos Miembros para tratar de arreglar los
problemas comerciales que tienen entre sí. El primer paso es hablar. La OMC nació como consecuencia de unas
negociaciones y todo lo que hace es el resultado de negociaciones. La mayor parte de la labor actual de la OMC
proviene de las negociaciones celebradas en el período 1986-1994 —la llamada Ronda Uruguay— y de
anteriores negociaciones celebradas en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT). La OMC es actualmente el foro de nuevas negociaciones en el marco del “Programa de Doha para el
Desarrollo”, iniciado en 2001”. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Entender la OMC.
Información básica. ¿Qué es la Organización Mundial del Comercio? [Consultado el 8 de marzo de 2018].
Recuperado de https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact1_s.htm 48 WTO (World Trade Organization) son las siglas en inglés de la OMC. 49 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. 2018. LA OMC. [Consultado el 10 de octubre de 2018).
Recuperado de https://www.wto.org/spanish/thewto_s/thewto_s.htm 50 Los principios de la OMC son: Consenso, y no Discriminación: a) Trato Nacional, b) Nación Más Favorecida.
c) Transparencia d) Previsibilidad e) Competencia leal f) Trato especial y diferenciado. 51 BANCO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, op. cit. 52 MIGUEL BERIAN, op. cit., p. 16. 53 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. 2018. LA OMC, op. cit.
24
Por su parte, el profesor Julián Tole Martínez exalta la importancia del aporte de la
OMC al sistema de solución de diferencias, con su Entendimiento Relativo a las
Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias, cuando
afirma: “En definitiva, los mecanismos de solución de controversias constituyen una
de estas instituciones jurídicas que crean nueva perspectiva para resolver las
complejidades en las relaciones económicas de una sociedad internacionalizada
cada vez más interdependiente y globalizada”54.
De lo anterior se advierten claramente las razones por las cuales en este contexto
globalizado entró en crisis el monismo jurídico, toda vez que se dotó a las nuevas
fuerzas emergentes de facultades de producción normativa y función regulatoria, de
allí la importancia de esos nuevos escenarios y las nuevas reglas de juego, a las
que los Estados se adscriben voluntariamente, cuando se suscriben acuerdos
comerciales o tratados de libre comercio.
En los acuerdos comerciales (TLC), los mecanismos de solución de controversias,
afirma Tole Martínez, son diseñados como “trajes a la medida”55, que atienden a las
particularidades contractuales, en todo caso, con la finalidad de permitir y facilitar el
cumplimiento de los compromisos en momentos de controversia56 o diferencia57, en
los cuales pueden intervenir los particulares, no solamente los Estados signatarios,
como en la mayoría de controversias de derecho internacional. Este último asunto
de mayúscula importancia para el presente caso —más adelante se verá—.
54 TOLE MARTÍNEZ, Julián. Solución de controversias en los TLC. Aportes del Derecho de la OMC. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 29. 55 Ibidem, p. 35. 56 Carta de las Naciones Unidas de 1945. Artículo 2°, párrafo 3°: “Los Miembros de la Organización arreglarán
sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la
seguridad internacionales ni la justicia”. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es parte integrante de
la Carta. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Carta de las Naciones Unidas. Firmada en San
Francisco, 26 de junio de 1945, por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional.
Entrada en vigencia, 24 de octubre de 1945. Naciones Unidas [Sitio web]. Disponible en
https://www.un.org/es/charter-united-nations/index.html 57 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Documentos, textos y recursos, Solución de diferencias.
Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de diferencias. OMC
[sitio web]. [Consultado el 10 de octubre de 2018]. Recuperado de
https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/28-dsu_s.htm
25
Dentro del desarrollo de los TLC, el fenómeno globalizador ofrece nuevas
categorías de atribución de responsabilidad de los Estados. Así lo referencia el
profesor Tole Martínez, al indicar:
Claro está, la acción u omisión del Estado demandado puede originarse por la
aplicación de una medida vigente o en proyecto, o cualquier asunto que afecte o
pueda afectar el funcionamiento de un acuerdo, bien sea por que es incompatible
o porque vulnera los contenidos jurídicos de los acuerdos (reclamaciones por una
“violación”), o siendo compatible anula o menoscaba alguna de las ventajas
resultantes del acuerdo (reclamaciones de “sin infracción”), o cualquier otra
cuestión que el Miembro reclamante juzgue que puede afectar el funcionamiento
del acuerdo (reclamaciones de “situación”)58.
1.2.4 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI).
De suma importancia resulta la labor arbitral de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)59, entidad que como principal
órgano de las Naciones Unidas en asuntos de Derecho Mercantil Internacional tiene
la misión de “modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional”60.
Su reglamento arbitral data de 1976, que ha tenido dos revisiones adicionales, una
en el año 2010 y otra en 2013, la cual incluye el Reglamento de la CNUDMI sobre
la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un
58 TOLE MARTÍNEZ, op. cit., pp. 38-39. 59 La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI (o UNCITRAL, por
su siglas en inglés: United Nations Commission for the Unification of International Trade Law; creada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 2205 (XXI) del 17 de diciembre de 1966,
cuya función radica en ser el “principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del
derecho mercantil internacional. Órgano jurídico de composición universal, dedicado a la reforma de la
legislación mercantil a nivel mundial durante más de 50 años. La función de la CNUDMI consiste en
modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional”. 60 COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. El
abecé de la CNUDMI. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Austria:
CNUDMI, noviembre de 2004, 5 pp. [Documento en línea]. Recuperado de
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/uncitral-leaflet-s.pdf
26
Tratado61, donde se destaca, entre sus disposiciones preliminares, el párrafo 4° del
artículo 1° que indica:
En el caso de los arbitrajes entre inversionistas y Estados entablados de
conformidad con un tratado que prevea la protección de las inversiones o los
inversionistas, el presente Reglamento incluye el Reglamento de la CNUDMI sobre
la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de
un Tratado (Reglamento sobre la Transparencia), a reserva de lo dispuesto en el
artículo 1° del Reglamento sobre la Transparencia62.
Entre algunas de las características del reglamento se advierte que es una instancia
que no se encuentra sujeta a condiciones, es decir, solamente se requiere que el
Estado y el inversionista extranjero hayan otorgado su consentimiento para que la
disputa se someta a la normativa de la CNUDMI. Se trata pues, de un arbitraje Ad
hoc, es decir, son las partes las que establecen tanto el procedimiento arbitral, como
los árbitros, entre otros aspectos.
1.2.5 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI).
Otra de las entidades emblemáticas con funciones de solución de diferencias es el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)63,
institución que aparece en el año de 1966, como una de las cinco organizaciones
61 COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL.
Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco
de un Tratado. Nueva York: CNUDMI, marzo de 2014. 14 pp. [Documento en línea]. Recuperado de
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-S.pdf 62 Ibidem. El reglamento es aplicable en virtud de tratados de inversiones celebrados a partir del 1° de abril de
2014. 63 El CIADI fue establecido en 1966, mediante un tratado ratificado por 153 estados-parte: Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión entre Estados y Nacionales de los Estados de 1965, también
conocido como Convenio de Washington o Convenio CIADI. Mismo que entró en vigor en octubre de 1969,
tras la ratificación que hicieron los primeros veinte Estados. CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO
DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES, GRUPO BANCO MUNDIAL. Acerca del CIADI.
CIADI [Sitio web]. [Consultado el 23 de febrero de 2019]. Recuperado de
https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/about/default.aspx
27
del Banco Mundial64, cuya misión, con imparcialidad e independencia65, se centra
en ayudar a promover: “[…] La inversión internacional fomentando la confianza en
el proceso de resolución de controversias. También está disponible en el caso de
controversias entre Estados en virtud de tratados de inversión y tratados de libre
comercio […]”66.
Respecto de las funciones propias de este organismo de resolución de
controversias internacionales, Vela indicó que:
El CIADI, como un sistema de conciliación y arbitraje cuya jurisdicción es
consensuada y está limitada a la inversión extranjera, tiene la misión de fomentar
estas inversiones mediante el arreglo objetivo y transparente de las disputas que
se susciten entre inversionistas privados y estados receptores, esto es, mediante
conciliaciones, arbitrajes o comprobación de hechos.67
Así, el CIADI es una jurisdicción especial en la que las inversiones extranjeras se
someten a la regla de la seguridad jurídica, ello se advierte del contenido literal del
artículo 25 del Tratado de Washington. El CIADI68 cuenta con su propio reglamento
al cual se deben someter los Estados parte69. Asimismo, en su interior se
encuentran establecidas las comisiones de conciliación o tribunal de arbitraje, que
se constituyen ad hoc por las partes y que ejercen la función de arbitrar o conciliar
64 El grupo del Banco Mundial está compuesto por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF),
La Asociación Internacional de Fomento (AIF), la Corporación Financiera Internacional (CFI), el Organismo
Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI) y el Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a
inversiones (CIADI). Se puede ver: http://www.bancomundial.org/es/who-we-are 65 El CIADI es una institución de arreglo de diferencias independiente, apolítica y eficaz. CENTRO
INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES, GRUPO BANCO
MUNDIAL. Acerca del CIADI. Ibidem. 66 Ibidem. 67 VELA ORBEGOZO, op. cit., p. 198. 68 Colombia firmó el tratado el 18 de mayo de 1993, lo ratificó el 25 de julio de 1997 y entró a regir el 14 de
agosto de 1997. CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES, GRUPO BANCO MUNDIAL. Base de Datos de Estados Miembros del CIADI. CIADI [Sitio
web]. [Consultado el 23 de febrero de 2019]. Recuperado de
https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx 69 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES.
Reglamento y reglas. Washington: CIADI, abril de 2006. 132 pp. [En línea]. [Consultado el 4 de marzo de
2019]. Recuperado de
https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/ICSID%20Convention%20Spanish.pdf
28
las disputas por medio de laudos, luego de haber sido considerados y estudiados
los asuntos procesales70.
Algunas críticas se han tejido alrededor de la función del CIADI, en atención a que
muchas veces se le acusa de que en sus laudos favorece intereses de los
inversionistas extranjeros71, no porque los Estados no hayan contado con una
debida representación, sino porque el sistema de este organismo internacional es
autorreferencial. Ello significa que cuenta con sus propias reglas jurídicas, las
cuales, de manera expresa, deben ser acatadas por los árbitros en desarrollo de su
actividad, por lo que usualmente prevalece en sus decisiones (laudos) una
evocación constante a la seguridad jurídica. Esto equivale a decir que los inversores
privados se encuentran protegidos72 mientras se lleva a cabo el objeto del contrato
de inversión, siendo obligación del Estado receptor no afectar las condiciones en
que se acordó la inversión73.
Entonces, no se puede tomar decisiones de políticas públicas en temas atinentes a
la protección del medio ambiente —cuestión relevante para el caso analizado por
esta investigación—, por ejemplo, ni podrían los Estados crear tributación, llevar a
cabo la nacionalización de empresas o ampliar los derechos sociales, si tales
acciones influyen o impactan las inversiones o las condiciones en las que dichas
inversiones fueron pactadas inicialmente74.
70 En su informe de 2018, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de julio de 2017 y el 30
de junio de 2018, el CIADI indica que se presentaron 57 nuevos casos, siendo el número más alto presentado
en un ejercicio fiscal, elevando a 676 el número total de casos registrados desde su creación. CENTRO
INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES. 2018 Informe
Anual. Washington: CIADI, septiembre de 2018. 80 pp. [En línea]. [Consultado el 4 de marzo de 2019].
Recuperado de https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/2018ICSIDAnnualReport.SPA.pdf 71 ANZOLA GIL, Marcela. El paradigma de la seguridad jurídica en un Estado en transformación: el caso de
la inversión extranjera. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. 236 pp. 72 MORTIMORE, op. cit., p. 35: “Por varias razones, los procedimientos de arbitraje internacional según las
cláusulas de arbitraje entre los inversionistas y el Estado en los acuerdos internacionales de inversión pueden
ser contradictorios con el Estado de derecho en sociedades democráticas”. 73 ANZOLA GIL, op. cit., p. 97. 74 VELA ORBEGOZO, op. cit., p. 201.
29
En el sistema CIADI la función arbitral está sometida a reglas jurídicas expresas75,
es decir, se trata de un sistema cerrado, un sistema autorreferenciado76, en donde,
a pesar de que los Estados, en ejercicio legítimo de su soberanía, diseñen y lleven
a efecto políticas públicas, teniendo en cuenta sus propios intereses o normas
internacionales sobre derechos humanos o protección ambiental, al dictar sus
laudos, los árbitros no pueden hacer referencia a un régimen jurídico diferente del
contenido en el CIADI ni tener en cuenta la intencionalidad del Estado receptor de
la inversión. Ello se deduce de la lectura del artículo 42 del convenio CIADI, cuando
prevé:
Artículo 42.
(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho
acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del
Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho
internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren
ser aplicables.
(2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la
ley.
(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán
al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.
Algunos casos, especialmente en materia de medio ambiente, ilustran esa faceta
del CIADI respecto del favorecimiento de los intereses de los inversores extranjeros
y por lo cual los Estados han sido condenados, una vez han puesto en marcha sus
políticas públicas, por vulnerar la seguridad jurídica, así ha pasado con de Metalclad
vs. México (Caso CIADI ARB/ [AF]/97/1)77; Genin vs. Estonia. (Caso CIADI
75 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. "América Latina y el arbitraje de inversiones: ¿matrimonio de amor o
matrimonio de conveniencia?". Revista de la Corte Española de Arbitraje. 2009, vol. 24, p 18. Recuperado de
https://eprints.ucm.es/9260/1/RCEA_2009__MATRIMONIO_DE_AMOR.pdf 76 Ibidem, p. 198. 77 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
(MECANISMO COMPLEMENTARIO). [Caso ARB(AF)/97/1]. Metalclad Corporation vs. Estados Unidos
Mexicanos. Laudo. Fecha de envío a las partes: 30 de agosto de 2000. 38 pp. [Documento en línea]. [Consultado
el 11 de julio de 2019]. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0511.pdf
30
ARB/99/2?78; MTD vs. Chile (Caso CIADI ARB/01/7)79; Myers vs. Canadá, de la
Uncitral80 y Methanex vs. USA, también de la Uncitral81, entre otros82.
