UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

Facultad de Derecho

Sede Rodrigo Facio, San Jos, Costa Rica

Tesis de Graduacin para optar por el grado acadmico de Licenciado en Derecho

Anlisis de los Criterios de Oportunidad en las Polticas

de Persecucin Penal del Ministerio Pblico en concordancia con el Principio de Igualdad

Jeffrey Gabriel Gonzaga Flory Carlos Manuel Jimnez Robleto

Octubre, 2010

2

Tabla de Contenido

Tabla de contenido .................................................i

Tabla de Abreviaturas.vi

Resumen...vii

Ficha Bibliogrfica....ix

Introduccin..1

Captulo I Qu son Polticas Criminales, Polticas de Persecucin

Penal y Direccin Funcional?.......................................................................8

1.1 Concepto de Poltica Criminal...8

1.2 Poltica de Persecucin Penal...23

1.2 Direccin Funcional......38

Captulo II Lmites a las Polticas de Persecucin Penal...69

2.1 Lmites Constitucionales para la Determinacin de las Polticas de

Persecucin Penal por parte del Ministerio Pblico...72

2.1.1 Estado Democrtico de Derecho.73

2.1.1.1 Estado Democrtico...75

2.1.1.2 Estado de Derecho.....84

2.1.2 Principio de Igualdad..93

3

2.1.2.1 Discriminacin Formal en la Ley..112

2.1.2.2. Discriminacin Material en la Ley.113

2.1.3 Lesividad, Razonabilidad y Proporcionalidad........119

2.1.3.1 Lesividad.119

2.1.3.2 Razonabilidad y Proporcionalidad.127

2.1.4 Ius Puniendi y el Bien Jurdico Tutelado..139

2.1.5 Principio de Legalidad ........145

2.1.6 Normativa Internacional.151

2.2 Lmites legales para la determinacin de las polticas de persecucin

penal por parte del Ministerio Pblico....153

2.2.1 Cdigo Penal154

2.2.2 Cdigo Procesal Penal158

2.2.2.1 Legalidad y Oportunidad..........163

2.2.2.1.1 Legalidad..163

2.2.2.1.2 Principio de Oportunidad...178

4

2.2.2.2 Presupuestos del Cdigo Procesal Penal para la aplicacin de los

Criterios de Oportunidad...201

2.2.2.2.1 Inciso a)203

2.2.2.2.1.1 Condiciones Negativas de los Supuestos del Cdigo Procesal

Penal para la Aplicacin de los Criterios de Oportunidad213

2.2.2.2.2 Inciso b)...219

2.2.2.2.3 Inciso c)...........236

2.2.2.2.4 Inciso d)..254

2.2.2.3 Procedimiento para la Aplicacin de un Criterio de Oportunidad269

2.2.3 Ley Orgnica del Ministerio Pblico.........277

2.2.4 Lmites Informales a las Polticas de Persecucin Penal281

Captulo III Criterios de Oportunidad en las Polticas de Persecucin

Penal del Ministerio Pblico285

3.1 Anlisis de Circulares............286

3.1.1 Circular 01-98..287

3.1.2 Circular 2-98.299

3.1.3 Circular 16-98..299

5

3.1.4 Circular 24-99300

3.1.5 Circular 29-99300

3.1.6 Circular 37-99301

3.1.7 Circular 16-2005..303

3.1.8 Circular 19-2005..304

3.1.9 Circular 31-2006.304

3.1.10 Circular 1-PPP-2008305

3.1.11 Circular 2-PPP-2008.306

Captulo IV Anlisis de las Polticas de Persecucin Penal del

Ministerio Pblico en la Aplicacin de los Criterios de Oportunidad

a la Luz del Principio de Igualdad...310

4.1 Marco Introductorio..312

4.2 Adecuacin de los Criterios de Selectividad del Ministerio Pblico al

Principio de Igualdad..317

4.2.1Criterios de Selectividad318

4.2.2 Anlisis de las Polticas de Persecucin Penal.323

4.2.3 Casos Concretos.337

6

4.2.3.1 Inciso a337

4.2.3.1.1Insignificancia..337

4.2.3.1.2Exigua participacin y Mnima Culpabilidad354

4.2.3.1.3Inters pblico..356

4.2.3.2 Inciso b.358

4.2.3.3 Inciso c.362

4.2.3.4 Inciso d.363

4.3. Consideraciones Finales365

Conclusiones371

Bibliografa378

7

Tabla de Abreviaturas

MP: Ministerio Pblico

PPP: Poltica de Persecucin Penal

LOMP: Ley Orgnica del Ministerio Pblico

CPP: Cdigo Procesal Penal

C.Pol: Constitucin Poltica

C.P: Cdigo Penal

OIJ: Organismo de Investigacin Judicial

Pg: Pgina

Art: Artculo

N: Nmero

8

Introduccin

El Cdigo Procesal Penal costarricense, promulgado mediante Ley N

7594, de 1996, introdujo en el artculo 22 facultades discrecionales al Ministerio

Pblico para ejercer la accin al otorgar la posibilidad a los representantes del

ente acusador de aplicar criterios de oportunidad que permiten prescindir de la

persecucin penal en supuestos cuando el individuo ha cometido una accin

tpica, antijurdica y, probablemente, culpable.

Sin embargo, la manera en que el legislador previ el principio de

oportunidad en los criterios de oportunidad del Cdigo Procesal Penal, dej

suficiente margen de interpretacin para que el Ministerio Pblico pueda aplicar

una poltica criminal. La ley, al permitir el establecimiento de parmetros para

aplicar los criterios de oportunidad y, de este modo, determinar las situaciones en

las cuales se prescinde o, por el contrario, se ejerce la persecucin penal, ha

posibilitado al Ministerio Pblico para elaborar una Poltica de Persecucin Penal

en relacin con el abordaje del fenmeno de la criminalidad.

En este orden de ideas, de acuerdo con el artculo 25, de la Ley N 7442,

denominada Ley Orgnica del Ministerio Pblico corresponde como atribucin del

Fiscal General de la Repblica Determinar la poltica general del Ministerio

Pblico y los criterios para el ejercicio de la accin penal. Asimismo, de acuerdo

con el artculo 13, de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, el Fiscal General

deber dar a sus subordinados las instrucciones generales o especiales sobre

la interpretacin y la aplicacin de las leyes, a efecto de crear y mantener la

9

unidad de accin e interpretacin de las leyes en el Ministerio Pblico. El mismo

artculo agrega que las instrucciones debern impartirse, regularmente, en

forma escrita y transmitirse por cualquier va de comunicacin, inclusive por

teletipo.

