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JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA COMO POLITICA DE ESTADO EN COLOMBIA A
PARTIR DE 1991.
FELIPE SANDOVAL MALAGON.
LUIS ALBEIRO GUTIERREZ AYALA.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE MEDELLIN
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI
FACULTAD DE DERECHO.
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
CALI
2013
JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA COMO POLITICA DE ESTADO EN COLOMBIA A
PARTIR DE 1991.
FELIPE SANDOVAL MALAGON.
LUIS ALBEIRO GUTIERREZ AYALA.
Monografía presentada para optar al título de:
Especialista en Derecho Administrativo
Asesor:
Dr. Carlo Felipe Rúa Delgado.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE MEDELLIN
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI
FACULTAD DE DERECHO.
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
CALI
2013
CONTENIDO
CAPÍTULO 1 .................................................................................................................................................... 6
1.1. HISTORIA DE LAS ORGANIZACIONES INDÍGENAS. ............................................... 6
1.1.1. ASENTAMIENTOS PRECOLOMBINOS Y COLONIALES.................................................................. 6
MAPA Nº 1 AUTORIDADES ANCESTRALES DE TERRITORIOS INDÍGENAS ........................................... 7
1.1.2. MERCEDES REALES Y RECONOCIMIENTO DE PRIMEROS DERECHOS. ....................................... 10
1.2. DERECHO HISTÓRICO DE PUEBLOS INDÍGENAS. ...................................................... 13
1.2.1. PRIMER RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD. ........................................................................ 13
1.2.2. EL INDÍGENA Y LA CONQUISTA DEL TERRITORIO..................................................................... 15
1.2.3. LA CONSOLIDACIÓN COLONIAL. ............................................................................................. 19
1.3. RECONOCIMIENTO DEL INDÍGENA COMO CIUDADANO. ....................................... 22
1.3.1. LOS INDÍGENAS EN LA VIDA REPUBLICANA. ............................................................................ 22
1.3.2. DERECHO INDIANO O INTERNO DE PUEBLOS INDÍGENAS. ....................................................... 30
1.4. CONSTITUCIÓN DE 1991 Y RECONOCIMIENTO ÉTNICO. ........................................ 33
1.5. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS DERECHOS INDÍGENAS .............................................. 38
1.5.1. DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL .................................................................. 38
1.5.2. PROTECCIÓN A RECURSOS NATURALES EN RESGUARDOS INDÍGENAS. .................................... 40
1.5.3. EXENCIÓN DEL SERVICIO MILITAR DE INDÍGENAS. .................................................................. 41
1.5.4. EDUCACIÓN, SALUD, IDENTIDAD CULTURAL Y LENGUA NATIVA. ........................................... 41
1.5.5. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA. .............................................................................. 42
1.5.6. RECONOCIMIENTO DEL FUERO INDÍGENA. ............................................................................... 43
1.5.7. DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA -RESGUARDOS INDÍGENAS- ....................................... 46
2. JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA (JEI). .................................................................................... 47
2.1. JURISDICCIÓN DE DERECHO Y JURISDICCIÓN ESPECIAL. .................................... 47
2.2. JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN LA CONSTITUCIÓN. ............................... 54
2.3. PLURALIDAD ÉTNICA Y PLURICULTURALIDAD. ....................................................... 56
2.3.1. RECONOCIMIENTO JURÍDICO, POLÍTICO Y CULTURAL COMPARADO. ....................................... 56
2.3.2. PRINCIPIO DE LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL ............................................................... 61
2.3.3. IDENTIDAD ÉTNICA COMO CATEGORÍA INCLUYENTE Y LAS N.U. ............................................ 65
3. JEI COMO POLÍTICA DE ESTADO…………………..………………………………………………..76
3.1. ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL. ............................................................................ 76
3.2. CONVENIO Nº 169 OIT DE GINEBRA. ............................................................................... 79
3.3. JEI Y LA AUTONOMÍA JUDICIAL. ..................................................................................... 83
3.4. HACIA UNA NUEVA POLÍTICA DE ESTADO SOBRE JEI. ............................................ 89
3.5. EL TERRITORIO PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS .................................................... 94
3.6. DERECHO MAYOR DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. ................................................... 102
3.6.1. ANTECEDENTE DIAGNÓSTICO. ............................................................................................... 102
3.6.2. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO MAYOR. ............................................. 108
3.6.3. POSICIÓN INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO MAYOR INDÍGENA. .................................... 114
3.7. PRESENCIA INDÍGENA EN CORPORACIONES PÚBLICAS. ..................................... 117
3.7.1. PARTICIPACIÓN INDÍGENA EN CORPORACIONES PÚBLICAS. ................................................. 117
3.7.2. JURISDICCIÓN ELECTORAL INDÍGENA. .............................................................................. 119
3.8. SITUACIÓN INTERNA DE COMUNIDADES INDÍGENAS. .............................................. 121
CONCLUSIONES ......................................................................................................................................... 129
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................................... 131
En el capítulo 1; Interpretar los derechos específicos más destacados en el marco de la política
de etnicidad que surge alrededor del proceso participativo y pluralista de los
pueblos indígenas en Colombia.
6
CAPÍTULO 1
1. DERECHOS ADQUIRIDOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
1.1. HISTORIA DE LAS ORGANIZACIONES INDÍGENAS.
1.1.1. Asentamientos precolombinos y coloniales.
En la historia colombiana, hace parte esencial la propia existencia y reconocimiento de los
pueblos indígenas, como uno de los más importantes pilares de su razón de ser. Para estos
pueblos, desligarse de su pasado y de sus valores ancestrales, significa perder su memoria
colectiva y su identidad, garantes de su propia supervivencia en el tiempo, como pueblos
caracterizados por la diferencia y la dignidad de su cultura y la profundidad de sus pensamientos.
Hasta el momento, no hay consenso acerca del volumen de la población aborigen en el continente
antes de la llegada de Cristóbal Colón. Los datos fluctúan entre tres millones y 100 millones y
medio de habitantes nativos.1 Para el caso del presente estudio, la historia de los pueblos
indígenas se complementa necesariamente con la tradición oral, transmitida de generación en
generación por los Taitas2. Mamos
3 y Mayores
4 de los Pueblos Indígenas. En el caso, por
ejemplo del Pueblo Guambiano, existe una etnia con sus componentes sociales y culturales, desde
1 KLOOSTERMAN, Jeannette. 1999 Construcciones Étnicas y Dinámica sociocultural en América Latina, Ediciones Abya-Yala, Quito, Ecuador. 2 TAITA: Nombre que se le da al Sabio y Médico Tradicional de los pueblos Indígenas y Ex Gobernador de los Pueblos Indígenas Guambianos, Pastos, Ingas. En:
Manifiesto del Pueblo Guambiano “Ibe Namuinguen y Ñimmereay Gucha”, Silvia, 1980. 3 Para MANUEL DE HOYO CARRILLO, “el Mamo representa el principio del conocimiento, la sabiduría, en una persona, un guía, un orientador de la ley de origen
de los pueblos indígenas”, algo que estos mismos pueblos denominan Derecho Mayor. Este principio de sabiduría significa poder adquirido por medio de un superior
con el arma asegurador que es el Bunkweyka y Kunchiwitukwey. Según De Hoyo Carrillo, “el mamo o mamu personifica la máxima expresión de sabiduría de la
cultura iku o bintukua, Además, para llegar a ser mamo se requiere que desde el momento de la gestación ya venga destinado por las fuerzas superiores del universo. El
Mamo nace y aprende los secretos de la naturaleza por el contacto vivo que desde niño él relaciona con todo el conocimiento de origen que transmite como legado
Kaku Serankua el dios padre y Seynekun la madre tierra. En: DE HOYO CARRILLO, Manuel. ¿Quiénes son los Mamos?. Santa Marta, La Mochila Arhuaca, 2010.
En: 0http://www.lamochilaarhuaca.com / 2010/11/15/qui%C3%A9nes-son-los-mamos/#axzz2WQ9o1RlX. 4 Mayores: nombre dado a los abuelos que transmiten los conocimientos tradicionales y ancestrales de los Pueblos Indígenas Pubenenses (del Valle de pubenza) y
Yanaconas (Macizo Colombiano) y otros territorios de los Departamentos de Cauca, Nariño y Huila. En: SALAMANCA JIMÉNEZ, Albeiro. Productividad y
desarrollo económico de los Pueblos Indígenas de la Bota Caucana. San Sebastián, Cabildo Indígena San Sebastián – Yanacona, mayo de 2012.
7
miles de años antes de la conquista española (Ver mapa 1). De los Guambianos, se sabe que
“tenían un territorio amplio, desde el Valle de Pubenza y todo el territorio nororiente caucano,
orientado por los grandes caciques, que eran sus autoridades propias”.5
Mapa Nº 1 Autoridades Ancestrales De Territorios Indígenas6
Sobre los esos primeros años de la vida americana, destaca Javier Cortés:
5 Gobernación del Huila. Plan de Vida de la Comunidad Indígena Guambiana “Nuevo Amanecer”. Silvia, Cauca, Cabildo Indígena Guambía, febrero de 2003, p. 17. 6 Mapa 1. Tomado del libro: La Voz de nuestros Mayores. Bogotá, Organización Nacional Indígena de Colombia, 2009.
8
“Estaba poblada por una variedad de culturas, -de símbolos, de tradiciones, de
costumbres, de artes, de conocimientos y saberes de gran valía, los cuales fueron
ignoradas, menospreciados y destruidos, en su gran mayoría, por los invasores que
llegaron de Europa con su afán de riqueza, de dominación y con sentimientos de una
ilusoria superioridad.”7
Estudios realizados sobre “la denominada por algunos época de la conquista y por otros gran
invasión, afirman que la población indígena quedó diezmada, en un 90%”8. En 350 años
cometieron los actos más bárbaros de la historia de la humanidad: además de la masacre colectiva
de hombres y mujeres indígenas, se saqueó la mayor riqueza que dejaron sus pueblos en su
transcurrir y se perdió gran parte de la cultura plasmada sobre sus conocimientos y saberes. El
régimen colonial trajo gran descenso de la población indígena, tanto por extinción física como
cultural debido a su esclavización en trabajos forzados como cargueros, bogas o mineros; por otra
parte, fueron afectados por enfermedades desconocidas que los aniquilaron sin oponer
resistencia9. Al mismo tiempo, el afán de “civilizarlos”, incorporarlos o asimilarlos a la cultura
del invasor español, intimidó su propia dignidad y sus posibilidades de expresión del
pensamiento.
La invasión de Europa al continente indoamericano desde el siglo XVI, trastocó la vida tranquila
de los pueblos indígenas. En la llamada península de la Guajira, se asentaba el complejo cultural
Wayú, que dominaba el territorio, mientras que en la Sierra Nevada de Santa Marta la
7 CORTÉS CORTÉS, Javier. Estudios sobre historia americana. Cali, Universidad Santiago de Cali, noviembre de 2000, pp. 40-41. 8 Javier Cortés Cortés, en su “Pluriculturalidad y pluralismo político en el pensamiento de las comunidades indígenas” (2006) dice: “Los historiadores tradicionales,
preocupados por reivindicar como un hecho histórico de gran trascendencia la llegada de los conquistadores españoles, se sigue sosteniendo como un acontecimiento
afortunado la transculturación indo-española. Sin embargo, en los últimos 35 años, en un proceso de despertar de la conciencia ciudadana y el rescate de las culturas
aborígenes, se ha comprendido como una necesidad reivindicar el patrimonio cultural de estas antiguas civilizaciones. Como parte de esta nueva tarea histórica, se
ha empezado a dar el calificativo de invasores a los conquistadores y colonizadores españoles. 9 COLOMBIA. DNP – Departamento Nacional de Planeación 2006. Los Pueblos Indígenas de Colombia en el Lumbral del Nuevo Milenio. DANE – Departamento
Administrativo Nacional de Estadísticas, DNP – Departamento Nacional de Planeación, 2006.
9
confederación Tairona agrupaba distintos pueblos que hablaban su propia lengua, de la familia
lingüística chibcha. Sobre el litoral Atlántico se asentaban numerosas comunidades Caribe. Al
occidente, dominando el río Atrato, estaban los indígenas Tule; sobre el Darién, los Cueva y
sobre los ríos Sinú y San Jorge una densa población Zenú.10
En la costa Pacífica los pueblos Chocó estaban distribuidos a lo largo de todo el territorio;
mientras que en el noroeste andino se encontraban pueblos, probablemente Caribe, como los
Pozo, Carrapa, Nutibara Y Arma. En los actuales departamentos de Caldas y Quindío los
Anserma y los Quimbaya agrupaban poderosas confederaciones; en Santander, los Caribes del
pueblo Yariguie dominaban la olla del Magdalena junto a los Opón y Carare. Allí también se
encontraban los Barí y los Chitará, y en la frontera con los Muiscas; el pueblo Chibcha de los
Guane. En el altiplano de Cundinamarca y Boyacá estaba la nación Muisca, la más numerosa
hallada por los conquistadores.11
Hacia el centro y sur del valle del Magdalena y en conflicto con los Muiscas, habitaban diversos
pueblos de origen Caribe, entre los que se menciona a los Panche, Coyaima, Andaquíes,
Yandaquí. En el actual Valle del Cauca tenían asiento los Lilí y Gorrión, mientras que en Nariño
vivían los pueblos Pasto, Abad y Quillacinga. En los Llanos Orientales estaban los pueblos
conocidos como la nación Achagua y Los Sálivas; vivían junto a otros pueblos Caribe como los
Guahibos. Por último, en la Amazonia una infinidad de pueblos desarrollaban distintas
alternativas de convivencia con la selva tropical.12
10 CORTÉS CORTÉS, Javier. Socio geografía de Colombia: Su diversidad Étnica. Cali, Universidad Santiago de Cali, 2000, p 17. 11 CORTÉS J., ob. Cit, p. 19. 12 CORTÉS J., ob. Cit, p. 20.
10
1.1.2. Mercedes Reales y reconocimiento de primeros derechos.
Después de los viajes de Colón, expedicionarios españoles obtuvieron licencias de la corona, las
llamadas capitulaciones, para iniciar la conquista. Durante la primera mitad del siglo XVI la
Corona otorgó “mercedes reales”, para asignar extensos territorios como recompensa a los
conquistadores por sus empresas. Así, se establecieron en el territorio de la actual Colombia,
conquistadores y sus huestes, a pesar de la resistencia de las comunidades indígenas del norte del
territorio que durante los primeros años fueron esclavizadas y trasladadas a las Antillas.13
La estrategia de poblamiento español fue la fundación de ciudades y poblados, reubicando a los
indígenas para la explotación forzada de su trabajo con fines tributarios y de prestación de
servicios personales. Los pueblos de indios, implantados por las comunidades andinas,
organizaron la población para vivir en forma organizada, mientras que en las zonas alejadas del
control de la metrópoli, las misiones se constituyeron en las instituciones rectoras del orden y la
civilización. 14
El repartimiento, la encomienda y la mita (minera y urbana) fueron las instituciones coloniales
que aseguraron la sujeción de las comunidades indígenas al pago de tributos más los trabajos
forzados en minas, haciendas y ejidos. Más tarde, con las medidas proteccionistas de La Corona
se obligó a los beneficiarios, los encomenderos, a proteger a los indígenas y a evangelizarlos
mediante la contratación de un cura doctrinero; sin embargo, los abusos de los encomenderos
contra los indígenas generaron una protesta a todo lo extenso de los territorios colonizados.
13 CORTÉS J., ob. cit, p. 21. 14 GÓMEZ CERÓN, Eduardo. Importancia del derecho en la historia de los pueblos indígenas. Popayán, Universidad del Cauca – Facultades de Humanidades y
Derecho, enero 23 de 1989, p. 45.
11
Intelectuales humanistas como Fray Bartolomé de las Casas y el Obispo de Popayán, Juan del
Valle, se opusieron a las encomiendas. Mediante la expedición de normas como la Ordenanza de
1528, se prohibieron los servicios personales. Sin embargo, a pesar de las llamadas Leyes Nuevas
de 1542 sólo hasta 1718 se abolió la institución de las encomiendas de manera definitiva. Los
sacerdotes evangelizadores Fray Bartolomé de Las Casas (quien estuvo en Santo Domingo, Perú,
México, Centro América y norte de Colombia) y Fray Antonio de Montesinos (Isla La Española,
actual República Dominicana), cada uno en sus respectivos territorios eran voceros de una
rebelión en contra de la empresa conquistadora, y a favor del reconocimiento del origen humano
y de la dignidad que como personas merecían los indígenas. 15
Fray Bartolomé De Las Casas
expone en sus tesis que por encima de tanta diferencia, se impone la unidad del linaje humano y
los valores universales, como también el derecho a la vida, a la dignidad, a la libertad, el
derecho a la propiedad y el respeto de cada uno como persona16
. En mensaje dirigido al Rey de
España, defendió a los indígenas del maltrato, la explotación, de la expropiación de sus bienes y
de la esclavitud, y de la negativa al derecho de ser culturizados en la doctrina cristiana. Dice en
su informe sobre el comportamiento de los conquistadores:
“…Están en su colmo actualmente todas las violencias, opresiones, tiranías, matanzas,
robos y destrucciones, estragos, despoblaciones, angustias y calamidades susodichas en
todas las partes donde hay cristianos de las indias, en: Brevísima relación de la
destrucción de las indias”.17
15 GÓMEZ CERÓN, Eduardo. Importancia del derecho en la historia de los pueblos indígenas. Ob. Cit., p 46. 16 CORTÉS CORTÉS, Javier. Análisis histórico de los derechos humanos de los Pueblos Indígenas. Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia – Fac. de
Derecho y Sociología, nov. de 2007, pp. 57-58. 17 DE LAS CASAS, Fray Bartolomé. de las Casas, Cartas e Informes a la Corona, Texto 1; 1552,.. En: Carlos Vladimir Zambrano, Bogotá, Ed. Memorias VI Congreso
de Antropología en Colombia, Universidad de Los Andes, 1992. Citados en: Antropología y derechos humanos:
12
Una vez consolidado el sistema de explotación, colonial fueron múltiples factores los que
llevaron a muchos de los grupos étnicos originarios a la extinción: El desarraigo, las epidemias,
los trabajos excesivos y la desarticulación de las sociedades indígenas; dicha catástrofe
demográfica se presentó en los siglos XVI y XVII en la Nueva Granada. Las cifras de las visitas a
las encomiendas por parte de funcionarios españoles evidencian este proceso de disminución.
Germán Colmenares plantea que durante este período en la provincia de Tunja, los tributarios
descendieron de 53.465 a 8.610; en la Provincia de Pamplona de 31.855 a 4.526; en Cartago de
4.573 a 119 y en Pasto de 22.857 a 6.938. Frente a esta crisis poblacional, la Corona declaró a los
indígenas como vasallos libres, permitiendo la esclavización sólo mediante la declaración de la
guerra justa, un recurso legal que lejos de proteger a los indígenas, garantizó su sujeción a La
Corona y al Cristianismo.18
Debido entonces a la dificultad para la consecución de fuerza de trabajo nativa y las continuas
rebeliones de los indígenas que trabajaban en las minas, el régimen colonial español comenzó a
esclavizar personas provenientes del continente africano. Los africanos y sus descendientes
ocuparon en Colombia de manera principal el litoral Caribe, las zonas mineras, los valles cálidos
interandinos y en el siglo XVIII, los bosques tropicales y húmedos del litoral Pacífico. La
conquista del Nuevo Mundo Hispano estuvo regida por los contratos que cada jefe descubridor
celebraba con la Casa de Contratación de Sevilla, los cuales eran pactados según las noticias que
llegaban a Europa del oro y riquezas de las Indias. Pero las cosas de América no eran tan buenas
ni tan fáciles como se imaginaban los peninsulares; sobrevinieron las guerras con los nativos al
forzarlos a realizar varias labores tales como: trabajar en las minas, producir la alimentación de
18 COLMENARES, Germán. Historia Económica y Social de Colombia, Tomo 1. Bogotá: Tercer Mundo, 1979, p.312.
13
sus dominadores, serviles de cabalgaduras y de cargueros en los ásperos caminos que se iban
abriendo hacia el interior de las colonias.19
La Colonia generó una sociedad estratificada, diferenciada de acuerdo a los códigos de
pertenencia étnica y de escasa movilidad social. En la cima de la pirámide social dominaban los
funcionarios, comerciantes, religiosos y encomenderos españoles que alegaban su condición de
“sociedad blanca”; les seguía la población de origen español nacida en América llamada
“criolla”, que no obstante su situación económica privilegiada, no tenía acceso a los cargos
elevados de la administración colonial. Luego estaban los sectores sociales subordinados como
los mestizos, hijos de hispanos y de personas con algún grado de ascendencia indígena o africana,
dedicados a la artesanía, el pequeño comercio, el trabajo asalariado y las labores agrícolas;
continuaban los indios, declarados vasallos libres pero reducidos a las encomiendas, las mitas, y
luego a los resguardos territoriales como tributarios. Por último, se ubicaban los esclavos.
1.2. DERECHO HISTÓRICO DE PUEBLOS INDÍGENAS.
1.2.1. Primer reconocimiento de la identidad.
La dinámica histórica de las comunidades indígenas, ha estado condicionada por las acciones del
Estado y por el desconocimiento de los derechos a los aborígenes. Para Lorenzo Muelas, es
preocupante que sea desconocido el derecho al reconocimiento de la propia dignidad de los
pueblos indígenas, pese a haberse establecido como mandato de la Constitución de 1991. En
19 ARANGO BUENO, Teresa. Introducción al Estudio del Indígena Colombiano. Bogotá, Editorial Sucesores de Rivadeneira, 2005, pp. 87-88.
14
realidad, el espacio a la participación indígena por la Constituyente, la consagración
constitucional de la circunscripción especial indígena y el desarrollo de la circunscripción
especial étnica para el Congreso, han incidido en los avances de movimientos políticos de
carácter étnico.20
Ante esta situación, considera Muelas, que se hace necesario trabajar para que
se comprenda la forma como el Estado manifestó y sigue manifestando su poder respecto de los
pueblos autóctonos21
. Sobre el origen de los derechos indígenas, Emilio Conda Cruz22
, líder e
investigador Indígena, considera que los derechos de los pueblos indígenas tienen raíces
históricas y al respecto plantea que:
“El origen de nuestro derecho, es explicado por nuestros mayores desde la cosmovisión,
que explica el nacimiento de todo lo que existe y leyes que rigen nuestra vida, que fueron
destruidas por los conquistadores. Nuestro derecho interno tiene su principio en la ley
de origen, que es la ley natural, es decir, la ley primera, la del nacimiento de nuestros
pueblos”. 23
La identidad, entendida como el sentimiento individual de pertenencia al grupo y manifestación
subjetiva de las pautas culturales indígenas, es el foco principal de los ataques del Estado a la
integridad de estas comunidades (a través de la educación, la evangelización y la imposición de la
lengua española). Desde la perspectiva socio jurídica, Cortés considera que “la identidad es, una
categoría relacional, estructurada en la medida en que el grupo confronta estímulos externos e
20 MUELAS, Lorenzo. Declaraciones a la Revista Comunicación, vida y desarrollo. Bogotá, Fundación Hemera, mayo de 2000, pp. 36-37. 21 MUELAS, Lorenzo. Declaraciones a la Revista Comunicación, vida y desarrollo, mayo de 2000, p. 38. 22 EMILIO CONDA CRUZ, líder e investigador de las Autoridades Indígenas de Colombia. 23 CONDA CRUZ, Emilio. Derecho Mayor, territorio y gobernabilidad. Silvia, Fundación Autoridades Indígenas de Colombia, enero de 2007, pp. 67-68..
15
internos-, readecuando sus normas y su configuración para hacer frente a adversidades
externas”24
.
En Colombia, las reacciones culturales de los indígenas ante los ataques de evangelizadores,
colonos, terratenientes, educadores y políticos estatales contra su integridad étnica, son de
diversos tipos. Contra este tipo de intervenciones, se da el surgimiento de movimientos en torno a
líderes con tintes mesiánicos, suscripción de convenios con el Estado, pero especialmente,
movimientos de renacimiento cultural, que buscan recuperar, preservar y desarrollar las
tradiciones que se sienten como "propias" frente a la imposición colonial o republicana.
1.2.2. El indígena y la conquista del territorio.
En la era global es difícil comprender el impacto que pudo tener para los europeos del siglo XV
el hecho de encontrarse, literalmente, con un Nuevo Mundo, poblado de seres humanos con
costumbres desconocidas y cubierto por una naturaleza exorbitante: La irrupción de lo ajeno, del
Otro, de una alteridad inesperada que exigía ser comprendida, categorizada, incorporada al
sistema de pensamiento occidental. Para los historiadores, esta visión tiene un origen.
Por una parte, la visión "platónica" de América, la concebía como un paraíso virgen donde podría
reproducirse el ideal social del Occidente cristiano; para quienes se encontraban agobiados por
los problemas interinos de Europa. En esta visión, el jesuita Gabriel Giraldo hace el siguiente
análisis:
24 CORTÉS CORTÉS, Javier. Análisis histórico de los derechos humanos de los Pueblos Indígenas, op cit.
16
América fue ante todo fantasía, esperanza, ilusión; frente al paraíso perdido de la
libertad, ahogado por el despotismo de señores feudales y de príncipes renacentistas,
América representa para el europeo del siglo XV, el Paraíso de la dignidad del hombre.
(...) frente al hombre pervertido del Viejo Mundo, el indio americano es el representante
de las virtudes primigenias; sus cualidades, pretendidas o reales, se oponen a los vicios
del europeo así como sus instituciones puras, simples, generosas, deberían presentarse
como paradigmáticos modelos de sabiduría y política".25
Por otra parte, se encontraba la visión de América como una tierra de seres bárbaros, que
cometían los pecados (occidentales) más imperdonables, lo que justificaba su sometimiento a las
buenas leyes de Castilla. En realidad estas posiciones no solo eran consecuencia de la extrañeza
que causó el encuentro de América en las mentes europeas; pero también eran la contraparte
teórica necesaria del inmenso debate jurídico que se suscitó en torno a la legitimidad de la
conquista de América y de sus habitantes por parte de los españoles.