Excepcionalmente, se conoce un caso emblemático respecto de un laudo arbitral
que realizó consideraciones jurídicas externas del CIADI, en aras de amparar los
derechos del Estado receptor: el caso FTR Holdings S.A. (Suiza). Hay otro, que
involucra a una multinacional tabacalera en la República Oriental del Uruguay83,
conocido como el caso Philip Morris contra Uruguay, iniciado el 19 de febrero de
2010 y finalizado el 8 de julio de 201684, cuyas pretensiones consistían en un pago
de veinticinco millones de dólares, bajo el argumento de haberse violado el tratado
bilateral de inversión entre Suiza y Uruguay, por haberse fomentado por parte del
Estado receptor de la inversión, junto con la Organización Mundial de la Salud, una
campaña de salud pública en contra del consumo de tabaco denominada Uruguay
Libre de Humo de Tabaco.
78 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES. [Caso
ARB/99/2]. Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. y A.S. Baltoil y A.S. Baltoil vs. La República de Estonia.
Laudo. Fecha de envío a las partes: junio 25, 2001. 96 pp. [Documento en línea]. [Consultado el 11 de julio de
2019]. Recuperado de http://cisarbitration.com/wp-content/uploads/2015/11/ALEX-GENIN-EASTERN-
CREDIT-LIMITED-INC.-AND-A.S.-BALTOIL-and-THE-REPUBLIC-OF-ESTONIA.pdf 79 Recuperado de https://www.italaw.com/documents/law-iic-177-2007.pdf [Consultado el 11 de julio de 2019] 80 ASUNTOS GLOBALES DE CANADA. TLCAN – Capítulo 11 – Inversión. Demandas contra el Gobierno
del Canadá. SD Myers Inc. vs. el gobierno de Canadá. [Sitio web]. [Consultado el 11 de julio de 2019].
Disponible en https://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-
diff/SDM.aspx?lang=fra 81 CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO. Investment
Policy Hub. Investment Dispute Settlement Navigator. Methanex vs. USA. 1999. Methanex Corporation vs.
United States of América. [Sitio web]. [Consultado el 11 de julio de 2019]. Disponible en
https://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/39 82 ANZOLA GIL, op. cit. 83 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES. [Caso
ARB/10/7]. Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. vs. República
Oriental del Uruguay. Laudo. Fecha de envío a las partes: 8 de julio de 2016. 55 pp. [Documento en línea].
[Consultado el 11 de julio de 2019]. Recuperado de
https://medios.presidencia.gub.uy/tav_portal/2016/noticias/NO_U130/laudo_spa1.pdf 84 Como argumento principal de la tabacalera para fundamentar sus pretensiones indicó que el Estado uruguayo
violó el principio de la estabilidad jurídica —trato justo y equitativo—, afectando la inversión extranjera, al
haber expedido el Decreto 287, la Ordenanza Ministerial 466 y la Resolución del Ministerio de Salud Pública
514, todas ellas del año 2009, afectando de esta manera sus intereses, situación que consolidaba, en términos
del demandante, una expropiación de su propiedad intelectual sin compensación, por no haber sido tratada con
justicia y con criterios de equidad, toda vez que la campaña promovida por el estado había provocado una
merma de su participación en el mercado.
31
Como se puede advertir hasta el momento, en un clima de orden económico global,
determinado por el Consenso de Washington, emergen una serie de entidades e
instituciones con finalidades determinadas para articular esas relaciones
internacionales, por lo que cabe preguntarse: ¿cuál es el sustento normativo que
obliga a los Estados a honrar sus compromisos internacionales?
Como se ha visto a través de este capítulo, el mundo actual cuenta con diversas
instituciones reguladoras de las sanciones de los Estados y de los demás sujetos
de derecho. Resulta de interés saber cómo fue el proceso de creación del sistema
internacional del derecho económico y de los órganos que pueden intervenir como
árbitros dentro de las controversias, como la CIADI o la CNUDMI, antes de abordar
el segundo capítulo, donde se analizará cómo pueden intervenir estas
organizaciones en la controversia surgida entre la Hupecol Operating Co Llc. Y las
entidades estatales Cormacarena (Corporación para el Desarrollo Sostenible del
Área de Manejo Especial La Macarena) y la ANLA (Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales), estas últimas relacionadas con el medio ambiente.
Por último, es relevante conocer cómo operan los tratados de libre comercio en la
actualidad y cómo este tipo de pactos comerciales traen consigo un número
determinado de normas internas que generan ciertas obligaciones y también ciertas
garantías para las partes involucradas; así como los mecanismos a los cuales se
puede acudir en caso de conflicto, recordando que uno de los objetivos de estos
tratados es la atracción de inversión extranjera para el desarrollo económico de los
Estados. Sin embargo, como se verá en el capítulo siguiente, este tipo de
situaciones también pueden desencadenar conflictos o contratiempos entre el
Estado y la empresa extranjera.
32
2. HUPECOL OPERATING CO LLC VS. AUTORIDAD NACIONAL DE
LICENCIAS AMBIENTALES (ANLA) Y CORPORACIÓN PARA EL
DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA
MACARENA (CORMACARENA): EL CONTEXTO Y LA CONTROVERSIA
2.1 CONTEXTUALIZACIÓN
La protección del medioambiente es uno de los deberes del Estado. Esto implica
evitar o detener cualquier actividad económica que signifique o conlleve un daño
irreversible sobre el entorno y, subsecuentemente, sobre la población. No obstante,
en ocasiones, la revocación de una licencia ambiental, puede acarrear problemas
para el Estado, porque, como se verá en el presente capítulo, las empresas
multinacionales del sector minero-energético buscan proteger sus intereses
económicos, en detrimento de los asuntos ambientales.
Atendiendo al tema de investigación, la zona de interés de exploración de la
empresa Hupecol Operating Co Llc. compromete algunos territorios dentro de los
parques nacionales naturales: Cordillera de los Picachos, Sierra de la Macarena,
Sumapaz y Tinigua, lugares que se ubican en la región de la Orinoquía y parte de
la región Amazónica de Colombia. La protección de esta zona está a cargo de la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La
Macarena (Cormacarena), quien junto a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales (ANLA), es una de las instituciones involucradas en este estudio de
caso.
A continuación, se contextualiza de forma cronológica, bajo un análisis crítico, los
aspectos más relevantes del caso Hupecol Operating Co Llc, vs. ANLA y
Cormacarena, exponiendo con claridad los argumentos y pretensiones de la
sociedad extranjera, mismos que se contrastan con algunos de los estándares de
33
protección de los acuerdos internacionales de inversión (AII)"85 invocados y
aplicables a esta controversia. Asimismo, se examinarán las excepciones
presentadas por las entidades llamadas a responder.
En el caso objeto de análisis se advertirán las implicaciones macroeconómicas que
conlleva la formulación y puesta en marcha de políticas públicas por parte de
entidades estatales, en particular y de manera especial, de las autoridades locales,
de cara a la protección medioambiental y respecto del tema de licenciamiento, sobre
todo cuando previo a ello se ha establecido un acuerdo de promoción comercial
(TLC) Colombia EEUU, de fomento de la inversión directa86/87, que se encuentra
directamente relacionado con la actividad de inversión con vocación a largo plazo
de extracción de hidrocarburos.
Lo anterior, entendiendo que de manera transversal existen igualmente
compromisos internacionales que ordenan la protección medioambiental y en este
acuerdo comercial no se formularon reservas o declaraciones interpretativas,
instrumentos negociales que permitirían afrontar variables en la ejecución de las
inversiones sin comprometer los recursos públicos.
El caso se encuentra permeado por el capítulo de inversión88, contenido en el
Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos
85 Los estándares de protección en los acuerdos internacionales de inversión (AII) y en el derecho internacional
(DI) son: i) trato justo y equitativo, ii) seguridad y protección plenas, iii) cláusula paraguas, iv) debido proceso,
v) acceso a la justicia y denegación de justicia, vi) estados de emergencia, vii) preservación de derechos, viii)
medidas arbitrarias o discriminatorias, ix) trato nacional, x) nación más favorecida, xi) transferencia de fondos
y xii) compensación por expropiación. 86 "Los acuerdos internacionales de inversión tienen como objetivo impulsar la inversión extranjera directa entre
los Estados. Esta inversión no puede quedar descubierta ante las transformaciones políticas de los Estados, ante
eventuales regulaciones, medidas gubernamentales, estados de emergencia o necesidad, o ante cualquier otra
actuación que desmejore las condiciones de la misma". CASTRO PEÑA, op. cit., p. 47. 87 Actualmente Colombia cuenta con 14 "acuerdos internacionales de inversión" (AII) vigentes: 7 tratados
bilaterales de inversión (Perú, España, Suiza, Reino Unido, Japón, China e India) y 7 capítulos de inversión
dentro de los tratados de libre comercio (Estados Unidos, Canadá, México, Triángulo Norte, Chile, Corea y
Costa Rica). Todos estos tratados internacionales contemplan mecanismos de solución de controversias
inversionista-Estado. CASTRO PEÑA, María Natalia. “El Estado colombiano ante un arbitraje internacional
de inversión”. Derecho del Estado, nro. 38, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2017, pp. 23-
66. 88 Según el TLC 10.28 (Definiciones), los contratos de concesión están comprendidos dentro de este concepto.
34
de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, en adelante TLC Colombia
EEUU89. Debe recordarse que la controversia analizada surgió a partir de 2016, y
que para el año 2007 se inició la incorporación del TLC Colombia EEUU a la
legislación doméstica, con la aprobación de las Leyes 1143 y 1166 de 2007, así
como las Sentencias C-75090 y C-75191 de 2008, proceso que culminó con la
expedición del Decreto 993 del 15 de mayo de 201292/93. Por ello, las garantías y
derechos de este acuerdo comercial son aplicables al caso de esta inversión
extranjera, que cuenta para su protección con los mecanismos de solución de
controversias allí descritos.
Una vez establecido en los hechos que la empresa inversora cumplió94 con la
normativa vigente, al momento de deprecar el licenciamiento ambiental, de cara a
un cambio repentino y abrupto en las condiciones del trámite, se podría afirmar que
Colombia se vería fácilmente compelida a responder en escenarios nacionales e
internacionales, al configurarse una defraudación a la confianza legítima o un hecho
ilícito internacional95, tal como sucedió en los casos de demandas en materias de
89 MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Acuerdos. Estados Unidos de América.
Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de América. Texto Final
del Acuerdo. Mincomercio [Sitio web]. [Consultado el 22 de febrero de 2019]. Recuperado de
http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-entre-la-republ-1/contenido/texto-
final-del-acuerdo 90 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-750 (24 de julio de 2008). M.P. VARGAS
HERNÁNDEZ, Clara Inés. 91 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-751 (24 de julio de 2008). M.P. CEPEDA
ESPINOSA, Manuel José. 92 COLOMBIA. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Decreto 993 (15 de mayo de 2012). “Por
medio del cual se promulga el "Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América", sus "Cartas Adjuntas" y sus "Entendimientos", suscritos en Washington D.C., el 22 de
noviembre de 2006, y el "Protocolo modificatorio al Acuerdo de promoción comercial Colombia-Estados
Unidos", suscrito en Washington D.C., el 28 de junio de 2007, y su "Carta Adjunta" de la misma fecha”. En
Diario Oficial 48 431, 15 de mayo de 2012. Disponible en
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_0993_2012.html 93 Desde el 15 de mayo de 2012 entró en vigencia el Tratado de Libre Comercio (TLC), firmado por Colombia
y Estados Unidos. CASTRO PEÑA, op. cit. 94 Por espacio de cinco años la empresa Hupecol Operating Co LLc tramitó la licencia ambiental estudiada. 95 SFERRAZZA TAIBI, Pietro. "Hecho ilícito internacional = International Wrongful Act." Eunomía. Revista
en Cultura de la Legalidad. Octubre de 2017 - marzo de 2018, nro. 13, p. 272. "La elaboración de un concepto
unívoco y general de responsabilidad internacional es una tarea compleja, porque debido a su generalidad se
trata de una noción que se relaciona con un sinnúmero de temas del Derecho Internacional”. Recuperado de
https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/3823/2400272
35
inversión como Eco Oro Minerals96, América Móvil97, Glencore International98, Gran
Colombia Gold99, Cosigo Resources y Tobie Mining and Energy Inc100, y Gas Natural
Fenosa101.
Es importante recordar también que el enfoque económico predominante respecto
de la inversión extranjera en Colombia es de apertura total o liberalización, pero,
aún se mantienen restricciones puntuales en algunos sectores estratégicos102,
pretendiendo con ello la atracción masiva de capitales. Lo anterior se advierte del
contenido literal del artículo 10.28 (Definiciones) del TLC Colombia EEUU,
[…] Acuerdo de inversión significa un acuerdo escrito entre una autoridad
nacional de una Parte y una inversión cubierta o un inversionista de otra Parte, en
virtud del cual la inversión cubierta o el inversionista se basa para establecer o
adquirir una inversión cubierta diferente al acuerdo escrito en sí mismo, que otorga
derechos a la inversión cubierta o al inversionista:
(a) respecto a los recursos naturales que una autoridad nacional controla, como
para su explotación, extracción, refinamiento, transporte, distribución o venta […].
96 CIADI. Eco Oro Minerals Corp. vs. Republic of Colombia (ICSID Case No. ARB/16/41) 97 CIADI. América Móvil S.A.B. de C.V. vs. Republic of Colombia (ICSID Case No. ARB(AF)/16/5) 98 CIADI. Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. vs. Republic of Colombia (ICSID Case No.