Con base en esta normativa, la Fiscala General ha dictado una serie de

circulares y directrices orientadas a establecer cules son los parmetros que

deben tomar en cuenta en los funcionaros del Ministerio Pblico para prescindir

de la persecucin penal por razones de poltica criminal.

Sin embargo, el diseo de la poltica persecutoria no comporta un poder

absoluto para el Ministerio Pblico, pues est limitado por una serie de valladares

propios de la organizacin de todo Estado Democrtico de Derecho. En este

sentido, las instrucciones formuladas por la Fiscala General tienen una serie de

limitaciones tanto formales (Constitucin Poltica, tratados internacionales, leyes y

jurisprudencia) como informales (medios de comunicacin y grupos de presin)

que debe tomar en cuenta el jerarca del Ministerio Pblico previo establecimiento

de parmetros para el ejercicio de la accin penal.

A pesar de la pretendida uniformidad en las actuaciones del Ministerio

Pblico, buscada con el establecimiento de las circulares, es posible de que stas

puedan conducir a una selectividad de casos que conlleve la violacin del artculo

33 de la Carta Magna, es decir, el principio de igualdad.

Los criterios de oportunidad han sido utilizados como un instrumento para la

investigacin de delitos no convencionales, pero tambin como una respuesta al

10

congestionado sistema de administracin, que es incapaz de llevar a juicio la

totalidad de los casos que son puestos en conocimiento del ente acusador, por

cuanto existe una desproporcionalidad entre la cantidad de denuncias que

ingresan al Ministerio Pblico y la capacidad que tiene ste para investigar,

perseguir y buscar la sancin de quien ha cometido un delito. Segn datos de la

Fiscala General de la Repblica, en el ao 2008, el Ministerio Pblico de Costa

Rica recibi ms de ciento setenta y cinco mil (175 000) denuncias, tiene menos

de 500 fiscales, ergo, es humanamente imposible investigar todos los casos. Por

ello, es necesario fijar prioridades, ponerse de acuerdo que delitos le hacen ms

dao a la sociedad, que es lo ms grave para ejercer la persecucin penal.

Al constituir como una posible consecuencia del proceso penal, la mxima

interferencia del Estado en la vida del ciudadano mediante la imposicin de una

pena privativa de libertad, es necesario cuestionarse en el momento histrico que

nos encontramos: Cules son los parmetros establecidos por el Ministerio

Pblico para prescindir de la persecucin penal? Cules constituyen los

presupuestos negativos fijados por el ente acusador que obligan ejercer la

persecucin penal de un delito al proscribir la aplicacin de los criterios de

oportunidad? Lo anterior, como un medio para poder determinar, si las circulares

de emitidas por el Fiscal General relacionadas con la aplicacin de los criterios de

oportunidad violentan el principio de igualdad.

Como precedente del objeto de investigacin de este trabajo, se observa

que existen algunas obras calificadas, como el aporte a la doctrina nacional del Dr.

rick Gatgens Gmez en la obra titulada El principio de oportunidad.

11

Conveniencia procesal de la persecucin penal;, sin embargo, no se encuentran

obras que se avoquen a analizar las circulares emitidas por el Ministerio Pblico

que regulan el ejercicio de la accin penal. Adicionalmente, se cuentan entre los

antecedentes con trabajos finales de graduacin como el elaborado por Milena

Patricia Marn Jimnez denominado Poltica criminal, polticas de persecucin

penal: un enfoque en los delitos ambientales.

A pesar de los antecedentes citados anteriormente, se presenta la

problemtica que a nivel nacional es poca la doctrina que realiza un abordaje

cualitativo de las Polticas de Persecucin Penal.

Existiendo como antecedente la obra de Marn Jimnez, que implica el

abordaje de las polticas de persecucin penal en materia ambiental, en la

presente tesis se realiza un anlisis de los criterios de oportunidad en la Poltica

de Persecucin de Penal del Ministerio Pblico en materia de adultos (se excluye

la materia ambiental por haber sido desarrollado con anterioridad, la materia penal

juvenil por restringirse el objeto de estudio a lo penal de adultos y delitos

sexuales, as como la narcoactividad, puesto que ambos merecen un trabajo de

investigacin independiente por la especialidad de la materia, salvo lo aplicable a

todas las materias de modo general) que se estructura en cuatro captulos.

En el primer captulo se realiza la precisin conceptual entre poltica

criminal, poltica de persecucin penal y direccin funcional, que permiten delimitar

el objeto de estudio y evitar imprecisiones que puedan llevar a confusin al lector.

12

Este captulo se denomina: Qu son Polticas Criminales, Polticas de

Persecucin Penal y Direccin Funcional?

El segundo captulo llamado Limites de los Criterios de Oportunidad se

realiza un anlisis de los lmites formales contenidos en la Constitucin Poltica,

leyes y jurisprudencia para la aplicacin de los criterios de oportunidad, as como

el anlisis de los lmites informales que influyen de manera indirecta, pero

importante en la aplicacin de los criterios de oportunidad.

En el tercer captulo llamado, Circulares y directrices del Ministerio

Pblico, se expone (como lo adelanta su ttulo) cules son las circulares y

directrices, elaboradas por el Fiscal General que le regulan la materia relativa a la

aplicacin de los criterios de oportunidad como Poltica de Persecucin Penal del

Ministerio Pblico.

En el cuarto y ltimo captulo llamado Criterio de Oportunidad en las

Polticas de Persecucin Penal del Ministerio Pblico a luz del Principio de

Igualdad, previo marco introductorio, se realiza un anlisis de las Polticas de

Persecucin Penal del Ministerio de acuerdo con el artculo 33 de la Constitucin

Poltica de Costa Rica.

De este modo, el desarrollo del presente trabajo de investigacin se

establece a partir de objetivo general y cuatro objetivos especficos

13

Objetivo General

Determinar la influencia de las polticas de persecucin penal establecidas

por el Ministerio Publico en la aplicacin de los criterios de oportunidad de acuerdo

con el principio de igualdad.

Objetivos Especficos

1. Conceptualizar qu son polticas de persecucin penal.

2. Establecer cules son los lmites del Ministerio Pblico en la fijacin de las

polticas de persecucin penal.

3. Analizar cules son polticas de persecucin penal vigentes establecidas

por el Ministerio Pblico por medio de circulares y directrices.

4. Determinar la influencia de las polticas de persecucin penal del Ministerio

Pblico, asumidas para la aplicacin de los criterios de oportunidad por

medio de circulares y directrices en el principio de igualdad.