El sometimiento de los indígenas planteaba problemas especiales. En un principio, los
conquistadores –que eran literalmente contratistas del Rey, que les encomendaba a través de un
documento llamado "capitulaciones" la conquista y colonización del nuevo territorio- recibieron
como prenda de gratitud real la propiedad de parte de las tierras conquistadas. Esto se hizo bajo la
figura del "repartimiento", que implicaba la obligación de evangelizar a los indígenas, y los
derechos correlativos de percibir su tributo –en la medida en que eran súbditos reales-, y recibir
25 GIRALDO JARAMILLO, Gabriel: Presencia de América en el pensamiento europeo. Citado por: DUQUE GOMEZ, Luís. Historia Extensa de Colombia, Tomo 1:
Prehistoria (Etnohistoria y Arqueología). Ediciones Lerner, Bogotá, 1965, p. 43.
17
sus servicios personales, fuera para actividades domésticas, para explotación de los recursos o
simplemente para proveer compañía erótico-afectiva.26
El investigador Javier Cortés Cortés dice que “el sometimiento personal de los indígenas fue de
especial algidez. Desde un principio, su esclavización buscó ser justificada con títulos jurídicos,
principalmente por los pecados que cometían”27
. En la práctica, se impuso un sistema de
dominación territorial en cabeza de los Conquistadores, quienes se arrogaban el derecho de
imponer trabajos, obligaciones y castigos a los recién encontrados indígenas.
Luís Duque Gómez da cuenta de las continuas epidemias que fueron diezmando la población
indígena de Colombia y de otros territorios de la colonización española, cuyo único método de
curación fue a través de la quina, medicamento de la herbología indígena28
. El médico e
investigador Francisco Lloreda también analizó la aplicación de los principios terapéuticos de las
plantas medicinales, por parte de comunidades indígenas, lo que les ha permitido garantizar su
supervivencia por muchos años, pese a carecer de seguridad social en salud.29
En adelante, se inició el proceso (que hoy todavía está desarrollándose) de lucha por la
supervivencia, la integración y el reconocimiento, proceso que corrió parejo con el de las
readecuaciones socioculturales que se impuso a los indígenas, que representa la intrusión
inesperada de la Historia de Occidente. Dice Gabriel Giraldo:
26 En: PINEDA GIRALDO, Roberto. Prólogo a "Introducción a la Colombia Amerindia". Bogotá, Instituto Colombiano de Antropología ICAN, 1.987, p. 13 y ss 27 CORTÉS CORTÉS, Javier. De la civilización aborigen a la invasión española. Cali, Revista Correo del Saber, edición Nº 2, Nov. de 1991. 28 DUQUE GOMEZ, Luís. Historia Extensa de Colombia, Tomo 1: Prehistoria (Etnohistoria y Arqueología). Ediciones Lerner, Bogotá, 1965, pp. 156-158. 29 LLOREDA, Francisco José. Historia de la medicina natural en la Colombia aborigen y colonial. Cali, Revista Correo del Saber, noviembre de 1991.
18
Los siglos XVI y XVII estuvieron plagados de controversias en torno a la legitimidad del
sometimiento de los indígenas. Fue tal la agitación por el bienestar de los indios en las
Cortes europeas, derivada de conocimientos directos sobre los abusos de los
encomenderos, que el emperador Carlos V replanteó su política imperial en 1541, año
en que reunió una junta especial de consejeros, fruto de cuyas discusiones fue la
elaboración de las Leyes Nuevas de 1542, que asumían una postura mucho más benéfica
frente a los indígenas, abolían servicio personal y transformaban a los indios en vasallos
directos de la corona, instaurando el sistema de la "República de Indios", separada pero
dependiente de la República de los Blancos. Las "Nuevas Leyes" prohibieron la
esclavitud de los indios, con sanciones para quienes vendían los nativos de las
encomiendas. La reacción de los colonos no se hizo esperar: a través de sus altos
contactos en la corte, se opusieron a la implementación fáctica de dichas leyes, que
acatarían sin cumplirlas, justificándose en lo que consideraban como la "condición vil"
de los indígenas, que legitimaba su sometimiento. 30
Posteriormente, debido a la presión constante de los encomenderos llevó a que Carlos V
convocara en 1550, en su corte en Valladolid, a una "Congregación" de los letrados y teólogos
más eminentes de todo su imperio, destinada a decidir con autoridad sobre la justicia o injusticia
de someter a los indios a la esclavitud.
La contraparte jurídica de esta política fue la creación de un sistema que permitía a los indígenas
vivir en tierras (de resguardo), reducidos a pueblos en el sentido territorial español, regidos por
sus propias leyes en lo que no contraviniera el Derecho Español y la sana moral católica.
30 GIRALDO JARAMILLO, Gabriel: Presencia de América en el pensamiento europeo. Citado por: DUQUE GOMEZ, Luis. Historia Extensa de Colombia, Tomo 1:
Prehistoria (Etnohistoria y Arqueología). Ediciones Lerner, Bogotá, 1965
19
Sometidos filosófica y legalmente al Imperio e incorporados a un sistema de evangelización y
tributación, que a la larga permitió que siguiera el proceso de etnocidio iniciado por los primeros
conquistadores. Fue así como los indígenas vieron consolidada su posición como minoría política
y externalidad cultural, surgiendo un hito fundamental de su historia.31
1.2.3. La Consolidación Colonial.
Con estos antecedentes, y durante toda la época colonial, la política imperial de España respecto a
los Indios, se materializó en que se les adscribió a sus respectivos territorios, y se les aisló
socialmente -al menos esa era la voluntad de la ley-, para preservar sus usos y costumbres
inalterados mientras se convertían progresivamente al cristianismo.
La idea de los resguardos era que prestaban una doble utilidad: protegían nominalmente a los
grupos indígenas de la usurpación de tierras y del contacto con sus vecinos mestizos y blancos;
facilitaban inmensamente el cobro de los tributos a los cuales estaban sujetos. Asimismo, la
población del resguardo debía estar concentrada en los "pueblos de indios", con lo cual se
facilitaba inmensamente su control y evangelización32
. Según Roberto Pineda, solamente a partir
de la década 50–60 del siglo XVI, se estableció un sistema de asistencia y acompañamiento a los
pueblos indígenas, que al mismo tiempo, fue desfigurando sus culturas tradicionales y
prácticamente organizó su esclavización a las dominaciones españolas. Dice Pineda:
31 DUQUE GÓMEZ, Luís, "Los Indígenas Colombianos". En: Academia Colombiana de Historia – Curso Superior de Historia de Colombia (1492-1600). Tomo IV.
Editorial ABC, Bogotá, 1951. pp. 7-9. 32 MORALES GÓMEZ, Jorge. Apuntes de Etnología de Colombia. Bogotá, Universidad de los Andes - Departamento de Antropología, mayo de 1992.
20
“Cada resguardo, además de contar con las autoridades indígenas tradicionales, debía
dos funcionarios cuyos gastos y remuneración corrían por cuenta de la Corona: un cura
doctrinero, que debía vivir en el pueblo, y luego desde 1.560 se implantó la figura del
corregidor de indios, encargado de organizar el recaudo del tributo, obrar como
funcionario judicial y coordinar el abastecimiento de mano de obra indígena para
trabajar en los campos, obras públicas, obrajes y minas”33
.
Para el siglo XVII, era claro que las presiones que se cernían sobre los indígenas para
incorporarlos a la vida y economía coloniales eran demasiado fuertes, como para mantener la idea
abstracta de una República de Indios; a su turno, éstos se vieron enfrentados a una doble
alternativa: o se hispanizaban, o se reforzaban comunitariamente, consolidando sus identidades
particulares en defensa a los múltiples factores de aculturación que los comenzaron a atacar.
El investigador alemán Gerardo Reichel-Dalmatoff, dedicado por varias décadas al estudio
histórico y antropológico de los pueblos indígenas, dice sobre el proceso de mestizaje e
introducción de las culturas europeas en las tradiciones y pensamientos de los pueblos indígenas:
“El crecimiento exponencial de los grupos sociales de mestizos y otros tipos
"mezclados" (esto es, resultantes del contacto entre los grupos blanco, indígena y
negro), implicaba una creciente demanda por las tierras, que comenzaban a escasear;
asimismo, implicaba la intromisión de los mezclados en los resguardos para trabajar,
por fuera de la prohibición oficial. Incluso a través de estrategias como el matrimonio
33 PINEDA GIRALDO, Roberto. Prólogo a "Introducción a la Colombia Amerindia". ICAN, 1.987, p. 13.
21
entre indígenas y mestizos u otros mezclados, que fue muy frecuente, se procuraba
acceso a los beneficios territoriales del resguardo. Un problema relacionado, que
contribuyó a enturbiar el panorama de la República de Indios, fue la disminución
drástica de su población. No solo por efectos de las mencionadas enfermedades, que
continuaron estragando los pueblos a lo largo de la Colonia y hasta hoy, y de los
maltratos físicos sufridos por castigos y labores forzadas; también fueron causa de esta
disminución el mestizaje creciente, y la profunda crisis sociocultural desatada por la
colonización”.34
Fue durante el período colonial que se consolidó la representación dominante sobre los
indígenas, que según califica el historiador Gerardo Tunubalá:
“Resultó ser una representación por definición peyorativa, que daba sustento a su status
legal como menores de edad. Y agrega: “..Los defectos mas frecuentemente atribuidos
en comunicaciones oficiales y documentos informales, son la ociosidad, la pereza, la
escasez de luces, el alcoholismo, y el robo”35
.
Estas connotaciones, y su refuerzo legal, jugaron un papel fundamental, al dotar el término
"indio" a un contenido descalificador; incluso hoy en día a menudo se oye utilizar el término con
intención de insultar.
En resumen, durante el período colonial se atentó oficialmente contra los elementos constitutivos
de la identidad indígena: Contra la tierra, a través de la parcelación y venta progresiva de los
34 REICHEL-DALMATOFF, Gerardo. Colombia Indígena. Nueva Historia de Colombia, V. VI, 1989, p 42. 35 TUNUBALÁ VELASCO, Gerardo. Apuntes sobre historia de los pueblos indígenas. Silvia, Cauca, mayo de 2007, p. 34.
22
resguardos. Contra la identidad cultural, a través de la evangelización y la sujeción forzosa a las
pautas culturales hispanas, que prevalecían sobre las normas indígenas. Contra la lengua,
elemento constitutivo de la cultura, no solo a través de su utilización inicial como elemento de
evangelización, sino a través de la ulterior proscripción de todo uso público de los idiomas
indígenas. Así, se dictó el 10 de mayo de 1.770 una Real Cédula "para que en los Reynos de las
Indias se destierren idiomas de que se usa y solo se hable el castellano"36
. Pese a tan radicales
medidas, aún se conservan las raíces, acentos y la armonía idiomática y semánticas de varias
lenguas autóctonas de los pueblos indígenas colombianos y latinoamericanos.
1.3. RECONOCIMIENTO DEL INDÍGENA COMO CIUDADANO.
1.3.1. Los indígenas en la vida republicana.
Las guerras de independencia marcaron una transición conceptual profunda en la representación
y las políticas desplegadas por el Estado respecto de los indígenas. Se buscaba construir una
República conformada por individuos libres e iguales, en consonancia con los postulados de la
Revolución Francesa y de los Derechos del Hombre; se buscó eliminar cualquier rezago colonial
que obstruyese el pasaje de todos los ciudadanos de la nación a la calidad de individuos efectivos
–ello, al menos en teoría. Nancy Motta recuerda como, entre tales rezagos, los resguardos
indígenas, y en general el régimen jurídico de tales grupos, ocuparon un lugar primordial:
36 DUQUE GÓMEZ, Luís. "Los Indígenas Colombianos". En: Academia Colombiana de Historia – Curso Superior de Historia de Colombia (1492-1600). Tomo IV.
Editorial ABC, Bogotá, 1951, pp. 55-56..
23
“… Con la sola excepción de Cartagena, todas las ciudades independentistas plantearon
en su constitución la división de los resguardos existentes en su territorio, en la medida
en que la propiedad comunal de las tierras se visualizaba como un obstáculo para poner
a los indígenas en igualdad de condiciones frente a los demás ciudadanos.37
Se parcelaron así los resguardos, y otorgando la propiedad privada de cada parcela a las familias,
se les dotaba del arma ("burguesa") de la propiedad privada. Javier Cortés destaca cómo Simón
Bolívar aceptó esta política a nivel nacional, a través de decreto de 20 de mayo de 1.820, pero
con la sola condición de que los indígenas podrían disponer de las tierras de resguardo durante
cinco años más.38
Ello, por cuanto se vio enfrentado al doble peligro de, por un lado, mantener el
esquema colonial con el que se buscaba romper a toda costa, y por otro, de facilitar la pérdida de
la tierra de los indígenas por su impericia comercial; se optó por un periodo de transición. De
hecho, durante esos 5 años –como siempre- se presentaron muchos casos de arriendo y venta
clandestina de tierras.
La parcelación de los resguardos no fue la única medida de igualación que buscó tomar la
naciente República. Mediante una Ley del Congreso de Colombia de marzo 3 de 1.822, los
representantes nacionales se pronunciaban de la siguiente manera:
"El Congreso General de Colombia, convencido de que los principios más sanos de
política, de razón y de justicia, exigen imperiosamente, que los indígenas, esta parte
considerable de la población de Colombia que fue tan vejada y oprimida por el
37 MOTTA, Nancy. Legislación y derechos humanos de las poblaciones indígenas: una sinfonía inconclusa en la constitución colombiana. Bogotá, Universidad de Los
Andes, Memorias VI Congreso de Antropología en Colombia. Ed. Uniandes, 1992 38 CORTÉS, Javier. De la civilización aborigen a la invasión española, Ob. Cit,, pp. 65.
24
Gobierno español, recupere en todo sus derechos igualándose a los demás ciudadanos,
ha venido en decretar, y decreta lo siguiente:
Art. 1. Los indígenas de Colombia, llamados indios en el código español, no pagarán en
lo venidero el impuesto conocido con el degradante nombre de tributo; ni podrán ser
destinados a servicio alguno por ninguna clase de personas, sin pagarles el
correspondiente salario, que antes estipulen. Ellos quedan en todo iguales a los demás
ciudadanos y se regirán por las mismas leyes. ...Art. 3. Los resguardos de tierras,
asignados a los indígenas por las leyes españolas, y que hasta ahora han poseído en
común, o en porciones distribuidas a sus familias, solo para su cultivo, según el
reglamento del Libertador Presidente de 20 de mayo de 1.820, se les repartirán en pleno
dominio y propiedad, luego que los permitan las circunstancias, y antes de cumplirse los
5 años.Art. 4. A cada familia de indígenas, hasta ahora tributarios, se le asignará de los
resguardos la parte que le corresponda, según la extensión de estos y número de
individuos de que se componga la familia".39
Esta ley mantenía la figura jurídica de los protectores de indígenas, para los casos en que se
requiriera su asistencia; sin embargo, estableció explícitamente que en lo relativo a los demás
procesos civiles o criminales a que hubiere lugar, los indígenas estarían en pie de igualdad con
los demás ciudadanos, en la categoría de "miserables" (por ende exentos del cobro de los
derechos judiciales).
La división de los resguardos solamente se hizo oficial en 1850, pero justificada por los intereses
económicos particulares cuyo fondo era la búsqueda de mano de obra barata, y la tierra. Ello
39 COLOMBIA. CONGRESO NACIONAL. Gaceta de Colombia de marzo 3 de 1.822.
25
aseguró el apoyo de la clase dirigente. Jairo Saavedra Cháux y Martha Valencia dicen sobre el
gobierno de José Hilario López:
La dura disminución de ingresos estatales, significó la supresión de los resguardos,
debido a la cesión de varias rentas nacionales a las provincias, mediante la
descentralización de las rentas públicas en abril de 1850. El debilitamiento del Estado
introducido mediante el desmonte de sus ingresos, reflejaba las ideas federalistas del
liberalismo. En lo que tiene que ver con la tenencia de la tierra, durante la
administración del presidente José Hilario López se terminó el proceso de disolución de
los resguardos indígenas, iniciado en los primeros años de la independencia, al
levantarse en 1850 todas las prohibiciones para la venta de los resguardos. La medida
benefició a la elite agroexportadora, favoreciendo el desplazamiento de mano de obra
indígena hacia las áreas productoras de tabaco. Esto significó, además, el aumento en el
precio de los productos agrícolas para el consumo interno, pues buena parte de la
producción indígena en los resguardos había alimentado este mercado a muy bajos
costos.40
Posteriormente, los sucesivos gobiernos republicanos fijaron su atención en el estilo de vida del
indígena andino y en la tenencia colectiva de sus tierras, viendo en esto un obstáculo para la
modernización y el progreso. Para salirle al paso a esta tendencia, impulsaron la política de
disolución y liquidación de los resguardos. Este proceso no fue homogéneo, por problemas
técnicos y por múltiples resistencias opuestas por los indígenas, quienes creían más conveniente
mantener su propiedad colectiva, en vez de tener posesión o propiedad de pequeñas parcelas. En
40 SAAVEDRA CHÁUX, Jairo y Martha VALENCIA. Abolición de la Esclavitud y reorganización de los resguardos en el gobierno de José Hilario López. Cali,
Universidad Santiago de Cali – Departamento de Ciencias Sociales, marzo – septiembre de 1973, pp. 23.
26
últimas, subsistieron numerosos resguardos para el momento de la siguiente transición legislativa,
desarrollada en virtud de la Ley 89 de 1.890. Al respecto, dice Eduardo Gómez Cerón:
“En este período, el mapa de la colonización de territorios indígenas sufrió cambios
sustanciales. En esta tónica, la política estatal de apoyo selectivo y excluyente al
territorio nacional, dando mejor tratamiento a unas partes del territorio que a otras,
dejó en el olvido grandes extensiones de la República, lo cual se tradujo en una
incorporación diferencial de los grupos indígenas de diferentes áreas del territorio a la
vida política de la nación”41
.
Hasta mediados del siglo XIX, el énfasis de la acción estatal se había centrado en las zonas
Andina y Atlántica; permanecían casi completamente olvidados los territorios de la Amazonía y
la Orinoquía, entre otros. Sin embargo, hacia la década de 1.860, cobró auge la extracción del
caucho, que para 1.880 ya tenía un sistema consolidado de explotaciones en Caquetá y Putumayo,
cuyos productos salían al mundo por el Río Magdalena.
Con la explotación del caucho, prácticamente llegó una virtual esclavización, cuyas
consecuencias fueron comparables a las de encomenderos españoles, influyendo en pueblos
indígenas Huitotos, Nonuyas, Boras, Andoques, Muinanes y Ocainas (entre otros) que poblaban
la región42
.
41 GÓMEZ CERÓN, Eduardo. Protección de los derechos de los indígenas ante omisiones y decisiones del Estado. Popayán, Universidad del Cauca, 1997, p. 87. 42 SAAVEDRA CHÁUX, Jairo y Martha VALENCIA. Pueblos Indígenas Colombianos y sus vicisitudes. Cali, Universidad Santiago de Cali – Departamento de
Ciencias Sociales, 1972. pp. 56-57..
27
A esto se sumó, según Castillo, “la afirmación de los valores culturales indígenas y el rechazo de
la discriminación racial y cultural a que eran sometidos los indios colombianos, que dieron
lugar a nuevas luchas. Sobre estas bases, surgió el dirigente Manuel Quintín Lame liderando
estos procesos, desarrollando una tarea infatigable de agitación y movilización indígena”. Así
mismo, se califica a las sociedades indígenas como "no jerarquizadas"43
, cosa a todas luces falsa,
aun si se tratara de su condición precolombina, como lo ha mostrado ya la antropología. Ejemplo
claro de ello es la afirmación de que, en el Cauca, la ruptura del terraje se da "como consecuencia
de la política del CRIC", pasando por alto que en realidad se debió a la lucha de las comunidades
y que aun el propio Consejo Regional Indígena del Cauca nace como un resultado y como una
herramienta en la lucha contra el terraje, la cual se ha adelantado, en algunos sectores, por fuera
del CRIC y, en ocasiones, hasta contra sus políticas del momento, como es el caso de Jambaló.
Este asunto ha sido materia de debate el fortalecimiento de las autoridades de base de cada uno de
los pueblos indígenas en sus respectivos cabildos, en aras de generar condiciones de mayor
solidez en sus organizaciones representativas.
En 1914 Quintín Lame es nombrado por los Cabildos Indígenas como su defensor, frente a la
arremetida de los legisladores terratenientes en contra de los resguardos. En 1915 es apresado por
primera vez en el puente del río Cofre, cerca de Popayán, y luego un centenar de veces más,
además de las torturas que recibió junto a sus compañeros, acusado de motivar un levantamiento
indígena en el Departamento del Cauca. Fue gracias a sus luchas y enseñanzas, como se logró
unificar a los pueblos Nasas, Misak, Totoróes, Polindaras, en una sola causa, la cual se denominó
el Programa de Lame, que planteaba las siguientes reivindicaciones: 1) La reconstrucción de
resguardos indígenas, 2) la recuperación de las tierras de los resguardos, 3) El no pago del terraje,
43 CASTILLO, Gonzalo. Manuel Quintín Lame, los pensamientos del indio que se educó en las selvas colombianas. Cali, Biblioteca del Gran Cauca, 2004, p 24.
28
4) La defensa de la cultura indígena, 5) La reconstrucción de los Cabildos Indígenas, como
autoridades tradicionales. Frente a este Manifiesto y estas luchas, dice el Mayor Emilio Conda
Cruz que “esta lucha nos hizo fuertes a las políticas de parcelación, colonización y privatización
de los resguardos. Esta plataforma nos sirvió a los nuevos movimientos del siglo XX para
organizar la lucha y para plantear la recuperación de nuestras tierras y los resguardos”44
.
Para atender las manifestaciones indígenas, se creo el instituto indígena en segundo gobierno del
Gobierno del Presidente Alfonso López Pumarejo (1942-1945) el cual fracasó en sus políticas,
en la medida en que aunque la república liberal promovió la educación rural y la incorporación a
través de ella de los indígenas que habitaban los territorios nacionales, se mantuvo sin embargo
en la política oficial de emprender la campaña nacional para abolir los resguardos para
parcelarlos, y aprovechar las tierras baldías y fomentar la colonización. Este proceso causó el
surgimiento de un nuevo movimiento indígena, que se consolidó desde la década de los 60 y ha
sido el principal actor de las luchas de los pueblos indígenas contemporáneas en Colombia45
.
Años después, como resultado de la preocupación y la lucha por el reconocimiento, rescate y
respeto de sus derechos, los pueblos indígenas reiniciaron distintas luchas en el territorio
colombiano, haciéndose más significativas a partir de la década de los 70 y se conserva hasta los
primeros años del siglo XXI.
Estas luchas hicieron posible el surgimiento en el Cauca, región agobiada por el latifundio y la
ocupación de los resguardos, del Consejo Regional Indígena del Cauca –CRIC-, el 24 de febrero
de 1971, en el Municipio de Toribío. El CRIC tuvo como antecedentes importantes las luchas
44 CONDA CRUZ, Emilio. Derecho Mayor, territorio y gobernabilidad. Ob. Cit., p. 26.
45 DAGUA HURTADO, Avelino. Construcción de autonomía y afirmación étnica de los pueblos indígenas en medio de la violencia. Silvia, Cauca, 1984, p. 19.
29
agrarias del norte del Cauca, con organizaciones como la Federación Nacional Sindical
Agropecuaria –FENSUAGRO-, Federación Agraria Nacional –FANAL-, la recién conformada
Asociación Nacional de Usuarios Campesinos –ANUC- y las luchas por la recuperación de
tierras del Resguardo en El Credo (Tacueyó), El Chimán (Guambía, Silvia, Cauca) y Paniquitá
(Popayán). En su 2ª Asamblea de Septiembre 6 de 1971, en La Susana, Resguardo de Tacueyó,
El CRIC adopta un programa de siete (7) puntos, similar al de Quintín Lame; elige directivos por
regiones y desarrolla una estrategia política de defensa étnica que reivindica al conjunto de los
pueblos indígenas del país46
. Taita Segundo Tombé Morales, al reflexionar sobre el papel
histórico cumplido por Quintín Lame, dice:
“La actuaciones de tan destacado líder de nuestros pueblos indígenas, que marcó huella
en nuestra historia ancestral, se constituye en un excepcional fenómeno que nos coloca
en la obligación moral y política de generar iniciativas y propuestas educativas y
culturales, tendientes a salvaguardar, no sólo nuestra lengua, sino a través de ella,
nuestra independencia política frente al modelo internacional que arremete contra
nuestras propias culturas y territorios”47
.
En lo sucesivo, a partir de los planteamientos de Quintín Lame, los dirigentes José Gonzalo
Sánchez, Eutiquio Timoté, Avelino Ul y otros luchadores. se logro deslindar y articular
posiciones al interior de los pueblos indígenas. Con esto, quiso significar la importancia de las
posiciones radicales del gobierno.
46 CORREA, Francois. Los Pueblos Indígenas en el Umbral del Nuevo Milenio. Bogotá, universidad Nacional de Colombia – Facultad de Antropología, octubre de
2005, p. 47. 47 TOMBÉ MORALES, Segundo. Reflexiones sobre la historia de las luchas de los pueblos indígenas en Colombia. Popayán, Conversa torio en la Universidad del
Cauca, noviembre de 1987.
30
1.3.2. Derecho Indiano o Interno de pueblos Indígenas.
Partiendo de la premisa de que los pueblos indígenas no poseen la misma cultura entre ellos y la
sociedad mayor, el concepto de cultura del derecho indígena pasa a ser un término de referencia
que conduce a la diversidad. De acuerdo con Geertz, la cultura se relaciona con el derecho, y por
eso, dice que la cultura es “Ese documento activo y público… aunque contiene ideas, no existe en
cabeza de alguien, aunque no es física, no es una entidad oculta”.48
De ahí que, una vez que la conducta humana es vista como acción simbólica, pierde sentido el
saber si la cultura es conducta estructurada o estructura de la mente. Cabe preguntarse entonces
cuál es su sentido y cuál su valor. Para Geertz, “La cultura es pública, porque la significación lo
es… una de las manifestaciones de la cultura es el derecho, el cual responde a experiencias
sociales particulares”.49
Partiendo del concepto de que la cultura es derecho, frente al concepto
de derecho, desde el punto de vista filosófico, existen dos escuelas.
La primera escuela, sostiene que el término en sí mismo es una categoría occidental y, por
consiguiente su noción no existe ni es aplicable en muchas sociedades no occidentales. Esto
induce a Javier Cortés a opinar que la cultura colombiana es eurocentrista, pues gira alrededor
de la filosofía griega, el derecho romano y el catolicismo del Vaticano50
. A partir de estas
reflexiones, cabe reconocer que no se puede hablar de derecho indígena o indiano,
independientemente de que estos pueblos posean instituciones que desde el punto de vista
funcional tengan una misma teleología o contraparte equivalente, como es el caso de los cabildos.