ARB/16/6) 99 CIADI. Gran Colombia Gold Corp. vs. Republic of Colombia (ICSID Case No. ARB/18/23) 100 CNUDMI. Cosigo Resources, LTD y Tobie Mining and Energy, INC vs. la República de Colombia. 101 CIADI. Gas Natural SDG S.A. and Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia S.L. vs. Republic of Colombia
(ICSID Case No. UNCT/18/1) 102 AARÓN GARAVITO, A.; IREGUI, A. M. y RAMÍREZ, M. T. Inversión extranjera directa en Colombia:
evolución reciente y marco normativo. (Borradores de Economía, nro. 713). Bogotá: Banco de la República,
2012, pp. 23 y 24: “Las restricciones a la IED están asociadas con la necesidad de algunos países de proteger
sectores estratégicos y de aumentar su participación en la explotación de recursos naturales. El primer punto se
relaciona con los fondos soberanos de inversión, los cuales manejan grandes volúmenes de recursos y buscan
inversiones directas estratégicas, lo que ha generado algunas restricciones en los países receptores de estos
capitales aduciendo potenciales problemas de seguridad nacional al ceder activos claves a extranjeros
(UNCTAD, 2009). Por su parte, los altos precios de los bienes básicos incentivaron a algunos países
(Venezuela, Ecuador y Bolivia) a aumentar su participación en la explotación de sus recursos naturales vía
restricciones y reducción drástica del capital extranjero en estas actividades”. Recuperado de
http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/be_713.pdf
36
En igual sentido, el artículo 2° del Decreto 2080 de 2000, “por el cual se expide el
Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital
colombiano en el exterior”, expresa:
Artículo 2º. Principio de igualdad en el trato. La inversión de capital del exterior en
Colombia será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de
nacionales residentes. En consecuencia, y sin perjuicio de lo estatuido en
regímenes especiales, no se podrán establecer condiciones o tratamientos
discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas
residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del
exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas
residentes nacionales.
Tal liberalización frente a la inversión extranjera encuentra su punto de tensión
cuando se contrapone con el deber del Estado Colombiano respecto de la
protección medioambiental como derecho humano, mismo que encuentra su
correlato en directrices internacionales como la Declaración de Estocolmo o Cumbre
de la Tierra (1972) y las tres cumbres adicionales sobre medio ambiente llevadas a
cabo por la Organización de las Naciones Unidas, esto es: Cumbre de la Tierra de
Río de Janeiro (1992); Cumbre de la Tierra de Johannesburgo, Sudáfrica (2002); y
Cumbre Río+20 (2012), además de la Declaración Universal de los Derechos de los
Pueblos (1976) y la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos
(1981).
En el país, la de 1991 es considerada una Constitución ecológica, cuando establece,
en su artículo 79: “[…] Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del
ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la
educación para el logro de estos fines”. La disposición posibilita la participación de
las comunidades frente a la toma de decisiones. En la misma dirección, el artículo
80 superior, que incorporó el concepto de desarrollo sostenible como finalidad del
Estado y una meta social, le impuso la obligación al Estado colombiano de: “Prevenir
y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones y exigir la
37
reparación de los daños causados”, así como de cooperar con otras naciones en la
protección de los ecosistemas situados en zonas fronterizas.
Relacionados con el tema de la protección al ambiente: el artículo 80 de la Carta
Política ordena al Estado colombiano regular “[…] el ingreso al país y la salida de él
de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional”;
mientras en el artículo 82 se dispone: “Es deber del Estado velar por la protección
de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual
prevalece sobre el interés particular”. Por su parte, el artículo 95 constitucional
precisa, respecto de los deberes de la persona y el ciudadano colombiano, que debe
“proteger los recursos naturales y culturales del país y velar por la conservación del
ambiente sano” (num. 8°); a su turno que el artículo 339 equipara la política
ambiental en la misma jerarquía de la social y económica, por lo cual el Estado debe
considerarla, al momento de realizar su planeación integral. Finalmente, el artículo
340 constitucional articula, en la discusión frente a esa planeación, entre otros, a los
representantes de los sectores ecológicos.
Es importante precisar que inicialmente en Colombia el derecho al medio ambiente
sano no estaba catalogado como un derecho fundamental, sino previsto como un
derecho colectivo, pero, la Corte Constitucional, en su función de máximo intérprete
de la Carta, a través de su jurisprudencia y en ciertos casos, le ha fijado un alcance
mayor a este derecho, tornándolo en fundamental a fin de lograr efectivizar su
protección. Ello se advierte de una línea jurisprudencial que prevé tres momentos:
uno en el cual se reconoció al medio ambiente como un derecho fundamental en las
Sentencias T-406 de 1992103, T-411 de 1992104, T-415 de 1992105, SU-442 de
103 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 (5 de junio de 1992) M.P. ANGARITA
BARÓN, Ciro. 104 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-411 (17 de junio de 1992) M.P. MARTÍNEZ
CABALLERO, Alejandro. 105 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-415 (17 de junio de 1992) M.P. ANGARITA
BARÓN, Ciro.
38
1997106, T-1451 de 2000107, C-671 de 2001108, SU-1116 de 2001109, C-339 de
2002110. Posteriormente, en la providencia T-760 de 2007111, la Corte indicó que se
trataría de un derecho fundamental, siempre y cuando se halle en conexidad con
otro derecho fundamental. Finalmente el alto tribunal constitucional lo termina
reconociendo como un derecho fundamental per se, en sus fallos C-671 de 2001112,
C-760 de 2008113, T-154 de 2013114.
Esa labor de otorgamiento de derechos, para efectivizar la protección ambiental por
parte de la Corte Constitucional, se advierte claramente, entre otras, en la histórica
Sentencia T-622 de 2016115, por medio de la cual se reconoció al río Atrato como
sujeto de derechos, con un amplio componente de participación de las
comunidades. En dicho fallo, se hizo referencia al principio medular en la discusión
que dio al traste con la revocatoria de la licencia ambiental de Hupecol Operating
Co Llc, el de prevención, mismo que fue desarrollado para ser alegado por el Estado
Colombiano al momento de plantear su defensa en la controversia que se analiza
—y del cual se hablará más adelante—.
106 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-442 (16 de septiembre de 1997), M.P.
HERRERA VERGARA, Hernando. 107 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1451 (26 de octubre de 2000). M.P. SÁCHICA
MÉNDEZ, Martha Victoria. 108 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-761 del 28 de junio de 2001, MP. Jaime Araujo Rentería.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1116 (24 de octubre de 2001). M.P.
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. 110 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-339 (7 de mayo de 2002). M.P. ARAUJO
RENTERÍA, Jaime. 111 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760 (25 de septiembre de 2007). M.P. VARGAS
HERNÁNDEZ, Clara Inés. 112 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-671 (28 de junio de 2001). M.P. ARAUJO
RENTERÍA, Jaime. 113 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-760 (31 de julio de 2008). M.P. CEPEDA
ESPINOSA, Manuel José. No se refiere propiamente al medio ambiente como derecho fundamental, pero,
indica que no mencionarlo en tal calidad no implica que no lo sea, al ser inherente a la persona humana. 114 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-154 (21 de marzo de 2013). M.P. PINILLA
PINILLA, Nilson. 115 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-622 (10 de noviembre de 2016). M.P. PALACIO
PALACIO, Jorge Iván.
39
2.2 LA CONTROVERSIA
La controversia116 por el proyecto Área de perforación exploratoria Serranía,
localizado en jurisdicción de los municipios La Macarena, en el departamento del
Meta, y San Vicente del Caguán, en el departamento del Caquetá, tiene su génesis
en el hecho de que para el día 18 de marzo de 2016, la ANLA, mediante la
Resolución 0286117, le otorgó al grupo petrogasífero estadounidense Hupecol
Operating Co Llc, licencia para proceder con el proyecto en mención; y, al mes
siguiente, al resolver sendos recursos de reposición interpuestos contra dicho acto
administrativo por los terceros intervinientes, reconocidos en el proceso de
licenciamiento118/119, la ANLA expidió, con fecha 19 de abril de 2016, la Resolución
0424120, que revocó el otorgamiento de la licencia ambiental, argumentando para
ello que durante la ejecutoria del trámite de licenciamiento, esto es, para el día 13
de abril de 2016, se publicó, por parte de Cormacarena, la Resolución
PS.GJ.1.2.6.15 2585 del 30 de diciembre de 2015121: “Por la cual se adopta el Plan
116 Curiosamente este caso es conocido porque, vía twitter, el presidente de la República de la época, Juan
Manuel Santos Calderón revocó la licencia ambiental otorgada a Hupecol Operating Co LLc. "[…] Ante la
situación, el propio presidente Juan Manuel Santos anunció en la noche de este jueves que se suspende la
licencia otorgada por la ANLA a Hupecol hasta que se garantice protección medioambiental de Caño Cristales
[…]". SEMANA. “Presidente decide suspender licencia para exploración petrolera en La Macarena”. En
Semana [en línea]. Bogotá, 14 de abril de 2016, 10:14:00 p.m. [Consultado el 1° de mayo de 2019]. Disponible
en https://www.semana.com/nacion/articulo/minambiente-pide-a-anla-suspension-de-licencia-para-
exploracion-petrolera-en-la-macarena/469477 117 COLOMBIA. AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES. Resolución 0286 (18 de
marzo de 2016). “Por la cual se otorga licencia ambiental y se toman otras determinaciones”. Bogotá: ANLA,
1996, 235 pp. [Documento en línea]. Disponible en
http://portal.anla.gov.co/sites/default/files/res_0286_18032016.pdf 118 Mediante Auto 2006 del 25 de mayo de 2015, la ANLA reconoció, como terceros intervinientes a: 1. Néstor
Francisco Hernández Enciso; 2. Gustavo Pérez Rodríguez; 3. Pedro Antonio Posada Hernández; 4. Adriana
Milena Saavedra Riveros; 5. María Elena Rosas Gutiérrez; 6. Julián David Villa Nieves; 7. Andrés Mauricio
Herrera; 8 Carlos Alberto Trujillo Seferino; 9. Carlos Enrique Vargas Serna; 10. Hermes Ruiz; 11. Pedro Nel
Rocha. Y Mediante Auto 2915 del 27 de julio de 2015 se reconoció a John Fredy Criollo Arciniegas. 119 El día 18 de abril de 2016, fueron interpuestos dos recursos de reposición, uno por la señora María Elena
Rosas Gutiérrez, el otro por parte del señor Pedro Antonio Posada Hernández. 120 COLOMBIA. AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES. Resolución 0424 (19 de
abril de 2016), op. cit. 121 CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA
MACARENA. Resolución PS.GJ.1.2.6.15 2585 (30 de diciembre de 2015). “Por la cual se adopta el Plan
Integral de Manejo del Sector Río Losada – Caño Perdido, ubicado en la Zona de Recuperación para la
Producción Sur del Distrito de Manejo Integrado ‘DMI’ Ariari-Guayabero del ‘AMEM’, departamento del
Meta”. Villavicencio: Cormacarena. En Diario Oficial 49 843, 13 de abril de 2016.
40
Integral de Manejo del Sector Río Losada – Caño Perdido, ubicado en la Zona de
Recuperación para la Producción Sur del Distrito de Manejo Integrado ‘DMI’ Ariari-
Guayabero del ‘AMEM’, departamento del Meta”. Y, dicho plan prohíbe122 la
explotación de hidrocarburos en el polígono que se encuentra contrapuesto.
2.2.1 Las partes y el contrato de concesión minera.
El Ingreso a Colombia del grupo petrogasífero Hupecol Operating Co Llc123 se
produjo el 26 de abril del año 2007. Se trata de una empresa constituida en el estado
de Delaware, Estados Unidos, y sus oficinas principales se encuentran en la ciudad
de Houston, Texas124. Otro de los actores es Shona Energy (Colombia) Limited125,
quien, para el 15 de septiembre de 2008, celebró el Contrato 023126 de exploración
122 “Desde hace más de tres meses, Cormacarena, la autoridad ambiental del Área de Manejo Especial de La
Macarena, tenía el plan que prohibía las actividades petroleras en la zona que fue entregada para exploración a
Hupecol”. REDACCIÓN EL TIEMPO. “Tres meses estuvo sin vigencia norma para proteger La Macarena.
Cormacarena tenía el plan para la reserva, pero se demoró en publicarlo en el Diario Oficial”. En El Tiempo [en
línea]. Bogotá, 15 de abril de 2016, 08:43 p.m. [Consultado el 1° de mayo de 2019]. Disponible en
https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16565031 123 Se trata pues, de un inversionista extranjero, en los términos establecidos en el Artículo 4º del Decreto 2080
de 2000. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 2080 (18 de octubre de 2000). “Por
el cual se expide el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano
en el exterior”. En Diario Oficial 44 205, 25 de octubre de 2000. “Artículo 4: Inversionista de capital del
exterior. Se considera inversionista de capital del exterior a toda persona natural o jurídica, o patrimonio
autónomo, titular de una inversión extranjera directa o de portafolio en los términos previstos en el presente
decreto” (Modificado por el Decreto 4800 de diciembre 29 de 2010 artículo 2. Diario Oficial 47.937 de
diciembre 29 de 2010). 124 Según certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá, se
indica que mediante Escritura Pública 1020 ante la Notaría 34 de Bogotá D.C., del 17 de abril de 2007, se crea
una sucursal en Colombia, misma que fue inscrita en la Cámara de Comercio el 25 de abril de 2007, bajo el
número 146813 del libro 06, NIT 900148720-6, régimen común. Sucursal principal con sede en Bogotá D.C.,
en la Calle 113 nro. 7-21 Torre A, Oficina 812. Y respecto de su objeto social indica: “[…] Desarrollar todas
las actividades […] relativas a la industria del gas y del petróleo […]”. https://www.bnamericas.com/company-
profile/es/hupecol-cuerva-llc-hupecol consultado 10/03/18 125 Según certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá, Shona
Energy (Colombia) Limited, compañía con asiento principal en las Islas Vírgenes Británicas, establece su
sucursal en Colombia, mediante Escritura Pública 1394 de la Notaría 16 de Bogotá D.C., del día 12 de
septiembre de 2006, inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá, el 21 de septiembre de 2006, bajo el
número 138038 del libro 06. Hoy en día, la sociedad matriz trasladó su domicilio a Panamá. Su objeto social es
el de extracción de gas natural y de petróleo crudo. 126 En el numeral 2.1 del referido contrato se advierte: “Objeto: Por virtud del presente contrato se otorga
exclusivamente a El Contratista el derecho de explotar el Área Contratada y se explotar los Hidrocarburos de
propiedad del Estado que se descubran dentro de dicha área. El Contratista tendrá derecho a la parte de la
producción de los Hidrocarburos del Área Contratada que le correspondan, de acuerdo con la Cláusula 14 de
este contrato”.
41
y producción de hidrocarburos sobre el Bloque Serranía127, con la Agencia Nacional
de Hidrocarburos (ANH)128.