Hiptesis

Las circulares y directrices de polticas de persecucin penal en la aplicacin de

los criterios de oportunidad establecidas por el Ministerio Publico violentan el

principio de igualdad.

14

Metodologa

La metodologa utilizada para el desarrollo del presente trabajo final de

graduacin, incluye mtodos de investigacin, tales como el descriptivo,

exploratorio, deductivo.

De manera general, se utiliza el mtodo exploratorio cuando se profundiza

el tema de investigacin, porque ha sido poco estudiado.

Se hace uso del mtodo deductivo para la conceptualizacin de las polticas

de persecucin penal.

Se utiliza le mtodo descriptivo para la determinacin de los lmites

establecidos dentro de la Constitucin Poltica, as como en la normativa legal

costarricense para determinacin de las polticas persecucin penal establecidas

por el Ministerio Pblico.

El mtodo literal-descriptivo el mtodo utilizado para determinacin de las

polticas de persecucin penal establecidas por el Ministerio Pblico.

El mtodo analtico-descriptivo es usado para evaluar los criterios de

oportunidad en las Polticas de Persecucin Penal del Ministerio Pblico de

acuerdo con el principio de igualdad.

15

Captulo I

Qu son Polticas Criminales, Polticas de Persecucin Penal y

Direccin Funcional?

Para adentrarse en el tema que pretende abarcarse en esta investigacin,

primeramente, es importante definir qu se entiende por Polticas de

Persecucin Penal, Poltica Criminal, y Direccin Funciona?, conceptos

primordiales para el entendimiento de este trabajo. El estudio de estos tres

conceptos abrir un panorama ms claro a la hora de analizar el tema principal de

esta tesis ya que esto permitir realizar una precisin conceptual que ayudara a

delimitar el objeto de estudio y evitara imprecisiones que puedan llevar a confusin

al lector.

1.1 Concepto de Poltica Criminal

Quien pretenda conceptuar lo que se entiende por Poltica Criminal se enfrenta

con una serie de dificultades que le son inherentes. Quizs, porque como seala

DELMAS-MARTY, puede ser que la Poltica Criminal no fuera ms que

palabras vacas o demasiadas llenas de una pluralidad de significados.1 A pesar

de este inconveniente, a efectos de aproximarse a una definicin de Poltica

Criminal, que pueda servir de base para desarrollar el tema de fondo de la

1 DELMAS-MARTY (Mireillie). Modelos Actuales de Poltica Criminal. Madrid, Centro de

Publicaciones, Secretara General Tcnica, Ministerio de Justicia, Traduccin a cargo de Marino

Barbero Santos y colaboradores, 1986. Pg. 19.

16

presente investigacin, va a partirse de una serie de definiciones dadas por

diferentes autores que a lo largo de la historia han tratado de conceptualizarlo,

para posteriormente, dar la definicin que para efectos de este trabajo va

entenderse como Poltica Criminal.

Los Estados, antiguos o modernos, e incluso, postmodernos, tienen como una de

sus funciones, la definicin de una poltica frente al fenmeno de la criminalidad,

por lo que este toma un rumbo, segn sea su forma de gobierno, la cual va

estar relacionada no solo con su gestin como tal, sino, adems, con su

lineamiento de poder ya sea este econmico, social o poltico; es por ello que cada

gobierno ve de manera diferente el tratamiento a sus problemas y por ende el

lineamiento de sus polticas2. De tal manera que su especificidad resulta

de la necesidad de intervenir frente aquellos actos o conductas que generen

conflictividad social en donde se violen bienes jurdicos y concretos ( vida, honor,

patrimonio, etc.), que tienen la proteccin legal ms extrema, mediante procesos

de definicin, conocidos como procesos de criminalizacin y descriminalizacin.

La definicin de esos derechos parte de la instancia poltica general, en la que

2 VEGA AVENDAO (Yorleny), MARTN DELGADO (Juan Manuel). Problemas, dificultades y

obstculos de un Ministerio Pblico sin poltica de persecucin. Tesis de Graduacin para

optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,

2003, pg. 26.

17

establece la prioridad de derechos que se han de proteger y las formas que deben

implementarse para lograr es proteccin.3

Por esto la poltica, que hace referencia a la forma de gobierno del Estado y que

est relacionada con la gestin, desde una determinada esfera de poder, de los

asuntos pblicos, se presenta a travs de muy diversas manifestaciones

atendiendo a la parcela de la actividad objeto de su administracin. As, hablamos

de poltica sanitaria para reflejar la forma de organizacin del sistema de salud en

la comunidad, de poltica educativa cuando se quiere expresar la concepcin en

materia de organizacin de los diferentes estadios de la estructura acadmica en

el mbito de la educacin (infantil, primaria, secundaria, universitaria) o de poltica

econmica cuando se trata de ofrecer una concepcin de la gestin de los

diferentes recursos econmicos que compete al poder pblico (modo de entender

la intervencin del Estado, la libertad de empresa, las relaciones laborales y el

sistema de seguridad social, sistema impositivo o de subvenciones). Una de esas

formas de exteriorizacin de la poltica es la denominada poltica criminal4, cuya

finalidad es hacerle frente a la delincuencia.

Siguiendo esa misma lnea, Juan Bustos Ramrez, indica que Al plantearse la

3 MATAMOROS ACEVEDO, (Mayra). La Doctrina de Seguridad Ciudadana, Reflexiones. En

torno a una Adecuada Poltica Criminal. Tesis de Graduacin para optar por el grado de

Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 2002, pg. 70.

4 BORJA JIMNEZ, (Emiliano). Ensayos de derecho penal y poltica criminal. San Jos,

Editorial Jurdica Continental, 2001, pg. 207.

18

cuestin criminal desde la poltica, se est significando que dicha relacin con el

poder, esto es, con la capacidad de definir dentro de la estructura social y, por lo

tanto, consecuencialmente de dirigir y organizar. Por eso, en ese sentido Estado y

poltica criminal aparecen como consustanciales, si bien es evidente de que puede

haber muchas polticas criminales dentro de un Estado, en la medida que el poder

est repartido y en cuanto haya la posibilidad de diferentes movimientos de

expresin.5 Por esto dicho autor llega a la conclusin de que: poltica criminal

es poder de definir los procesos criminales dentro de la sociedad y, por lo tanto, de

dirigir y organizar el sistema social en relacin con la cuestin criminal.6

Por su lado, Alberto Binder hace las siguientes reflexiones en materia de

definicin de poltica criminal, indica: Nosotros utilizaremos un concepto de

poltica criminal primordialmente poltico valga la redundancia. Es decir, la poltica

criminal ser para nosotros uno de los aspectos de la poltica del Estado.7 Para

este autor, la Poltica Criminal constituye un apndice de la Poltica General del

Estado, y como tal su elaboracin no puede darse de manera aislada e

independiente de la estructura de poder, del tipo de Estado, ya que forma parte de

ste. En ese mismo sentido, opina Eugenio Zaffaroni al indicar que "poltica

5 RAMREZ BUSTOS, (Juan). Poltica Criminal y Estado. Revista de la Asociacin de Ciencias

Penales de Costa Rica. N12: 1996, pg .3.