48 GEERTZ, Clifford. Tras los hechos. Barcelona, Editorial Paidós, 1996, p. 222. 49 GEERTZ, Clifford. Tras los hechos, Ob. Cit., p. 223. 50 CORTÉS, Javier. Polemología sobre cultura y eurocentrismo. Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia – Departamento de Derecho, Sociología y
Ciencias Políticas, febrero de 2007, p. 90.
31
La segunda escuela, considera difícil erradicar algún etnocentrismo en los análisis sociales. Esto
significa que resulta difícil, e incluso imposible, desarrollar imaginariamente un conjunto de
conceptos culturalmente neutros, para analizar comparativamente a las sociedades. Boaventura de
Soussa Santos invita a acoger esta posición, por considerar que en Colombia y otros países
latinoamericanos, tanto el derecho indígena como el derecho occidental y las distintas áreas de
contacto entre ambos, pueden generar comunicación permanente entre ellas de manera paritaria.
Agrega De Soussa Santos:
Los derechos indígena y occidental pueden caracterizarse en cuanto a sus similitudes,
así: Representan normativamente unos valores éticos y determinados; son formas de
cohesión y control social, manifiestan una determinada cosmovisión.51
Siguiendo la definición de cultura de Geertz, la relación articulada de estos dos derechos52
, debe
ser pública para que tenga un significado traducible en control social. En cuanto a sus diferencias,
los derechos indígenas se constituyen en un espacio consensual mucho más amplio que el
derecho estatal, incluso, esto se da por su configuración a partir de los llamados Derecho Mayor,
Derecho Ancestral y Derecho Natural. Al respecto, los juristas Peñaranda y Montaña consideran
que el derecho indígena se configura con los elementos de un diálogo permanente de las distintas
culturas jurídicas, y agregan que: Siendo el discurso jurídico indígena no legalista, el
51 DE SOUSSA SANTOS, Boaventura. Estado, derecho y luchas sociales. Bogotá, Ed. ILSA, 1991, p. 65. 52 GEERTZ, Clifford. Tras los hechos, Ob. Cit., p. 223.
32
pensamiento jurídico que proyecta, es esencialmente cotidiano y común, al contrario de lo que
ocurre con la dogmática jurídica occidental.53
Bajo estos parámetros, bien puede decirse que la interacción jurídica en el derecho indígena es
mucho más de carácter informal que el derecho occidental colombiano, siendo muy poco rígidas
sus relaciones entre forma y sustancia. Dice sobre el tema el jurista Orlando Noguera:
Es seguro que el derecho indígena cubra áreas que están vedadas para el derecho
occidental. Por eso, mientras el derecho occidental tiende a ser mucho más severo en lo
que se refiere al formalismo, e indulgente en lo que respecta al contenido ético de la
norma, en el caso del derecho indígena, domina la tendencia inversa. Por eso, es notorio
que el discurso indígena se nutra del lenguaje común, sin que para ello deba apropiarse
de elementos lingüísticos extracotidianos, al contrario de lo que ocurre con el derecho
positivo occidental54
.
En consecuencia, el problema del reconocimiento del derecho indígena pasa a ser la viabilidad y
la comunicación de éste con el llamado derecho occidental. Al mismo tiempo, si se consideran
los derechos indígenas como derechos ordinarios, es necesario partir del occidente y de lo
indígena para construir canales de comunicación determinados por una relación entre iguales.
Además de estos elementos de doctrina jurídica política, cabe anotar que el problema de la
jerarquía de los derechos muestra desde la propia Corte Constitucional (Colombia) una lógica
53 PEÑARANDA, Claudia Elena y Juan MONTAÑA. Elementos de un diálogo. En: Del olvido surgimos para traer nuevas esperanzas”. Bogotá, Imprenta Nacional,
1997, p. 217. 54 NOGUERA, Orlando. Derecho Mayor: Estructura jerárquica de la normatividad indígena frente a la normativa de la sociedad mayoritaria.
33
incierta. Este conflicto dogmático, ha evolucionado desde posiciones como aquella que postula
que el criterio para la determinación del alcance del derecho constitucional a la diversidad étnica
y cultural, obedece al principio de a mayor conservación de los usos y costumbres, mayor
autonomía, hasta aquel que considera que éste se traduce en la forma de resolución de conflictos
o forma de justicia propias de las comunidades55
.
En todo caso, el tema del reconocimiento de los derechos indígenas en la Carta Política de 1991,
se constituye en una primera conquista en la búsqueda de la integralidad de la nacionalidad
colombiana, en la medida en que se plasmó un nuevo ideal de construcción de la nación a partir
de la diversidad étnica y cultural, como lo plasma el artículo 7º de la Constitución.
1.4. CONSTITUCIÓN DE 1991 Y RECONOCIMIENTO ÉTNICO.
La participación de los pueblos indígenas en los asuntos nacionales, fue por fin reconocida
aunque no suficientemente, al lograrse una representación importante en la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991, lo que garantizó la participación en el órgano legislativo y la especial
protección del Estado desde su formulación constitucional.
La promulgación de la nueva Constitución en 1991 representó para los pueblos indígenas una
profunda transformación en la agenda política nacional. Como resultado, un número importante
55 ANGARITA, Ciro. Constitución Política, Jurisdicción Especial Indígena y Autonomía Territorial. Bogotá, Imprenta Nacional, 1997, p. 174.
34
de las reivindicaciones históricas fue incluido formalmente en el ordenamiento jurídico del país.
Este hecho abrió un contexto favorable en materia legal para el desarrollo de las acciones de
recuperación territorial y de construcción de autonomías, al tiempo creó un pacto político por
medio de la Constitución el cual obligó por la fuerza a que hicieran reconocieran algunas formas
históricas de la lucha indígena.
El dirigente Albeiro Gutiérrez hace este análisis:
La convocatoria a la Asamblea Constituyente estuvo mediada por dos procesos en los
cuales solo de forma marginal participaron las organizaciones indígenas. El primero de
ellos, quizás el más relevante, fue la oleada de reformas estructurales de corte neoliberal
impulsadas por el Fondo Monetario Internacional FMI y el Banco Mundial BM, que
condujeron a la realización de reformas constitucionales en 9 países del continente en la
década de los 90s. Todas estas reformas desembocaron en la adecuación del Estado a
los imperativos del llamado «ajuste estructural». El segundo proceso, de carácter
político interno, estuvo marcado por la negociación y desmovilización de varias
organizaciones político-militares, entre las cuales se ubicó el Movimiento Armado
Quintín Lame, que privilegiaron el espacio constituyente como escenario de paz. Estos
dos procesos condujeron a que la Constitución de 1991 tuviera dos apellidos:
progresismo en materia de derechos (sobre todo civiles y políticos) y neoliberalismo en
materia económica.56
56 GUTIÉRREZ, Albeiro. Reivindicaciones políticas de los pueblos indígenas a partir del proceso constituyente de 1991. En: Mesa de Trabajo sobre Jurisdicción
Especial Indígena. Palmira, Universidad del Valle Sede Palmira, mayo de 2007.
35
La propuesta indígena a la Asamblea Nacional Constituyente tuvo varios rasgos relevantes. El
primero de ellos fue la decisión de presentar una propuesta general de Constitución y no
solamente emprender una lucha étnica sectorial. La propuesta partía de reivindicar el carácter
multiétnico y pluricultural del pueblo colombiano; y, en materia de derechos incluía, además de
los derechos de pueblos indígenas y grupos étnicos en general, otros derechos individuales y
colectivos para campesinos y la ciudadanía en general. En cuanto a derechos indígenas, se
reivindicaron el reconocimiento de la propiedad sobre los territorios tradicionales (también para
los grupos étnicos), así como la autonomía para darse su organización política y administrativa en
sus territorios, incluyendo la jurisdicción especial y el manejo y administración de los recursos
naturales en sus territorios.
A manera de balance, la utilización de la Asamblea Constituyente por parte de los sectores
dominantes, como mecanismo de legitimación del Estado y el repentino prestigio de lo indígena
adquirido en el proceso, permitieron a los delegatarios indígenas tener un margen de maniobra
más grande que su real peso electoral y lograr así algunas de las reivindicaciones. Víctor Daniel
Bonilla apunta sobre este aspecto que
“La nueva Constitución Política reconoció varias demandas de los pueblos indígenas y,
de manera global, reconoció su proyecto de autonomía territorial, al incorporar los
territorios indígenas como entidades territoriales de la República”-57
.
De la misma forma, al hacer notoria y significativa la participación de estos pueblos,
reconociendo su papel protagónico constituyente, agrega:
57 BONILLA, Víctor Daniel. 1989. “Los indígenas frente al país nacional: todos tenemos derecho pero no todo es igual”. En: Carlos Alberto Martínez Cabal y Edgar
Varela Barrios: Derechos Humanos y Modernidad. Estudios. Personería Municipal de Calí, pp. 185-211. agosto 30 de 2007.
36
“Los pueblos indígenas aprovecharon los momentos de desajuste institucional de las
sociedades mayores, para hacer sus avances, en torno a la modernización del Estado. Lo
importante, me parece, es simplemente que todos los colombianos pensemos en las
formas cómo debemos seguir colaborando con los pueblos indígenas, para que el sentido
de la diferencia y el sentido de respeto de esa diferencia, se llegue a compartir, ojalá,
por todos los colombianos, para beneficio no solamente de los pueblos indígenas, sino
de todo el país”.58
Hoy en día, los indígenas cuentan con la prerrogativa de juzgarse por sus propias autoridades, y
existe la previsión constitucional de entidades territoriales indígenas. Ello, gracias al reajuste
conceptual de las relaciones Estado-indígenas que implicó la suscripción del Convenio 169 de la
OIT sobre pueblos indígenas, y que dio pie a varias medidas anteriores a la Constitución de
1.991, como el fomento de la etnoeducación, la provisión de servicios especiales de salud, la
adopción del paradigma del etnodesarrollo y el apoyo generalizado al movimiento indígena. Los
Taitas del Pueblo Indígena de Guambía, hacen el siguiente reconocimiento de estas conquistas:
“La Carta de 1991 nació en la coyuntura política, caracterizada por dos situaciones. La
primera, cuando Colombia tuvo que enfrentar el nuevo modelo de planificación
capitalista como resultado de la modernización y globalización de la economía mundial;
fenómenos económicos que también produjeron cambios en los pueblos indígenas; y la
segunda, para nosotros mismos, porque en esos años, teníamos que aprovechar que el
58 BONILLA, Víctor Daniel. Avance de los pueblos indígenas y fundamentos del ser colombiano. Popayán, ponencia en el Seminario Nacional sobre jurisdicción
especial indígena y autonomía territorial. Popayán, marzo de 1997, pp. 318-319.
37
Estado entró a reconocer nuestros derechos como Indígenas y a redefinir a Colombia
como una nación pluriétnica y pluricultural”59
.
En la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se rompieron muchos paradigmas de la sociedad
colombiana en materia de participación política; uno de ellos fue el posibilitar a los indígenas una
representación en dicho espacio de decisiones futuras.
Con la elección de dos constituyentes indígenas, Lorenzo Muelas (20.083 votos) y Francisco
Rojas Birry (25.880 votos) se empezó a reconocer una realidad que hasta entonces había sido
invisible para el país: su evidente carácter multiétnico y pluricultural, siendo evidentes y
significativos en la Constitución de 1991, cuya influencia fue notoria en tres aspectos que deben
señalarse:
El ordenamiento territorial.
La apertura de espacios políticos y sociales de participación para los indígenas y los demás
grupos étnicos, en especial la circunscripción especial indígena para el Senado y la
circunscripción especial para los grupos étnicos.
El reconocimiento del carácter multiétnico y pluricultural de nuestro país y la garantía a
derechos territoriales y culturales de los indígenas en la nueva Constitución.
Mediante estas observaciones, reconocieron en los mismos pueblos indígenas significativos
logros a partir de la nueva Carta, consolidando mucho más liderazgo y protagonismo de sus
organizaciones representativas en el contexto colombiano. La tendencia actual de los Pueblos
Indígenas es buscar que el Estado respete y reconozca la autonomía territorial y los derechos
59 CABILDO INDÍGENA DE GUAMBÍA. Plan de Crecimiento y Permanencia Cultural del Pueblo Misak, año 2008-. Silvia, Cauca, mayo 15 de 2009, p. 5
38
colectivos; en particular el derecho especial a ejercer su autoridad y la aplicación de las leyes
indígenas, conforme a sus propias costumbres, de acuerdo a la ocupación y manejo colectivo del
suelo. En verdad, aunque las reivindicaciones de los pueblos indígenas se encuentran ahora en
mejor punto y han logrado el significativo reconocimiento de sus derechos, todavía prevalece el
interés del Estado globalizador de entregar sus territorios a las compañías multinacionales,
dejando a sus cabildos en desarraigo.
1.5. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS DERECHOS INDÍGENAS
1.5.1. Derecho a la diversidad étnica y cultural
La situación de los pueblos indígenas en Colombia es dramática y crítica, y requiere de toda la
atención de las autoridades del país y de la comunidad internacional. Un punto de partida para
interpretar la situación es la Constitución Política adoptada en 1991, la cual representa un hito en
la protección de los derechos humanos por las garantías y los derechos que les reconoció por
primera vez en la historia constitucional del país. En comparación con otras constituciones de la
región, ésta puede ser considerada como un ejemplo de reconocimiento de la diversidad cultural y
étnica.
La existencia de los numerosos derechos reconocidos en la Constitución, y los contenidos que a
éstos se les ha otorgado en sentencias de la Corte Constitucional, no se explica sólo por las
numerosas acciones de presión que las organizaciones de los pueblos indígenas han ejercido en
las últimas décadas sobre el sistema jurídico-político colombiano, sino que además está
39
relacionada con la globalización, vista como un fenómeno que no se puede reducir a expresiones
económicas únicamente. Dice el profesor Juan Diego Castrillón:
“El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en el orden constitucional
colombiano, ha tomado en cuenta distintas dinámicas jurídico-políticas internacionales
y nacionales, lo cual significa que la globalización no debe asumirse sólo como un
proceso que involucra dinámicas sociales, de comunicación, culturales, políticas y
jurídicas"60
.
Por otra parte, los distintos organismos del Sistema de las Naciones Unidas, junto con otras
organizaciones de diferente índole, en su mayor parte de carácter no gubernamental, han ejercido
una fuerte presión sobre la Comunidad Internacional y el Estado Colombiano, con el objeto de
que los Principios de igualdad de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se hagan
efectivos para los pueblos indígenas. La Constitución de 1991 establece el reconocimiento de la
sociedad moderna como un mundo plural en donde no existe un perfil de pensamiento si no una
confluencia de fragmentos socio culturales, que se aleja de la concepción unitaria de "naturaleza
humana", ha dado lugar a la consagración del principio constitucional del respeto a la diversidad
étnica y cultural.
Se ha reconocido la necesidad de acoger la existencia de comunidades tradicionales diversas,
bajo la base del bienestar de sus miembros, permitiendo a los pueblos indígenas definir su
identidad, aunque no en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad territorial definida y
a un Estado gobernante, sino una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos.
60 CASTRILLÓN, Juan Diego. La Globalización y los Derechos Indígenas. México D.F., Instituto Jurídico de la Universidad Nacional Autónoma de México,
noviembre de 2006.
40
Sin embargo, para que la protección a la diversidad étnica y cultural sea realmente efectiva, el
Estado está llamado a reconocer a los pueblos indígenas todos los derechos que se reconocen a
los demás ciudadanos, prohibiendo toda forma de discriminación en su contra. De igual manera,
en aras de proteger la diversidad cultural, otorga ciertos derechos radicados en la comunidad
como ente colectivo. En otras palabras, coexisten los derechos del individuo como tal, y el
derecho de la colectividad a ser diferente y a tener el soporte del Estado para proteger tal
diferencia.
Por otra parte, la protección constitucional del derecho a la diversidad e integridad cultural, no
requiere individualizarse, porque el derecho a la subsistencia de los integrantes de los pueblos
indígenas y tribales, no admite ser diferenciado, sino entendido en función del grupo al que
pertenecen. Lo anterior, puesto que si los pueblos indígenas tienen derecho a defender su
integridad cultural sin escindir su existencia colectiva, es porque tanto sus integrantes, como las
Organizaciones que los agrupan, están legitimados para instaurar las acciones correspondientes.
1.5.2. Protección a recursos naturales en resguardos indígenas.
La ley reconoce la restauración y conservación de los recursos naturales afectados por el
aprovechamiento forestal ilícito, que genera daños en los territorios de los resguardos indígenas.
La inacción estatal, con posterioridad a la causación de un grave daño al medio ambiente de un
grupo étnico, dada la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir pasivamente a
la perpetración de un etnocidio, consistente en la desaparición forzada de una etnia por la
destrucción de sus condiciones de vida y su sistema de creencias.
41
Bajo la perspectiva constitucional, la omisión del deber de restauración de los recursos naturales
por parte de las entidades oficiales de vigilancia y restauración del medio ambiente, constituye
una amenaza directa contra los derechos fundamentales a la vida y urgencia de prevenir la
desaparición forzada de la comunidad indígena.
1.5.3. Exención del servicio militar de indígenas.
Mediante el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, quedó consagrada la exención de la
prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus
territorios, teniendo en cuenta las particularidades del entorno cultural en el que se desarrollan sus
vidas y en el que adquieren su identidad. El propósito esencial es proteger el derecho a la
supervivencia de la comunidad y no otorgar un privilegio a los individuos en razón de su
pertenencia a una etnia.
1.5.4. Educación, salud, Identidad cultural y lengua nativa.
La Constitución reconoce los derechos fundamentales de los pueblos indígenas a la libertad, libre
desarrollo de la personalidad, libertades de conciencia y de cultos, y los derechos culturales, con
características singulares, los cuales tienen el carácter de fundamentales porque constituyen el
soporte de su cohesión como grupo social. Al mismo tiempo, los pueblos indígenas se ven
enfrentados a la invasión progresiva de su territorio por colonos de otras regiones del país. Esto
ha generado destrucción constante del ambiente natural. Cualquier acción de las autoridades
públicas o de los particulares que impliquen violación o amenaza de la diversidad étnica y
42
cultural de los pueblos indígenas, puede configurar la transgresión o amenaza de vulneración de
otros derechos que son fundamentales, como la igualdad, la libertad, la autonomía para el
desarrollo de la personalidad, la salud y la educación. La aplicación de métodos, medicamentos o
tratamientos excepcionales o extraños a los que tradicionalmente son aceptados por comunidad
indígena, no atentan contra la diversidad étnica, religiosa y cultural que se les reconoce y es
objeto de protección estatal.
Mediante la Ley 47 de 199361
, las regiones del país que cuentan con una identidad lingüística
propia, reconocida como oficial, cuentan con el derecho al reconocimiento de su derecho a la
protección a la riqueza cultural. Los maestros no deben ignorar el uso de la lengua local. Ello les
permite establecer autónomamente contenidos de su cátedra, garantizando que la misión
educativa sea eficaz y cumpla su propósito. Esto quiere decir que Colombia, como nación
multicultural impone al sistema educativo el deber de garantizar continuidad e identidad de las
manifestaciones culturales propias. El castellano, como lengua mayoritaria, tiene la función de
cohesionar a los colombianos. Es decir, es símbolo de unidad nacional, no de su homogeneidad.
1.5.5. Derecho a la participación política.
No existe un régimen particular en cuanto a la preparación y expedición de documentos de
identidad para integrantes de las comunidades indígenas, es decir, con respecto a estas personas
no existe en la ley tratamiento especial. Por consiguiente, sus miembros tienen dificultades en el
trámite de sus documentos de identidad.
61 Ley 47 de 1993 (Febrero 19). Por la cual se dictan normas especiales para la organización y el funcionamiento del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina. Bogotá, Diario Oficial No. 40.763, de 19 de febrero de 1993.
43
Por otra parte, es vulnerado el derecho a la participación de las comunidades indígenas en las
decisiones que puedan verse afectadas con la explotación de los recursos naturales, a través del
mecanismo de la consulta. Esto sucede cuando se autorizan explotaciones y excavaciones
petrolíferas en sus territorios, sin contar con su consentimiento y concertación. Al respecto, anota
el jurista Leonidas Pino:
“Según el Código Contencioso Administrativo (arts. 14 y 35) y los artículos 69, 70, 72 y
76 de la ley 99 de 1993, no tiene el valor de consulta, como mecanismo de participación
de la comunidad, la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena
sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales.”62
Por lo anterior, lo recomendaría sería que se cumplan las directrices señaladas en la legislación
correspondiente, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que
finalmente la misma comunidad manifieste. En la actualidad los pueblos indígenas tienen derecho
a elegir un número determinado de miembros del Congreso, a través de la llamada Jurisdicción
Especial Indígena, detallada con sus pormenores en capítulos siguientes
1.5.6. Reconocimiento del fuero indígena.
Desde la perspectiva jurídica, el Fuero Indígena nace del reconocimiento constitucional de las
jurisdicciones especiales, de las cuales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades
indígenas a este privilegio. El jurista Ciro Angarita manifiesta:
62 PINO CAÑAVERAL, Leonidas. Derecho a la participación ciudadana de los pueblos indígenas. Cali, Universidad Santiago de Cali, octubre de 2006.
44
“Mediante la aplicación del “fuero Indígena, se concede a los pueblos indígenas el
derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y
procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la
particular cosmovisión del individuo... El fuero indígena tiene límites, que se
concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”.63
En ciencia política, este fuero es reconocido como “la capacidad que tienen los pueblos
indígenas de establecer mecanismos de cooperación internacional por sí mismos, sin necesidad
de interpuesto Estado o persona, con organismos bilaterales y multilaterales, Estados, pueblos
indígenas y naciones para el desarrollo de uno o varios pueblos”. 64 En el ámbito jurisprudencial,
la Corte Constitucional determinó con solidez los elementos que constituyen la noción de fuero
indígena. A partir de esta figura, nace a la vida jurídica y se configura la capacidad para
desarrollar toda resistencia civil y cultural a cualquier forma de tutelaje, clerical, estatal, militar,
judicial y académico que vulnere la autonomía integral de los pueblos indígenas. Dice Noguera:
“El fuero indígena implica el encuadramiento dentro de marcos estatales de las
condiciones en las cuales se establecen las relaciones de reciprocidad, respeto y
reconocimiento de los pueblos indígenas, para poder articular e impulsar las propuestas
de desarrollo de acuerdo con sus usos y costumbres”.65
63 ANGARITA, Ciro. Constitución Política, Jurisdicción Especial Indígena y autonomía territorial. Bogotá, Imprenta Nacional, noviembre de 1997, p. 175. 64 NOGUERA, Orlando. Fuero y autonomía de los pueblos indígenas. Popayán, Autoridades Indígenas de Colombia, octubre de 2008, p. 7. 65 NOGUERA, Orlando. Fuero y autonomía de los pueblos indígenas, Ob. Cit. P 8.
45
Los pueblos indígenas tengan fuero, jurisdicción y competencia. Esto quiere decir que los
pueblos indígenas tienen poder de Estado que pueden ejercer toto coello66
en sus territorios y
coordinadamente fuera de ellos. Así como tienen el poder de establecer las limitaciones del poder
otorgado y la búsqueda de transformarlo para su bien si fuere necesario. El fuero indígena
contempla dos elementos esenciales: El primero es de carácter personal y determina si el indígena
tiene o no derecho a ser juzgado por su comunidad. El segundo es territorial, que hace referencia
a si el hecho punible ocurrió dentro del ámbito territorial. Del reconocimiento constitucional de
las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas
a un fuero.
En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus
normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la
particular cosmovisión del individuo. Cuando un indígena es sujeto activo de un hecho punible lo
que debe hacer el juez es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de
inmadurez psicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los
pueblos indígenas.
El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando
su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos,
para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un
acto ilícito.
66 Por competencia jurisdiccional. Nota del autor.
46
1.5.7. Derecho a la propiedad colectiva -resguardos indígenas-
La Constitución Política de 1991 institucionalizó los resguardos. Es así como se plantea: "Los
resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable" (art. 329), de lo cual se deduce a primera
vista que son más que simplemente una tierra o propiedad raíz. La misma Constitución, al
ubicarlos dentro de los derechos sociales, económicos y culturales, en el artículo 63 habla de
"tierras de resguardo", con la característica de inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho,
entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga "derechos" propiamente al territorio del
resguardo como una entidad, que en su identidad expresa la nacionalidad colombiana y es un
concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. En consecuencia, los resguardos son
algo más que simple "tierra" y algo menos que "Territorio indígena"; es decir, que no son
términos iguales en la conceptualización constitucional, aunque, en una ley de ordenamiento
territorial, geográficamente podrían coincidir. Ese carácter de los resguardos permite una
calificación diferente a tierra y territorio y es la de "ámbito territorial", que aparece en el artículo
246 de la C.P. El habitar en ese ámbito territorial tiene variadas connotaciones constitucionales.
Lo principal es respetar el "ámbito territorial". Que ese ámbito territorial incluye los resguardos
indígenas, se colige del artículo 357 C.P. que expresamente dice que "la ley determinará los
resguardos indígenas que serían considerados como municipios" para efectos de la participación
en el situado fiscal.
47
2. JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA (JEI).
2.1. JURISDICCIÓN DE DERECHO Y JURISDICCIÓN ESPECIAL.
Al analizar el concepto de jurisdicción y su relación con el multiculturalismo, es necesario
observar la nueva fase de expansión capitalista, ligada al papel cada vez más activo del Estado,
en los ámbitos políticos, económicos y culturales. Este análisis, a la vez permite observar que
deben ser reconocidas las debilidades del derecho formal y pluralismo jurídico que se da en la
actualidad. Para Peñaranda y Montaño, se dice:
Bajo el marco ético del Estado Social de Derecho, la jurisdicción supone la
participación responsable de todos los agentes interactuantes de la sociedad, ya sea por
razón de la cesión que de esta facultad hace el Estado o por su necesaria participación
dentro de la dinámica implícita de la administración de justicia67
Siguiendo las pautas sobre autores y concepciones del derecho indígena como elemento de
interés para los estudios políticos, se hace pertinente plantear aquí qué es una jurisdicción de
derecho y qué se constituye como una jurisdicción especial de derecho. Con estas bases, la
Jurisdicción Especial Indígena, además de mirarse desde el punto de vista jurídico, tiene carácter
político, y por ende, corresponde analizarla incluyendo esta perspectiva.