El 9 de abril del 2010, Shona Energy (Colombia) Limited, solicitó aprobación ante la
ANH129 para ceder el 1% de los intereses, derechos y obligaciones que ostenta en
el Contrato 023 a Hupecol Operating Co. LLc, lo que le fue aprobado, mediante la
Resolución 163 del 28 de abril de 2010 de la ANH.
En agosto 30, octubre 26 y noviembre 16 de 2010, Shona Energy (Colombia)
Limited solicitó a la ANH aprobación para ceder el Contrato 023 en favor de Houston
Energy Corp130, en un porcentaje de 12.5%, que le fue aprobado, a través de la
Resolución 535 del 9 de diciembre de 2010.
No existen dudas, respecto de la calidad de inversionista de la empresa Hupecol
Operating Co Llc, dada su ratione personae131 y su ratione materiae132, mismas que
encuadran perfectamente en lo establecido en los artículos 10.1 del TLC Colombia
EEUU, respecto del ámbito de aplicación y cobertura a “las medidas que adopte o
127 "Según Hupecol, el bloque Serranía tiene una extensión de 30.800 hectáreas, pero la licencia ambiental
autoriza solamente la intervención del 47 por ciento de esta área, es decir, 16.300 hectáreas". REDACCIÓN EL
TIEMPO. “Tres meses estuvo sin vigencia norma para proteger La Macarena. Cormacarena tenía el plan para
la reserva, pero se demoró en publicarlo en el Diario Oficial”. En El Tiempo [en línea]. Bogotá, 15 de abril de
2016, 08:43 p.m. [Consultado el 1° de mayo de 2019]. Disponible en
https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16565031 128 Se puede advertir un modelo de contrato de exploración y producción de hidrocarburos E&P. COLOMBIA.
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS. Contrato de
Exploración y Producción de Hidrocarburos E&P. Bogotá: ANH. 131 pp. [Consultado el 3 de mayo de 2019].
Disponible en http://www.anh.gov.co/Asignacion-de-
areas/Asignacion%20de%20areas/Procedimiento_Competitivo_Permanente/Minuta-Continental-
Definitiva.pdf 129 Respecto de sus funciones, puede consultarse: COLOMBIA. AGENCIA NACIONAL DE
HIDROCARBUROS. La ANH. Funciones. En ANH [sitio web]. [Consultado el 3 de mayo de 2019]. Disponible
en http://www.anh.gov.co/la-anh/Paginas/Funciones.aspx 130 "Houston American Energy Corp (NYSE American: HUSA) es una compañía pública independiente de
petróleo y gas enfocada en el desarrollo, exploración, explotación, adquisición y producción de gas natural y
propiedades de crudo en la región de la costa del golfo de los Estados Unidos y en América del Sur". HOUSTON
AMERICAN ENERGY CORP (NYSE AMERICAN: HUSA). Bienvenido a Houston American Energy Corp.
En HAE [sitio web]. [Consultado el 12 de septiembre de 2018]. Disponible en http://houstonamerican.com 131 El artículo 25.2 (a) del Convenio CIADI señala que las personas naturales deben tener la nacionalidad de un
Estado contratante distinto del Estado parte de la diferencia, y no tener doble nacionalidad con los Estados
contratantes. 132 Por tratarse de un tema de inversión.
42
mantenga una Parte, relativas a […] los inversionistas de otra Parte (...), inversiones
cubiertas […]”, y que tengan que ver con el ejercicio de actividades regulatorias […]
“otorgar licencias”, y 10.28, que define:
[…] Acuerdo de inversión significa un acuerdo escrito entre una autoridad nacional
de una Parte y una inversión cubierta o un inversionista de otra Parte, en virtud del
cual la inversión cubierta o el inversionista se basa para establecer o adquirir una
inversión cubierta diferente al acuerdo escrito en sí mismo, que otorga derechos a
la inversión cubierta o al inversionista: (a) respecto a los recursos naturales que
una autoridad nacional controla, como para su explotación extracción,
refinamiento, transporte, distribución o venta.
2.2.2 Del proceso de licenciamiento.
El 5 de julio de 2011, bajo radicado 4120-E1-82427, Hupecol Operating Co Llc.
presentó solicitud de licencia ambiental para el proyecto, Área de Interés de
Perforación Exploratoria Serranía ubicado en jurisdicción del municipio de La
Macarena, Meta, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cuyas
facultades en materia de licenciamiento ambiental fueron luego cedidas a la ANLA,
entidad que mediante Auto 2677 de 16 de agosto de 2012 dio inicio al trámite
administrativo respectivo sobre las coordenadas que muestra el cuadro 1:
Cuadro 1. Área de Perforación Exploratoria Serranía
Área de Perforación Exploratoria Serranía
Fuente: ANLA (http://portal.anla.gov.co/noticias/autoridad-nacional-licencias-ambientales-revoco-licencia-ambiental-del-
proyecto-area impresa)
43
El día 26 de julio de 2010, Hupecol Operating Co Llc formalmente informó a
Cormacarena su intención de desarrollar el proyecto de exploración de
hidrocarburos ubicado dentro del Distrito de Manejo Integrado de los Recursos
Naturales Renovables Ariari-Guayabero-Zona 3 (Recuperación para la Producción
Sur), en virtud del Contrato E&P Serranía, suscrito con la ANH, para el cual actúa
en calidad de operador, oportunidad en la que solicitó se pronunciara sobre la
existencia de algún tipo de restricción ambiental para las actividades del proyecto.
En el cuerpo de la demanda133, la empresa demandante expresa que el día 27 de
octubre de 2010, con radicado 009737, Cormacarena emitió un concepto positivo,
en el cual le indica a Hupecol que la actividad de perforación exploratoria podría ser
desarrolladas en las Zonas de Producción y Recuperación del Área de Manejo
Especial de la Macarena “AMEM” y, para el día 16 de abril de 2013, la ANLA,
mediante oficio radicado 4120-E2-97092, le solicitó a Cormacarena se pronunciara
respecto del trámite de licenciamiento ambiental para el proyecto Área de interés de
Perforación Exploratoria Serranía.
Cabe aclarar que Cormacarena emitió varios conceptos técnicos respecto de la
evaluación de viabilidad técnica y ambiental del uso y aprovechamientos de los
recursos naturales renovables para el proyecto. Estos son:
Concepto Técnico PM-GA 3.44.15.1699, con fecha 29 de julio de 2015, mismo que
fuera remitido ante la ANLA, con Radicado 2015040476 de 31 de julio de 2015, en
el cual expresa:
Una vez analizada la información del Estudio de Impacto Ambiental y la
información complementaria radicada por la empresa Hupecol y de acuerdo a lo
observado en el campo y confrontado con lo expuesto por la empresa mediante
documento radicado ante esta Corporación, esta entidad se permite conceptuar la
No Viabilidad al desarrollo del AIPE Serranía por las razones expuestas a
continuación […].
133 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA ORAL, SUBSECCIÓN
B. Proceso Radicado 25000-23-41-000-2016-02036-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho y
acumuladamente pretensiones del medio de Reparación Directa. M.P. DIMATÉ CÁRDENAS, Óscar Armando.
Folios 9 y ss. Numeral 2.37.2.
44
[…] Respecto de la ubicación del AIPE Serranía localizado en el municipio de La
Macarena, departamento del Meta se ubicó el AIPE, dentro del sistema de
información geográfica de la Corporación encontrándose el bloque Serranía
localizado en la “Zona de Recuperación para la Producción Sur” del Distrito de
Manejo Integrado (DMI) Ariari Guayabero del Área de Manejo Especial la
Macarena (AMEM), y en este sentido, respecto a los usos del suelo y actividades
permitidas a desarrollar dentro del mismo, estarán sujetos a lo que se establezca
dentro del Plan Integral de Manejo del correspondiente DMI, para cuya formulación
la Corporación se encuentra adelantando las gestiones pertinentes (sic).
Hubo un Concepto Técnico anterior, el PM-GA 3.44.1367, del 26 de abril de 2013,
en el cual, entre otros asuntos se indica:
El polígono del área del Contrato de Exploración y Producción de Hidrocarburos
Serranía se superpone al Parque Natural Nacional Tinigua134 por su costado
nororiental […].
[…] Como conclusión […] No Considera Viable que se desarrolle el proyecto en
mención […].
[…]
6.9 Recomendaciones técnicas
[…] Se recomienda a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que si
considera viable el proyecto Perforación exploratoria del Bloque Serranía
propuesta por la empresa Hupecol. Determine todas las medidas necesarias para
mitigar, prevenir y controlar los impactos ambientales que se puedan presentar por
llevar a cabo dicha actividad, de igual manera que se soliciten todos los estudios
necesarios antes de realizar los pozos de exploración.
En el mismo cuerpo de la demanda135, Hupecol indica que, pese a las conclusiones
de los conceptos técnicos referidos, la ANLA se apartó de los mismos y continuó
134 "El Parque Nacional Natural Tinigua, se encuentra dentro de la figura de ordenamiento territorial de especial
importancia ambiental del departamento del Meta, El Área de Manejo Especial La Macarena (AMEM) que
incluye cuatro (4) Parques Nacionales Naturales (Sumapaz, Cordillera de los Picachos, Sierra de La Macarena
y Tinigua) y tres Distritos de Manejo Integrado; en este territorio confluyen ecosistemas andinos, orinocense y
amazónicos lo que le confiere una alta diversidad biológica". PARQUES NACIONALES NATURALES DE
COLOMBIA. Parque Nacional Natural Tinigua. [Sitio web]. [Consultado el 30 de mayo de 2019]. Disponible
en http://www.parquesnacionales.gov.co/portal/es/parques-nacionales/parque-nacional-natural-tinigua/ 135 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA ORAL, SUBSECCIÓN
B. Proceso Radicado 25000-23-41-000-2016-02036-00, op. cit. Folios 9 y ss. Numeral 2.36.
45
con el trámite de licenciamiento. Esta situación es muy importante, como quiera que
es unos de los argumentos de la empresa demandante para indicar que no hubo
coordinación de las entidades del Estado en este proceso; pues, mientras una
indicaba la improcedencia de la explotación, la otra avalaba la solicitud, generando
en el operador una confianza legítima.
Para el año 2015 se materializaron las siguientes acciones:
i) El 30 de abril, la ANLA expidió el Auto 1669: “Por medio del cual se ordena
la celebración de una audiencia pública ambiental, se realiza un cobro y
se toman otras determinaciones”.
ii) El día 13 de junio se realizó la reunión informativa, y
iii) El 14 de julio se llevó a cabo la audiencia pública ambiental.
El 25 de mayo de 2015, la ANLA, en su Auto 2006, reconoció a los terceros
intervinientes en el trámite de licenciamiento ambiental del proyecto y, al año
siguiente, expidió la Resolución 0286 de 18 de marzo de 2016136, otorgándole
licencia ambiental al grupo petrogasífero Hupecol Operating Co LLC, para proceder
con el proyecto Área de Perforación Exploratoria Serranía. Entre sus
consideraciones expresó:
Que el Grupo Técnico de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales —
ANLA—, una vez revisada, analizada y evaluada la información presentada por la
empresa Hupecol Operating Co Llc, para el trámite de licencia ambiental otorgada
para el proyecto denominado "Área de Interés de Perforación Exploratoria
Serranía", ubicado en jurisdicción de los municipios de La Macarena en del
departamento del Meta y San Vicente del Caguán en el departamento del Caquetá,
para realizar actividades de explotación de hidrocarburos, se pronunció a través
del Concepto Técnico 1119 de 16 de marzo de 2016 (Viabilidad Ambiental).137
(Resaltado fuera de texto).
136 COLOMBIA. AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES. Resolución 0286 (18 de
marzo de 2016), op. cit. 137 Ibidem, p. 4, párr. 6.
46
El 13 de abril de 2016, Cormacarena publicó en el Diario Oficial la Resolución
PS.GJ.1.2.6.15 2585, de 30 de diciembre de 2015138. Para el 18 de abril de 2016,
se interpuso ante la ANLA, por parte de la señora María Elena Rosas Gutiérrez y el
señor Pedro Antonio Posada Hernández, dos recursos de reposición en contra de
la Resolución 0286 de 2016. Este asunto de la participación efectiva de las
comunidades es muy importante en esta controversia, la que terminó siendo
fundamental en la decisión de revocatoria de la licencia ambiental; pues, a pesar de
que se alegue, por parte de Hupecol Operating Co LLc, que los argumentos de los
ciudadanos no fueron claros, lo rescatable de esta participación es que
efectivamente las comunidades finalmente fueron oídas y, a pesar de contar con
algunas falencias en las redacciones de los memoriales de oposición, tenían razón
en sus alegaciones, era necesaria la protección del medio ambiente, y la actividad
extractiva que se venía perfilando socavaría el derecho que tienen esas
comunidades a gozar de un ambiente sano.
Por lo anterior, el día 19 de abril de 2016, la ANLA expidió la Resolución 0424: "Por
la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos en contra de la
Resolución 0286 del 18 de marzo de 2016", y decide revocar la Resolución 0286.
Como se advierte claramente en varios de los conceptos técnicos emitidos por
Cormacarena, se evidenció la inviabilidad del proyecto adelantado por Hupecol
Operating Co Llc; pero, pese a ello, por parte de la ANLA hubo otro concepto
técnico, diametralmente opuesto, con el que finalmente se otorga la licencia
ambiental.
Este es uno de los asuntos que la empresa demandante invoca para sustentar su
demanda, la falta de coordinación interinstitucional. Es claro que al momento de
iniciarse el trámite para la consecución de la licencia ambiental no se hallaba vigente
138 CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA
MACARENA. Resolución PS.GJ.1.2.6.15 2585 (30 de diciembre de 2015), op. cit.
47
el Plan Integral de Manejo del Sector Río Losada - Caño Perdido, pero, sí le fue
anunciado, por parte de Cormacarena a Hupecol y a la ANLA. Se les precisó que el
polígono se encontraba contrapuesto en una zona que se encontraba a la espera
del Plan de Manejo Integral, y que inclusive la actividad a ser desarrollada para ese
momento, igualmente no era viable.
Por otro lado, resulta claro que hubo un descuido por parte de Cormacarena al haber
publicado en el Diario Oficial, y luego, más de tres meses y medio después, esto es,
para el 13 de abril de 2016, la Resolución PS.GJ.1.2.6.15 2585 de fecha 30 de
diciembre de 2015, conociendo sobre la existencia de una solicitud de
licenciamiento ambiental, situación que hubiese ayudado a la ANLA en su decisión
final, antes de que esta entidad resolviera revocar la licencia, al desatar el recurso
frente a la Resolución 0286.