6 Ibdem, pg. 3

7 BINDER, (Alberto M). Poltica criminal: de la formulacin a la praxis. Buenos Aires, Ad-Hoc,

1997, pp. 28-29.

19

criminal, puede entenderse la poltica respecto del fenmeno criminal, lo que no

sera ms que un captulo de la poltica general".8

Calvo Garca tambin opina que la Poltica Criminal forma parte de la Poltica

General de un Estado determinado, indica:si los fundamentos ltimos de la

decisin jurdica, consisten en criterios valorativos, polticos, econmicos, sociales,

etc., hay que llamarlos por su nombre y reconocer que la decisin jurdica

descansa en fundamentos polticos y sociales.9 Estos fundamentos polticos y

sociales de la decisin jurdica van hacer los que imprimirn carcter a la decisin

poltica en general y a la Poltica Criminal en particular.

En tal sentido, puede citarse a Mora Mora, quien reconoce dicho ligamen al

afirmar: Es incuestionable, as nos lo ensea el estudio histrico del

procedimiento penal, que existe una gran relacin entre las ideas polticas propias

de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la

comisin de los hechos delictivos.10

8ZAFFARONI (Ral Eugenio). Derecho Penal Parte General. 2 edicin Mxico, Editorial

Crdenas,1980, pg. 88.

9 CALVO GARCA (Manuel), Los fundamentos del Mtodo Jurdico: una revisin crtica,

Madrid, Tecnos, 1994, pg. 282.

10 MORA MORA, (Luis Paulino). Los principios fundamentales que informan el Cdigo

Procesal Penal de 1998. En: Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. San Jos, Colegio de

Abogados de Costa Rica. Asociacin de Ciencias Penales, Fondo Editorial del Colegio de

Abogados, 1997, pg. 6.

20

Para Zipf,11 la Poltica Criminal es un sector objetivamente delimitado de la

Poltica Jurdica general: es la Poltica Jurdica en el mbito de la justicia criminal.

En consecuencia, la Poltica Criminal se refiere al siguiente mbito: determinacin

del contenido y funcin de la justicia criminal, consecucin de un determinado

modelo de regulacin en este campo y decisin sobre el mismo (decisin

fundamental poltico-criminal), su configuracin y realizacin prcticas en virtud de

la funcin y su constante revisin en orden a las posibilidades de mejoras Zipf

plantea que la Poltica Criminal es el conjunto de respuestas penales del Estado.

La Poltica Criminal conceptualizada como el conjunto de respuestas penales del

Estado, es resorte de la Asamblea Legislativa, Daniel Gadea define Poltica

Criminal como: el conjunto de procedimientos susceptibles de ser propuestos

al legislador o efectivos por ste en un momento determinado de un pas para

combatir su criminalidad.12, el cual mediante leyes determina la lnea de las

conductas que se consideran delictivas; en virtud de que en un Estado de

Derecho, como el nuestro, conforme con la divisin de podres, le corresponde a la

Asamblea Legislativa la creacin de las leyes, segn lo establece el artculo 121

11 Zipf, citado por ZIGA RODRGUEZ, (Laura). Poltica criminal. En: Universidad Estatal a

Distancia. Sistema de Estudios de Posgrado. Antologa de poltica criminal. San Jos, Editorial

UNED, 2002, pg. 22.

12 GADEA NIETO (Daniel) Perspectivas para una Poltica Criminal en Costa Rica, Revista Judicial,

Ao Xi, N38, 1986, pg. 38.

21

de la Constitucin Poltica de Costa Rica13: ARTCULO 121.- Adems de las otras

atribuciones que le confiere esta Constitucin, corresponde exclusivamente a la

Asamblea Legislativa: 1) Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles

interpretacin autntica, salvo lo dicho en el captulo referente al Tribunal Supremo

de Elecciones

De igual manera, lo ha indicado nuestra Sala Constitucional es decisin del

legislador y de la Poltica Criminal que adopte, tipificar y clasificar las acciones

que estima delito, cuasidelito o falta, en los trminos del artculo 39 de nuestra

Constitucin.14

Vista de esta forma es el Estado, a travs del la Asamblea Legislativa, el que se

encarga de la produccin de estas reglas para lograr garantizar la vida en

comunidad de los ciudadanos,15 para la cual se sirve del Derecho Penal, en

virtud de que se le atribuye al Derecho Penal la funcin de garantizar la vida en

sociedad a travs de la proteccin de determinados bienes jurdicos.16 La

creacin del Derecho Penal. Por ello, una actividad del Estado, es decir de la

13 Constitucin Poltica, de 7 de noviembre de 1949, San Jos, Editorial Juricentro.1998

14 Resolucin N 4850 de la 15 horas y veintin minutos del diecisiete de septiembre de mil

noventa y seis de la Sala Constitucional de Costa Rica

15 FARR TREPAT (Elena), La tentativa de delito, Barcelona, Editorial Bosh. 1986, pg. 5.

16 LORA SOLS (Eida). Poltica Criminal de Peligro y Lesividad. Tesis de Graduacin para optar

por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 2000

pgs 75-76.

22

comunidad social polticamente organizada; no es algo ajeno al sistema mismo.