67 PEÑARANDA, Claudia Elena y Juan MONTAÑA. Elementos de un diálogo. En: Del olvido surgimos para traer nuevas esperanzas”. Bogotá, Imprenta Nacional,
1997.
48
A manera de aclaración, la Jurisdicción de derecho, se ejerce en iguales condiciones para todos,
para todo el mundo, más conocida en el ámbito jurídico como erga ommes68
. Por ejemplo, la
Constitución Política y las leyes que la interpretan y la aplican, son normas que tienen carácter
erga ommes, por corresponder a jurisdicción de derecho, aplicable a todos los ciudadanos. Es
difícil llegar a considerar que en el mismo territorio de un Estado, haya ciudadanos que no
obedezcan la constitución, pues todos los habitantes, connacionales o no, de dicho territorio,
están regidos por la misma Carta Magna, salvo que haya sectores ciudadanos que se declaren en
franca rebelión y desconozcan la jurisdicción de derecho que establece el orden constitucional,
para lo cual, las fuerzas del orden actúan con el fin de lograr su sometimiento, o se establece un
proceso de negociación con ese sector. Al fin y al cabo, los principios y valores constitucionales
se protegen aun frente al poder reformador de la constitución, con los que se constitucionalizan
valores esenciales y fundamentales. De acuerdo con Riccardo Guastini, por
“constitucionalización del ordenamiento jurídico” se considera “un proceso de transformación de
un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en la humanidad va aprendiendo de sus
experiencias nefastas”69
Jurisdicción Especial de Derecho es una forma jurisdiccional que nace de la configuración y
armonización del derecho con la cultura y las tradiciones de una comunidad o de un pueblo y se
relaciona con el pluriculturalismo. Esto quiere decir que, aun existiendo y reconociéndose la
jurisdicción de derecho en un marco territorial, surgen otras formas de jurisdicción que adquieren
el carácter de especiales.
68 PINO CAÑAVERAL, Leonidas. Fundamentos de Derecho Público. Cali, Universidad Santiago de Cali – Faculta de Derecho, septiembre de 2008. 69 GUASTINI, Riccardo. La Constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano (traducción al español de José Mª Lujambio). Cuarta edición. Madrid, Ed.
Trotta, 2009..
49
Por ejemplo, en el caso de los diplomáticos, agentes consulares y representantes de gobiernos
extranjeros acreditados ante el Estado, a ellos se les garantiza un fuero de inmunidad ante la ley,
que no los exime de actuar como personas de bien y de acatar la ley. Al mismo tiempo, ellos
están protegidos por una jurisdicción especial de derecho, establecida de común acuerdo por la
comunidad internacional, mediante tratados o convenios binacionales o multilaterales, en virtud
de la cual se les reconoce el derecho a tener un lugar donde vivir, un lugar para trabajar, que al
mismo tiempo pasan a ser parte del territorio del país u organismo internacional representado. A
manera de ilustración, la Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, y la
Convención de Viena de 1963 sobre Agentes Consulares y una tercera sobre los derechos de los
Estados y organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales, suscrita
también en Viena el 21 de marzo de 1986, se constituyen la mejor herramienta de la comunidad
internacional, no sólo para conseguir el respeto por los principios jurídicos universales, sino
como instrumento eficaz para la cooperación, el desenvolvimiento y el reconocimiento de la
jurisdicción especial de derecho de cada representación diplomática, consular, o de organismo
internacional, acreditados ante un amigo y receptor. Y así rigen en las relaciones
internacionales.70
Ahora bien. En lo que se refiere a la jurisdicción indígena, se reconocen unos derechos de
jurisdicción especial, que a continuación se especifican, cuyo significado es similar al que se
acaba de explicar, incluso por el reconocimiento de un fuero, cuya diferencia surge porque los
agentes interactuantes de la sociedad, ya sea por razón de la cesión que de esta facultad hace el
Estado o por su necesaria participación dentro de la dinámica implícita de la administración de
70 VILLAMIZAR RUÍZ, Jorge E. Función Diplomática y Consular. Bogotá, Fondo Editorial Biblioteca de San Carlos – Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia, 1995, pp. xix y xx. ISBN: 958-9381-08-1.
50
justicia. Precisamente estas dos manifestaciones concurren en el caso de la jurisdicción especial
indígena, porque se constituye tanto en un ejercicio de la competencia surgida para las
autoridades indígenas del proceso constituyente, como en una oportunidad de reafirmación
histórica como pueblos, en el contexto de su necesaria participación en la construcción de un
proyecto multicultural de la nación. Con respecto a la situación de los pueblos indígenas, se da la
existencia y reconocimiento de la Jurisdicción Especial de Derecho, a la cual se refiere el jurista
Carlos Gaviria, relacionándola con el pluriculturalismo, diciendo:
El pluriculturalismo y la jurisdicción especial se armonizan (…) Por lo tanto, son un
legado del pensamiento ilustrado que en una buena parte sigue informando a la
Constitución del 91. Es uno de los retos grandes que debemos afrontar. Es un reto que se
da no sólo en el campo de la conducta, sino en el pensamiento jurídico. Tenemos que
organizar –y muy específicamente quienes tenemos que aplicar estas normas- nuestro
pensamiento de una manera mucho más rigurosa, más severa, más estricta que como lo
teníamos organizado, porque los retos que plantea la Constitución, principalmente en el
campo del pensamiento, se corresponden de manera simétrica, con los esfuerzos que
debemos hacer, no ya a los que tenemos como oficio aplicar la Constitución, sino a
todos los colombianos para lograr siquiera en una buena parte, esta sociedad tan bella
que la Constitución de 1991 plantea. 71
A esto se suma que, en el ámbito de la Teoría de Estado, se parte del criterio que el territorio es
un elemento esencial del Estado, no es suficiente. Hay que considerar al mismo tiempo qué tipo
de relaciones existen entre las diferentes partes del territorio y el Estado, puesto que teniendo, en
71 GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Alcances, contenidos y limitaciones de la Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá, Ministerio del Interior y de Justicia, noviembre de 1997,
pp. 45.
51
efecto, bastantes relaciones, no son estrictamente coincidentes, y pueden dar lugar a la
configuración de características territoriales y jurisdicciones especiales, según el caso. De Blas
Guerrero considera que la configuración territorial de Estado y de las jurisdicciones especiales,
surgen a partir de la Teoría del Derecho Real Público, sobre el cual expresa:
(El derecho real público) se constituye en la matización importante respecto a la
configuración del territorio, ya que así se trata también del derecho de disposición pero
de carácter público y objetivo (Gerber). Esa facultad de disposición no puede
presuponer capacidad para decidir en las relaciones jurídico – privadas. … Frente a
esta teoría, se ha argumentado a modo de crítica, que, en verdad, el poder del Estado se
ejerce, no sobre realidades materiales, sino personales. Igualmente, se señala que el
territorio puede y debe entenderse más como algo esencial del Estado, antes que como
una pertenencia, sea cual sea el régimen que se le aplique, incluyendo el de jurisdicción
especial”. 72
En la construcción del concepto humanista de jurisdicción especial indígena, es imposible
entender el presente de los pueblos indígenas, sin repensar su pasado. Para el efecto, Miguel
Alberto Bartolomé considera que:
“Los derechos históricos suelen ser un gran argumento legal endeble ante los Estados,
de ahí que sea necesario intentar destacar en toda su dimensión, el drama no solamente
social, económico y político, sino también civilizado de los pueblos nativos. En este
sentido, cabe señalar que la cuestión étnica en América Latina, además de todos los
72 DE BLAS GUERRERO, Andrés y GARCÍA COTARELO,. Teoría de Estado. Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Cuarta Edición, mayo de
1998, pp. 117-119.
52
problemas coyunturales, importa al mismo proceso de construcción y reconstrucción
civilizada en el continente.”73
A partir de estas observaciones, se aprecia cómo la configuración del concepto de jurisdicción
entre los indígenas, fue surgiendo entre las múltiples manifestaciones culturales, acompañadas de
principios en virtud de los cuales lo ajeno era irrelevante, ya que cada ser integraba un conjunto
de rasgos seleccionados de los que se apropiaban por la difusión, la guerra y el comercio. La
relación entre multitud de civilizaciones y culturas concretas, abona el terreno propicio para que
se de el multiculturalismo. En el ámbito jurisdiccional, esta evidencia compromete a dejar de lado
la oposición tradicional entre justicia estatal y justicia comunitaria, en la medida en que no
obstante orgánicamente sus agentes son diversos, desde el punto de vista funcional, tanto el
Estado como los particulares.
En este caso, las autoridades de los pueblos indígenas cumplen una función análoga, pues, en este
contexto, la pretensión estatal de crear una jurisdicción indígena, y por consiguiente, de ejercer el
monopolio de la soberanía por intermedio de las autoridades de los pueblos indígenas, no es
utópica, en razón a que la jurisdicción es una; lo que nos enseña la aparición del pluralismo
jurídico, como fenómeno social en que el Estado en su proceso de legitimación, tiene a ampliar
su ámbito de acción a partir de la apropiación de los diversos derechos y formas de resolución de
conflictos de las sociedades tradicionales.
Esto conlleva a que la jurisdicción especial indígena se constituya en una forma particular de
interpretación del ejercicio de la administración de justicia, originado en la cultura misma de los
73 BARTOLOMÉ, Alberto Miguel. Procesos Interculturales. México, Siglo XXI Editores, 2006, p. 166.
53
pueblos indígenas. En el marco del multiculturalismo y el pluriculturalismo, se dan varias
exigencias que formulan muchas minorías, sobre las cuales dice Charles Taylor que “El
reconocimiento público como ciudadanos iguales, puede requerir de dos formas de respeto:
primero, el respeto a la identidad única de cada individuo, cualquiera que sea su sexo, raza o
etnicidad, y dos, el respeto a aquellas actividades, prácticas y modos de ver el mundo que son
objeto de una valoración singular, o que son inseparables de los miembros de los grupos en
desventaja, incluyendo a mujeres, asiático – americanos, afroamericanos, americanos
aborígenes y una multitud de grupos existentes en Estados Unidos”.74
En síntesis, la facultad que tienen las autoridades de pueblos indígenas de resolver conflictos de
acuerdo a sus propias normas y procedimientos, según el art. 246 de la Constitución, viene a ser
el pleno ejercicio de la voluntad política del Estado por ampliar su soberanía y asumir el control
social frente a las distintas etnias, de una manera positiva, utilizando como figura jurídica el
reconocimiento constitucional de sus saberes ancestrales que al elevarse a la categoría de
Derecho Mayor son considerados supraconstitucionales, por ser reconocidos de acuerdo al
principio de soberanía que está reservado por mandato constitucional al constituyente primaria.
Al respecto, anota Álvaro Araujo, que “la nación, que es la soberana, no está sometida a la
constitución: esto implica: 1) (que) la nación no está sometida a ninguna forma de derecho
positivo y; 2) La nación puede darse la forma que quiera. Es decir, la constitución es para el
gobierno, no para la nación”. Sobre este particular, cabe anotar que si para Rousseau “el soberano
no está sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo, para el soberano no es obligatoria ninguna ley,
ni siquiera el pacto mismo (la constitución), pues "no hay ni puede haber ninguna especie de ley
74 TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la política del reconocimiento. Prólogo de Amy Gutmann. México, Fondo de Cultura Económica, 1993. p. 21. ISBN:
968-16-4183-3.
54
fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social"75
, y esto le
confiere la facultad de derogar el orden jurídico constitucional, cuando atente contra intereses
colectivos, y en este caso, los sagrados derechos de los pueblos indígenas. Esto ya sucedió en
países como Bolivia y Ecuador, donde los pueblos indígenas han logrado hacerse partícipes
directos del reordenamiento superior.
2.2. JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN LA CONSTITUCIÓN.
La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas,
como limite al principio de diversidad étnica y constitucional, es acogido por derecho
internacional, como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y, presupuestos
de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos. En este mismo
orden, el artículo 246 de la Constitución muestra cuatro elementos centrales que se configuran en
el marco del ordenamiento superior sobre la Jurisdicción Especial Indígena:
1) La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias;
2) La potestad que se otorga a los pueblos indígenas de establecer normas y procedimientos
propios;
3) La sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley; y
75 ARAUJO RENTERÍA, Alvaro, Salvamento de Voto en Sentencia sobre Reelección Presidencial, Acto legislativo 02 de 2004; Expedientes: D- 5645; D-5656; D-
5657; D-5625; D-5632; D-5626; D-5633; D-5696; D-5739; D- 5702; D-5631; D-5691; D-5728; D-5746; D-5797; D-5755; D-5798; D-5682. Bogotá, Sentencia C-
1040/05, sustitución de la constitución-Elaboración doctrinaria de los elementos y condiciones para la existencia de un vicio competencial y control de
constitucionalidad de tramite. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra
Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas. Hernández, Bogotá, octubre 19 de 2005.
55
4) La competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción
indígena con el sistema judicial nacional.
Los dos primeros elementos constituyen el llamado núcleo de autonomía otorgado a los pueblos
indígenas, no sólo en el ámbito jurisdiccional, sino legislativo, al posibilitar el origen de normas y
procedimientos propios para estos pueblos, como planes de desarrollo o planes de vida, y el
manejo autónomo administrativo de sus territorios. Mientras tanto, los otros dos elementos
integran el ordenamiento jurídico indígena del ordenamiento nacional. Si bien es de competencia
del Congreso coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional,
el funcionamiento mismo de la jurisdicción especial indígena no depende exclusivamente de la
reglamentación del congreso, pues debe ser el resultado de la acción concertada previamente con
los mismos pueblos indígenas. Por otro lado, no existe potestad para que el Gobierno y las
autoridades eclesiásticas puedan intervenir en el gobierno de pueblos indígenas, por cuanto esto
resulta contrario al artículo 330 de la Constitución Política, que prescribe:
"Art. 330 C.P. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas
estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y
costumbres de sus comunidades. En este precepto se consagra el autogobierno indígena,
cuyo ejercicio puede ser limitado sólo por las disposiciones de la Carta y las expedidas
por el legislador, que a su vez deben ser conformes a aquéllas. Ni el Gobierno Nacional
ni las autoridades eclesiásticas están autorizadas por la Constitución para intervenir en
la esfera del gobierno indígena”.
56
En lo que se refiere a la limitación del tipo de sanción que pueden imponer los pueblos indígenas
para conservar sus usos y costumbres, contra el artículo 246 de la C.P. que confiere a las
autoridades indígenas la facultad de administrar justicia de acuerdo con sus propias normas y
procedimientos, como la realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En efecto, el
arresto no es la única sanción compatible con la Constitución y las leyes. Para el jurista Álvaro
Tafur Galvis, “cualquier acción de las autoridades públicas o de los particulares que impliquen
violación o amenaza de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, puede
configurar la transgresión o amenaza de vulneración de otros derechos que son fundamentales,
como la igualdad, la libertad, la autonomía para el desarrollo de la personalidad, la salud y la
educación”.76
La aplicación de métodos, medicamentos o tratamientos excepcionales o extraños a
los que tradicionalmente son aceptados por una determinada comunidad indígena, no atentan, en
principio, contra la diversidad étnica, religiosa y cultural que se les reconoce y es objeto de
protección estatal, porque sus características congénitas y socio culturales continúan incólumes.
2.3. PLURALIDAD ÉTNICA Y PLURICULTURALIDAD.
2.3.1. Reconocimiento jurídico, político y cultural comparado.
El tema de la pluralidad étnica y la pluriculturalidad, se relaciona con el estudio y reconocimiento
de los derechos fundamentales de las comunidades ancestrales, fijando su atención en la visión
política y antropológica de la jurisdicción especial indígena en Colombia. El reconocimiento de
la pluriculturalidad, se da, no sólo como un perfil del desarrollo del pensamiento, sino como una
76 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU.383/03. Referencia: expediente T-517583. Acción de tutela instaurada por la Organización de los Pueblos Indígenas de
la Amazonía Colombiana OPIAC contra la Presidencia de la República y otros. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. Bogotá, mayo 13 de 2003.
57
confluencia de fragmentos socio culturales, a partir de los cuales se ha dado lugar a la
consagración del respeto a la diversidad étnica y cultural, insertado en el texto constitucional, e
instituido en la Carta de 1991.
La proclamación de la Norma de Normas, prácticamente reconoce la existencia de comunidades
tradicionales diversas, como base del bienestar de sus miembros, permitiendo así a cada hombre
o mujer indígena definir su identidad, no como "ciudadano" en el concepto abstracto de
pertenencia a una sociedad territorial definida y a un Estado gobernante, sino como una persona a
quien se le está reconociendo una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos.
Es así como en el marco de la pluriculturalidad, para que la protección a la diversidad étnica y
cultural haya resultado realmente efectiva, el Estado empezó por reconocer a los miembros de los
pueblos indígenas todos los derechos que se reconocen a los demás ciudadanos. Se estableció la
prohibición de toda discriminación en contra de su integridad, en aras de proteger la diversidad
cultural. Se le reconocieron derechos radicados en la comunidad como ente colectivo. Es decir, se
configuró con esta voluntad del constituyente, la coexistencia de los derechos del individuo como
tal, y el derecho de la colectividad a ser diferente y a tener el soporte del Estado para proteger tal
diferencia.
Partiendo de esta reflexión, para que se dé la pluriculturalidad de manera consecuente, es
significativo el proceso de integración que se viene dando entre todos los pueblos indígenas
alrededor de una nación culturalmente diferente. Este proceso, no necesariamente podría
interpretarse como relatividad cultural o suma de tradiciones, creencias y acciones sociales
diferentes dentro en una misma carta fundamental como lo es la constitución de 1991. Clavero
58
considera que, “aparte de emergencias, constitucionalmente interesa la dimensión colectiva,
(pues) los procesos constituyentes pendientes, como las ciudadanías responsables, pueden ser
realmente virtuales en un doble sentido”77
En todo caso, con el reconocimiento de la pluriculturalidad y la pluralidad étnica, la constitución,
como texto performativos antes que normativos y además publicitario, crea en el modelo de
Estado su propia ciudadanía constituyente, a la cual se le abona el reconocimiento del principio
de la diversidad étnica y cultural.
Sobre el reconocimiento de la pluriculturalidad a la par con los derechos de los pueblos
indígenas, en las constituciones latinoamericanas, cabe anotar que Bolivia desde 1938 se declaró
en términos más generales expresando que “reconoce y garantiza legalmente a las comunidades
indígenas”. La Constitución ecuatoriana estableció que desde el 1945 se compromete a un
respeto de la propiedad indígena que no se reduce a la privada: “El Estado también protegerá la
pequeña propiedad y la propiedad comunal”, al tiempo que se establece una Procuraduría para la
defensa de los pueblos indígenas. La Constitución del Perú fija su posición en 1920,
determinando que “los bienes de propiedad de pueblos indígenas son imprescriptibles” pues “la
nación reconoce la existencia legal de los pueblos indígenas”, añadiéndose que: “la ley declarará
los derechos que les correspondan”, lo cual en verdad fue una ambigüedad, pues debieron quedar
establecidos estos derechos en la Carta Política. Para este efecto, por ley peruana se entiende la
del Estado, con la implicación consabida de protección que, presumiendo la incapacidad de los
pueblos indígenas para defenderse por sí solos, realmente los deja sin argumentos para defender
sus derechos. Esto se subsanó en la Constitución peruana de 1933 ratificando y reforzando los
77 CLAVERO, Bartolomé. Geografía Jurídica de América Latina. Pueblos Indígenas entre Constituciones mestizas. México, Siglo XXI Editores, 2008, pp. 124-130.
ISBN: 13:978-968-23-2740-7., p. 128.
59
derechos indígenas pero sin cambiar de línea: “los pueblos indígenas tienen existencia legal y
personería jurídica. El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades”. Con
respecto a la propiedad de los pueblos indígenas, se considera entonces imprescriptible e
inajenable, a salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización.
Es, así mismo, inembargable”78
. Esta misma norma, rige actualmente en Colombia, donde las
tierra de los pueblos indígenas es inembargable, no enajenable, imprescriptible y no hipotecable.
En el caso de Panamá, en 1946 la Constitución resulta más ambigua: el Estado dará protección
especial a las colectividades campesinas e indígenas, con el fin de integrarlas de manera efectiva
en la comunidad nacional, en cuanto a sus normas de vida, lo económico, lo político y lo
intelectual. Sobre la acción relativa a los indígenas, la Carta panameña determina también que se
efectuará desarrollando los valores de la cultura autóctona. En cuanto al desarrollo ulterior de
unas previsiones, según los estados, fue muy desigual, pero aquí interesan las manifestaciones
constitucionales que están marcando un cambio de tendencia, algo más consistente que la
normatividad vigente en años anteriores.
En la reforma constitucional de México de 1934, se cambia el lenguaje florido de
“condueñazgos, rancherías, pueblos, congregaciones, tribus y demás corporaciones de
población” por el más sintético e inespecífico de “núcleos de población”, sin que ello haya
significado alteraciones de fondo en el marco normativo79
. La Carta de Guatemala de 1956 limita
la atención a los pueblos indígenas a una sola frase, marcando realmente un cambio de rumbo:
“Se declara de interés público el fomento de una política integral para promover el desarrollo de
una cultura y el mejoramiento económico y social de los grupos indígenas”. En el caso de este
78 CLAVERO, Bartolomé. Geografía Jurídica de América Latina, ob. Cit, p. 36. 79 CLAVERO, Bartolomé. Geografía Jurídica de América Latina, ob. Cit, p. 129.
60
último país, reconocido por haber sido la cuna del Pueblo Maya, llama la atención que su actual
presidente al momento de posesionarse, tuvo como invitados especiales a los representantes de
cada uno de los cabildos de los pueblos indígenas de esta nación, comprometiéndose a fortalecer
las políticas de Estado para la defensa de sus derechos. Ya haciendo una síntesis en el análisis
latinoamericano de la pluriculturalidad, vale la pena citar a Clavero, quien dice:
“El reconocimiento referido de la „pluriculturalidad‟ no fue sólo una cortina de humo o
una maniobra de encubrimiento del viraje sustantivo en materia de propiedad.
Respondía también e incluso principalmente, a una pujanza de reivindicaciones
indígenas, ante las que se quería así salir al paso aún más, el reconocimiento de las
culturas en plural, con todo lo que representa frente a la supremacía civilizatoria, por
no decir racismo puro y simple, eso que se arrastra desde tiempos coloniales, va a ser
motivo clave para las mismas constituciones”.
Este análisis, bien contribuye a llamar la atención en los sectores políticos, sociales, económicos
y culturales, en torno a que los asuntos de la pluriculturalidad y la pluralidad étnica, deben estar
realmente incorporados a la normatividad efectiva y objetiva vigente en cada país
latinoamericano, reconociendo los derechos y las reivindicaciones históricas de los pueblos
indígenas, como una tarea permanente, pues de lo contrario, peligra que este discurso sea
convertido realmente en un “saludo a la bandera”, es decir, mera retórica y pocas acciones, que
solamente inducen al descontento, a los enfrentamientos de estas comunidades con la fuerza
pública y con los organismos del Estado, ante tantas necesidades y requerimientos insatisfechos.
Vale anotar, en 1982, el pueblo guambiano exigía que se hablara de autoridad a autoridad para el
respeto de sus comunidades, para la devolución de 12 mil hectáreas para apropiarlas a su
61
territorio, y el gobierno reconoció y aceptó este reclamo, pero desde ese año hasta 2010,
solamente se han entregado en promedio a este pueblo 4700 hectáreas80
. Precisamente por la no
solución de este reclamo, hoy nuevamente continúan los pueblos indígenas marchando por las
carreteras colombianas.
2.3.2. Principio de la diversidad étnica y cultural
El reconocimiento de la sociedad actual como un mundo plural, donde no existe un perfil de
pensamiento sino una confluencia de fragmentos socio culturales, que se aleja de la concepción
unitaria de "naturaleza humana", ha dado lugar en occidente a la consagración del principio
constitucional del respeto a la diversidad étnica y cultural. Los Estados han empezado a
considerar la necesidad de acoger la existencia de comunidades tradicionales diversas, como base
importante del bienestar de sus miembros, permitiendo al individuo definir su identidad, no como
"ciudadano" en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad territorial definida y a un
Estado gobernante, sino una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos. Este
cambio de percepción de la política ha tenido repercusiones en el derecho y en la sociedad civil.
Anteriormente en Colombia, en un Estado liberal concebido como unitario y monocultural, la
función de la ley se concentraba en la relación entre el Estado y la ciudadanía, sin necesidad de
preocuparse por la separación de identidades entre los grupos. De acuerdo con este lineamiento,
la consigna de igualdad de los ciudadanos ante la ley, las costumbres de cada sujeto sólo podían
ser aceptadas si el sistema legal dominante se refería explícitamente a ellas y de hacerlo, las
características diferenciales del individuo, que merecieran una atención especial, eran señaladas
80 TAITA MORALES, Álvaro. Diálogo con Jesús Antonio Tombé Tunubalá.
62
como una especie de incapacidad. Tal era la interpretación que se daba en el caso de la
normatividad frente a las comunidades indígenas.
En los últimos años, y en el afán de adaptar el derecho a la realidad social, los grupos y
tradiciones particulares empezaron a ser considerados como parte primordial del Estado y del
Derecho, adoptándose la existencia de un pluralismo normativo como nota esencial y
fundamental para el sistema legal en sí mismo. Esto ha sucedido con el reconocimiento de los
derechos de las comunidades indígenas, sobre lo cual manifiesta el jurista y ex magistrado Carlos
Gaviria Díaz de manera precedente:
"... El Estado Social de Derecho y la democracia participativa se han ido construyendo
bajo la idea de que el reino de la generalidad no sólo no puede ser llevado a la práctica
en todas las circunstancias, sino que, además, ello no siempre es deseable; la idea del
respeto a la diversidad, al reconocimiento de las necesidades específicas de grupos
sociales diferenciados por razones de cultura, localización, edad, sexo, trabajo, etc., ha
sido un elemento esencial para la determinación de los derechos sociales económicos y
culturales y en términos generales, para el logro de la justicia”81
.