2.2.3 Selección del foro.
El día 6 de octubre de 2016, Hupecol Operating Co Llc presentó demanda en
Colombia, que tiene como medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho y acumuladamente pretensiones del medio de reparación directa, ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que correspondió, vía reparto, a la
Sección Primera Oral, Subsección B, Despacho del Magistrado Óscar Armando
Dimaté Cárdenas, bajo radicado 25000-23-41-000-2016-02036-00.
Es importante destacar que no es necesario el agotamiento de los recursos internos
para acudir ante un escenario internacional a fin de que la empresa, Hupecol
Operating Co Llc, hiciera valer sus derechos. Así se encuentra establecido en el
TLC artículo 10.18, numeral 2, literal b:
2. Por lo menos 90 días antes de que se someta una reclamación a arbitraje de
conformidad con esta Sección, el demandante entregará al demandado una
notificación escrita de su intención de someter la reclamación a arbitraje
(“notificación de intención”). En la notificación se especificará:
48
(b) por cada reclamación, la disposición de este Acuerdo, la autorización de
inversión o el acuerdo de inversión presuntamente violado y cualquier otra
disposición aplicable […].
Es necesario también, que en la notificación que convoca al arbitraje se acompañe
la renuncia por escrito de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier
tribunal judicial o administrativo, u otros procedimientos de solución de
controversias, cualquier actuación respecto de la medida que se alegue haber
constituido una violación, en los términos del artículo 10.16, y, hasta el momento,
no se ha renunciado a este proceso, pues al ser consultada la página de la Rama
Judicial en internet, aún se encuentra el proceso en trámite y, desde el día 17 de
enero de 2019, pendiente de Sentencia139.
Es de advertir que Hupecol Operating Co LLc contaba con la posibilidad de acudir
ante un escenario internacional, como es el CIADI, a efectos de convocar a un
tribunal de arbitramento. Tal facultad se extrae del contenido del artículo 10.16 del
TLC, el cual indica que el inversionista podrá someter a un arbitraje la controversia
que no pueda ser resuelta por medio de negociaciones o consultas.
Para que el inversionista pueda acudir ante esta instancia es necesario que
concurran dos condiciones:
La primera, que el demandado haya violado:
a) una obligación de la sección A, capítulo 10 del TLC, dentro de las cuales se
encuentra la expropiación sin indemnización;
b) una autorización de inversión; o
c) un acuerdo de inversión.
Y, en segundo lugar, que el demandante haya sufrido daños o pérdida a causa de
la violación.
139https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=aMjpcQNDjtNetd
6gIccevjWhdrM%3d
49
Para determinar la procedencia de la aplicación, en este caso del artículo 10.16 del
TLC, se debe acudir inicialmente al artículo 10.1 del mismo, el cual precisa el ámbito
de aplicación y cobertura de las disposiciones que tienen que ver con la inversión
extranjera y —como se advertido en precedencia—, las mismas son aplicables a
este caso, toda vez que se trata de un inversionista de Estados Unidos140, que tiene
una inversión cubierta en Colombia, en los términos de los artículos 1.3. del TLC:
Artículo 1.3: Definiciones de Aplicación General. […] Inversión cubierta: significa,
con respecto a una Parte, una inversión, de acuerdo a la definición del Artículo
10.28 (Definiciones), en su territorio, de un inversionista de otra Parte que exista a
la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo o sea establecida, adquirida, o
expandida posteriormente […].
Así como del artículo 10.28 del TLC:
Artículo 10.28: Definiciones. inversión significa todo activo de propiedad de un
inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las
características de una inversión, incluyendo características tales como el
compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o
utilidades, o la asunción de riesgo. Las formas que puede adoptar una inversión
incluyen: (a) una empresa […].
Aunque el concepto de inversión en ocasiones puede parecer ambiguo, el CIADI se
ha encargado de precisarlo, al efecto, en el caso Joy Mining vs la República Árabe,
de Egipto indicó:
La Convención en sí misma, al hacer referencia al concepto de inversión en
relación con la jurisdicción, establece un marco para dicho efecto: la jurisdicción
no puede ser fundada en algo diferente o enteramente no relacionado. En otras
palabras, significa que existe un límite a la libertad con la cual las partes pueden
definir una inversión, si ellas desean poner en marcha la jurisdicción de los
tribunales del CIADI.141
140 Hupecol Operating Co. LLc, es una empresa constituida en el Estado de Delaware, Estados Unidos, y sus
oficinas principales se encuentran localizadas en la ciudad de Houston, Texas EE.UU. 141 CIADI. Joy Mining Machinery Limited vs. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB / 03/11, 2004,
párr. 49 y 50.
50
Las partes en disputa no pueden por medio de un contrato o Tratado definir como
inversión, para los propósitos de la jurisdicción del CIADI, algo que no satisface los
requisitos objetivos del artículo 25 y su dependencia con el concepto de inversión
aun cuando no esté específicamente definido, se transformaría en una disposición
sin sentido142.
En igual sentido, en el caso Fedax N.V. vs. La República de Venezuela, sostuvo:
Bajo el Convenio de Washington una inversión debe ser claramente diferenciada de
una transacción comercial ordinaria143.
Así pues, establecido claramente que Hupecol Operating Co LLc, empresa
constituida en el estado de Delaware, Estados Unidos, figura como operador en el
contrato de concesión minera 023 de exploración y producción de hidrocarburos
sobre el Bloque Serranía, dicha calidad y actividad encaja perfectamente en la
definición de inversionista propuesta; si no fuera así, podría invocarse por parte de
Colombia la aplicación del artículo 10.12 numeral 2144, como factor de exclusión de
beneficios del TLC, por no ser considerado una parte, pero este asunto se encuentra
de entrada superado.
Ahora bien, es deber mencionar que la empresa Hupecol Operating Co LLc contaba
con un término perentorio para convocar, si así lo quisiese, a un tribunal de
arbitramento, en los estrictos términos establecidos en el capítulo 10 del TLC, en
especial, el contenido del artículo 10.18 del acuerdo, que expresa:
Artículo 10.18. Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes
1. Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección, si
han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo
o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada conforme a lo
establecido en el Artículo 10.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las
reclamaciones entabladas en virtud del artículo 10.16.1[a]) o la empresa (por las
142 Ibidem, p. 49. 143 CIADI. Fedax N.V. vs. The Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/96/3. s.l.: CIADI, 1998, párr. 22 144 “2. Una Parte puede denegar los beneficios del presente Capítulo a un inversionista de otra Parte que sea una
empresa de esa otra Parte y a las inversiones de dicho inversionista, si la empresa no tiene actividades
comerciales sustanciales en el territorio de ninguna de las Partes, salvo la Parte que deniega los beneficios, y
personas de un país que no es Parte, o de la Parte que deniega, sean propietarias o controlan la empresa”.
51
reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1[b]) sufrió pérdidas o
daños. (Negrillas fuera de texto)
El inicio del término para acudir a la instancia arbitral por parte de Hupecol Operating
Co Llc comenzó a correr el día 19 de abril de 2016, fecha en la cual la ANLA expidió
la Resolución 0424145, que revocó el otorgamiento de la licencia ambiental, pues en
el artículo 5 de la Resolución se expresó: “Contra el presente acto administrativo no
procede recurso alguno”, es decir, contaba hasta el día 19 de abril de 2019, como
fecha límite para acudir ante un escenario internacional y no lo hizo, así que solo
resta esperar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronuncie de
fondo en este asunto.
Ahora bien, la empresa Hupecol Operating Co Llc, obviamente, solo si pierde en los
Tribunales colombianos, cuenta todavía con la posibilidad de constituir un Tribunal
Ad hoc ante el CNUDMI, y de esta manera resolver la controversia:
Notificación del arbitraje
Artículo 3
1. La parte o las partes que inicialmente recurran al arbitraje (en adelante
denominadas “demandante”) deberán comunicar a la otra o las otras partes (en
adelante denominadas “demandado”) la notificación del arbitraje.
2. Se considerará que el procedimiento arbitral se inicia en la fecha en que la
notificación del arbitraje es recibida por el demandado146.
145 COLOMBIA. AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES. Resolución 0424 (19 de
abril de 2016), op. cit. 146 Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010).
Nueva York: CNUDMI, mayo de 2011. 34 pp. [Documento línea]. Recuperado de
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-s.pdf
52
2.2.4 El problema jurídico planteado ante el Tribunal Administrativo.
El día 21 de marzo de 2018, se llevó a cabo la diligencia de audiencia inicial de que
trata el artículo 80 de la Ley 1437 de 2011, ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera Oral, Subsección B, asignado al Despacho del
Magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas, radicado bajo el número 25000-23-
41-000-2016-02036-00. En dicha diligencia, se despachó desfavorablemente la
excepción previa propuesta por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del
Área de Manejo Especial la Macarena (Cormacarena), así como declara no
probadas las excepciones genéricas y, respecto de la fijación del litigio, el
magistrado Dimaté Cárdenas expresó que el problema jurídico dentro de la presente
acción se contrae a determinar si con la expedición del acto administrativo
concedido en la Resolución 0424 del 19 de abril del año 2016, proferida por la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), por la cual había sido
otorgada licencia ambiental a la sociedad Hupecol para el proyecto Área de Interés
de Perforación Exploratoria Serranía ubicado en la jurisdicción de los municipios de
La Macarena y San Vicente del Caguán, la entidad demandada ANLA, en términos
generales, vulneró el debido proceso por: i) violación manifiesta del principio de
congruencia; ii) la no oportunidad de interposición de recursos, iii) falta de derechos
de audiencia y defensa; iv) por no haberse trasladado los elementos de juicio,
fundamento de la revocatoria de la licencia ambiental, y, v) Desviación de poder.
De manera subsidiaria se depreca que hubo la configuración de un daño antijurídico
especial por una carga que no está en deber de soportar la sociedad Hupecol
Operating Co LLc, al igual que se declare que hubo un daño antijurídico por
defraudación de la confianza legítima de la sociedad demandante; o se declare que
hubo una falla en el servicio y se indemnice los perjuicios derivados por el actuar
negligente en el ejercicio de sus funciones administrativas147.
147 Audiencia Inicial (Fls. 451 a 462). Marzo 21 de 2018. Sala de Audiencias Número cuatro de la Torre B del
Edificio de los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA ORAL, SUBSECCIÓN B. Proceso Radicado 25000-23-41-000-
2016-02036-00, op. cit.
53
2.2.5 Las excepciones propuestas por la ANLA y Cormacarena.
Se advierte en los folios 189 a 207 del cuaderno principal de la demanda, con fecha
6 de julio de 2017, que Cormacarena excepcionó como previa falta de legitimación
por pasiva, argumentando que no fue quien revocó la licencia ambiental a Hupecol
Operating Co LLc, misma que fue desestimada en la audiencia inicial, y propuso
como excepciones de mérito igualmente la inexistencia del daño especial, falla en
el servicio e innominada.
En los folios 213 a 280 y 318 a 397, respectivamente, del cuaderno principal de la
demanda, obran memoriales de 10 de julio y 6 de octubre de 2017, en los cuales la
ANLA, al excepcionar las pretensiones de la demanda, propuso: inexistencia de
violación al principio de congruencia; inexistencia de desviación de poder;
inexistencia de los elementos configurativos de responsabilidad por daño especial;
inexistencia de falla en el servicio o defraudación de la confianza legítima;
Inexistencia del perjuicio reclamado; actuación revestida de legalidad y excepción
genérica.
Uno de los argumentos poderosos con los que la ANLA pretende se desvirtúen las
pretensiones de Hupecol Operating Co LLc, es el hecho de que esa entidad, al igual
que Cormacarena, hizo uso del principio de precaución148, para retrotraer la
actuación administrativa. Principio que —por razones académicas— se analizará al
lado del principio de prevención.
Como se advirtió atrás, la Honorable Corte Constitucional había definido el principio
de precaución en la Sentencia T-622 de 2016149, en dicha oportunidad indicó:
148 Ibidem. Folios 379 y ss. Numeral 1. 149 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-622 (10 de noviembre de 2016). M.P. PALACIO
PALACIO, Jorge Iván.
54
Principio de precaución
7.35. En el ámbito internacional, el principio Núm. 15 de la Declaración de Río de
Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo, se refiere al principio
de precaución de la siguiente manera:
“Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función
de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
[…]
Sus elementos constitutivos han sido abordados por la jurisprudencia
constitucional en los siguientes términos:
Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1.
Que exista peligro de daño; 2. Que este sea grave e irreversible; 3. Que
exista un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta; 4. Que la
decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación
del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea
motivado.
Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta
decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de
precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto
administrativo puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro
del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o
caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su
disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este
sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de
la Constitución150.
7.36. El principio de precaución se erige como una herramienta jurídica de gran
importancia, en tanto responde a la incertidumbre técnica y científica que muchas
veces se cierne sobre las cuestiones ambientales, por la inconmensurabilidad de
algunos factores contaminantes, por la falta de sistemas adecuados de medición
o por el desvanecimiento del daño en el tiempo151. No obstante, partiendo de que
150 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-293 (23 de abril de 2002). M.P. BELTRÁN
SIERRA, Alfredo Tulio. 151 Algunos doctrinantes atribuyen la aparición del principio de precaución a tres características evidentes del
medio ambiente: “primero, las personas son, en general, propensas a prestar poca atención a cierto tipo de
riesgos, ya que algunos daños pueden llegar a ser manifiestos solo muchos años después de los eventos que los
55
ciertas afectaciones resultan irreversibles, este principio señala un derrotero de
acción que “no solo atiende en su ejercicio a las consecuencias de los actos, sino
que principalmente exige una postura activa de anticipación, con un objetivo de
previsión de la futura situación medioambiental a efectos de optimizar el entorno
de vida natural”152.