El vehculo que emplea el poder, que deba emplear el poder, para expresar y

hacer efectivas sus decisiones polticas, sus decisiones de poltica criminal, era

antes que ningn otro y, principalmente, la ley en sentido estricto, contexto en el

cual, supuesto que el poder poltico, en este mbito, era ejercido, prioritariamente

y en funcin de la soberana popular, por el Poder Legislativo, por el parlamento,

a este le corresponda, privativa y excluyentemente, definir el contenido y sentido

normativo del derecho ley17 Por lo que la poltica criminal del Estado tiene

como decisiones bsicas, la definicin de lo que debe entenderse como delito, la

pena que debe imponerse para quienes se demuestre son responsables de ellos,

as como la forma en que tal pena debe cumplirse.18

Entendida de esta forma la Poltica Criminal es aqulla que es definida por el

legislador y queda cristalizada, bajo el principio de legalidad, en la normativa; en

este sentido, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia al sealar que el

principio de legalidad exige, para que ciudadana pueda tener conocimiento sobre

si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estn

17 SOTO P. (Miguel). Derecho y Poltica en el Estado Constitucional de Derecho: el caso del

Derecho Penal. Islandia.law.yale.edu/sela/ssoto.pdf,. 25 de abril 2010, 16:30 horas

18 BUSTAMANTE AMPI, (Roberto). Poltica de Persecucin Criminal del Ministerio Pblico.

Una Primera Aproximacin al Tema, . Revista Especilizada en Criminolga y Derecho Penal.

N8. 2004, pg 7

23

estructuradas con precisin y claridad.19 para disminuir el nivel de interpretacin a

las agencias ejecutoras del sistema: judicatura, defensa pblica, Ministerio

Pblico, Procuradura General de la Repblica.

Sin embargo, es importante tener en cuenta de que la funcin de la Poltica

Criminal ha variado sensiblemente desde su inicio a principio del siglo XIX. As,

FEUERBACH la defina como el conjunto de mtodos represivos con los que el

Estado reacciona contra el crimen.20, situando como objetivo principal ese

aspecto meramente reactivo en la lucha contra el crimen. La Poltica Criminal era

percibida como un sector de las polticas totales del Estado, que tiene por

objeto establecer cules conductas selecciona para sancionar, cules conductas

son dignas de ser adecuadas a una determinada sancin. As pues, es parte de la

poltica del Estado destinada a enfrentar el problema de la criminalidad; directrices

entorno a cmo enfrentar el fenmeno de la criminalidad, como resolver los

conflictos de la criminalidad.21

En la actualidad, sin embargo, la Poltica Criminal contina manteniendo como

19 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N| 1876 de las 16 horas del 19 de

diciembre de 1990

20 FEUERBACH citado por BORJA JIMNEZ, (Emiliano). Ensayos de derecho penal y poltica

criminal. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2001, pg. 212.

21 SALAZAR CARVAJAL (Juan Carlos). Sistema Penal en la Sociedad Democrtica. Tesis para

optar por el grado de Licenciado en Derecho, San Jos, Universidad de Costa Rica, Facultad de

Derecho, 1998, pg106-107

24

fin ltimo disminuir las cifras de criminalidad hasta un nivel razonable, pero ello

puede conseguirse no solo reaccionando frente al hecho delictivo ya perpetrado,

sino, sobre todo, estableciendo mecanismos de prevencin.22 De ah que la

tarea de definir la poltica criminal resulta difcil, toda vez que desde este punto de

vista la Poltica Criminal se ocupara de un ambiente especfico de la poltica del

gobierno dedicada al aspecto criminal, cuya funcin va ms all de la prevencin

del delito y el tratamiento del delincuente, su fin ltimo debe ser la justicia social, lo

que lleva consigo una mejor organizacin de las estructuras sociales, polticas y

econmicas para que se logre una justicia penal real23.

En ese sentido, indica Emilano Borja en primer lugar, cabe sealar que el

objeto de estudio de la Poltica Criminal viene integrado no slo por la legislacin

penal, sino tambin por otro tipo de instituciones que tengan como fin, desde el

mbito poltico, la prevencin o la erradicacin del hecho delictivo. Ciertamente, el

Derecho Penal, sustantivo y procesal, va a ocupar un lugar preeminente, porque

constituye la base de la definicin de aquello que se considera delito frente a la

conducta lcita.24Vista de esta manera la Poltica Criminal, tiene como funcin

22 BORJA JIMNEZ, (Emiliano). Ensayos de derecho penal y poltica criminal. San Jos,

Editorial Jurdica Continental, 2001, pg. 212.

23 JIMNEZ MARN, (Milena Patricia). Poltica Criminal, Polticas de Persecucin: Un Enfoque

en Delitos Ambientales. Tesis de Graduacin para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.

Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. 2001, Pg. 49.

24 BORJA JIMNEZ, (Emiliano). Op. Cit, p. 220-221

25

principal establecer los modelos de prevencin y de lucha contra el crimen,

entendindose como lucha, la represin y la persecucin de los delitos.

Delmas-Marty, conceptualiza Poltica Criminal, en ese mismo sentido al indicar

que se trata de un conjunto de mtodos con los que el cuerpo social organiza

las respuestas al fenmeno criminal de una manera integral.25 Esta definicin

conlleva dos aspectos importantes, el primero determina que las respuestas del

Estado contra la delincuencia deben ser sistemticas, es decir, no solo debe

buscar reprimir la conducta, sino que, tambin debe crearse polticas que ayuden

a prevenir los delitos que, sin duda alguna, es la mejor arma de combatir la

criminalidad26; y el segundo es que establece que en cuanto al cuerpo social es

una unidad de representacin de todos los intereses pblicos y privados,

individuales y colectivos, involucrados en la definicin de lo que es poltica

criminal.Entendida as, la Poltica Criminal podra conceptualizarse como la

facultad delegada por el aglomerado social al Estado de definir la cuestin criminal

dentro de la estructura social y, por lo tanto, de dirigir y organizar el conjunto de

mtodos utilizables como respuesta al fenmeno criminal en un marco

25 DELMAS-MARTY (Mireillie), Modelos Actuales de Poltica Criminal, Madrid, Centro de

Publicaciones, Secretara General Tcnica, Ministerio de Justicia, Traduccin a cargo de Marino

Barbero Santos y colaboradores. 1986, pg. 19.

26 Por ejemplo, mejorar la cobertura en educacin sera una medida muy efectiva para combatir la

criminalidad, ya que como todos sabemos, la persona que no estudia se est condenando a vivir

en la pobreza y sta es una de las causas principales del aumento de la criminalidad.