Es conveniente resaltar en el marco de esta normatividad, que para que la protección a la
diversidad étnica y cultural sea realmente efectiva, el Estado reconoce a los miembros de las
comunidades indígenas todos los derechos que se reconocen a los demás ciudadanos, prohibiendo
toda forma de discriminación en su contra, pero además, y en aras de proteger la diversidad
cultural, otorga ciertos derechos radicados en la comunidad como ente colectivo. En otras
81 GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Consideraciones en torno a la jurisdicción especial indígena y sus limitaciones. En: Primer Seminario Nacional sobre Jurisdicción Especial
Indígena y Autonomía Territorial. Popayán, marzo de 1997.
63
palabras, coexisten los derechos del individuo como tal, y el derecho de la colectividad a ser
diferente y a tener el soporte del Estado para proteger tal diferencia.
La promulgación como garantía constitucional de la pluralidad étnica y cultural, se empezó a
abrir espacio en el marco de la nueva Carta Política, Su mayor reconocimiento constitucional se
hizo en virtud del artículo 7º, en el cual se permite que las minorías, que también son parte
integrante de la comunidad colombiana, adquirieran la importancia que se merecen.
La Constitución en su artículo 246, reconoce de manera clara a los pueblos indígenas, facultades
jurisdiccionales en sus territorios, con el fin de que sean juzgados de acuerdo a sus usos y
costumbres, de conformidad con los procedimientos y normas ajustados a la Constitución y a la
ley. Este reconocimiento constitucional conlleva el derecho de estas comunidades a obtener un
fuero, que como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación contiene límites que se
fijan atendiendo las circunstancias especiales del caso. En este sentido la sentencia T-496 del 26
de septiembre de 1996, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz, señaló lo siguiente:
"(…) Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales, se deriva el
derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede
el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y
procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la
particular cosmovisión del individuo. Sin embargo, esto no significa que siempre que
esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es
competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán
dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la
64
noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el
que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y
las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que
cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su
territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque
algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para
determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este
tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso82
.
En verdad, la Constitución de 1991 al reconocer la diversidad étnica y cultural, protege
expresamente los derechos de los miembros de los pueblos indígenas. En virtud de dicha
protección, también reconoce en su artículo 246 funciones jurisdiccionales en cabeza de las
autoridades de estos, con el fin de que sus miembros sean juzgados de acuerdo con sus usos y
costumbres, siempre que no sean contrarios a la Constitución, ni a la ley y tengan en cuenta los
derechos al debido proceso y el respeto a la dignidad humana. Este reconocimiento
constitucional, trae implícitamente el derecho a los miembros de estas comunidades a obtener un
fuero.
Este fuero, cuya connotaciones fueron analizadas en el capítulo 1 del presente trabajo, como lo ha
expresado la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos, contiene límites que se fijan
atendiendo las circunstancias especiales del caso. Precisamente en las Sentencias T- 496-96 y C-
127-03 se establece que lo consagrado en el art. 246 de la Carta, sobre el llamado fuero indígena,
82 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-496/96. Referencia.: Expediente T-100537. Tema: Alcance del Fuero Indígena. Actor: Libardo Guainas
Finscue. Demandado: Juzgado Tercero Penal del Circuito de La Plata, Huila. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de
mil novecientos noventa y seis (1996).
65
prácticamente resulta ser el reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales, del
cual se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se
concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y
procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular
cosmovisión del individuo. Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un
aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del
hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de
cada caso y con arreglo a la ley. 83
2.3.3. Identidad étnica como categoría incluyente y las N.U.
Mucho se ha dicho sobre la construcción de naciones e identidades nacionales. Esto ha sido un
tema favorito de los historiadores políticos, los cuales analizan los Estados en los desarrollos
actuales de América Latina. Sobre este punto, cabe anotar los renovados debates que se originan
en el viraje de paradigmas registrados desde las explicaciones económicas del cambio social y
político, hacia las variaciones culturales y mentales. Al mismo tiempo, estos cambios se dan
como resultado de la nueva atención prestada a los conceptos tales como sociedad civil, buen
gobierno y participación popular. En estas tendencias, se vuelven a abordar viejos temas, pero
concentrándose en nuevas cuestiones. Michael Baud comenta:
En la construcción de identidades nacionales en las que se articulen las reivindicaciones
de los pueblos indígenas, se trata de aclarar, las intrincadas y complejas maneras en
que los Estados poscoloniales modernos, han intentado crear una cohesión social y
83 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-496 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz..
66
cultural, y, de ese modo, legitimar su existencia. Se han centrado en los diferentes modos
en que esos esfuerzos estaban relacionados con las estructuras ya existentes del
nacionalismo popular o las formas cotidianas de la formación de Estados… La cuestión
esencial es ¿Cuáles son los fundamentos mentales y políticos en que se basa la autoridad
(o falta de autoridad) de los estados de nuestros días?.84
El mismo Baud considera que no cabe duda que la gran población indígena, que había sido objeto
de esclavitudes e inmigraciones, había dado lugar a sociedades multiculturales. El autor dice:
“Surge la penosa pregunta ¿Qué hacer con el el indio? Ésta era una expresión de ese vivo deseo
de identidad nacional de las élites bolivianas”.85
Cabe aquí registrar una anécdota del Embajador
de Colombia, Francisco Fandiño Silva, ante el Gobierno de Polonia (1975), cuando, preguntado
por el canciller polaco Stefan Olczewski sobre “¿Hay muchos colombianos en Polonia?”, el
embajador respondió: “Pues Ministro, yo realmente no me he fijado en eso, pero sí se que lo que
hay es una partida de indios que no valen la pena”.86
Estas reflexiones se afianzan con el estudio de las sociedades indígenas que se han visto
confrontadas con dos posiciones: en primer lugar, el aislamiento y la especificidad de estos
pueblos, articulado con la interacción, hibridismo o sincretismo, y en segundo lugar, la tensión
entre continuidad y cambio. Precisamente alrededor de estas posiciones se han planteados varios
debates intensivos, no todas las veces con resultados objetivos, pero si cargados de significativos
desenlaces políticos, en razón a haber propiciado la agudización de las contradicciones sociales y
políticas con los pueblos indígenas, como en efecto sucede en Colombia actualmente.
84 BAUD, Michael. La formación de los Estados Latinoamericanos y el problema del indio. En: Historia General de América Latina, Tomo IX, Teoría y Metodología
en la Historia de América Latina. París, Ediciones Unesco/Editorial Trotta, 2006, pp. 178-179. ISBN (UNESCO): 92-3-303158-6. 85 BAUD, Michael. La formación de los Estados Latinoamericanos y el problema del indio op cit 86 MEJÍA VELÁSQUEZ, José Ignacio. Vivencias y experiencias de mi vida diplomática, en: Notas de Diplomacia, enero de 1989. Bogotá, Asociación Diplomática y
Consular de Colombia, p. 45.
67
Alrededor de estos análisis, se suman las reflexiones nacionales sobre la identidad étnica,
determinándose que no es el producto de la conciencia de las diferencias sino de la asignación de
significados sociales particulares a un limitado conjunto de actos. Es así como, en el terreno
movedizo de las identidades colectivas, en sus mutables construcciones, es difícil encontrar
categorías analíticas que permitan ligar las construcciones circunstanciales y las de largo plazo,
caracterizadas por las identidades múltiples y la articulación entre los sujetos locales y las
influencias universales. Al respecto, existen muchas dudas sobre el valor explicativo de las
nociones de identidad. Probablemente, buena parte de las dificultades conceptuales respecto a la
noción de identidad étnica reside en el enfoque que ve la etnicidad como fenómeno estable,
basado en ciertos elementos de la cultura, o bien como mera respuesta reactiva a condiciones
históricas particulares. Expresa Miriam Jimeno Santoyo, de su diálogo con el dirigente indígena
Gregorio Palechor:
"Luchamos, para que no se extingan las tradiciones y las costumbres porque eso es lo
que quieren el Estado y los mestizos (tomado este concepto como la denominación local
para designar a los no indígenas, que subraya la mezcla racial de estos). Esta expresión
podría interpretarse como un apego a formas culturales en respuesta a la absorción.
Pero a qué costumbres y tradiciones se refiere? Desde cuándo se habla de mantenerlas y
quiénes lo hacen? Al intentar una respuesta, se pone en evidencia la condición
contemporánea de las identidades étnicas, que se mueven en confrontación y diálogo con
los estados nacionales y con una diversidad de actores sociales, nacionales e
internacionales. Como lo muestra la vida política de Palechor, a los activistas indios del
presente no les basta con conocer su comunidad local. Deben tener una imagen del país,
68
de las corrientes sociales que lo recorren y deben hacerse comprender en un terreno
cruzado por movimientos indios heterogéneos, en contacto mundial”87
.
Por ello, es conveniente entender la identidad étnica como un proceso de significaciones
conflictivas, con discontinuidades y diferenciación interna. Esto permite dar cuenta de la
identidad como un proceso individual y colectivo, específico en sus construcciones, pero limitado
en el tiempo y relativamente precario en su articulación interna. Si se le resta importancia a la
etnicidad y a la identidad étnica como oposición reactiva a la absorción y se la enfatiza como
proceso, tienen cabida las formas de negociación de los cambios culturales, la apropiación
diferencial por el grupo social y la revitalización y la reinterpretación de determinadas tradiciones
culturales, como punto de partida en los procesos de concertación y negociación con el Estado,
sobre la jurisdicción especial indígena. En si, la identidad étnica, concebida de esta manera,
funciona como categoría de inclusión y exclusión, entremezclada con la interacción, como un
proceso en el cual van de la mano las conductas adquiridas en un momento dado: tanto las
señales de identidad como el reconocimiento de la dignidad del pueblo indígena dentro de una
categoría implican que será juzgado de acuerdo con un conjunto de valores que es característico o
que, de alguna manera, es interpretado característicamente.
Pese a los alcances de la identidad étnica, la autonomía que se les ha dado a las autoridades
indígenas tiene límites, pues, si bien es cierto que se permite que se juzgue de acuerdo al contexto
cultural de cada pueblo indígena, antes que nada se deben tener en cuenta los valores que están
estipulados en la constitución, pues de lo que se trata, es de garantizar que se consoliden unos
87 JIMENO SANTOYO, Myriam. Juan Gregorio Palechor: Tierra, identidad y recreación étnica. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia – Facultad de
Humanidades, 2005.
69
mínimos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico nacional. Tal circunstancia afianza el
reconocimiento político de la dignidad de los pueblos indígenas.
Se debe tener en cuenta a la hora de hacer los juicios, que muchos de los casos de violación de los
derechos indígenas se limitan a las opiniones subjetivas de los jueces, al momento de resolver
acciones de tutela y emitir fallos sobre jurisdicción especial indígena. Por otra parte, aunque
jurídicamente se trasfieren los mismos derechos que tiene cualquier ciudadano colombiano dentro
del territorio nacional a los indígenas como individuos, se acepta que hacen parte de una minoría
étnica y por consiguiente, deben ser tenidos en cuenta como tales. Por esto, el Estado aplica la
discriminación inversa o positiva buscando darle un tratamiento igual a los iguales y distinto a los
distintos: “el tratamiento distinto se explica porque esos nuevos sujetos son portadores de nuevos
derechos específicos, en cuanto distintos, y en la medida en que conserven su diferencia respecto
a los demás.
Para Erika Guzmán Hartman, “el trabajo más difícil y complejo ha sido la aplicación de la carta
fundamental; hacer que las garantías que se proporcionan a los pueblos indígenas no sean solo
formales sino también reales”88
. Por tal motivo, conviene tener en cuenta cómo se ha interpretado
la nueva noción del indígena en la sociedad colombiana y cómo la jurisdicción especial indígena
constituye una herramienta de etnicidad. Para efectos del presente estudio, conviene mirarlos
desde la perspectiva del papel del Estado, ya que las relaciones de las comunidades y el
replanteamiento de la identidad de éstas se ven fuertemente influidos por éste. Esto se debe
analizar teniendo en cuenta también la eficacia de tales políticas y la voluntad de autonomía
88 GUZMÁN HARTMANN, Erica. La Jurisdicción Especial Indígena como Política de Etnicidad. Universidad de Los Andes.
70
comunitaria, que el mismo Estado contribuyó en buena medida a construir y a legitimar, como lo
reconoce el investigador Cristian Gros89
.
Cabe anotar de manera alterna la vigencia de la posición de la Organización Internacional del
Trabajo, la cual, mediante Convenio OIT 169 de 1989, reconoce y considera a los grupos
indígenas como pueblos y miembros de la comunidad nacional, en la cual se está haciendo una
diferenciación entre el concepto de autodeterminación y de autonomía. El primero hace
referencia al derecho a la independencia política y al establecimiento de un estado nacional
propio y el segundo se refiere a las facultades especiales que tienen estas etnias pero sin una
independencia estatal. A propósito, el Artículo 15 del Convenio 169 de 1989 de la OIT expresa:
Convenio 169/89/OIT. Art. 15. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos
naturales existentes en sus tierras, deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden los derechos de esos pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos. En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de
los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derecho a otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos
con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
estos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar, siempre que sea posible, en los
89 GROS, Christian. Políticas de la Etnicidad: Identidad, Estado y Modernidad, Instituto Colombiano de Antropología E Historia. Bogotá - Colombia 2003, pp. 1-2.
71
beneficios que reporten a las actividades y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que pueda sufrir como resultado de dichas actividades90
.
Claramente, los indígenas dentro de un territorio nacional son autónomas, más no tienen una
autodeterminación. Para el efecto, el proceso de protección de los pueblos indígenas, sus culturas
y territorios, a la par con el ejercicio de su autonomía o autodeterminación;¡, implica la
profundización de la democracia, con una verdadera inclusión social, basada en el
reconocimiento de la diversidad étnica y de los derechos de los pueblos indígenas. Aquí lo que se
trata, es que reconozca el desarrollo de los pueblos indígenas, concebido como proyecto de vida,
de carácter colectivo, generado desde la cultura y las necesidades propias de cada pueblo. A su
vez, los mismos pueblos indígenas han aplicado el principio de Gandhi de que “no hay camino
para la paz, la paz es el camino”91
, dentro de un ejercicio coherente que busca transformar la
realidad y construir la paz, no desde los mecanismos socializados por el continuo de violencia,
sino desde métodos y acciones no violentas.
Si se considera que el proceso de reivindicación por parte del actor étnico más bien parece
trabajar hoy en día en la reconstrucción de un techo común, un espacio de protección,
representado por el Estado, sus instituciones y servicios. Aquí se justifica la autonomía en vez de
la autodeterminación y por tal razón, buscar la inclusión no es perder la propia identidad.
Por consiguiente, se puede ser al mismo tiempo miembro de una etnia y de la sociedad nacional.
Sobre este Convenio de la OIT, hace el Taita Lorenzo Muelas el siguiente comentario:
90 COLOMBIA, Ley 21 de 1991, art. 16. 91 Ver: HERNÁNDEZ DELGADO, Esperanza. Comunidades de Paz: patrimonio de resistencia no violenta. Bogotá, Revista Actualidad Colombiana, Edición No. 405,
abril 27 a mayo 11 de 2005, pp. 4-5.
72
“Es importante señalar que los compromisos adquiridos por el Estado Colombiano a
través de la adopción por Ley 21 de 1991, del Acuerdo 169 de la OIT, ratifica nuestro
derecho colectivo y mayor como derecho de mayor jerarquía, lo allí contenido está por
encima de las demás leyes internas del país. Por esta razón, cualquier otra norma
nacional debe adecuarse a las exigencias de este convenio. Así pues, esta ley, después de
la Constitución Nacional, es el instrumento legal más importante con que cuentan los
pueblos indígenas para defender sus derechos”92
.
Esther Sánchez, antropóloga y abogada, al caracterizar las comunidades indígenas, dice que “son
sociedades contemporáneas, no solo porque se sitúan en nuestro espacio nacional, sino porque
de manera desigual pero inescapablemente comparte las características y las dificultades de
nuestro tiempo”93
. Un ejemplo de esto es el hecho de que los pueblos indígenas, al igual que la
tendencia global, también han buscado enaltecer la diversidad cultural utilizando políticas de
etnicidad, así como se ha mencionado en este trabajo.
A esto se suma que las vivencias externas o internacionales y nacionales, afectan localmente la
forma como estos pueblos entienden el mundo y no sería inverosímil por tanto, como afirma
Esther Sánchez, que pronto saliera el mito de origen, por ejemplo, de las tutelas (2004)94
. El
posible surgimiento de un mito de las tutelas hace parte de las tradiciones que se pueden
considerar “inventadas” como resultado de múltiples cambios que han sufrido estas sociedades. Se
incorporan nuevos elementos a la cultura y esto no significa que estas sociedades pierdan su
92 MUELAS, Lorenzo. Unificar nuestra autoridad en el territorio. En; Derecho Mayor: Territorio y Gobernabilidad. Silvia, Fundación Autoridades Indígenas de
Colombia, 2006, pp. 45-46. 93 SÁNCHEZ, Esther. Etnicidad y diversidad cultural. www.etniasdecolombia.org/actualidadetnica, 2007. 94 SÁNCHEZ, Esther. Etnicidad y diversidad cultural, Ob.cit.
73
elemento “esencial” o que dejen de ser indígenas como tal. Por consiguiente, aunque se trasfieren
y reconocen los mismos derechos que tiene cualquier ciudadano colombiano dentro del territorio
nacional a los indígenas como individuos, se acepta que hacen parte de una minoría étnica y por
consiguiente, deben ser tenidos en cuenta como tales. Por esto el Estado aplica la discriminación
inversa o positiva buscando darle un tratamiento igual a los iguales y distinto a los distintos: el
tratamiento distinto se explica porque esos nuevos sujetos son portadores de nuevos derechos
específicos, en cuanto distintos, y en la medida en que conserven su diferencia respecto a los
demás.
Si bien hay procesos de cambio y más aun de “aculturación”, las diferencias siguen persistiendo.
¿Qué sucede entonces con los procesos de la globalización? Como respuesta, conviene reconocer
que en los procesos de cambio que trastocan los derechos de los pueblos indígenas, generando
controversias que a veces producen choques de los pueblos indígenas con el Estado o sus voceros
que desconocen sus derechos, de la misma forma en este proceso, el reconocimiento del territorio
como institución político-administrativa (con el ejercicio de gobierno, educación, salud y justicia
propias), ha sido posible articularlo con un marco de nuevos mecanismos ciudadanos para la
defensa de sus derechos individuales y colectivos, a través de la “Acción de tutela” y la “Acción
popular”. Así como la etnicidad se ha convertido en una forma de luchar contra injusticias y
rezagos del racismo colonial, no necesariamente constituye una estrategia, pues muchos
elementos culturales se utilizan de manera no consiente, por lo cual se sigue avanzando hacia la
consolidación legal de la constitución, ampliación y saneamiento de los territorios indígenas, en
aras de evitar su fraccionamiento o su transformación en “reservas indígenas”.
74
Así como en la conquista y en colonia, se trató de imponer unas costumbres y como consecuencia
se reforzaron los lazos culturales de los pueblos indígenas, con la globalización se puede esperar
solamente que se hagan cada vez más importante las diferencias y la diversidad. Lo importante de
los cambios y cómo se mantienen, a pesar de éstos, las diferencias, es que los individuos
miembros de comunidades indígenas al ser juzgados bajo las autoridades nacionales e indígenas,
se entiende que hacen parte de dos realidades distintas pero no excluyentes ni opuestas entre sí.
La Organización Nacional Indígena ha querido expresar su posición en este ámbito, por lo cual
indica su vocero, Luís Évelis Andrade Casama:
“En la actualidad, vemos con enorme incertidumbre la profundización de la
colonización bajo un nuevo modelo económico que llaman neoliberal. Se trata de un
escenario compuesto por: 1) Los más altos niveles de ausencia de justicia (impunidad) y
corrupción. 2) Un conjunto de reformas legislativas, presupuestales, tributarias,
institucionales y electorales, orientadas a una contrarreforma regresiva, en materia de
derechos humanos. 3) Un modelo de gobierno personalista, cuyo imperativo principal es
el militarismo y la militarización de nuestros territorios y procesos; 4) Un conjunto de
acciones privadas y públicas, legales e ilegales, orientadas a una contrarreforma
agraria, basada en la expropiación territorial, que no toma en cuenta la consulta previa
de nuestros pueblos; 5) Un modelo económico y de desarrollo que privilegia la tala de
bosques, la implantación de cultivos de caucho y palma aceitera, la ganadería extensiva,
la privatización de los recursos naturales, entre muchos otros. 6) Un proceso de
desmovilización y reinserción ficticia de los grupos paramilitares que no contempla ni
la verdad, ni la justicia ni la reparación. 7) Una dinámica de recrudecimiento e
75
intensificación del conflicto armado a partir del abandono de la retaguardia estratégica
por parte de las FARC; 8) Un entorno de minimización, incumplimiento, irrespeto, y
desprotección de los derechos humanos, en el cual sus defensores y nuestras
organizaciones sociales, no gozan del beneplácito del gobierno actual, y por el contrario
son descalificado/as, amenazado/as y vulnerado/as cada vez más”95
.
En todo caso, el proceso de reivindicación de la identidad étnica de los pueblos indígenas, aunque
no comenzó ni se terminó con la constitución del 91 en Colombia, sí se consolidó gracias a ésta.
Cabe anotar además que “en los diálogos de voceros del Estado Colombiano con los Relatores de
Naciones Unidas, ha merecido especial consideración la vinculación entre las sistemáticas
violaciones de los derechos étnicos y el desconocimiento de los derechos al territorio y a la
participación a través de la obtención del consentimiento previo, libre e informado, en la puesta
en marcha de proyectos “y actividades económicas intensivas tales como la explotación forestal,
la extracción petrolera, las diversas operaciones mineras (de extracción de oro, carbón, minerales,
salitre y otros recursos)96
.
A lo anterior, se suma la construcción de megaproyectos favorecidos por legislación que afecta a
los territorios de los pueblos indígenas. Por ello se sigue llamando a hacer efectivo el
compromiso estatal de ajustar la legislación y de no aplicar ni adoptar disposiciones contrarias a
la normativa nacional e internacional que ampara los derechos de los pueblos nativos.
95 ANDRADE CASAMA, Luís Évelis Sin trincheras: legislando desde lo propio, Bogotá, Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC - Foro Nacional por la
Dignidad y la Vida de los Pueblos Indígenas de Colombia, septiembre de 2006. 96 Naciones Unidas (N.U.). Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo
Stavenhagen – Misión a Colombia. Documento E/CN.4/2005/88/Add.2, 10 de Noviembre de 2010.
76
3. JEI COMO POLÍTICA DE ESTADO.
3.1. ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL.
Para empezar, haciendo un recuento de los derechos específicos más importantes que adquirieron
las comunidades indígenas con la constitución de 1991, fueron resultado de un proceso
participativo y pluralista del cual se destacan las siguientes normas de Ley Superior: Art. 7º:
reconoce la igualdad y dignidad de todas las culturas que viven en el país. Sin duda alguna, con
la constitución anterior de 1886, la diferencia que se da es sustancial, pues se da reconocimiento a
la diversidad étnica y cultural por encima de los preceptos religiosos o políticos. En Colombia,
muy diferente a otros países latinoamericanos, tras la descolonización española, a la iglesia
católica le fue encomendada por el Estado el tratamiento de los asuntos indígenas.
Así quedó finado mediante el Concordato firmado con el Estado Vaticano en 1887 y otros
sucesivos, hasta el último, firmado en 1973, en el cual se introdujo la figura de equiparación de
funciones entre el Estado y la iglesia, matizando la casi exclusiva potestad eclesiástica en la
atención a los asuntos indígenas a través de las misiones, a las cuales se les encargó la función de
ejercer autoridad ilimitada, no sólo en evangelización y docencia, sino ampliada también
prácticamente al ámbito civil (registro civil de las personas a través de la partida de bautismo) e
incluso sancionador. 97
97 Ver: SÁCHICA, Luís Carlos. El indígena en Colombia, pp 173-174.
77
Por otra parte, buscando la concreción de este precepto, resultan otros planteamientos
sustanciales del ejercicio constitucional en los siguientes artículos:
Art. 10: se consagra la oficialidad de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos, en sus propios
territorios, aunque el idioma castellano sea el oficial de la república de Colombia.
En el artículo 68 de la Carta, se establece en el segundo párrafo que Los integrantes de los grupos
étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural.
Ya en el artículo 70, se establece que “El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso
a la cultura de todos los colombianos, en igualdad de oportunidades, por medio de la educación
permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del
proceso de creación de la identidad nacional”. Esto indica que esa educación permanente
también se le debe garantizar a las comunidades indígenas”.
La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce
la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la
investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.
En el artículo 72, se establece que (apartes) “el patrimonio cultural de la Nación está bajo la
protección del Estado (…) La ley… reglamentará los derechos especiales que pudieren tener los
grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica”.
78
Art. 171 y 176: se permite a los miembros de las comunidades indígenas participar en el Senado
y en la Cámara de representantes. Se establece en el artículo Art. 286 de la Carta, donde se
establece que los territorios de las comunidades indígenas se consideran entidades territoriales,
con autonomía administrativa y presupuestal, y les otorga la capacidad para ser representadas
judicial y extrajudicialmente.
En materia de autonomía jurisdiccional y territorial, se destaca el Art. 246, en donde se establece
la creación de jurisdicciones especiales, mediante las cuales se autoriza a las comunidades
indígenas para aplicar justicia dentro de su territorio, de conformidad con sus normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a la ley.
El art.329 establece en uno de sus apartes que “… los resguardos (indígenas) son de propiedad
colectiva y no enajenables. La ley definirá las relaciones y la coordinación de esas entidades con
aquellas de las cuales forman parte”.
Del anterior articulado constitucional, sobresale la casi total ausencia del término “pueblo
indígena”(mencionado sólo en el art.246 C.P. ),lo cual causa extrañeza, máxime cuando los
preceptos constitucionales mencionados tienen relación directa con el Convenio Nº 169 de la
Organización Internacional de Trabajo, hay, además, poca mención al término “agrario”, tan
importante en las reivindicaciones de los derechos indígenas, relacionadas con las soluciones de
descentralización territorial de carácter constitucional.
79
3.2. CONVENIO Nº 169 OIT DE GINEBRA.
En detalle, el Convenio Nº 169 de la OIT, acuña y reconoce internacionalmente el término
“pueblos indígenas” y se estructura en torno al reconocimiento de cinco derechos humanos
colectivos de carácter étnico, en su orden98
:
Uno, IDENTIDAD, orientada a garantizar el derecho a la capacidad de desarrollar una cultura
singular sustentada en la diferencia y la no discriminación.
Dos, AUTONOMÍA, entendida en los distintos ámbitos de la existencia de los pueblos indígenas
como la educación, la salud, el gobierno, la justicia, la reproducción social y económica, etc.