En el orden internacional, la aplicación del principio de precaución sigue generando
posiciones encontradas. Dentro de ciertos sectores se considera una herramienta
eficaz para lograr una acción jurídica oportuna que atienda desafíos ecológicos
cruciales como el cambio climático y la reducción de la capa de ozono. Mientras
que los opositores de la medida describen con recelo el potencial para generar
regulaciones excesivas que terminan por limitar la actividad humana. Aún no existe
consenso en la comunidad internacional respecto a su entendimiento y alcance. El
punto central de la discrepancia consiste en establecer cuál es el nivel de evidencia
científica que debe exigirse para poder ejecutar un proyecto. En este sentido, se
ha propuesto incluso una interpretación más extensiva, en virtud de la cual la carga
de la prueba se traslada sobre el agente potencialmente contaminante (sea un
Estado, una empresa o un ciudadano), quien deberá demostrar que su actividad o
los residuos que se produzcan no afectarán significativamente el entorno.153
En la contestación de la demanda se hace alusión a varias definiciones del principio
de precaución, mismas que en lo esencial son compatibles con la ofrecida por la
Corte Constitucional. Pero, existe otro principio que es muy importante pese a no
haber sido tratado por la ANLA, esto es, el principio de prevención, el que
igualmente se encuentra definido en la Sentencia T-622 de 2016154, así:
Principio de prevención
7.34. En el orden internacional se ha entendido que este principio busca que las
acciones de los Estados se dirijan a evitar o minimizar los daños ambientales,
originaron; segundo, los impactos en el medio ambiente pueden ser difíciles o imposibles de invertirse en
escalas humanas de tiempo; tercero, recurrir a la política una vez las elecciones están hechas, es con frecuencia
inútil, ya que algunas decisiones son literalmente irreversibles en la práctica”. URIBE VARGAS, Diego y
CÁRDENAS CASTAÑEDA, Fabián Augusto. Derecho Internacional Ambiental, Bogotá: Fundación
Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2010, p. 194. Citado en las sentencias T-397 de 2014 y T-080 de
2015. 152 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-595 (27 de julio de 2010). M.P. PALACIO
PALACIO, Jorge Iván. 153 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-080 (20 de febrero de 2015). M.P. PALACIO
PALACIO, Jorge Iván. 154 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-622 (10 de noviembre de 2016). M.P. PALACIO
PALACIO, Jorge Iván.
56
como un objetivo apreciable en sí mismo, con independencia de las repercusiones
que puedan ocasionarse en los territorios de otras naciones. Requiere por ello de
acciones y medidas —regulatorias, administrativas o de otro tipo—, que se
emprendan en una fase temprana, antes que el daño se produzca o se agrave.
Constituye entonces un postulado de máxima importancia para el derecho
ambiental, en tanto hace virar el énfasis de toda la política pública y del marco legal
hacia un modelo que prepara y organiza las tareas necesarias para evitar que el
daño se produzca, antes que a un modelo curativo, pendiente de la sanción y la
reparación. Esta aproximación ha sido respaldada por diversos instrumentos
internacionales como la Declaración de Estocolmo de 1972155, la Carta Mundial por
la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992, que requiere a los Estados
promulgar “leyes eficaces sobre el medio ambiente”156.
De lo anterior, se advierte que es deber del Estado la protección medioambiental,
como también procurar los recursos que permitan desarrollar su función. Frente a
una de las formas en la cuales el Estado capta los recursos para desarrollar sus
fines se encuentra la promoción de la inversión extranjera, misma que deberá estar
en consonancia con la protección medioambiental. Obviamente, si el desarrollo de
una inversión pone en riesgo el medio ambiente, el Estado cuenta con herramientas
para impedir ese deterioro, que puede ser conocido, por lo que entraría a operar el
principio de prevención, obligando al Estado a imponer ciertas cargas en pos de
paliar sus efectos. Por ello, muchos de los trámites de licencias ambientales se
otorgan bajo la convicción de que habrá algunos daños ecológicos, pero los mismos
deben ser mitigados, por lo que se imponen unas cargas a los ejecutores de los
proyectos.
También puede suceder que los daños ecológicos no puedan ser conocidos, o no
se tenga noción del posible daño. En estos casos, operaría el principio de
precaución y, al no haber certeza científica frente a las consecuencias de una
acción, lo que corresponde hacer al Estado es abstenerse de otorgar la licencia
155 Principios 6, 7, 15 18 y 24.
156 Principio 11.
57
ambiental, pues no se sabe con certeza qué tipo de cargas debe imponer a los
particulares, pues desconoce las consecuencias de la actividad que se va a realizar.
En el caso Hupecol Operating Co LLc, la licencia ambiental se solicitó para
desarrollar un proyecto de extracción tradicional de hidrocarburos, como varios que
se han venido desarrollando desde hace años en el país, y de los cuales se tiene
efectivamente certeza frente a sus consecuencias medio ambientales. Por tanto, el
Estado, al otorgar licencias ambientales, impone unas cargas al operador del
proyecto a fin de paliar el daño ambiental conocido, es más, no se estaba solicitando
licencia para un proyecto de fracturación hidráulica o fracking, el cual presenta
algunos reparos en torno a que no se tienen conocimientos técnicos claros de su
impacto ambiental.
Como se trataba de una extracción tradicional, bien podría argumentarse la negativa
al otorgamiento de la licencia ambiental bajo el principio de prevención, y no tratar
de desconocer los efectos que ese tipo de operación acarrea para el medio
ambiente, invocando el principio de precaución, dado que en Colombia, desde hace
muchas décadas se extrae este tipo de hidrocarburos y, siendo esta una actividad
tan conocida respecto de sus consecuencias, que la misma comunidad se movilizó
a fin de oponerse al proyecto. Por ello, la forma en que la ANLA se opuso al proyecto
parece desafortunada, pues muchos son los estudios que demuestran los efectos
de estos proyectos. Precisamente, por estas consecuencias es que se encuentra
legitimado el Estado colombiano para suspender o negar el otorgamiento de una
licencia ambiental.
2.2.6 Pretensiones de la empresa Hupecol Operating Co LLc.
Hupecol Operating Co LLc pretende de manera principal se declare la nulidad de la
Resolución 0424 del 19 de abril de 2016 y como consecuencia de dicha declaratoria
58
depreca a título de restablecimiento del derecho como indemnización de perjuicios
por daño emergente:
● USD$ 20 881 735 979, lo que equivaldría en pesos colombianos a setenta
billones ciento diecisiete mil ciento diez millones setecientos cinco mil
cinco pesos con setenta y ocho centavos ($ 70 117 110 705 005 78)157.
Y, por concepto de pérdida de oportunidad y/o lucro cesante, pretende la suma de:
● USD$ 12 562 262, lo que equivaldría en pesos colombianos a cuarenta y dos
mil ciento ochenta y un millones ochocientos catorce mil quinientos ochenta
y ocho pesos con ochenta y cuatro centavos ($ 42 181 814 588 84)158.
Para un total de:
● USD$ 70 037 687 703 832, lo que equivaldría a la escandalosa suma, en
pesos colombianos de doscientos treinta y cinco mil ciento setenta y tres
billones novecientos cuarenta y ocho mil quinientos veinticinco millones
seiscientos ochenta y un mil ciento sesenta y seis con veinticuatro
centésimas ($ 235 173 948 525 681 166.24)159.
De forma subsidiaria, el conglomerado estadounidense pide que, en caso de no
prosperar la pretensión principal, se declare la configuración del daño especial, o en
su defecto el fenómeno jurídico de falla en el servicio, derivado de la expedición de
las resoluciones emanadas por parte de la Corporación para el Desarrollo
Sostenible del Área de Manejo Especial la Macarena (Cormacarena) y la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), por lo cual solicita se le resarza de
forma igual a la pretensión principal.
157 Con base en la TRM (Tasa Representativa del Mercado) del 30 de mayo de 2019: $ $3.357,82. DÓLAR
HOY EN COLOMBIA. TRM Hoy 2019-05-30. [Sitio web]. [Consultado el 30 de mayo de 2019]. Recuperado
de https://dolarhoy.com.co/ 158 Ibidem. 159 Ibidem.
59
2.2.7 Análisis e interpretación de resultados.
Las escandalosas cifras alertan, en cuanto a la magnitud del problema que se
analiza, finalmente, lo pretendido asciende a la suma de doscientos treinta y cinco
mil ciento setenta y tres billones novecientos cuarenta y ocho mil quinientos
veinticinco millones seiscientos ochenta y un mil ciento sesenta y
seis con veinticuatro centavos ($ 235 173 948 525 681 166 24), cifra que, si se
contrasta con lo anunciado en la página del Departamento Nacional de Planeación
DNP160, respecto del Plan Nacional de Desarrollo “Pacto por Colombia, pacto por la
equidad”, del actual Presidente de la República, Iván Duque Márquez, que indica:
“En la distribución de inversiones prioritarias del PND prevalece la destinación de
$216,8 billones para educación, $157,8 billones con destino a salud y protección
social y $46,8 billones para inclusión social y reconciliación” para el cuatrienio, se
advierte con facilidad, y solo para dar un ejemplo, que la educación estaría desde
ya, desfinanciada para los próximos años.
Acá, lo pretendido económicamente por la empresa Hupecol Operating Co Llc,
comprende dos reclamaciones: por un lado, los dineros invertidos en el proyecto y,
en general, gastos en que incurrió respecto del trámite de licenciamiento ambiental
y, por otro lado, los dineros que esperaba ganar con el negocio de la extracción de
hidrocarburos. Indemnizar al conglomerado estadounidense por los gastos en que
incurrió para adelantar el trámite de licenciamiento ambiental es una cosa y otra,
muy diferente, la indemnización por parte del Estado colombiano que pretende la
empresa, dadas la expectativa de ganancias que tenía proyectada.
Frente a lo anterior, se considera sensato que Colombia pague a Hupecol Operating
Co Llc los dineros que invirtió hasta el momento en el proyecto. En este caso, se
entendería que el cambio de legislación sobre el polígono afectó la expectativa de
160 DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Plan de Desarrollo ´Pacto por Colombia, pacto por
la equidad’ fue aprobado por el Congreso de la República. En DNP [sitio web]. Bogotá, 3 de mayo del 2019,
7:00 a.m. Consultado el 1° de junio de 2019]. Disponible en https://www.dnp.gov.co/Paginas/Plan-Nacional-
de-Desarrollo-fue-aprobado-por-el-Congreso-de-la-Republica.aspx
60
la empresa para adquirir la licencia que le permitiría desarrollar su proyecto y por
ello debe ser compensada. Pero, en modo alguno debería pagársele el dinero que
la empresa pretendía recaudar, fruto de la extracción; pues, aunque al no
otorgársele los permisos respectivos perdió dinero, en el trámite para la consecución
de la licencia ambiental, el proyecto no había entrado en operación. Con esto, la
empresa no puede demandar dicho pago, y menos sobre proyecciones o
expectativas.
De manera subsidiaria la empresa demandante solicitó la declaratoria de
configuración del daño Especial, o en su defecto falla en el servicio, conceptos
diametralmente opuestos, que se deben probar de manera diversa, como se pasa
a ver:
● Del daño especial.
frente al concepto de daño especial, el jurista Ramiro Saavedra Becerra indicó:
En Colombia, como se sabe, la teoría del daño especial fue incorporada a la
jurisprudencia del Consejo de Estado desde 1947. El profesor Eustorgio Sarria
decía refiriéndose a ella: “La teoría, calificada de original, que fundamenta la
responsabilidad del Estado en el daño especial, no es sino una derivación de la
primitiva teoría de Duguit, quien se refirió con más propiedad a las cargas
excepcionales, al perjuicio particular, que es lo mismo que en el daño especial”.161
Por su parte el Consejo de Estado lo definió así:
7. Responsabilidad por daño especial.
[…]
Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera
excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la
comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se
desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable,
superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial
naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad
161 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública. 3ª
reimp. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2005, p. 432.
61
de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante
los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado.162
Son pues tres los requisitos para la configuración de la responsabilidad objetiva
atribuible a la Administración por daño especial. El primero, que se despliegue una
actividad legítima; el segundo, que dicho acto produzca en cabeza de un particular
una ruptura de igualdad, respecto a las cargas públicas; y, el tercero, que exista un
nexo de causalidad entre esa actuación de la Administración y el rompimiento de
esa igualdad. Este es pues, como se advierte, una suerte de daño antijurídico. En
tal sentido, el Consejo de Estado indicó:
1. Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación
legítima de la Administración amparada por la normativa legal vigente o la misma
Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben
soportar determinados administrados.
Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas
públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente
debe soportar los asociados en general.
[…]
2. Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual
debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.
3. Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el
perjuicio ocasionado.
Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la
ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del
servicio de la Administración y también la derivada de las vías o actuaciones de
hecho.163
162 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Exp. 1482. Sentencia (28 de octubre de
1976). M.P. VALENCIA ARANGO, Jorge. Las consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas
por la Sala, en COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Exp. 24.671. Sentencia (13 de
diciembre de 2005). M.P. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier. 163 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Exp. 10392. Sentencia (25 de septiembre
de 1997). M.P. CARRILLO BALLESTEROS, Jesús María. Las consideraciones expuestas en esa providencia
fueron reiteradas por la Sala en Sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.6.
62
● De la falla en el servicio.
Ahora bien, frente al concepto de falla en el servicio, el abogado y académico Ciro
Güechá Medina indicó:
La noción de falla ha sido tradicional en el ordenamiento jurídico colombiano, en
cuanto que las actuaciones irregulares de la Administración se han considerado el
criterio sustancial para atribuir responsabilidad a la misma por su actividad; el cual
no es propio del Derecho Administrativo Colombiano, sino que tiene sus
antecedentes en el sistema jurídico francés.164
Por su parte, el Consejo de Estado precisó sobre la falla del servicio:
La Sala, de tiempo atrás, ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro
derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para
desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez
Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del
Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una
obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para
asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.165
Más reciente en el tiempo, en relación con la falla del servicio. La alta corporación
dijo también:
[…] Así, las obligaciones que están a cargo del Estado —y por lo tanto la falla del
servicio que constituye su trasgresión—, han de mirarse en concreto frente al caso
particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon
la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los
medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.166
164 GÜECHÁ MEDINA, Ciro Nolberto. "La falla en el servicio: una imputación tradicional de responsabilidad
del Estado". Revista Prolegómenos - Derechos y Valores, vol. 15, nro. 29, enero-junio de 2012, p. 97. [En
línea]. Recuperado de https://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/dere/article/view/2371/2069 165 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Exp. 8163, Sentencias (13 de julio de
1993). M.P. MONTES HERNÁNDEZ, Juan de Dios; y COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN
TERCERA. Exp. 17.738, Sentencia (10 de marzo del 2011). M.P. FAJARDO GÓMEZ, Mauricio. 166 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.