26

democrtico de legalidad.27

Bajo esa tesitura la Poltica Criminal es aquella parte de la poltica general del

Estado que se ocupa de la delincuencia, la criminalidad y su

tratamiento.28Precisamente, por la relacin vertical que existe entre poltica

general del Estado, poltica criminal admite Fernando Tocora que La poltica

criminal no es algo que pueda darse de manera aislada e independiente de la

estructura central de poder, del tipo de Estado y de la filosofa poltica que lo

inspira; la misma poltica criminal que pueda surgir por fuera del Estado, del seno

de la sociedad, o de sectores o grupos de ella, se hace dentro de un contexto

poltico en el que tiene que ver el carcter del Estado, la naturaleza del conflicto

social, la correlacin de fuerzas de los diferentes sectores y movimientos sociales

y polticos.29

Para Tocora, la relacin entre poltica general y poltica criminal es de integracin:

la ltima integra a la primera junto con otras (polticas de educacin, de salud, de

desarrollo, de economa), donde la poltica criminal tiene un objetivo protector de

27 MATAMOROS ACEVEDO, (Mayra). La Doctrina de Seguridad Ciudadana, Reflexiones. En

torno a una Adecuada Poltica Criminal. Tesis de Graduacin para optar por el grado de

Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 2002,pg. 72.

28CARBONELL MATEU (Juan Carlos) Derecho Penal: concepto y principios constitucionales.

Valencia, Espaa Editorial Tirant lo Blanch, Tercera edicin, 1999, pg. 237

29 TOCORA LPEZ, (Luis Fernando). Poltica Criminal Contempornea, Colombia, Temis, 1997,

pg. 10.

27

bienes jurdicos socialmente reconocidos: ...la poltica criminal es una poltica que

se aplica a una conflictividad social en la que resultan violados derechos que

tienen la proteccin legal ms extrema.30

Tambin, Ziga Rodrguez admite la relacin sistemtica entre poltica criminal y

poltica general del Estado, del siguiente modo: Poltica social y poltica criminal

estn interrelacionadas, porque el xito de la primera suele redundar en una

buena poltica criminal y, lo contrario, el fracaso en las polticas sociales suele

tener efectos en las tasas de criminalidad. Claro est, no en todos los tipos de

criminalidad, sino en la criminalidad vinculada a la marginacin, a la exclusin

social. Pongamos por caso el asunto de la inmigracin. Se detecta que la

inmigracin que cae en la marginalidad puede desembocar en actuaciones

criminales. Si se produce una poltica social encaminada a favorecer la integracin

de estos inmigrantes, con sistemas de proteccin social mnimos, puede [sic]

disminuirse las tasas de criminalidad. Si, por el contrario, se criminaliza al

inmigrante ilegal sin darle oportunidad para su integracin, lo nico que se est

consiguiendo es favorecer an ms el proceso de exclusin social, que puede ser

el germen de la delincuencia.31

30 Ibdem, pg. 12.

31 ZIGA RODRGUEZ, (Laura). Poltica criminal. En: Universidad Estatal a Distancia. Sistema

de Estudios de Posgrado. Antologa de poltica criminal. San Jos, Editorial UNED, 2002 pg

65.

28

En fin, vista de una manera integral, poltica criminal viene hacer ...aquel conjunto

de medidas y criterios de carcter jurdico, social, educativo, econmico y de

ndole similar, establecidos por los poderes pblicos para prevenir y reaccionar

frente al fenmeno criminal, con el fin de mantener bajo lmites tolerables los

ndices de criminalidad en una determinada sociedad.32

Como puede verse, existe una cierta coincidencia entre los autores citados en

relacin con el concepto de Poltica Criminal. En forma general, la definen como

un sector que forma parte de la poltica del Estado y que est relacionado con la

forma de tratar la delincuencia. Discrepando entre unos u otros autores en relacin

con la amplitud que se le da al trmino, que no viene a cambiar en s el concepto

de fondo. Mientras unos la ven como un medio meramente represivo, basndose

en el Derecho Penal, otros amplan ese trmino y consideran que si bien es

cierto la Poltica Criminal forma parte de la Poltica General del un Estado, sta

va ms all del mero acto de castigar conductas, ya que tambin la Poltica

Criminal de un Estado involucra polticas sociales, econmicas, educativas, entre

otras, que son formas efectivas de luchar contra la delincuencia. La poltica

criminal, como parte de las polticas pblicas del Estado es mucho ms extensa

que el proceso penal, de hecho, el proceso es slo uno de los instrumentos de

ella, criterio que se comparte, por lo que para efectos de esta tesis Poltica

Criminal va a ser entendida de una manera amplia, ya que no solo va a ser

32 BORJA JIMNEZ, (Emiliano). Ensayos de derecho penal y poltica criminal. San Jos,

Editorial Jurdica Continental, 2001. pg. 208.

29

entendida como el conjunto de mtodos represivos con los que el Estado

reacciona contra el crimen, situando como objetivo principal ese aspecto

meramente reactivo en la lucha contra el crimen, sino que tambin va a tomarse

en cuenta aquellas instituciones que tengan como fin, desde la perspectiva

poltica, la prevencin y la persecucin de la criminalidad.

La Poltica Criminal, como ya se vio, tiene como funcin principal establecer los

modelos de prevencin, represin y persecucin de los delitos.sta no solo se

circunscribe a las conductas que se evaluaron como delito y a las cules se le

asignaron sancin, implica, adems, la persecucin de esos delitos por parte del

Estado. Esa persecucin debe ser llevada a cabo por una institucin que cumpla

con la finalidad de la Poltica Criminal, el cual es el Ministerio Pblico, a quien, a

su vez, como se ver en el siguiente apartado, le corresponde emitir internamente

la forma en la que va a perseguir los delitos. De modo que la poltica de

persecucin penal viene a ser especie del gnero poltica criminal, la cual sin

duda, tambin tiene la condicin de subespecie en relacin con el gnero poltica

general del Estado.33

33 ARAYA MATARRITA, (Sal). Poltica de persecucin penal del Ministerio Pblico de Costa

Rica: la crisis heredada de una poltica criminal basada en el Derecho Penal moderno Tesis

de Graduacin para optar por el Grado de Maestra en Criminologa, Universidad Estatal a

Distancia, 2005, pag 18

30

1.2 Poltica de Persecucin Penal

La determinacin de la legitimacin del ejercicio de la accin procesal, as como la

forma de accionar, es una decisin de imperio, susceptible de ser tomada por ley.

En nuestro pas, el legislador estableci as diversas personas o entes legitimados

para ejercer la accin penal, es decir, para requerir de los Tribunales Penales, la

determinacin de la culpabilidad y, una vez establecida sta, la sancin

correspondiente. Es as que, para ciertos delitos, como los delitos de accin

privada, como su nombre lo indica, excluy como posible actor al mismo Estado,

considerando que no debiera ser funcin de ste, una intervencin activa en

dichos tipos de procesos penales y dej a consideracin de los sujetos legitimados

por ley, involucrados en el conflicto, la determinacin de accionar o no hacerlo, por

considerar que las controversias o intereses involucrados son atinentes

meramente a la esfera privada de los particulares, sin mediar un inters pblico en

su persecucin. Todo esto pese a que la consecuencia de la conducta, en caso de

demostrarse la culpabilidad, se sanciona tambin con una pena.