Tres, DESARROLLO PROPIO, el cual tiene que ver con el desenvolvimiento futuro de su
cultura, su comunidad y el mejoramiento de la calidad de vida de acuerdo a sus propios planes de
vida.
Cuatro, PARTICIPACIÒN, tanto desde el punto de vista de la vinculación en las distintas esferas
de la vida, como en la consulta previa de las medidas y demás acciones que puedan afectar su
integridad como cultura.
Cinco, TERRITORIALIDAD, referida a la garantía de un espacio y un hábitat para los pueblos
indígenas, destinado a su reproducción cultural.
98 ORGANICACIÒN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio OIT, No. 169 Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Ginebra, junio 7 de
1989.
80
En materia de representación y participación política, la misma Carta garantiza la presencia de un
número fijo senadores y representantes indígenas, elegidos mediante circunscripción nacional o
territorial, asegurándose así la participación de los pueblos indígenas en las decisiones
legislativas.
En el rango normativo que se da a las jurisdicciones territoriales indígenas, la Constitución
concede seguridad a los territorios indígenas, garantiza su inembargabilidad, su enajenabilidad e
imprescriptibilidad.
Sobre territorios indígenas, la Constitución hace una referencia más precisa, les da el nombre de
“tierras comunales de grupos étnicos”, en las cuales se garantiza el autogobierno en lo referente
al manejo de sus asuntos internos.
Para el efecto, en el art. 189 de la Constitución y el art. 6º del Convenio 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales, de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 21 de
1991, se reglamentaron los territorios de los pueblos indígenas. El art. 2º de dicha norma,
establece las siguientes definiciones99
.
Territorios Indígenas. Son las áreas poseídas en forma regular y permanente por una
comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas
en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y
culturales.
99 Decreto 2164 de 1995 (diciembre 7), Diario Oficial No 42.140, del 7 de diciembre de 1995, Ministerio de Agricultura. Por el cual se reglamenta parcialmente el
Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración,
ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional.
81
Comunidad o parcialidad indígena. Es el grupo o conjunto de familias de ascendencia
amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o
costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas
normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad,
o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o
declarados vacantes.
La Corte Constitucional observó diversas ambigüedades en la normatividad, pues carece de
unidad de criterios en la vía interpretativa. El jurista español Marco Aparicio, de la Universidad
Autónoma de Barcelona, destaca que la Corte Constitucional, en algunos casos, ha optado por
otorgar la autonomía política y jurídica mediante la elección de las mismas autoridades indígenas
(art.330), y otra es la facultad del cabildo de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial (art.246). Aparicio se refiere a que “en algunos casos la Corte ha optado por
otorgar a los indígenas preferencia a la integridad étnica y cultural indígena, y en otros a un
interés nacional superior”. 100
Esto significa que en algunos casos la Corte le da preponderancia a su posición del “interés
nacional sobre el particular”, sobre lo cual el alto tribunal constitucional dice que “…El ejercicio
en el grado que la ley establezca, de autonomía jurídica y política…se traduce en la elección de
sus propias autoridades (C.P., Art.330),las que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial (C.P. Art. 246)”101
.
100 APARICIO WILHEIMI, Marco. Los pueblos indígenas y el Estado. Barcelona, Cedecs Ed, 2002, p 114. 101 En: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-256-94.
82
De estas bases surge el reconocimiento y realización del principio de democracia participativa y
pluralista y el respeto a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, reducido al
campo económico de una jurisdicción municipal o departamental, importante para el caso de vías
que afectan el territorio de una comunidad indígena.
En otras situaciones, la misma Corte considera que no se puede alegar interés general, cuando
una ampliación de una vía afecte gravemente al territorio indígena de una comunidad, que se verá
afectada por la vía, debido a su subsistencia en precarias condiciones de pobreza o de miseria.
El análisis de estas normas, contribuyen a establecer los lineamientos generales hacia la
configuración de los lineamientos generales que permiten identificar los avances logrados en la
política de Estado sobre la jurisdicción especial indígena, la cual, necesariamente, tendrá que ser
complementada con la expedición de la Ley Estatutaria que desarrolla y reglamenta el art. 245 de
la Carta política.
83
3.3. JEI Y LA AUTONOMÍA JUDICIAL.
El desarrollo de la jurisdicción especial indígena se puede enmarcar en el escenario de
reivindicación del principio constitucional de la autonomía del juez y de la autonomía de la
administración de justicia.
Este principio constitucional, arraigado en la Carta de 1991, tiene como norte que, en sus
decisiones, el juez no puede recibir presiones de sus superiores, ni de ningún otro funcionario
público, o particular, es decir, el juez solo está sometido al imperio de la Constitución y la ley.
Presupuesto de ello, es que la administración de justicia no puede depender en su estructura,
organización y funcionamiento de ninguno otro de los poderes públicos.
En el caso colombiano, el órgano rector, encargado de la ejecución y orientación de la
jurisdicción especial indígena es el Consejo Superior de la Judicatura, pero, al mismo tiempo, no
solamente este Consejo, sino las mismas comunidades indígenas organizadas, son las encargadas
de defender y garantizar la autonomía judicial de esta jurisdicción.
El Consejo Superior de la Judicatura, por su parte, ha liderado las acciones tendientes a
materializar los principios de autonomía e independencia judicial, no por su propia iniciativa,
sino a tenor del mandato constitucional (art. 246 C.P.).
84
En ese marco, la garantía de la independencia y autonomía de la jurisdicción indígena es un
elemento fundamental. Igualmente, la misión del Consejo Superior de la Judicatura incorpora la
garantía del derecho de acceso a la justicia.
En tal sentido, la población colombiana y particularmente los pueblos indígenas, deben tener la
posibilidad real de acceder no solamente al juez, sino al complejo sistema de derechos y
garantías, el cual articula los sistemas jurídicos y judiciales propios de estos pueblos, en
desarrollo de los principios constitucionales de pluralidad cultural, de respeto a sus valores y
costumbres, al contenido de los derechos y al propósito de sus instituciones propias.
Las acciones lideradas por el Consejo Superior de la Judicatura están dirigidas a aumentar la
confianza de los pueblos indígenas. Por consiguiente, para efectos del desarrollo de su
jurisdicción, es esencial garantizar no sólo la autonomía, sino el acceso a la misma. Como
garantía de esta labor, se adelanta a partir del año 2003, un amplio proceso de coordinación entre
la Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura y la jurisdicción especial indígena.
A través del convenio ONIC – CSJ, ha sido posible permitido fortalecer el respeto a las
decisiones de las autoridades indígenas y una articulación eficiente con el sistema judicial
nacional. De esta manera, se buscó fortalecer la confianza y el desarrollo de las tradiciones
propias de los pueblos indígenas.
Para auspiciar esta labor, como una de las políticas prioritarias de Estado, el Consejo Superior de
la Judicatura (CSJ), en el año 2003 suscribió un convenio de Cooperación Técnica con el Banco
85
Interamericano de Desarrollo -BID- con el ánimo de ejecutar los componentes del programa
Apoyo a la coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional,
con el objetivo de mejorar el acceso a los servicios de justicia básica en los territorios indígenas,
reconociendo la diversidad étnica en la aplicación de los sistemas de justicia de cada pueblo.
En la parte final del proyecto, se realizó el Taller Regional sobre las perspectivas de la
Jurisdicción Especial indígena, evento apoyado por la Organización Nacional Indígena de
Colombia –ONIC- y llevado a cabo en la ciudad de Bogotá en febrero de 2007. En aquella
ocasión el jurista Jesael Giraldo (vicepresidente del CSJ, destacó que “En una sociedad
caracterizada por la globalización, los contactos interculturales, la información proveniente de
diversas fuentes, en el escenario judicial- jurisdicción indígena, presenta unos resultados
tangibles, concretos y con proyección”102
.
Los anteriores elementos de análisis, hacen posible la caracterización de los fundamentos
técnicos que interrelacionan la jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria, a través de
los despachos judiciales, de la administración de justicia y de los cabildos indígenas, como
máxima autoridad de cada uno de los pueblos y etnias que conforman los territorios indígenas
colombianos. Pero a la par con esta caracterización técnica de la administración y ejercicio de la
labor judicial, como una de las competencias de la jurisdicción especial indígena, se encuentran
los elementos de análisis constitucional o de fundamento político y de fundamentación política.
Esto quiere decir que, al lado de la posición jurídica y política, se encuentran posiciones dignas
de destacar como la de Jurgen Habermas, quien invita a tener en cuenta la dimensión cultural de
102 GIRALDO, Jesael. Balance de la autonomía de la justicia y la jurisdicción especial indígena 2007. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura. Febrero de 2007.
86
la exclusión, desde la perspectiva humanista. Al respecto, considera que la identidad cultural
proporciona un anclaje para la auto identificación y la seguridad de una pertenencia que se
establece y que le brinda autonomía a los pueblos indígenas en sus decisiones, sin tener que
realizar ningún esfuerzo. Esta identidad está articulada con la estima que merece cada grupo
nacional y en el caso de los pueblos indígenas, de minoría nacional.
Para Habermas, “si una cultura no goza del respeto general, entonces la dignidad y el respeto así
mismo de sus miembros, también están amenazados”. Esto significa que la cultura proporciona lo
que Habermas denomina “imágenes del mundo” que “no sólo juegan un papel determinante en
los procesos de entendimiento, sino también en la socialización de los individuos”, quien agrega
que “Las imágenes del mundo cumplen la función de conformar y asegurar la identidad,
proveyendo a los individuos de un núcleo de conceptos y suposiciones básicos que no pueden
revisarse sin afectar la identidad, tanto de los individuos como de los grupos sociales”.103
Frente
a iniciativas como ésta, se configuran los elementos característicos de la identidad cultural y d ela
diversidad étnica.
Como resultado de lo anterior, desde que entró en vigencia la nueva constitución, se ha
evidenciado que la protección a la diversidad étnica y cultural, así como el reconocimiento de la
jurisdicción indígena plantean contradicciones y tensiones con la jurisdicción ordinaria. Dice el
jurista Carlos Gaviria:
“El nuevo modelo de Estado, consagrado a partir de la Carta Política de 1991, exige la
coordinación y coexistencia pacífica de diversas concepciones del mundo que pueden ser
103 HABERMAS, Jurgen. Teoría de la Acción Comunicativa, Tomo 1, Racionalidad de la Acción y racionalización social. Buenos Aires, Editorial Taurus, 1989, pp.
96-97.
87
antagónicas. Existen muchos ejemplos de estas contradicciones: los derechos humanos,
como presupuestos universales, frente a las particulares concepciones de los pueblos
indígenas; la autonomía de los pueblos indígenas frente al carácter unitario de la
nación; el reconocimiento de los indígenas como miembros de comunidades específicas
y al mismo tiempo como ciudadanos colombianos. Por otra parte, el reconocimiento
constitucional de la diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión del Estado,
en la que ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como
un sujeto con características particulares, que reivindica para sí su propia conciencia
ética. Valores como la tolerancia y el respeto por lo diferente, se convierten en
imperativos dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el
reconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto único y singular, que
puede hacer posible su propio proyecto de vida”.104
Con estos elementos de percepción filosófica y de raigambre y reconocimiento ancestral entre los
pueblos indígenas, la política de Estado sobre jurisdicción especial indígena, de la mano con la
autonomía judicial, deben partir de la base de un reconocimiento a la diversidad, existente dentro
del territorio colombiano. Al mismo tiempo, debe promoverse la descentralización y la
autonomía de las autoridades indígenas, con el propósito de que éstas tengan la capacidad de
dirigir la vida de sus semejantes, en concordancia con las particularidades que las caracterizan.
Así mismo, debe favorecerse una idea de libertad y autonomía de los pueblos indígenas,
materializando más efectivamente el principio de igualdad, de tal manera que el proceso de
administración de justicia no pase por encima de las particularidades de cada comunidad,
104 GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Consideraciones en torno a la jurisdicción especial indígena y sus limitaciones. En: Primer Seminario Nacional sobre Jurisdicción
Especial Indígena y Autonomía Territorial. Popayán, marzo de 1997.
88
protegiendo así de una mejor manera los derechos individuales de los ciudadanos en general y de
todas las personas que hacen parte de los territorios indígenas en particular.
89
3.4. HACIA UNA NUEVA POLÍTICA DE ESTADO SOBRE JEI.
Desde la perspectiva política de Estado, plantea Rousseau que el creador científico o literario
trabajan para la posteridad y no buscan la propia gloria, sino el bienestar y el progreso de la
humanidad.
Desde esta visión, Rousseau cumplió su propio cometido, pues su influencia llega hasta los
tiempos actuales, representada en los rumbos tomados por las naciones actuales y en el
renacimiento del amor por la naturaleza, cuyos ejemplos y reglas son desobedecidas en nombre
del adelanto tecnológico y la ciencia, habituándose luego la sociedad a volver a todos los males
que padece y que hacen cada vez más dudosa la supervivencia del hombre en el planeta.
Si se atiende el discurso filosófico de los pueblos indígenas que sobreviven en América Latina, se
verá que Rousseau no se equivocó en buena parte, logrando que su religión laica, donde la
bondad se identifica con lo natural y lo malo con la distorsión de los preceptos naturales, es
perfectamente practicable, guardadas las proporciones con las formas culturales actuales, lo cual
traería inmenso bienestar y felicidad al hombre contemporáneo105
. La reflexión anterior se
articula con la razón de ser de cada Estado, la cual se construye y diseña a partir de su Carta
Constitucional, cuyo fin y esencia es la formulación de los principios que contribuyen a definir la
felicidad plena de la sociedad.
105 ROUSSEAU, J. Jacobo. Contrato Social. Bogotá, Editorial Panamericana, 1993, p. 11.
90
Teniendo en cuenta estos lineamientos, y ampliando el horizonte político, se construye la visión
del Estado sobre la Jurisdicción especial indígena y la autonomía judicial, desde su fundamento
constitucional y legal, en virtud de los artículos 1º, 2º, 4º, 7º, 10º, 13º, 29º, 70º, 92º, 116º y 246 de
la Constitución Política de Colombia.
La posición asumida en esta jurisprudencia se amplía y ratifica con el Convenio Internacional
169 de la O.I.T., la Ley 21 de 1991 y la Ley 270 de 1996, o Ley orgánica de la administración de
justicia. Al mismo tiempo, la Corte Constitucional, a falta de legislación explícita, se ha
encargado de garantizar la coexistencia pacífica de las diferentes culturas en Colombia. Esta
labor ha propiciado la resolución de los conflictos entre éstas y la sociedad mayoritaria, con
criterios abiertos, estudios antropológicos y en general haciendo el intento por generar un diálogo
intercultural que logre dar respuestas satisfactorias al problema de la diversidad cultural y étnica
en Colombia. De esta forma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha situado la
interpretación de las relaciones interculturales, en el marco del principio de maximización de
autonomía y minimización de restricciones en el reconocimiento de derechos y garantías de que
deben gozar los pueblos indígenas.
Con todo esto, desde la perspectiva política, el marco legal general establece el reconocimiento
de los indígenas colombianos, partiendo del preámbulo de la Carta Política y está expresamente
contemplado en el art. 13 como uno de los fundamentos del Estado Social de derecho, atendiendo
específicamente al derecho a la igualdad como diferenciación, cuyo fundamento es el
reconocimiento de la diversidad cultural y étnica, la cual contempla el tratamiento diverso a
situaciones diferentes y pasa a denominarse “diferenciación positiva”.
91
Con todo esto, es claro que la rama judicial del poder público en Colombia está descrita en el art.
11 de la Ley 270, a partir de los órganos que componen cada una de estas jurisdicciones.
Teniendo en cuenta la norma, y los preceptos que regulan la jurisdicción especial indígena,
Jackeline Blanco hace las siguientes observaciones comparativas de ésta frente a la jurisdicción
ordinaria:
El marco legal que ampara el desarrollo de la jurisdicción indígena, deja sin
posibilidades de intervención en ella a cualquier tercero que pretenda interferir en la
esfera de este gobierno especializado, es decir, que ni el gobierno nacional ni las
autoridades eclesiásticas, que tuvieron autoridad sobre las comunidades, según le fue
otorgada por la Ley 89 de 1890, están autorizadas para involucrarse en este nuevo
espacio de autonomía. 106
En su posición, Blanco hace alusión a la responsabilidad histórica del Legislador de reglamentar
y formular los lineamientos que permitan articular la administración de la justicia ordinaria con la
jurisdicción especial indígena, lo cual complementa diciendo:
Si bien es cierto, el Congreso de la República no ha cumplido con la tarea constitucional
de establecer la ley de coordinación de justicia entre la jurisdicción ordinaria y la
jurisdicción especial, le ha correspondido a la Corte Constitucional, al Consejo Superior
de la Judicatura y a los altos tribunales, determinar los límites y las fronteras de la
justicia especial indígena, a partir de los hechos particulares que se han venido
presentando de manera expedita y con una visión interdisciplinaria, que intenta
106 BLANCO BLANCO, Jackeline. Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá, Universidad Libre, Revista Diálogo de Saberes, enero
junio de 2007, pp. 17-18. ISSN 0124-0021.
92
acercarse con respecto a la solución del problema. El Congreso, muy confiado en la
anotación constitucional acerca de que no se necesita una ley de coordinación para que
rija la justicia especial, ha venido entregando su responsabilidad a las cortes, para que
sean ellas quienes precisen de manera paulatina los elementos fundamentales que la ley
no ha podido determinar.107
Apartándose del análisis jurídico, y ya desde la perspectiva política integracionista, Jurgen
Habermas reconoce la necesidad de la vinculación cultural entre distintas etnias y grupos
minoritarios de la nacionalidad. Considera así que esto no implica el desarraigo o la aculturación,
y por el contrario, vista desde la perspectiva de la participación social de los grupos étnicamente
mayoritarios, en una cultura mayoritaria, se hace necesario conocer y estar atento a reclamar y
formar parte de sus agendas y proyectos, pues la idea es la existencia y reconocimiento de los
pueblos indígenas como nación, sin abandonar sus raíces culturales que hacen parte de su
identidad. 108
En este mismo contexto científico, W. Kimlycka, no niega la necesidad de la vinculación
cultural, la cual no implica el desarraigo o la aculturación109
. Kimlycka considera en este ámbito
que la garantía de derechos individuales y de los derechos humanos, tan caros al liberalismo, no
resuelve problemas vinculados a las culturas autóctonas, como lo siguiente: ¿Tienen los pueblos
indígenas derecho a usar su lengua materna en sus relaciones con el Estado? ¿En qué lengua
recibirán la educación financiada por el Estado? ¿Tienen derecho a la aplicación del derecho
consuetudinario ancestral, a sus formas de organización social, a sus prácticas productivas, a la
107 BLANCO B. , Jackeline. Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial Indígena, Ob. Cit., p 32. 108 En: HABERMAS, Jurgen. La inclusión del otro. Barcelona, Editorial Paidós, 1999, p. 32. 109 KIMLYKA, Will. La política vernácula. Buenos Aires, Editorial Paidós, 2003, p 32.
93
propiedad de las tierras que habitan? ¿Tienen voz en las instituciones de la democracia?
Cuestiones éstas, relacionadas con la defensa efectiva de sus derechos, con la conservación de su
cultura y de su identidad, y con su misma supervivencia en el caso de los derechos a la propiedad,
o posesión de las tierras ancestrales, del aprovechamiento de los recursos naturales, de sus
hábitats, y de sus prácticas productivas. De ahí que el liberalismo rechaza la idea de una
diferenciación permanente en los derechos o estatus de determinados grupos.
Kimlycka considera que en Latinoamérica las políticas gubernamentales hacia los indígenas han
comprendido el genocidio, la expulsión, la segregación y la asimilación. Para Kimlyka, la única
constante ha sido que los gobiernos nunca han reconocido verdaderamente a los pueblos
aborígenes como pueblos distintos con culturas diferentes, aunque no inferiores a la propia.110
Esas políticas obedecen, primero, precisamente, a esa diferencia. Segundo y más importante de
los intereses que han estado detrás del sistemático despojo de la tierra a que han sido sometidos
los indígenas desde la conquista. No se considera aquí que se daba dar un trato diferente a los
indígenas, sino de garantizarles su existencia misma, mediante normativas que protejan sus
derechos frente a los grupos sociales económica y culturalmente dominantes.
Desde la perspectiva jurídica, el análisis, la síntesis y la crítica, como métodos permanentes para
el estudio jurídico y político de la jurisdicción especial indígena y la administración de justicia, a
lo largo de todo el texto; a la hermenéutica, permitió el trabajo jurisprudencial y normativo, el
cual, sumado al histórico, dio lugar al reconocimiento del problema con algunos elementos de
causalidad; y, como parte del método práctico, a la entrevista, como instrumento que permitió
110 KIMLYKA, W. Ciudadanía Multicultural. Barcelona, Editorial Paidós, 1996, p. 17.
94
validar de viva fuente cada una de las afirmaciones que se anotan, contrastando la realidad con la
teoría.
De ahí que la configuración de los distintos lineamientos con los cuales nace y se consolida la
noción de jurisdicción especial indígena, no sea un mero juego de retórica intelectual, sino de dar
la importancia histórica a la trascendencia, dignidad y significado histórico del papel de los
pueblos indígenas, el cual se complementa con lo que representa para éstos el territorio, como
parte esencial de su existencia misma.
3.5. EL TERRITORIO PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS
La visión actual sobre el ordenamiento del territorio, puede considerarse como una manifestación
metodológica cuya finalidad persigue el conocimiento de este y su buen manejo.
Desafortunadamente, la aplicación del modelo europeo trae sus dificultades, al no entrar a
interpretar el sentir de las comunidades que habitan el territorio, especialmente las etnias
indígenas, quienes ocupan de manera afortunada gran parte del mismo, que son consideradas
reservas ecosistémicas.
Sobre la concepción europea del territorio, existen dos posiciones fácilmente aplicables aquí. Por
un lado, la de Kielsen y la de Andrés de Blas Guerrero. Kelsen, en su Teoría pura del Derecho,
consideró al territorio del Estado como el ámbito de validez espacial del orden jurídico estatal. Si
bien esta teoría es admitida hoy por la generalidad de la doctrina y reconocida por la
jurisprudencia, su aplicación conduce, a veces, a resultados irrazonables. Por esta razón, se
95
propone definir el territorio del Estado como el ámbito de validez espacial de la norma que otorga
competencia a dicho Estado para transferirlo.
En el caso de los pueblos indígenas, el territorio no es transferible, sino que es de propiedad
colectiva. Al mismo tiempo, en el estudio de la ocupación territorial, Kelsen considera que el
requisito de la “posesión efectiva” ha de ser entendido tal como esta expresión era interpretada en
el derecho privado romano.111
En cuanto a la segunda posición, la teoría del derecho territorial es
ejercida sobre la propia persona, la cual De Blas Guerrero identifica así:
“La teoría del derecho territorial se trata de un derecho fácilmente identificable, como
una construcción inmediata de carácter intuitivo. No es, propiamente hablando, un
derecho de propiedad en un sentido estricto, puesto que no se da una separación entre
los dos extremos de la relación de propiedad, pero si tiene un elemento de libre
disposición. Esta teoría que postula este tipo de relación inmediata entre el Estado y el
territorio, en realidad, muestra la influencia de las concepciones organicistas propias
del siglo XIX y, al igual que sucede con la teoría organicista pura, podemos tomarla
como metáfora, pero no cabe reconocerle una gran capacidad explicativa”112
.
Desde la perspectiva aborigen, para los pueblos indígenas, la ocupación del territorio no persigue
fines de carácter mercantilista ni económico, es una forma de vida entre ser humano-cosmos. Sin
embargo, este derecho de carácter ancestral, se ve afectado por situaciones de orden público de
111 LEANZA, Umberto El derecho territorial: de un derecho colectivo a un derecho para los individuos. Madrid, Universidad Complutense, Enero de 2006,
http://www.epd.ucm.es/biblioteca/espanol/ sumario2000.htm. 112 DE BLAS GUERRERO, Andrés. Teoría de Estado. Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Editorial Impresa, 1998, p. 117. ISBN: 84-362-2350-
0.
96
tipo político administrativo, estrategias de gobierno, intervención extranjera, apertura económica,
por causa de la globalización, entre muchos más factores desequilibrantes.
En los planteamientos y análisis del territorio indígena, se estudian los usos del suelo. Éstos no
obedecen más que al análisis de lo existente, producto de las actividades actuales. Cabría la
posibilidad de hacer un estudio más profundo que logre inclusive analizar una modificación a los
límites territoriales que formulen la actividad reguladora del suelo desde la producción artesanal,
el monocultivo, la agricultura y ganadería intensiva rotativa, entre muchos otros, y probablemente
la aplicación de principios mítico-religiosos que proveen la regulación, estableciendo lugares
sagrados de igual manera como lo consideran las comunidades indígenas facilitando la
recuperación de áreas y poblaciones que han sufrido impactos por el uso intensivo.
Valdría la pena hacer una reflexión sobre el concepto de tierra y territorio y la interpretación que
dan los pueblos indígenas a ello, y cómo podría ser un ejemplo de aplicación en las
formulaciones de los planes de ordenamiento territorial (POT). En este sentido, para los pueblos
indígenas la tierra es el centro de la vida, en el cual el orden cultural se centra en el uso del
territorio, del cual se reconocen tres espacios: el lugar donde se encuentra la vivienda, el lugar de
la huerta donde se siembran las plantas y el territorio de las partes altas o lugares sagrados del
territorio. Al respecto, dicen los Taitas del pueblo Guambiano:
“Los guambianos somos nacidos de aquí, de la naturaleza, como nace un árbol; somos
de aquí desde siglos, de esta raíz. Nuestros mayores lo saben como hoy los han sabido
siempre; saben que no somos traídos, por eso hablan así: primero era la tierra… y eran
las lagunas, grandes lagunas. La mayor parte de todas era la de Nupisu, Piendamú, en
97
el centro de la sabana, del páramo, como una matriz, como un corazón; es Nupirrapu,
que es un hueco muy profundo. El agua es vida”113
.