SECCIÓN TERCERA. Exp. 14.787. Sentencia (3 de febrero de 2000). M.P. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier
Eduardo.
63
Considerando lo conceptuado, en este caso, la actuación desplegada por la
Administración, en cabeza de la ANLA o Cormacarena, se puede adecuar más en
una suerte de daño especial, que en una presunta falla en el servicio, pues el
reclamo del operador radica en que finalmente no se le otorgó una licencia
ambiental a la empresa, fruto de un largo proceso administrativo, al que acudió y en
el que cumplió durante todo ese tiempo con la normativa vigente. Normas que
variaron, luego de la expedición del Plan Integral de Manejo del Sector Río Losada
– Caño Perdido, razón por la cual dicho acto no se cataloga como una falla en el
servicio. Por el contrario, es un acto legítimo de la Administración en procura de la
protección del medio ambiente, pero el particular, quien contaba con la confianza
legítima durante el trámite de licenciamiento, debe tener una protección, y es ahí
donde se podría fincar más claramente un ataque contra las Resoluciones, no
deprecando su anulación, sino solicitando una indemnización.
● De la confianza legítima.
Frente a la confianza legítima la Corte Constitucional ha indicado:
Así pues, en esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe
poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda
confiar. Para Müller, este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas
expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un
determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en
su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de
autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar
un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares,
surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público
imperioso contrario.
Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e
inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de
amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho
adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la
Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada
situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente.
64
De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de
proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para
adaptarse a la nueva situación.167
Por su parte el Consejo de Estado, sobre el concepto bajo estudio precisó:
Bajo esa perspectiva, la confianza legítima se erige como garantía del
administrado frente a cambios bruscos e inesperados de las autoridades públicas
—trátese de órgano legislativo, administración pública o autoridades judiciales—.
Ahora bien, es de anotar que la confianza legítima no tiene la connotación de
principio absoluto y, por tanto, es factible su limitación o restricción, en razón de
otros principios constitucionales que también ameriten aplicación según las
particularidades del caso. Así, la confianza legítima debe ceder, por ejemplo, frente
a un interés público imperioso que se le contraponga.
Generalmente, se habla de confianza legítima en las actuaciones administrativas
y en la expedición de leyes. Empero, a juicio de la Sala, nada obsta para que se
refiera también a la expedición de sentencias.
Como se sabe, los órganos jurisdiccionales tienen la facultad de variar sus líneas
jurisprudenciales, pues el ejercicio hermenéutico lleva implícito la posibilidad de
hallar diferentes significados a las disposiciones normativas y, por lo tanto, un
análisis serio y argumentado puede poner de manifiesto la equivocación de una
tesis que antes se admitía como válida.
En principio, cuando las autoridades judiciales varían la jurisprudencia no
desconocen el principio de la confianza legítima de la persona que activó el aparato
judicial y que, en estricto sentido, sería la primera que afrontaría las consecuencias
adversas del cambio jurisprudencial, toda vez que es perfectamente posible que el
nuevo sentido jurisprudencial busque efectivizar otros principios que demanden
aplicación y que, dada la importancia que revisten en el asunto, deben prevalecer
ante la confianza legítima.168
Un argumento importante tendiente a desvirtuar el posible daño especial
configurado y atribuible a la Administración, en cabeza de la ANLA y Cormacarena,
167 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131 (19 de febrero de 2004). M.P. VARGAS
HERNÁNDEZ, Clara Inés. 168 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA. Exp. 11001-03-15-000-2016-00038-
01(AC). Sentencia (26 de septiembre de 2016). M.P. BASTIDAS BÁRCENAS, Hugo Fernando.
65
y la presunta defraudación a la confianza legítima de que gozaba Hupecol Operating
Co LLc, es que desde los albores del proceso de licenciamiento se tenía
conocimiento preciso de que Cormacarena era la autoridad, que había sido creada
por el artículo 38 de la Ley 99 de 1993, y encargada de expedir el Plan de Manejo
Integral para el polígono contrapuesto:
[…] Una corporación autónoma regional que cumple funciones administrativas en
relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables del Área de
Manejo Especial La Macarena […] compuesta por tres Distritos de Manejo
Integrado de los recursos Naturales (DMI), ocho zonas especiales de manejo,
agrupadas en cuatro categorías de ordenamiento (Producción, Recuperación para
la producción, Preservación y Recuperación para la preservación) y cuatro
Parques Nacionales Naturales: Cordillera de los Picachos, Sierra de la Macarena,
Sumapaz y Tinigua.169
A más de ello, Cormacarena ya había conceptuado en varias ocasiones de manera
negativa frente a la actividad que se pretendía adelantar en la zona. Es claro que
todos los actores del proceso de licenciamiento, tanto Hupecol Operating Co Llc
como la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) reconocían la
competencia de Cormacarena en cuanto autoridad ambiental, pues en varias
oportunidades recurrieron ante ella a fin de solicitar la emisión de conceptos
técnicos tendientes a viabilizar el proyecto, es decir, conocían la obligación que
tenía dicha entidad de expedir un Plan Integral de Manejo, mismo que
necesariamente afectaba el polígono contrapuesto en el que se pretendía
desarrollar el proyecto Área de Perforación Exploratoria Serranía.
Otro argumento de peso para no comprometer la responsabilidad internacional del
Estado colombiano es que, como bien se sabe, no es posible alegar derecho interno
para desconocer obligaciones internacionales. Ello, tal como se encuentra
establecido en la Convenciones de Viena de 1969: “Artículo 27. El derecho interno
169 CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA
MACARENA. Resolución PS.GJ.1.2.6.15 2585 (30 de diciembre de 2015), op. cit.
66
y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma
se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46". Razón por la cual se
debe acudir directamente al TLC Colombia EEUU, en el que se encuentra el capítulo
dieciocho, relativo a temas ambientales, y de suma importancia para el presente
análisis. En el mismo se establece como objetivos y niveles de protección:
Reconociendo que cada Parte tiene derechos soberanos y responsabilidades
respecto a sus recursos naturales, los objetivos de este Capítulo son contribuir a
los esfuerzos de las Partes de asegurar que las políticas comerciales y ambientales
se apoyen mutuamente, promover la utilización óptima de los recursos de acuerdo
con el objetivo del desarrollo sostenible, y esforzarse por fortalecer los vínculos
entre las políticas y prácticas comerciales y ambientales de las partes, lo que
puede tener lugar a través de cooperación y colaboración ambiental.
Artículo 18.1: Niveles de Protección. Reconociendo el derecho soberano de cada
una de las Partes de establecer sus propios niveles de protección ambiental interna
y sus prioridades de desarrollo ambiental, y, por consiguiente, de adoptar o
modificar sus leyes y políticas ambientales, cada Parte se asegurará de que sus
leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental y
se esforzará por seguir mejorando sus respectivos niveles de protección
ambiental.170
Por su parte, lo establecido en el artículo 18.2 del Acuerdo de Promociones
Comerciales entre Estados Unidos y Colombia (TLC) habla de la soberanía
legislativa sobre el medio ambiente:
Artículo 18.2: Aplicación y Observancia de las Leyes Ambientales
1. (a) Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a
través de un curso de acción o inacción, sostenido o recurrente, de manera que
afecte el comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de
este Acuerdo.
(b) Las Partes reconocen que cada Parte mantiene el derecho a ejercer su
discrecionalidad respecto de asuntos indagatorios, acciones ante tribunales,
170 Acuerdo de Promociones Comerciales entre Estados Unidos y Colombia (TLC).
67
regulación y observancia de las normas, y a tomar decisiones relativas a la
asignación de recursos destinados a la fiscalización de otros asuntos ambientales
a los que se les haya asignado una mayor prioridad. En consecuencia, las Partes
entienden que una Parte está cumpliendo con el subpárrafo (a), cuando un curso
de acción o inacción refleje un ejercicio razonable de tal discrecionalidad, o derive
de una decisión adoptada de buena fe respecto a la asignación de recursos.
2. Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión
mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en sus
respectivas legislaciones ambientales. En consecuencia, cada Parte procurará
asegurar que no dejará sin efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o derogar
dicha legislación, de manera que debilite o reduzca la protección otorgada por
aquella legislación, como un incentivo para el comercio con otra Parte, o como un
incentivo para el establecimiento, adquisición, expansión o retención de una
inversión en su territorio.
3. Ninguna disposición en este Capítulo se interpretará en el sentido de facultar a
las autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas a hacer cumplir
la legislación ambiental en el territorio de otra Parte.
De igual forma, resulta importante traer a colación lo establecido en el artículo 3,
literal b, anexo 10-b del TLC Colombia EEUU, que precisa que no se entendería
como una expropiación las medidas tendientes a salvaguardar objetivos legítimos,
entre ellos, el medio ambiente:
3. La segunda situación abordada por el artículo 10.7.1 es la expropiación indirecta,
en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente
al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho
de dominio.
[…]
(b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales
como la salud pública, la seguridad y el medioambiente.
Asimismo, el artículo 10.9 del TLC establece:
Artículo 10.9: Requisitos de Desempeño
68
1. Ninguna Parte podrá, en relación con el establecimiento, adquisición,
expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de una
inversión de un inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte en su
territorio, imponer ni hacer cumplir cualquier requisito o hacer cumplir cualquier
obligación o compromiso de […].
[…]
3. […] (c) Siempre que dichas medidas no se apliquen de manera arbitraria o
injustificada y a condición que esas medidas no constituyan una restricción
encubierta al comercio o inversión internacional, nada de lo dispuesto en los
párrafos 1(b), (c) y (f) y 2(a) y (b) se interpretará en el sentido de impedir a una
Parte adoptar o mantener medidas, incluidas las de naturaleza ambiental, que
sean:
(i) necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean
incompatibles con las disposiciones de este Acuerdo;
(ii) necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
(iii) relacionadas con la preservación de recursos naturales no renovables vivos o
no.
Por último, en relación con el tema ambiental, el artículo 10.11 del TLC advierte:
Artículo 10.11: Inversión y el Medio Ambiente
Nada en este Capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte
adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida por lo demás compatible con
este Capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su
territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental.
Así, acudir al propio instrumento negocial del TLC, que entre otros cuenta con un
capítulo respecto del medio ambiente, facilita argumentar que en procura de la
protección medioambiental se expidió por parte de Cormacarena la Resolución
PS.GJ.1.2.6.15 2585, de fecha 30 de diciembre de 2015. Con ello, no se está
invocando derecho interno para desconocer obligaciones internacionales, pues, es
el mismo instrumento del TLC el que faculta la toma de decisiones en materia de
69
protección del medio ambiente, y ampara al Estado respecto de posibles demandas
por parte de los inversionistas extranjeros.
Sería necesario, en consecuencia, el refinamiento del instrumento negocial TLC
Colombia EEUU, en cuanto a los mecanismos de imputación de responsabilidad del
Estado por incumplimiento, pues existen declaraciones interpretativas y Reservas
de amplio uso internacional, por medio de las cuales un Estado se blinda, una vez
hace uso de dichos instrumentos, al poner en marcha políticas públicas que afecten
las inversiones, y con ello no podría ser convocado un tribunal de arbitramento al
no haber incurrido en un hecho ilícito internacional. La Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones171, ha definido las reservas y declaraciones
interpretativas como:
1.1 Definición de las reservas
1. Se entiende por “reserva” una declaración unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización
internacional al firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a él, o cuando un Estado hace una notificación de sucesión
en un tratado, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado o a esa organización.
2. El párrafo 1 deberá interpretarse en el sentido de que incluye las reservas que
tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones
de un tratado, o del tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos
específicos, en su aplicación al Estado o a la organización internacional que
formula la reserva.
1.1.1 Declaraciones que tienen por objeto limitar las obligaciones de su autor
171 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados (2001).
Texto de la Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados, aprobado por la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas en su 63° período de sesiones (2011). En Dipúblico.org [sitio web].
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las-reservas-a-los-tratados-2011/
70
Una declaración unilateral formulada por un Estado o por una organización
internacional en el momento en que ese Estado o esa organización manifiesta su
consentimiento en obligarse por un tratado, por la que su autor se propone limitar
las obligaciones que el tratado le impone, constituye una reserva.
1.1.2 Declaraciones que tienen por objeto cumplir una obligación por medios
equivalentes
Una declaración unilateral formulada por un Estado o por una organización
internacional en el momento en que ese Estado o esa organización manifiesta su
consentimiento en obligarse por un tratado, por la que ese Estado o esa
organización se propone cumplir una obligación en virtud del tratado de una
manera diferente pero que el autor de la declaración considera equivalente a la
impuesta por el tratado, constituye una reserva.
Otro aspecto tratado por la empresa Hupecol Operating Co Llc, en la demanda
presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se presenta cuando
afirma que la ANLA le otorgó la licencia ambiental, mediante la Resolución 0286 del
18 de marzo de 2016, misma que fue notificada, y en el término de ejecutoria se
interpusieron dos recursos, pues dicha resolución preveía:
Artículo cuadragésimo noveno. Contra el presente acto administrativo procede el
recurso de Reposición, el cual podrá interponerse ante esta Autoridad por escrito,
dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, conforme con lo dispuesto
en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
En consecuencia, el acto administrativo de otorgamiento de la licencia ambiental no
estaba aún en firme, tal como lo establece el artículo 87 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)172.
Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos
quedarán en firme:
172 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1437 (18 de enero de 2011). “Por la cual se
expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. En Diario Oficial 47
956, 18 de enero de 2011.
71
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su
notificación, comunicación o publicación según el caso.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la
decisión sobre los recursos interpuestos.
3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los
recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente
a ellos.
4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de
los recursos.
5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el
silencio administrativo positivo.
Ahora bien, indica la entidad demandante Hupecol Operating Co LLc que, al ser
desatados los recursos, la ANLA emitió la Resolución 0424 del 19 de abril de 2016,
que precisa que contra esa decisión no procede recurso: “Artículo quinto. Contra el
presente acto administrativo no procede recurso alguno”.