Debe notarse que en estos delitos, proseguibles a instancia privada, los derechos

o intereses involucrados en el conflicto son de tal relevancia que el ordenamiento

recurre al derecho penal, a la sancin (ultima ratio), en el entendido de que las

otras vas de contencin de dichas conductas, como la civil, o simple reparacin

pecuniaria, seran insuficientes para proteger en forma adecuada a la persona

(pinsese en el honor, por ejemplo). No obstante, pese a imponerse una sancin

penal, no sera legtimo, no slo por disposicin de ley, sino por una cuestin de

ndole sustancial, que el Estado social y democrtico de derecho, accionara y

31

buscara la aplicacin de la sancin si no es en virtud de un inters social pblico

de mayor relevancia y dispuesto constitucionalmente.

La poltica de persecucin criminal del Estado, involucra decisiones que tienen que

ver con la priorizacin de los recursos que destina el Estado para la persecucin

de los delitos. Est claro de que en sociedades como las modernas, no es posible

que la decisin de lo que se persigue o no, en forma prioritaria, se lleve a cabo sin

que medie una reflexin, que permita conocer el Iter racional que condujo al

operador a la decisin de que algo debe perseguirse en forma prioritaria, y que no,

por ello, la poltica de persecucin criminal, debe constituirse en un sistema

coherente y dotado del mximo de relacionalidad posible. La Poltica de

persecucin criminal es indispensable, habida cuenta de que es materialmente

imposible perseguir todos los delitos que se cometen en la Sociedad, no slo por

su nmero, sino tambin porque la intensidad con que se afectan los bienes

jurdicos tutelados vara, segn las particularidades de cada caso concreto. Esto

exige un nivel de reflexin en cada caso, que slo es viable en la medida en que

se realice slo en aquellos casos considerados prioritarios.34

Es claro de que con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, en 1998,

hubo un proceso de evolucin en el ordenamiento jurdico nacional, el cul le da

nuevas atribuciones al Ministerio Pblico que han variado significativamente.

34 BUSTAMANTE AMPI, (Roberto). Poltica de Persecucin Criminal del Ministerio Pblico.

Una Primera Aproximacin al Tema. Cuadernos de estudio del Ministerio Pblico de Costa

Rica.Revista Especializada en Criminologa y Derecho Penal. N8. 2004, pg. 7

32

Ejemplo de ello es la eliminacin de la figura del juez de instruccin y entregndole

las funciones de ste al Ministerio Pblico, dndole un papel protagnico y

volviendo el proceso ms garantista.35 Esto en palabras del doctor Fernando

Cruz: La investigacin preliminar a cargo del Ministerio Pblico es una de las

modificaciones ms importantes que se introducen en la reforma del

procedimiento penal costarricense, desapareciendo el rol tradicional que haba

venido cumpliendo el juez de instruccin. Con estas modificaciones no se

pretende, de ninguna manera, que desaparezca el control jurisdiccional en la

etapa de investigacin, sino que, ms bien se busca su fortalecimiento, puesto que

el juez no estar comprometido, de ninguna manera, con la investigacin.36

Segn el artculo 2 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, este tiene la funcin

de : requerir ante los tribunales penales la aplicacin de la ley, mediante el

ejercicio de la accin penal y la realizacin de la investigacin preparatoria en los

delitos de accin pblica Y es, precisamente, por ello, que le corresponde la

persecucin de los delitos a esta institucin, as como las polticas por seguir, ya

que el Ministerio Pblico no representa los intereses propios o de particulares, sino

35 VEGA AVENDAO (Yorleny), MARTN DELGADO (Juan Manuel). Problemas, dificultades y

obstculos de un Ministerio Pblico sin poltica de persecucin. Tesis de Graduacin para

optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.

2003 pg. 16

36 CRUZ CASTRO (Fernando), Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. El Ministerio

Pblico en el nuevo cdigo procesal costarricense, San Jos, Costa Rica, editorial Asociacin

de Ciencias Penales de Costa Rica, Primera Edicin, 1996, pag 253

33

estatales en la persecucin de los delitos, con la imprescindible ayuda de la polica

judicial.

En esencia, la intervencin de un rgano pblico y creacin del mismo, con el

deber de accionar en los delitos de accin pblica, no obedece a la necesidad de

dar una mayor proteccin al sujeto sometido a proceso y que, por lo tanto, puede

ser sometido a pena a travs de los mecanismos instaurados. Tampoco, la

participacin del Ministerio Pblico es esencial a los fines de que haya un proceso;

o que se logre la justicia. Bien podra, por ejemplo, tomarse la decisin poltica, de

que la accin penal fuera ejercida, siempre y en todos los casos, por los

particulares.

Si bien la ley ubica al Ministerio Pblico dentro del Poder Judicial37, la Constitucin

no comprende, como parte de ste, a dicho ente; tampoco es posible ubicar,

constitucionalmente, dentro del Poder Ejecutivo, o Legislativo a dicha Institucin.

Es un rgano creado por ley, el Jefe no es electo popularmente, no forma parte de

los poderes constitucionalmente instaurados. No obstante, es un rgano que

despliega una funcin pblica, cuya jefatura, segn Ley Orgnica del Ministerio

Pblico, encarga al Fiscal General de la Repblica determinar la poltica general

37 El artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Publico establece: El Ministerio Pblico es un

rgano del Poder Judicial y ejerce sus funciones en el mbito de la justicia penal, por medio de sus

representantes, conforme con los principios de unidad de actuaciones y dependencia jerrquica,

con sujecin a lo dispuesto por la Constitucin Poltica y las leyes.

34

del Ministerio Pblico y los criterios para el ejercicio de la accin penal, establecer

la poltica general y las prioridades que deben orientar la investigacin de los

hechos delictivos, e impartir instrucciones, de carcter general o particular,

respecto del servicio y ejercicio de las funciones del Ministerio Pblico y de los

funcionarios y servidores a su cargo.

La Constitucin Poltica, expresamente, no asigna como funcin o poder del

Estado, la existencia de un rgano estatal, al que se le asigne la funcin de ejercer

la accin penal, entonces, qu impulsa al legislador a la creacin de ste? Por

qu y para qu? Cmo encaja dicho rgano dentro de las funciones de un

estado democrtico social de derecho? Cul es el inters pblico?