Por otra parte, según las Leyes 388 de 1997 y 128 de 1994, entre otras, el país se ha propuesto
desarrollar planes de ordenamiento territorial con la finalidad de realizar una ocupación del
territorio con planteamientos de orden social, económico y físico, con acciones de inmediato
cumplimiento y con actuaciones de orden estructural a largo plazo. Sin embargo, existen factores
que inciden directamente en las dificultades de ejecución del mismo y en su falta de coherencia,
fundamentalmente en la medida de no reconocer a las autoridades propias y comunidades locales
desde la perspectiva administrativa, geográfica ecológica y cultural; un ejemplo de ello es la
concepción que tienen los indígenas sobre el territorio y cómo nuestra posición de formación
occidental racionaliza, discrimina y excluye la visión de los pueblos indígenas.
El sentido de pertenencia con el lugar donde se habita, debería ser el proceso de analizar los
planteamientos, las relaciones del ser humano, su cultura, no sólo desde la óptica occidental, sino
también desde la enseñanza y el conocimiento que tienen los pueblos indígenas sobre la forma
de ocupación del territorio.
Desde esta perspectiva, se ha producido la degradación del territorio de los pueblos indígenas,
como resultado de la imposición cultural externa, paso que se ha desarrollado tanto desde la
conquista como hasta en las medidas de orden político y sus implicaciones ideológicas en la
actualidad. Según estudios de la Universidad Nacional (Facultad de Arquitectura e Ingeniería,
Manizales). Los grupos étnicos que aún sobreviven después de más de 500 años de persecución y
113 DAGUA, Avelino. Jurisdicción Especial Indígena – Consolidación del Derecho Mayor. Silvia, Cabildo Indígena Guambiano, octubre de 2006, pp. 49-56.
98
eliminación, son los más dignos representantes de la relación vital del ser humano con la tierra,
el manejo racional de los recursos, el desinterés por los bienes materiales, su indiferencia al
consumismo y el respeto por sus tradiciones y costumbres114
. Por consiguiente, se puede
considerar que desde el punto de vista de su filosofía, sería una forma de vida que enseña a
preservar el planeta tierra como una heredad de todos.
Para los pueblos indígenas, el mestiszaje es el encuentro biológico y cultural de etnias diferentes,
incluyendo la población blanca europea, en el que éstas se mezclan, dando origen a nuevas etnias.
En Colombia y América Latina, el mestizaje fue un proceso histórico que entremezcló distintas
razas y las llevó a su estado racial y cultural actual. Como fenómeno socio cultural, el mestizaje
no se puede considerar como el resultado de una necesidad, sino más bien responde a las
estructuras históricas de los pueblos, al igual que a su geografía e incluso su situación climática.
Es por ello que diferentes regiones dentro de un mismo país pueden presentar diferentes grados y
tipos de mezcla de etnias, llevando a que se pierda la autenticidad de las costumbres de los
pueblos indígenas, puesto que ejemplifica una mezcla racial expandida por gran parte del
territorio115
.
En general, territorio, tierra y parcela, son considerados entre los pueblos indígenas mucho más
que un bien económico y productivo. Las comunidades indígenas manifiestan que la tierra entra
en la visión cósmica indígena como uno de sus constitutivos esenciales, por lo cual es
considerada una compleja unidad social, económica y cultural, es la MADRE TIERRA. Se decía
114 AGREDO CARDONA, Gustavo Adolfo. Características del territorio indígena en Colombia. Manizales, Universidad Nacional de Colombia - Facultad de
Ingeniería y Arquitectura, Noviembre 10 de 2006. 115 WADE, Peter.“Introducción: el orden racial y la identidad nacional”. Bogotá, Uniandes - Universidad de Antioquía, 1997..
99
en la ponencia de las comunidades indígenas del Cauca en el III Congreso Nacional Campesino
de 1974:
“Para nosotros los indígenas, la tierra no es sólo el objeto de nuestro trabajo, la fuente
de los alimentos que consumimos, sino el centro de toda nuestra vida, la base de nuestra
organización social, el origen de nuestras tradiciones y costumbres. Nuestras
comunidades tienen formas de trabajo y de tenencia de la tierra arraigadas, que, en una
tradición de siglos que, aunque a veces nos hayan sido arrebatadas recientemente,
siguen siendo un elemento esencial de nuestra concepción del mundo y repercuten en el
contenido de las luchas que estamos comenzando a dar.”116
.
Para mayor comprensión sobre el tema del territorio, se debe entender por pueblos indígenas los
grupos, comunidades, parcialidades e individuos descendientes de los pobladores originarios de
América que tengan conciencia de su identidad étnica y cultural, manteniendo usos y valores de
su cultura tradicional, así como instituciones de gobierno, de control social y sistemas normativos
propios. De igual manera, se reconocen por territorios indígenas las áreas poseídas en forma
regular y permanente por un pueblo indígena y aquellas que, aunque no están poseídas en dicha
forma, constituyen su hábitat o el ámbito tradicional de sus actividades sagradas o espirituales,
sociales, económicas y culturales, así otros grupos étnicos o poblacionales habiten en dicho
territorio.
En cuanto a las correlaciones de los territorios indígenas, su relación con el mundo está regida a
la aplicación de sus valores, base piramidal jerárquica que establece su organización social.
116 COLOMBIA, Diagnóstico y plan de vida del pueblo Guambiano. Silvia, Cauca, Cabildo del Pueblo Guambiano, 1993-1994.
100
Partiendo de lo espiritual y el respeto los pueblos indígenas consideran a sus mayores con
admirable veneración, de igual manera lo son sus sitios ceremoniales, lugares sagrados como la
misma tierra a quien llaman MADRE. Dice el investigador y humanista Gonzalo Oviedo en sus
análisis sobre el carácter y condiciones de los espacios indígenas:
Para el indígena no existía en su mentalidad la noción del espacio regulado, del espacio
trazado; la racionalidad de territorio es una imposición de carácter occidental,
concepción que fragmenta al individuo, lo limita y lo obliga a hablar de propiedad o
posesión, esto es más evidente desde el mismo momento de la conquista, cuando el
indígena otrora se desplazaba libremente sin ataduras, hasta sus caminos y poblados
eran delineados orgánicamente, acomodados a la topografía natural, pero la imposición
del trazado en damero, simbología de la dominación, se refleja hasta en las propiedades
de los señores tiránicos, quienes establecían granjas con corrales o cercados para sus
ganados, a diferencia de los animales domésticos que poseían los indígenas y propios
del hábitat que pastoreaban en amplias franjas de libertad117
.
Una de las maneras de desconocer el territorio de los indígenas, es no admitir la pertenencia del
mismo a quien le corresponde, particularmente. Según el precepto filosófico del Derecho Mayor,
los pueblos indígenas se consideran desde tiempos inmemoriales los verdaderos dueños de la
tierra. De igual manera, son muchos los actores que intervienen con intereses variados, desde
posesión de territorio con fines estratégicos militares, hasta razones de índole comercial con la
producción ilícita de cultivos de coca, amapola o más comúnmente conocidos como narco-
cultivos.
117 OVIEDO C. Gonzalo. 1992. Pág. 52. El mundo precolombino. En: Naturaleza, Sociedad y Cultura en América Latina (enfoque antropológico). Quito. La Huella
Impresores.
101
En la actualidad, la intervención del territorio se efectúa por parte de los organismos del Estado,
con planes que aparentemente brindan soluciones a situaciones sociales. De tal manera se
determinan técnicas y procedimientos como es visto en uno de ellos: el Plan Colombia, política
auspiciada por Estados Unidos, que basa su argumentación en el exterminio de plantaciones de
producción ilegal y que se utilizan para el procesamiento de sustancias psicoactivas de comercio
ilícito. En esta parte del análisis, sale a relucir la incidencia directa e indirecta de factores que
alteran el derecho sobre el territorio, los cuales son, entre muchos otros, los siguientes: negación
del derecho a la autonomía, desconocimiento de los derechos de propiedad, Megaproyectos, la
exploración petrolera, la producción ilícita de cultivos, la fumigación intensiva, el desalojo del
territorio, la presencia guerrillera y paramilitar, las actuaciones indebidas del Estado colombiano,
la política extranjera, la explotación de recursos no renovables (fauna y flora), la legislación por
parte del Estado en contra de la autonomía indígena118
. Desafortunadamente, el indígena se ve
obligado a determinar su territorio en el mismo afán de no perder su medio ambiente,
acogiéndose a la figura instituida durante la conquista y la colonia: el resguardo, sistema creado
para consolidar un medio productivo y la posibilidad de generación de impuestos por aquellas
épocas.
De igual manera, el proceso de colonización actual ha invadido los predios bajo la complacencia
-en muchos casos- de autoridades locales, como les ha ocurrido a los indígenas motilones quienes
se vieron en la necesidad de adquirir ganado y construir casas con materiales no autóctonos,
debido a que las características naturales de los materiales empleados en sus viviendas eran fácil
presa para la destrucción por parte de terceros, quienes creían éstas carentes de valor y quienes no
118 ACHITO ALBERTO, Autonomía Territorial, jurisdicción especial indígena y conflictos interétnicos en el Pacífico. Medellín, Organización Indígena Embera –
Katío OREWA, noviembre de 1997, pp. 63-54.
102
suponían la existencia de derechos en el territorio. En la actualidad, conscientes de la necesidad
de proteger su sociedad, puesto que las reservas indígenas se han vuelto resguardos, se ven en la
obligación de reclamar por lo negado el mínimo reconocimiento a su autonomía, la propiedad
comunitaria e indivisible, la pertenencia indiscutible de su territorio.
Para los pueblos indígenas el significado de territorio se basa en su principio de autonomía, no
como una situación de dominio sobre un lugar, sino que implica y requiere la posibilidad de la
toma de decisiones sobre lo que les pertenece por naturaleza propia, como ya se explicó, al hacer
referencia al significado de territorio para los pueblos indígenas. Sobre el particular, para las
comunidades indígenas, sencillamente no puede existir la demarcación, comarca, zona, faja o
franja, debido a que ellos se consideran uno con el universo; por esto el territorio en su
planificación no debería limitarse a la visión occidental. Ahora bien, si para quienes estamos
formados en la concepción occidental y la racionalidad nos lleva a dificultades poder dimensionar
el universo ¿cómo entonces discutimos sobre la concepción de los indígenas de su territorialidad
indivisible y cosmogónica?
Su forma de dimensionar el territorio lo efectúa no con elementos o mojones físicos de referencia
sino desde el punto de vista de la imaginación de sus sentidos, hasta donde la vista alcanza el
paisaje, el horizonte, donde su capacidad física le permite la explotación del medio y su sustento.
3.6. DERECHO MAYOR DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.
3.6.1. Antecedente diagnóstico.
103
La pérdida del lenguaje, la evangelización, la adoración a los iconos del cristianismo, el desalojo
de su hábitat de origen, fueron los primeros pasos en el desconocimiento de los derechos de las
comunidades indígenas. Así como en circunstancias como éstas se ha negado la propiedad
legitima de sus valores autóctonos, valdría la pena preguntarse ¿cómo va a ser el futuro de las
comunidades indígenas en la era de la globalización? o, más aún ¿qué participación tienen o
tendrían los indígenas en las mesas de negociación de los tratados de libre comercio y de
concertación sobre el futuro del país?
Si bien en la actualidad no existe un reconocimiento claro del Estado, a pesar de las legislaciones
vigentes, más fácil queda a las compañías extranjeras explotar, por ejemplo, los recursos hídricos
y pesqueros de territorios que son parte de etnias indígenas, amparados bajo la tesis de ser un
bien común para la nación. A la vez que los pueblos indígenas requieren el reconocimiento de sus
territorios, esta demanda va de la mano con el reconocimiento de su cultura sobre lo cual dice
reciente estudio de Christian Gros.
Consecuentemente, el proceso de integración de los pueblos indígenas a una nación
culturalmente diferente no significa una relatividad cultural, es decir la suma de
tradiciones, creencias y acciones sociales diferentes dentro en una misma carta
fundamental como lo es la constitución de 1991: el multiculturalismo no se puede
identificar como la aceptación de un relativismo cultural absoluto, que significaría la
creación de una sociedad multicomunitaria119
.
119 GROS, Christian. Políticas de la Etnicidad: Identidad, Estado y Modernidad, Instituto Colombiano de Antropología E Historia, Bogotá, 2003, Colombia, p 114.
104
De esta manera, se reconoce la diversidad pero los valores adquiridos por la constitución son de
tipo universal. De ahí que el ejercicio y reconocimiento del derecho a la autonomía de los pueblos
indígenas, debe darse desde un proceso de interculturalidad democrática y humanizante que
implique el fortalecimiento, protección y respeto de la identidad cultural, fundamentada en la
relación cultura-territorio, que interpreta así la comunidad Embera:
El concepto de territorio parte de los mitos de origen que se convierten en orientadores
de la vida de los indígenas de acuerdo al contexto histórico, social y económico en el
que se desenvuelven. Lo que siempre esta presente es la vida de la gente, de los
animales, de las plantas. De los árboles, de los ríos, montañas, todo lo que existe en el
territorio tiene vida y se mueve en una dinámica permanente entre los diferentes mundos
que manejan los pueblos indígenas120
.
En virtud de estas observaciones, el estado deberá respetar la autonomía de los pueblos indígenas,
derechos colectivos y el derecho especial, que es de ejercer nuestra autoridad y aplicar nuestra ley
conforme, es decir, a nuestro propio uso, ocupación y manejo colectivo del suelo, conforme a los
patrones culturales desarrollados milenariamente por nuestras comunidades y defendidos desde
los propios elementos de la lucha y la resistencia. Para ello necesitamos gozar de garantías para
conservar y manejar nuestro territorio conforme a nuestra manera de concebir el bienestar, la vida
dentro de el y no ser obligados o desconocidos a través de normas que lesionan profundamente
nuestros patrones de uso cultural y vida comunitaria las cuales desconocen por completo los
derechos colectivos y especiales de los territorios indígenas, ya que son impuestos desde afuera
de nuestros contextos, como plantea el articulo 7º del acuerdo de la OIT. En reciente
120 VALLEJO, Pedro. El derecho a la autonomía debe ser un ejercicio permanente de los pueblos indígenas. debe ser un ejercicio permanente de los pueblos indígenas.
Ministerio del interior, p 140.
105
pronunciamiento la ONIC consideró pertinente con el Estado espacios permanentes de
concertación interinstitucional para lo cual considero pertinente hacer las siguientes indicaciones:
Para construir un proceso de relaciones con el Estado y el resto de la sociedad
colombiana debemos partir de lo propio y a partir de las verdaderas necesidades de
nuestros pueblos. Para ello es necesario que todos tengamos definido muy claramente en
que consiste el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas y como se construye,
maneja y controla. Entones, es necesario retomar los procesos de formación con
metodologías apropiadas a nuestros usos y costumbres, en los que se ubiquen cuales son
nuestros derechos y como se aplican las políticas que nos afectan; así también las
formas sutiles que utilizan el gobierno y las empresas para vulnerar nuestros derechos y
evadir las obligaciones que como parte de la sociedad colombiana tienen para con
nosotros121
.
Las otras desventajas se presentan, cuando los territorios indígenas empiezan a ser entregados en
concesión a operadores internacionales, aun de manera inconsulta, efectuando reforestaciones
con especies no propias del lugar, en detrimento de especies nativas. Se suma ello la falta de
zonas de trabajo o de parcelas para los indígenas, forzándolos a entregarse como mano de obra
barata bajo la modalidad de salarios o jornales para poder sobrevivir, redundando en un nuevo
proceso de culturización por la perdida de sus propios valores, pues se desecha y menosprecia sus
antecedentes de etnicidad y preservación cultural.
121 Organización nacional indígena. Memorias: los pueblos indígenas de Colombia, un reto hacia el nuevo milenio. Bogota, Ministerio del Interior y de Justicia. 1998,
pp.117-119.
106
Para los pueblos indígenas, la posibilidad de equilibrio entre hombre y naturaleza, se logra en la
medida que exista la correlación tierra-territorio para los indígenas, para dar aplicabilidad a los
principios que establecen ellos de orden mediante lo mítico, lo sagrado, lo espiritual y lo
cosmogónico, que es la fuente de la vida. Pero tierra y territorio no pueden confundirse. Esto
significa que el Derecho Mayor de los pueblos indígenas nace y se configura desde su derecho a
la tierra, a poseer una parcela donde vivir, donde sembrar, donde convivir con su familia y donde
trabajar. Desde esta perspectiva, la tierra no es solamente una parcela de donde se extraiga el
sustento. Por el contrario, debe ser el elemento de la sostenibilidad en el tiempo. El territorio en
cambio, debe ser el espacio vital para desarrollar las actividades culturales ligadas a esta, la
economía, la política, lo social y lo sagrado. Por ende, no es el bien inmaterial individual, sino el
bien de propiedad colectiva que, lleno de significados, reivindique sus tradiciones y el legado de
sus ancestros, para dar un auténtico valor a su cultura. En el territorio colombiano, es el Pueblo
Guambiano uno de los promotores esenciales del movimiento nacional por la defensa del
Derecho Mayor de los Pueblos Indígenas.
En este ámbito, el pueblo Misak, como se denomina en su lengua el Pueblo Guambiano, viene
promoviendo la realización de distintos estudios y eventos para la sustentación de este asunto,
concientes, como ellos mismos lo plantean, de las amenazas que se vienen manifestando sobre
sus territorios y sus vidas por lo cual decidieron fundamentarse en el Derecho Mayor que los
cobija como pueblo. De esta forma, se pretende hacer uso de su autoridad y autonomía para
generar un proceso de elaboración de normas propias, con el propósito de defender el territorio
ancestral, los recursos naturales y los conocimientos asociados a ellos. En este mismo ámbito, se
ha contado con la la participación de diferentes pueblos, los Arhuacos, los Zenúes, los Nasa, los
107
U´wa entre otros, lo cual se constituye en un ejemplo de lo que significa para los pueblos
originarios, la defensa del derecho a la autonomía y el reconocimiento de su Derecho Mayor.
La actividad que se ha adelantado hasta el momento con este noble propósito, fue ampliamente
participativa e incluyente, pudiéndose destacar la riqueza cultural del país y la importancia de
reconocer y fortalecer el Derecho y el pensamiento mayor indígena. Los continuos encuentros
sobre el reconocimiento de este Derecho, se constituyen en una muestra fehaciente de la tradición
del Pueblo Guambiano y en general, de todos los pueblos indígenas que se caracterizan por
solucionar pacíficamente sus conflictos y por ser promotores de la paz para Colombia. Al
respecto, por considerarse necesario trascender en lo jurídico y llevar el debate sobre el Derecho
Mayor a lo jurídico y lo político, dice el Taita Lorenzo Muelas sobre este tema:
"Los derechos que nos han reconocido a los pueblos indígenas, los que llamamos hoy las
normas jurídicas legales, las que se encuentran en la Constitución, y en las normas
estatutarias u ordinarias, son un soporte del Derecho Mayor, de la Ley de Origen, de la
Ley Natural. Pero la base para hacer reconocer esos derechos ha sido esa filosofía, esos
principios de nuestra identidad, esa realidad de que nuestros antepasados, gozando o
sufriendo, se desarrollaron en nuestro continente durante 10, 20, 30 mil años. Eso es lo
que nos hace tener esos derechos"122
En el ámbito latinoamericano, se ha mirado con atención el manejo que la Constitución de
Colombia de 1991 le ha dado al desarrollo de los derechos de los pueblos indígenas, de la cual se
ha considerado su posición abanderada, teniendo en cuenta que con la sola presencia de dos
122 MUELAS HURTADO, Lorenzo. Resistencia Cultural y pueblos indígenas. Bogotá, Cuadernos de Discusión Política, 1999, pp. 24-25.
108
constituyentes indígenas, se logró el reconocimiento de los derechos indígenas, y que se
incluyeran los derechos de las comunidades indígenas en la constitución, teniendo en cuenta la
discusión alrededor de este asunto, sus perspectivas políticas y las luchas que se dieron.
Temas como el del territorio, el manejo y cuidado de los recursos naturales que para los indígenas
es fundamental, fueron también mirados desde las diferentes ópticas. Se ha logrado también
analizar como en distintos países hay mucho interés en seguir avanzando pero en algunos otros
países la situación es bastante compleja como en el caso de Perú. Los indígenas peruanos
plantean su preocupación alrededor de algunos temas de reivindicación y reconocimiento de sus
derechos, pues en este momento se están dificultando mucho sus luchas porque el gobierno
peruano no quiere que se hagan manifestaciones, se está reprimiendo todas las luchas de ellos y
que les ha tocado un proceso muy duro, entonces en este sentido también se mira cómo hay
países en donde se está avanzando pero en el caso de otros ellos mismos consideran que están
viviendo una situación muy compleja en este momento123
.
3.6.2. Reconocimiento constitucional del Derecho Mayor.
Conforme al artículo 246 de la Carta Política, como ya se ha dicho, las comunidades tienen la
autonomía de juzgar sus actos. Esto supone que el juicio que se haga va ha ser acorde a la
realidad social y cultural en la que se encuentran los individuos involucrados en el caso; Se
pretende juzgar la conducta indígena con base en la identidad étnica. Por esta razón, es
importante examinar cómo se forma esta identidad y bajo qué parámetros una conducta es
123 RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. Consulta previa: la gran preocupación de los pueblos indígenas en Latinoamérica. En: Actualidad Étnica, Bogotá, Oct 31- 2007.
www.etniasdecolombia.org/ actualidadetnica/detalle.asp.
109
reprochada o aceptada dentro de una comunidad indígena. La interpretación del Art. 246 de la
C.P. es clave en lo que se refiere al pluralismo, el pluriculturalismo y a la defensa de las etnias, de
las culturas indígenas. Por consiguiente, plantea una situación que se pone siempre en el debate,
sobre todo sobre la jurisdicción especial indígena, debido a que, de acuerdo a esta norma, las
autoridades indígenas que puedan ejercer funciones jurisdiccionales, deben tener en cuenta no
sólo sus usos y costumbres, sino que deben estar acordes con la interpretación de la Constitución
y la ley.
Las distintas expresiones de los pueblos indígenas, como el Manifiesto Guambiano y el Mandato
de Vida y Permanencia, son punto de referencia para la promulgación de los principios del
derecho mayor. Al respecto, El Pueblo Misak (Guambiano) se ha caracterizado por su lucha y
constante reivindicación de sus derechos frente al Estado. Con el apoyo de otros pueblos, ha
logrado su reconocimiento en la sociedad colombiana, al aceptarse ésta como una Nación
Pluriétnico y multicultural. Nuestra gente, desde la llegada de los conquistadores, ha defendido su
Territorio, la Autoridad, la Autonomía y su Identidad que son principios irrenunciables hasta
nuestros días. El Kasuko124
Didier Chirimuskay da cuenta de las siguientes disposiciones
establecidas por el Pueblo Guambiano, por medio del debate entre los Taitas de esta
organización:
El DERECHO MAYOR MISAK, Esta por encima de todas las normas, leyes,
legislaciones nacionales e internacionales. Nuestro DERECHO MAYOR MISAK es
vernácula, antiquísima, por que estos espacios fueros habitados y se trasciende la
memoria de nuestros ancestros que han defendido, y seguimos hoy nosotros ejerciendo
124 KASUKO: Joven o ciudadanos que haya sido autoridad o miembro del Cabildo Indígena Misak. Nota del Autor
110
la defensa a través nuestras cotidianidades colectivas y propias. El DERECHO MAYOR
MISAK Cuenta con el respaldo y milenario proceso del pueblo MISAK (Guambiano), y
de la asamblea realizados entre el 18 al 20 de mayo de 2007, donde tuvimos la masiva
presencia de diferentes pueblos originarios, representantes de campesinos, autoridades,
y organizaciones sociales y solidarios de Colombia e invitados internacionales125
.
Manuel Quintín Lame hace también sus propias reflexiones sobre el derecho mayor, diciendo:
“La ciencia que nace del derecho natural, no de la norma, por cuanto habla del primer
hombre y de la primera mujer, habla del origen del derecho natural, que nace en esa
unión, en ese primer acuerdo, y cuando habla del jardín y del rey supremo, se está
refiriendo no a un dios blanco, o a un dios occidental, sino al propio reino de la
naturaleza inmortal, a su propia cultura”126
.
Por su parte, el Pueblo Indígena Tule, presidente de ONIC, dice:
“Nuestras leyes de origen, nuestro derecho mayor, asumen la responsabilidad con todos
los pueblos del mundo, es un derecho de nosotros… para nosotros… y para todos (erga
omnes127
). No son unas leyes, subterráneas… sino del centro de la tierra, lo que es muy
diferente; no son leyes para la cocina, sino que nacen del fogón, que también es muy
diferente; no son leyes chiquitas, sino que atienden los animales y a las yerbas
125 KASUKO DIDIER H. CHIRIMUSKAY H. Ex Secretario General del Cabildo de Guambia. Aprobación Del Derecho Mayor Misak Territorio Ancestral Wampia.
Silvia, Agosto de 2007.. 126 CASTILLO, Gonzalo. Manuel Quintín Lame, los pensamientos del indio que se educó en las selvas colombianas. Cali, Biblioteca del Gran Cauca, 2004, p 22. 127 Erga Omnes: expresión latina que significa: “Obligación para todos, para todo el mundo, indistintamente de la condición de las personas, naturales o jurídicas”. En:
RIVERA, María Fernando. Conceptos Fundamentales de Derecho. Cali, Universidad Santiago de Cali, 2008.
111
indefensas, y eso es diferente. Son leyes para la vida y para después de la vida, porque
también hay derechos y deberes de los muertos y con los muertos”128
.
Además de estas posiciones, se suman las reflexiones los achaguas, piapocos, sálibas y sikuanis
de la Orinoquia concluyeron su participación en este taller de capacitación y socialización de
experiencias. Las cuatro lenguas de cada pueblo fueron invitadas de honor; cuya posición se
resume en que “los pueblos indígenas deben entender que para poder juzgar, sancionar y aplicar
la justicia indígena se necesita descubrir el Derecho mayor, sí éste se pierde o se pierde su
sentido se puede juzgar, pero no habrá justicia”129
.
Desde otra perspectiva, para la Corte Constitucional, el derecho mayor de las comunidades
indígenas está sustentado en los derechos fundamentales, sobre lo cual manifiesta: “…El interés
de la comunidad indígena posee una legitimación mayor, en la medida en que está sustentado en
derechos fundamentales ampliamente protegidos por la Constitución”, consistentes en “… el
derecho a la propiedad, al trabajo y al mantenimiento de la integridad étnica y cultural”130
. Por
otra parte, las consideraciones constitucionales permiten establecer la existencia y
reconocimiento de Colombia como una república unitaria, en la cual el Estado debe cumplir una
serie de obligaciones y atender unos fines esenciales impuestos por la misma Constitución, lo
cual le impone adoptar medidas tendientes a la defensa de la independencia y autonomía
nacional, el mantenimiento de la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica en un
orden justo.