Afirma Hupecol Operating Co Llc, que la imposibilidad de recurrir esa decisión viola
flagrantemente su derecho al debido proceso, pues no es de poca monta la
determinación de no otorgar la licencia deprecada, y más bien debió la ANLA otorgar
la licencia ambiental y luego aplicar el procedimiento de revocatoria directa; pues,
de esta manera se rodeaba de garantías el procedimiento y era factible recurrir la
decisión y así no se vulnerarían derechos.
Frente a la revocatoria directa, el Consejo de Estado ha expresado:
Si la Administración produce una declaración de voluntad y crea con ella una
situación concreta a favor de una persona natural y jurídica, y posteriormente
advierte que ese acto se opone, en forma ostensible, a la Constitución o a la ley, o
no está conforme con el interés público o social, o causa agravio injustificado a
otra persona, puede revocarlo pero con el consentimiento del respectivo titular
72
porque de lo contrario tal acto es inmodificable en la vía gubernativa y solo es
posible su anulación por los tribunales contencioso administrativos.173
La actuación desplegada por la ANLA no vulneró derechos. El trámite de
licenciamiento ambiental es muy amplio, dado que, por más de cuatro años,
Hupecol Operating Co Llc realizó actividades tendientes a obtener la licencia para
proceder con el proyecto Área de Perforación Exploratoria Serranía, diligencia que
debe estar ajustada a la Constitución y la ley, y en el cual se tuvo en cuenta una
normativa vigente que permitía, para ese momento, la actividad extractiva
deprecada.
Como se ha indicado, siempre es deber del Estado, por mandato constitucional, la
protección medioambiental. Por ello, los trámites de licenciamiento son complejos.
Pero, además de esa obligación estatal, surge una nueva regulación restrictiva de
dicha actividad, contrapuesta en el polígono a ser intervenido y, este hecho, en el
trámite de resolver el recurso de reposición, debió ser considerado. Si no, la decisión
de haber otorgado la licencia ambiental, para luego proceder con una revocatoria
directa, sería contraria a lo normado por el Plan Integral de Manejo del Sector Río
Losada – Caño Perdido. Así, advertido el plan, no le quedaba alternativa a la ANLA
que tenerlo en cuenta y reponer su decisión, negando la licencia.
Es importante destacar que concurrir a un trámite de licenciamiento ambiental, no
genera per se una expectativa de que indefectiblemente se otorgue, pues la ANLA
debe resolver las peticiones que le sean presentadas conforme a la legislación
vigente.
Cormacarena es la entidad que debía, por expreso mandato legal, emitir el Plan de
Manejo Integral, independientemente de que se estuviera adelantando para ese
173 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Exp. 2199. Sentencia del 1° de febrero de 1979. M.P.
CARBONELL QUINTERO, Alberto.
73
momento un trámite de licencia ambiental, como el de Hupecol Operating Co Llc.
Es más, el área que cubre el Plan emitido por Cormacarena es muy amplio (ver
Figura 1), comprende 3 917 896 49 ha, aproximadamente, entre las cuales se
encuentran:
El Área de Manejo Especial la Macarena —AMEM—, fue delimitada y zonificada
mediante el Decreto 1989 de 1989, compuesta por tres Distritos de Manejo
Integrado de los Recursos Naturales (DMI), ocho zonas especiales de manejo,
agrupadas en cuatro categorías de ordenamiento (Producción, Recuperación para
la producción, Preservación y Recuperación para la preservación) y cuatro
Parques Nacionales Naturales: Cordillera de los Picachos, Sierra de la Macarena,
Sumapaz y Tinigua.174
Figura 1. Área de Manejo Especial La Macarena
Fuente: Cormacarena. https://fcds.org.co/linea-amem/
174 CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA
MACARENA. Resolución PS.GJ.1.2.6.15 2585 (30 de diciembre de 2015), op. cit.
74
Muy probablemente, dada la magnitud del área en cuestión y sus características,
se encontrarían en trámite algunas solicitudes de licencias ambientales con fines
diversos y, no por ello, Cormacarena debía retrasar o postergar la emisión del Plan.
Al contrario, debía regularizar de inmediato la situación del territorio y, una vez
expidió la Resolución PS.GJ.1.2.6.15 2585 del 30 de diciembre de 2015, la ANLA
debió, necesariamente, tenerla en cuenta, para proceder a resolver sobre las
solicitudes y recursos en trámite, hasta ese momento, frente a las licencias
ambientales. Así como tener en cuenta, en adelante, dicho Plan —hasta que el
mismo sufra variaciones—, pudiendo revocar las licencias que hubiese otorgado, si
las actividades a desarrollar no se encuentran, ahora, permitidas. Dicha facultad
deviene de lo establecido en el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, que indica:
Artículo 62. De la revocatoria y suspensión de las licencias ambientales. La
autoridad ambiental, salvo los casos de emergencia, podrá mediante resolución
motivada, sustentada en concepto técnico, revocar o suspender la licencia
ambiental, los permisos, autorizaciones o concesiones para el uso o
aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente, cuando quiera
que las condiciones y exigencias por ella establecidas no se estén cumpliendo
conforme a los términos definidos en el acto de su expedición.
La revocatoria o suspensión de una licencia ambiental no requerirá
consentimiento expreso o escrito del beneficiario de la misma.
La suspensión de obras por razones ambientales, en los casos en que lo autoriza
la ley, deberá ser motivada y se ordenará cuando no exista licencia o cuando,
previa verificación del incumplimiento, no se cumplan los requisitos exigidos en la
licencia ambiental correspondiente.
Quedan subrogados los artículos 18, 27, 28 y 29 del Decreto Legislativo 2811 de
1974. (Negrillas fuera de texto)
75
REFLEXIONES FINALES Y CONCLUSIONES
Analizados los hallazgos, es posible indicar con claridad que Colombia no ha sido
ajena al proceso de globalización y, en virtud de ello, adquirió diversos compromisos
internacionales. Unos notables, en pos de la protección medioambiental, que han
sido constitucionalizados y que trazan un derrotero para todo el accionar estatal.
Otros, igualmente trascendentes, y que adquiere de forma constante, a fin de atraer
la inversión extranjera, sea mediante TBI o TLC. Esta circunstancia, que implica tal
inmersión en la globalización, representa para el Estado colombiano el reto de
armonizar los dos fines. Por un lado, la protección del medio ambiente y, por el otro,
la búsqueda del desarrollo económico, pues, sin los recursos monetarios suficientes
no se podría financiar el segmento social del Estado. Ante esta tarea de
armonización, la Corte Constitucional ha elaborado unos test de ponderación, con
el propósito de que se lleven a cabo las labores extractivas de los recursos
naturales, sin afectas los derechos fundamentales de las comunidades a un
ambiente sano.
En la búsqueda de los recursos dinerarios, el Estado lleva a cabo negociaciones.
Para el caso, el Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia
y los Estados Unidos de América, ello, como mecanismo excepcional a la regla
planteada por la Organización Mundial del Comercio (OMC), teniendo en cuenta las
particularidades de los mercados y los propios Estados. Los acuerdos comerciales
prevén claramente los escenarios y las reglas de juego, por medio de las cuales se
van a dirimir los conflictos que lleguen a suscitarse, como la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI). Estos
tribunales de arbitramento —como se les conoce— han sido ampliamente criticados
por ser autorreferentes, es decir, por contar con su propio compendio normativo, al
que se encuentran sujetos los Árbitros al momento de proferir los laudos arbitrales,
y por presuntamente favorecer los intereses de los inversionistas frente a las
76
razones de Estado, que, en virtud del desarrollo de políticas públicas, afectan la
inversión. Y, es un hecho, para las arcas de los Estados, como lo muestra el caso
que acá se estudió, resultan sumamente onerosos los laudos en contra.
Es posible convocar a un tribunal de arbitramento, sin necesidad de agotar
inicialmente las instancias domésticas. Cuando así sucede, se llega a un laudo,
dado que existe un acuerdo comercial y en el instrumento negocial figura como
mecanismo de resolución de controversias. Los tribunales de arbitramento
resolverán la situación planteada inicialmente, acudiendo para ello al texto del
Acuerdo de Promoción Comercial. Y, al no existir normativa aplicable al caso,
decidirán en virtud de su normativa interna.
Por su parte, para resolver la controversia surgida en el caso en cuestión, la
jurisdicción doméstica, es decir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe
acudir a la legislación interna colombiana, tal como lo ordena la Constitución
Política, en su artículo 230175.
Dependiendo de la forma en que el Tribunal falle, abrirá o no la puerta para que el
conglomerado estadounidense acuda a las instancias arbitrales internacionales,
para hacer valer sus derechos. Esto es, ante el CNUDMI, pues la reclamación ante
el CIADI ha caducado, tal como se encuentra previsto en el TLC Colombia EEUU,
en su artículo 10.18 —acá revisado—, por haber transcurrido más de tres años a
partir de la fecha en que Hupecol Operating Co Llc tuvo, o debió haber tenido,
conocimiento de la violación, las pérdidas o los daños que sufrió. Lo anterior
sucedería en caso de que Colombia se excusara en el derecho interno para
incumplir las obligaciones internacionales, en contravía a lo previsto en el artículo
27 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y
175 Constitución Política. Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la
ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de
la actividad judicial.
77
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986.
Podrían por supuesto, para dar una solución que no comprometiera la
responsabilidad de Colombia hacerse consideraciones de derecho internacional,
que fácilmente se armonizan con la Constitución y la Ley colombianas sin afectar
su soberanía.
Se concluye igualmente que, el Estado colombiano debe incluir en las
negociaciones de los TBI y TLC, las declaraciones interpretativas y reservas, lo que
facilitaría la tarea al momento de defender sus intereses, con respecto a las
reclamaciones de Hupecol, pues, precisamente, dichos instrumentos están
diseñados para que los Estados lleven a cabo políticas públicas que pueden llegar
a afectar las inversiones y por tanto no se vean compelidos a responder en
escenarios tanto nacionales como internacionales.
Las indemnizaciones que reclama la sociedad extranjera por consumación del daño
especial son escandalosamente onerosas para el Estado colombiano, lo que
demuestra, la necesidad de refinar al máximo los acuerdos comerciales, pues, este
hecho, en vez de promover el desarrollo de políticas públicas, mediante el incentivo
a la inversión extranjera, lo que haría es desfinanciar un Estado, que cuenta ya con
unas arcas suficientemente afectadas.
El presente caso ilustra claramente las implicaciones macroeconómicas frente al
incumplimiento de obligaciones internacionales. Como se evidenció, no es poco lo
que está en juego. Con una sola demanda que comprometa la responsabilidad del
Estado colombiano se puede llegar a desfinanciar cualquiera de los sectores
trascendentales para el desarrollo del país.
Con este trabajo, se advirtió, asimismo, la importancia de la participación de la
comunidad en la toma de decisiones que afectan su entorno ecológico. Ello, en
78
atención a los desarrollos normativos y el alcance que ha propuesto la Honorable
Corte Constitucional respecto del medio ambiente sano, como un derecho
fundamental. En la controversia, la comunidad participó del proceso de
licenciamiento ambiental, se empoderó en el mismo, y finalmente fue oída por parte
de la ANLA, entidad que retrotrajo su actuación administrativa, dejando sin efectos
el otorgamiento de la licencia ambiental, al haber entrado a regir la Resolución
PS.GJ.1.2.6.15 2585 del 30 de diciembre de 2015.
Dentro del Estado Social de Derecho, la población tiene un rol determinante en las
decisiones de gobierno, como elemento constitutivo del Estado y mediante las
herramientas y garantías que ofrece la ley. Se observa que fue la misma ciudadanía
quien demandó la concesión ambiental emitida por la ANLA, y dicha intervención
tuvo como efecto la anulación de la misma. Esta demanda se hizo amparada en la
defensa del derecho a un medio ambiente sano y al hecho de que el polígono de
exploración está ubicado en terrenos de parques nacionales, entre ellos, el de la
Macarena. Se recalca entonces la obligación y compromiso del Estado colombiano
de velar por la protección de los derechos ciudadanos y del equilibrio entre el
desarrollo económico y la conservación ambiental.
En cuarto lugar, es preciso recordar que uno de los argumentos con los que la ANLA
pretendió desvirtuar las pretensiones de Hupecol Operating Co. Llc, estuvo
orientado a que, tanto esa entidad como Cormacarena hicieron uso del principio de
precaución para retrotraer la actuación administrativa, esgrimiendo cómo dicha
exploración o intervención de la multinacional en el espacio natural podría tener
graves efectos sobre el medio ambiente y por ende sobre las poblaciones aledañas
al proyecto.
Al respecto, es preciso recordar que, si bien, hay normativa tomada del TLC entre
Colombia y los Estados Unidos, de la cual se avala la empresa para demandar,
también es necesario saber que el Estado colombiano se ampara de diversos
79
acuerdos internacionales como son la Declaración de Estocolmo o Cumbre de la
Tierra (1972), y las tres cumbres adicionales sobre medio ambiente llevadas a cabo
por la Organización de las Naciones Unidas, esto es, Cumbre de la Tierra de Río de
Janeiro (1992), Cumbre de la Tierra de Johannesburgo, Sudáfrica (2002), y
finalmente Cumbre Río+20 (2012).
Como el caso demandado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aún no
ha sido fallado, ante un fallo que beneficie a Colombia, la Hupecol Operating Co Llc
tendría aún la posibilidad de iniciar un proceso de arbitramento por medio de
instituciones internacionales, lo cual representa el riesgo potencial al que queda
expuesto el Estado colombiano de pagar una multimillonaria sanción por lo ocurrido,
con la aprobación y posterior cancelación de la licencia ambiental para el proyecto
Área de Perforación Exploratoria Serranía.
Por último, resulta vital que a futuro exista una comunicación más asertiva entre las
comunidades y las instituciones encargadas de la protección del medioambiente y
del otorgamiento de licencias ambientales, toda vez que es importante analizar
objetivamente los riesgos que las actividades de exploración y explotación tienen
sobre el medio ambiente, y entender el rol de la ciudadanía en este tipo de procesos.
Es ella, la ciudadanía, quien, en últimas, sufre los daños generados en su entorno,
lo que afecta no solo el derecho al medio ambiente, sino también algunos otros
derechos relacionados, como el trabajo o la salud.
80
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