128 GREEN STOREL, Arcadio. Acerca de las leyes de vida y de muerte. Bogotá, Jurisdicción Especial Indígena: del olvido surgimos para traer nuevas esperanzas.
Ministerio del Interior y de Justicia, 2004, p. 148. 129 Fundación Hernera. Descubrir el Derecho mayor un pilar para ejercer justicia en los pueblos indígenas de la Orinoquia. Actualidad Étnica, 18 de mayo de 2008. 130 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-428 de 1992.
112
Sin embargo, uno de los elementos más significativos del reconocimiento y desarrollo
constitucional del Derecho Mayor Indígena, está dado con respecto a la interpretación y
aplicación del Art. 7º de la Carta, donde se reconoce la pluralidad étnica y cultural (ya
comentado).
A partir de esta norma, se dispone de bases sólidas para que sea posible reconocer una auténtica
autonomía política a las comunidades indígenas, tanto en cuanto al respeto y garantía de la
continuidad y desarrollo de sus lenguas autóctonas, su educación, sus manifestaciones culturales.
El marco normativo de ley superior, garantiza también a los pueblos indígenas la posibilidad de
ampliar el desarrollo de sus propias manifestaciones de participación política y jurisdicción
propia, apoyados en un derecho indígena con plenas posibilidades de desarrollarse hacia el
futuro. Falta mayor unidad de criterios entre los pueblos indígenas, concertada y reconocida
como voluntad política por parte del Estado para las comunidades indígenas.
Es paradójico que, de manera continua, tengan que recurrir los pueblos indígenas a la realización
de largas marchas, tomas de tierras y de vías públicas, para reclamar derechos elementales de sus
comunidades que les deben ser reconocidos, por mera interpretación, aplicación y ejecución de
los preceptos constitucionales. Esto ha llevado a los pueblos indígenas a realizar denuncias y
manifestaciones en procura de apoyo de la comunidad internacional y respaldo por parte de otras
organizaciones indígenas del continente.
En última instancia, los derechos indígenas reconocidos y consagrados en la Constitución de
1991, bien podría decirse que el Derecho Mayor Indígena debe ser entendido como parte esencial
del ejercicio pleno de la democracia. Para el efecto, desde el punto de vista histórico y jurídico,
los derechos de los pueblos indígenas, cuya máxima expresión es el Derecho Mayor, parte, en
113
primer lugar, de los preceptos constitucionales y su respectiva interpretación y aplicación a través
de la ley.
Existe un segundo elemento esencial, reflejado plenamente en el conjunto normativo que
configura la legislación indígena especial, que incluso se reconoce con el nombre de fuero
indígena, a partir del cual se consagran varios derechos especiales para los pueblos indígenas a
partir del ordenamiento jurídico y enriquecido e interpretado por las propias comunidades con
criterios autónomos de sus propios entornos. Surge, además, en tercer lugar, los propios sistemas
de derecho interno de los pueblos indígenas, los cuales, como en el caso de las comunidades del
suroccidente colombiano, se enriquecen con los postulados transmitidos de generación en
generación por los Taitas, los Tatas y Mayores.
En la noción de fuero indígena de que se habla en la jurisdicción indígena, se conjugan dos
elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser
juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter
geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia
dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Para tales efecto, la solución puede
variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o
si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su
comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de
consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la
función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no
solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Interpretando la
visión del Estado Colombiano sobre el Derecho Mayor, dice la jurista Gladys Jimeno Santoyo:
114
“Revitalizar y ayudar a recrear los sistemas propios de los pueblos indígenas que están
en una dinámica permanente, que son móviles y dinámicos, que permanentemente están
en procesos de recuperación y de reapropiación de aspectos nuevos y de conceptos
nuevos, retomar la conciencia nacional de la importancia de la Jurisdicción Especial
Indígena, es un beneficio y un interés público nacional, en el cual todo en la sociedad
colombiana estamos comprometidos a construir”131
Por todo lo anterior, bien podría considerarse desde la perspectiva política que, tanto el Derecho
Mayor y la Jurisdicción Especial Indígena, se configuran y complementan mutuamente en un
contexto integral de los derechos prioritarios, fundamentales y colectivos de los pueblos
indígenas, los cuales no pueden estar separados, aislados ni negados, sin que se vulnere la
integridad étnica y cultural de estos pueblos.
3.6.3. Posición internacional sobre el Derecho Mayor Indígena.
Con la asistencia de representantes de las nacionalidades y pueblos indígenas de Ecuador, Perú,
Colombia, Bolivia y Brasil reunidos los días 23 y 24 de octubre de 2007 en la ciudad de Quito
(Ecuador), se realizó el Encuentro Internacional del Derecho Mayor de los Pueblos Indígenas de
la Cuenca Amazónica. Como resultados de este encuentro, se firmó la Declaración de Ilaló,
Bolivia, sede de la cumbre indígena. Dada la importancia de esta declaración. Al analizar su
contenido, se puede constatar la posición de consenso de las comunidades indígenas en la
131 JIMENO SATOYO, Gladys. Constitución Política, jurisdicción especial indígena y autonomía territorial. Bogotá, Imprenta Nacional, 1999, pp. 183-184.
115
reclamación de sus derechos ancestrales, su unidad de criterios con respecto a la defensa de la
autonomía territorial y el respeto que reclaman las comunidades indígenas a sus posesiones,
algunas veces puestas en entredicho, por las posiciones ambiguas de los gobiernos que pretenden
desconocer los derechos adquiridos por las comunidades indígenas y su condición de cultura
ancestral de la geografía latinoamericana.
De la Declaración del Encuentro del Derecho Mayor de los Pueblos Indígenas de la Cuenca
Amazónica, realizada en Ilalo, Bolivia, el 30 de octubre de 2007, se destacan los siguientes
aspectos.
Primero. Los pueblos indígenas han vivido en estas tierras desde tiempos inmemorables, antes
del establecimiento de los Estados modernos.
Segundo. De manera ancestral, los pueblos indígenas se han regido de acuerdo a sus propias
leyes, que los pueblos y nacionalidades indígenas han denominado por siempre Derecho Mayor,
Derecho Natural, Derecho Propio, ley de origen o ley natural. Estas Leyes han sido aplicadas de
acuerdo con sus usos y costumbres, basados en la cosmovisión de cada pueblo y nacionalidad.
Tercero. Desde hace más de quinientos años nuestros territorios han sido invadidos y nuestros
recursos han sido aprovechados y utilizados sin tener en cuenta nuestros derechos territoriales,
ambientales, sociales y culturales.
De estos tres postulados, surge la siguiente declaración de las organizaciones indígenas:
Primero. Las organizaciones indígenas de Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia y Brasil
participantes de este encuentro internacional sobre el Derecho Mayor, demandan a los gobiernos
116
de estos países y a la sociedad el pleno reconocimiento de nuestro Derecho Mayor y su
aplicabilidad en todas las esferas de su propia vida.
Segundo. Reclaman de sus gobiernos además, el ejercicio pleno de los derechos colectivos de los
pueblos indígenas reconocidos por la legislación nacional e internacional, que se los reglamente,
los determinen y se penalice a quienes infringen estas normas.
Tercero. Respaldan la propuesta de Constitución elaborada por la CONAIE.
En esta declaración, se insta a los gobiernos que están promoviendo la liberación comercial, a que
sea realidad el respeto de los derechos ancestrales de los pueblos indígenas y, el reconocimiento
que sus territorios y sus recursos naturales que no están en venta ni son sujeto de
comercialización. Continua exigiendo el respeto a todas las formas de vida y rechazamos
cualquier intento de privatizarla. Así mismo, rechazamos los intentos de privatizar el agua y los
procesos de deforestación que se viven en nuestros territorios. La Declaración demanda al
gobierno de Colombia por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y por la
suscripción de la Declaración de Pueblos Indígenas y expresa:
Condenamos el programa de seguridad democrática llevado a cabo por el gobierno de
Colombia, que tiene como objetivo el control militar de los territorios indígenas, así
como los programas de erradicación de cultivos ilícitos a través fumigaciones aéreas,
las mismas que atentan contra nuestra salud y nuestros recursos.
117
Exigimos al gobierno de Colombia, negar cualquier licencia ambiental que atente contra
los recursos naturales, el ambiente y los territorios indígenas colombianos132
.
En síntesis, el Derecho Mayor inclina el debate hacia el derecho comunitario, basado en la
colectividad y en una relación sagrada de la naturaleza, de allí la importancia de las distintas
posiciones que se refieren al análisis sobre estas visiones que se presentan continuamente con
respecto a su interpretación y aplicación.
3.7. PRESENCIA INDÍGENA EN CORPORACIONES PÚBLICAS.
3.7.1. Participación Indígena en Corporaciones Públicas.
En virtud del Art. 171 de la Constitución, el Senado de la República estará integrado por ochenta
y tres (83) senadores, elegidos de la siguiente manera: setenta y ocho (78) elegidos, en
circunscripción nacional, dos (2) elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades
indígenas, y tres (3) en circunscripción nacional especial de minorías políticas. Para la asignación
de curules en la circunscripción nacional, sólo se tendrán en cuenta las listas que obtengan al
menos el dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente. Para la asignación de curules
entre las listas que superen este umbral, se aplicará el sistema de cifra repartidora, definido en el
artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el cálculo solamente el total de
votos válidos obtenidos por estas listas.
132 Declaración del Encuentro del Derecho Mayor de los Pueblos Indígenas de la Cuenca Amazónica. Llaló, Bolivia, octubre 30 de 2007. En: www.ecoportal.net
118
Se dice además en la misma norma que los representantes de las comunidades indígenas, que
aspiren a integrar el Senado de la República, deben haber ejercido un cargo de autoridad
tradicional en su respectiva comunidad, o haber sido líderes de una organización indígena,
calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el
Ministerio del Interior y de Justicia. A manera de antecedente, con ocasión de la convocatoria en
el país de una Asamblea Nacional Constituyente para 1991, se realizó en Cali en 1990 del
Congreso Preconstituyente de Comunidades Negras, que convocó a activistas de la causa
afrocolombiana, representantes de ONG'S y organizaciones sociales negras de la Costa Norte, el
Pacífico, Chocó y del Movimiento Cimarrón. De esa convocatoria surge la Coordinadora
Nacional de Comunidades Negras, que acuerda el fortalecimiento de las organizaciones
expresivas de las comunidades y buscar representación en la Asamblea Constituyente. En la
segunda reunión en Quibdó la Coordinadora se debilita. Las organizaciones de base del Chocó no
asisten y la Organización de los Barrios Populares (OBAPO) y la Asociación Campesina Integral
del Atrato (ACIA) deciden respaldar la candidatura del indígena Embera Francisco Rojas Birry,
luego electo constituyente. Es así como durante la Asamblea Nacional Constituyente, en un
trabajo conjunto con el equipo del indígena Rojas Birry se logra incorporar algunos de sus
derechos en la nueva carta.
No obstante, las diferencias de intereses económicos y territoriales entre indígenas y negros, así
como una tendencia generalizada de la Asamblea de privilegiar a los indígenas por razones
históricas y desconocer el carácter de grupo étnico de las comunidades afrocolombianas
impidieron que los estos lograran un título expreso en la Carta.
119
Ya en su promulgación, la Constitución consagró el carácter pluriétnico y multicultural de la
nación y los derechos de las minorías. Con el apoyo de los indígenas Rojas Birry, Lorenzo
Muelas y Peña Chepe, de Orlando Fals Borda y de constituyentes liberales de la Costa Caribe se
introdujo el Artículo transitorio 55, que ordenó la expedición de una "ley que les reconozca a las
comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de
los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el
derecho a la propiedad colectiva...133
" y los mecanismos para la protección de la identidad
cultural y los derechos de estas comunidades, el fomento de su desarrollo económico y social.
3.7.2. Jurisdicción Electoral Indígena.
Según el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por
cien miembros “elegidos en circunscripción nacional” y otros dos más, también elegidos en
circunscripción nacional especial, por comunidades indígenas. Esta fórmula fue establecida sin
consideración al “porcentaje obtenido en cada sitio del territorio nacional” por el senador
respectivo, teniendo en cuenta que según el artículo 133 de la Carta, los senadores representan al
pueblo y deberán actuar consultando la justicia y el bien común.
Los senadores indígenas representan las minorías. Esto trae como consecuencia, que los voceros
de las minorías en el Congreso se deben fundamentalmente a sus electores, en cuyo seno puede
haber también expresiones diversas. Pero la razón principal por la cual se consagran normas para
las minorías, es la de procurar alivio en las desigualdades fácticas que pesan sobre sectores o
grupos sujetos a condiciones desfavorables. Si el Estado “protege la diversidad étnica y cultural
133 ROJAS BIRRY, Francisco. Presencia de las Etnias en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Bogotá, Fundación Hemera, 1999.
120
de la nación colombiana”, según reza el artículo 13 superior, no sólo está reconociendo el
carácter plural de la sociedad, sino promoviendo las condiciones para hacer efectiva la igualdad
entre sus ciudadanos.
Las autoridades de los pueblos indígenas y sus organizaciones sociales de base, han tomado como
suyo desde la Constitution de 1991 su derecho a exigir el reconocimiento de sus derechos
colectivos ante quien logre ser elegido en los cargos de elección popular. Es así como, de
conformidad a la Ley de Origen y la Jurisdicción Especial Indígena, ha sido costumbre la
elección de las personas que representan en las diferentes instancias e interlocución se hacen de
manera abierta y en asamblea general de Autoridades y las comunidades, en la cual se otorga un
mandato legítimo a nuestros representantes.
La Constitución de 1991, elaborada por la Asamblea Nacional Constituyente y en la cual los
indígenas cumplieron un papel protagónico, reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de
la nación colombiana. Consagra para estas comunidades derechos étnicos, culturales, territoriales,
de autonomía y participación como: la igualdad y dignidad de todas las culturas como
fundamento de la identidad nacional; las diferentes lenguas que se hablan en nuestro país como
lenguas oficiales en sus territorios; la educación bilingüe e intercultural para los grupos étnicos y
la doble nacionalidad para los pueblos indígenas que viven en zonas de frontera. Se abrió así el
camino para la participación activa de los indígenas en la vida política del país, marcando una
nueva etapa de su gesta reivindicativa. Mediante el voto popular, han logrado su elección al
Congreso de la República, asambleas departamentales, alcaldías y a un sinnúmero de concejos
municipales en distintas regiones del país.
121
No obstante, este marco de derechos formales dista mucho de ser una realidad para las
comunidades en lo que a calidad de vida se refiere. Persisten en ellas graves problemas como la
usurpación de sus territorios por colonos, terratenientes y narcotraficantes; la falta de buena
calidad de las tierras; el no cubrimiento de necesidades básicas como salud, educación, alimento
y vivienda; que sumados a la agresión física y cultural permanente ejercida por las instituciones
del Estado, la iglesia y las misiones religiosas internacionales, colonos, terratenientes,
narcotraficantes, paramilitares, guerrilleros y ejército, amenazan la sobrevivencia de estos grupos
y convierte sus territorios en zonas de guerra y de conflicto.
3.8. SITUACIÓN INTERNA DE COMUNIDADES INDÍGENAS.
En muchas zonas, se han erosionado las lenguas y costumbres indígenas. Los temas claves
referidos a la situación de los pueblos indígenas en Colombia, que deben ser tenidos en cuenta
son:
1. varios Pueblos Indígenas tienen alguna forma de autogobierno de representación comunitaria,
de forma tal que puede dependerse de éste para representar fielmente las opiniones e inquietudes
de la comunidad.
2. La mayoría de las comunidades indígenas tienen un sentido claro de identidad ética y el deseo
de mantener su identidad distintiva.
122
3. Las comunidades indígenas demandan el reconocimiento de una amplia libertad en el manejo
de sus asuntos comunitarios.
4. Por ley, las comunidades indígenas tienen claros derechos de propiedad con referencia al uso
de los recursos naturales.
5. Muchas comunidades indígenas carecen de un pleno acceso a la salud, la educación y la
Justicia, debido a la incapacidad del Estado para proveer dichos servicios.
Sin embargo, en algunos casos las comunidades sencillamente carecen de información sobre la
disponibilidad de dichos servicios y, en consecuencia, no hacen uso de ellos.
6. Muchas comunidades son conscientes de su derecho a participar en los proyectos
gubernamentales que son de su interés.
7. En los casos en que existe, la organización indígena representativa debe ser consultada en
cualquier proyecto propuesto que los afecte.
8. La titularidad de algunas tierras indígenas continúa siendo una dificultad.
En el marco los procesos de planeación y desarrollo social de los pueblos indígenas se incluyen
proyectos e iniciativas que nacen de los mismos pueblos indígenas y otros que son establecidos
por el gobierno nacional en concertación con las comunidades, en el marco del sistema general de
participaciones.
123
Entre estas iniciativas se destaca el plan de vida del pueblo Misak, el cual fue concebido como
una herramienta estratégica, un medio y un camino, para conducir a nuevas condiciones de vida a
nuestra comunidad, según nuestra propia cosmovisión; y para garantizar nuestra existencia y
permanencia en el tiempo y el espacio como pueblo indígena. Nació en la coyuntura política que
se nos presento a los pueblos indígenas a partir de 1991; caracterizada por dos situaciones:
a)cuando Colombia tuvo que enfrentar el nuevo modelo de planificación capitalista como
resultado de la modernización y globalización de la economía mundial; fenómenos económicos
que también produjeron cambios en los pueblos indígenas; y b)para nosotros mismos, porque en
esos años teníamos que aprovechar que el estado entro a reconocer nuestros derechos como
indígenas y a redefinir a Colombia como una nación plurietnica y pluricultural.
Según recomiendan líderes de los pueblos indígenas, los Planes en beneficio de las comunidades
indígenas, con cargo al presupuesto nacional, en el Sistema General de Participaciones, deben
incluir:
Censo de los indígenas afectados en el área de influencia del subproyecto.
Examen de los Factores de Poder, Autonomía y Capacidad de Defensa de los Derechos de los
Pueblos y Comunidades.
En materia de factores de orden político-institucional ordenamiento claro sobre derechos
fundamentales concreción y vigencia del derecho de autonomía vigencia y respeto a la
Identidad Étnica y Cultural, concreción y vigencia del dominio y posesión de la Tierra,
124
dominio, uso y manejo de los RNR, acceso a los servicios básicos materia educativo, materia
de atención en salud, servicio de la justicia, derecho a la participación, concreción de
opciones de desarrollo y mejoramiento, o En Materia de Factores de Naturaleza Endógena o
Circunstancial, grado de Organización Social y Político-Administrativa de las comunidades.
Conciencia de Derechos y Responsabilidades
Relaciones con otras entidades y con otros sectores de población Mantenimiento y
Conservación de la Cultura Tradicional.
Opciones de las Comunidades para Incorporarse a las Actividades del Programa o
Estabilidad y funcionamiento de los instrumentos institucionales (órganos de poder y
ordenamientos) o
Requerimientos Comunitarios que Podrían ser Atendidos con los Diversos Componentes del
Programa Fortalecimiento Institucional.
Fortalecimiento del Poder de las Comunidades para la Participación.
Fortalecimiento de la economía local y familiar entre las comunidades
indígenas
Requerimientos Básicos, Modalidades de Cumplimiento y Medidas de Prevención para la
ejecución del Programa con Comunidades Indígenas
125
Medidas de Previsión y Control de Posibles Efectos Negativos
Puesto que no se conoce todavía la localización de los subproyectos, el Proyecto ha desarrollado
este Marco para Pueblos Indígenas con la intención de asegurar el cumplimiento de la legislación
colombiana. A la hora de realizar la evaluación del Proyecto no se conocen todas las áreas donde
se implementarán obras civiles.
A medida que se consideren subproyectos para su financiamiento, mediante un mecanismo de
selección preliminar se identificará a aquellos que requieren una consideración ulterior de temas
indígenas. Específicamente, durante la selección preliminar de subproyectos, DASPBA evaluará
si existe oportunidad para que los indígenas sean beneficiarios del subproyecto, o si serán
afectados negativamente por el subproyecto propuesto de cualquier manera.
Si así fuera, la municipalidad preparará un Plan de Desarrollo Indígena, el que será presentado al
gobierno nacional para su análisis y aprobación. El Plan también será remitido al Banco para su
no objeción.
Para mayores detalles del proceso de selección preliminar de subproyectos, responsabilidades
institucionales y monitoreo, véase el Anexo 10. A continuación se indica el contenido de un Plan
Indígena, y las normas generales para desarrollar un Plan.
En los procesos de concertación e interactuación entre pueblos indígenas e instituciones
territoriales del Estado, surge la necesidad de financiar los planes desarrollo y los proyectos en
beneficio de dichos pueblos. En consecuencia con estos requerimientos, de acuerdo con la
126
constitución las entidades territoriales indígenas tienen derecho no solo a administrar sus
recursos, sino a participar en las rentas nacionales y establecer impuestos.
1. la forma de participar en las RENTAS DE LA NACION es a través de las transferencias,
que son la parte de los impuestos nacionales que el Estado debe pasar a los
departamentos, municipios y territorios indígenas para realizar obras públicas y prestar
servicios a la población. Son de dos clases:
a) la participación en los INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION, es decir un porcentaje
del total de los dineros que el Estado recibe por impuestos, el cual es entregado actualmente a los
municipios para atender gastos de educación, salud y servicios públicos en general. Respecto a
estos recursos un proyecto de ley que se estudia actualmente en el congreso ordena que cuando se
establezcan los territorios indígenas, estos recibirán directamente esta transferencia. La
participación en el impuesto a las ventas o IVA, asegurara una contribución importante para los
territorios indígenas, lo mismo que hoy lo hace con los municipios, para los cuales se ha
convertido en su principal fuente de ingresos.
b) la participación en el SITUADO FISCAL, es otro porcentaje de los ingresos corrientes de la
nación que se entrega a los departamentos, para ser empleados, en coordinación con los
municipios y los territorios indígenas, en el pago de la educación y la salud, solamente. En esta
oportunidad la ley debe definir cuando y como van a recibir los territorios indígenas esta
transferencia.
127
LAS REGALIAS, son los dineros que recibe el Estado por la explotación de los recursos
naturales no-renovables, como el petróleo y las minas. La nación los distribuye así: Una parte
para enviar directamente a sus municipios y departamentos en donde se realizan esas
exploraciones; con el resto de estos recursos se hace un fondo nacional de regalías del cual
participaran las entidades territoriales de la nación (ver artículo 361). A los territorios indígenas
les tocara luchar para que estos derechos les sean reconocidos también.
INGRESOS DE LOS TERRITORIOS INDÍGENAS
IVA
regalias
recursos
internosemprestitos
situado fiscal
ingresos
corrientes
2. OTROS RECURSOS EXTERNOS. Los territorios indígenas, como cualquier otra entidad
territorial, podrán controlar empréstitos, recibir donaciones o participar en los programas
de inversión social que realizan la nación o los departamentos; como también recibir
recursos del exterior.
3. LOS RECURSOS INTERNOS, en nuestro caso son los que se pueden conseguir dentro
del territorio indígena. En primer lugar, de acuerdo con la constitución este tiene el
128
derecho de imponer tributos, es decir, impuesto o contribuciones a la población para que
ayude a costear los gastos de la administración134
.
Sobre este punto esta claro que las tierras de resguardos no pagan impuesto predial, pero
este se podrá exigir a las tierras de propiedad privada de los indígenas o no-indígenas que
residan en el territorio. Además, existen otros como el de industria y comercio que se cobra
a las tiendas, almacenes, fábricas, talleres y demás negocios; y las tasas de degüello, de
mercado, de turismo, y demás que se pueden establecer.
A partir del momento en que las comunidades indígenas principiaron a luchar por sus derechos
negados en forma permanente, empezó también ganar terreno la educación bilingüe se puso sobre
el tapete como un objetivo importante para ser alcanzado por las organizaciones indígenas. El
propósito de esta iniciativa permite a las comunidades indígenas asumir su propio proyecto
educativo, buscando simultáneamente desembarazarse de las comunidades religiosas y de los
mestizos, que tradicionalmente habían sido los rectores de la educación en los pueblos indígenas.
Para el efecto, se ha considerado que los proyectos educativos se deben canalizar hacia el
fortalecimiento de la propia cultura, pero los resultados no han sido hasta el momento, en este
sentido, tan positivos como se esperaban.
134 Autoridades indígenas de Colombia. Ordenamiento territorial indígena. Pg. 28-29, Julio de 2010.
129
CONCLUSIONES
La jurisdicción especial indígena (JEI) desde su creación constitucional (Art. 246), sólo se ha
desarrollado parcialmente. Se han promulgado varias normas frente a la administración de
justicia, pero no hay reglamentación que clarifique sus fines, competencias y aplicaciones.
Varias iniciativas legislativas para lograr reconocimiento legal de la JEI, no han logrado
cristalizarse. Por voluntad del Constituido, existe una dispersión normativa y un precario
desarrollo jurisprudencial, que no satisfacen expectativas de los pueblos indígenas, objeto de
injusticias en fallos judiciales y conflictos de competencia bastante discutibles. Se pretende
resolver autónomamente conflictos interétnicos e intraétnicos, sin intervención de la
administración de la justicia.
La autonomía de los pueblos indígenas reclama, desde su propio reconocimiento como diverso,
velar por ella y promover su afianzamiento.
Hasta el momento, la Jurisdicción Especial Indígena ha pretendido desarrollar y obedecer a un
nivel estratégico de logros políticos. Al mismo tiempo, consecuente con el reconocimiento de la
diversidad étnica que facilite aplicarse en fallos judiciales, afines al reconocimiento de los
derechos de los Pueblos Indígenas, se requiere capacitar a las autoridades tradicionales indígenas,
en provecho del afianzamiento de su identidad cultural, para que se reconozcan como iguales
frente a las autoridades judiciales de la república.
130
Frente al marco de la paz, los pueblos indígenas deben estar claramente beneficiados y debe
dársele plenas garantías del reconocimiento y respeto de todos sus derechos, pues están en peligro
de ser exterminados cultural o físicamente por el conflicto armado interno. Han sido víctimas de
gravísimas y constantes violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y
del Derecho Internacional Humanitario, todo lo cual ha repercutido en el desplazamiento forzado
individual o colectivo de indígenas”, según lo reconoce la misma Corte Constitucional.135
135COLOMBIA. Corte Constitucional. Auto 004 de 2009.
131
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