Sobre estas interrogantes, Miguel Garca hace las siguientes reflexiones:38

La respuesta se deriva de la misma Constitucin Poltica, del para qu se

constituye un gobierno, la forma en que el conglomerado social decidi formar un

Estado, sobre todo, de los fines para los cuales se otorga el poder y se da tal

organizacin. Nuestra Constitucin Poltica aspira a una forma de gobierno, en la

que el poder, no es delegado en los funcionarios para que stos permanezcan

pasivos, o como simples espectadores de la realidad social que se pretende

normar, quedando el mandato popular y derechos de las personas como simples

38 (GARCA), Miguel. Qu hacemos los fiscales? Para qu?. El Cambio de Paradigma.

Cuadernos de Estudio del Ministerio Pblico de Costa Rica. Revista Especializada en Criminologa

y Derecho Penal. N10. 2006, pp. 95-102.

35

enunciados, dejando a los particulares su tutela y materializacin. Un Estado de

tal ndole no tendra la legitimidad de castigar, de exigir a los ciudadanos el

cumplimiento de sus imperativos. Un orden social que no brinde de forma eficaz,

en la realidad las posibilidades y condiciones para que el ser humano se desarrolle

como persona, no puede exigir coactivamente el cumplimiento de las normas. Tal

ordenamiento, incluso, hara legtimo el disenso y/o hasta la rebelin.

Sigue indicando el mismo autor, El Estado est en funcin de la sociedad y toda

actuacin estatal es legtima en el tanto y en el cuanto la misma no slo se

desarrolle conforme con las formas establecidas, sino que tambin tenga a sta

por fin. Las conductas delictivas se presentan como disfuncionales al orden que

pretende instaurarse por medio de las normas, en pro de la persona y que se

entienden, incluso, a nivel positivo, que le pertenecen por el hecho de ser

humano. La materializacin o realizacin de la conducta, en la prctica, en el

mundo social, implica no slo un quebranto o desobediencia al orden buscado,

sino que tambin lesiona a todos y cada uno de los individuos de la nacin o

conglomerado social, no slo porque desobedece el sujeto que as acta, la orden

de la sociedad, sino porque es un hecho que, segn su reiteracin, hace ms

probable la afectacin del inters o derecho individual, causa, adems, alarma e

inseguridad en las personas, etc. Quien le mete una pualada a otro en el vientre

en forma injustificada, no slo lesiona bienes jurdicos tutelados de la persona

ofendida, sino que produce un dao, del que es vctima en sentido amplio, todos y

cada uno de los miembros del conglomerado o nacin, porque ello implica que el

Estado no est garantizndoles un pas seguro, y como si fuera poco todos

36

debemos costear despliegue realizado para atender la emergencia como la

curacin misma de la vctima directa (apualeado).

Dicho lo anterior, en nuestro criterio, ya puede explicarse el porque instaurar un

rgano que se encargue de accionar ante la comisin de ciertos delitos, es una

funcin de inters pblico: porque esos delitos lesionan intereses de especial

proteccin y se justifica el accionar en pro o defensa de la misma sociedad.

El destinatario de la funcin del MP, sin duda, somos todos, toda persona

concebida como ese ncleo de Derechos Fundamentales, sea esta vctima,

imputado o incluso un tercero (los ciudadanos). Esto implica, adems, que el

accionar y la formulacin de requerimientos del Fiscal siempre debe estar

fundamentado, a los efectos de verificar el cumplimiento o satisfaccin de las

aspiraciones de los destinatarios, atendiendo a valores y criterios de razonabilidad

y proporcionalidad propios de nuestra cultura y pacto poltico.

En otras palabras, la funcin del MP es la de requerir ante los tribunales penales

la aplicacin de la ley, mediante el ejercicio de la persecucin penal y la realizacin

de la investigacin preparatoria en los delitos de accin pblica, todo con sujecin

a lo dispuesto por la Constitucin Poltica, los instrumentos internacionales y las

leyes, de una manera justa y objetiva.

Desde el punto de vista normativo, el art. 25. de la vigente Ley Orgnica del

Ministerio Pblico incluye entre los deberes y atribuciones del Fiscal General:

a) Determinar la poltica general del Ministerio Pblico y los criterios para el

ejercicio de la accin penal.

37

b) Establecer la poltica general y las prioridades que deben orientar la

investigacin de los hechos delictivos.

A tal efecto, segn dispone el art. 23 del mismo cuerpo legal, al Consejo Fiscal

del Ministerio Pblico corresponder colaborar con el Fiscal General, en la

definicin de la poltica que deba seguir el Ministerio Pblico y la Polica Judicial,

en cuanto a la investigacin y persecucin penales []

De modo que desde el punto de vista legal es facultad y obligacin del Fiscal

General determinar el contenido de la PPP, contando, para ello, con la

colaboracin del Consejo Fiscal. La colaboracin de esta instancia, para ser

eficaz, tiene que ser asumida activamente como una responsabilidad no slo con

el Fiscal General sino de cara a la sociedad, que espera del conjunto de la

institucin y no slo de su cabeza jerrquica una respuesta al fenmeno de la

criminalidad.39

Hallndose en el ncleo de toda PPP, la determinacin de aquellos delitos o

formas de comisin que resultan socialmente ms daosos, parece razonable que

el cometido no est circunscrito a una persona o pequeo grupo de personas, sino

que sea afrontado mediante el uso de mecanismos de participacin que involucren

39 Pasara, Lus. Informe de Consultora para el Ministerio Pblico. Elementos para una Poltica de

Persecucin Penal en Costa Rica (2009). < http://www.poder-judicial.go.cr >. [Consulta: 3 abril.

2010].

http://www.poder-judicial.go.cr

38

tanto al personal del MP como a instancias de otras entidades del sistema de

justicia y a sectores sociales significativos. Esto, si bien la responsabilidad debe

permanecer en manos de quien legalmente la tiene, el trabajo de gestacin tendra

que pasar por vas que le procuren cierto grado respetable de consenso, tanto

interno como externo.

La definicin de la Poltica de Persecucin supone, de alguna forma una

seleccin de los medios y hechos que deben investigarse. La determinacin de la

polticas de persecucin le corresponde al Fiscal General de la Repblica, quien

deber definir prioridades, estrategias, as como las distribucin de la funciones de

los representantes del ente acusador (ver artculos 64, del Cdigo Procesal Penal

y 13 del la Ley Orgnica del Ministerio Pblico). La distribucin de las funciones

permite al Fiscal General organizar equipos de investigacin, designando un fiscal

director que ser el responsable del trabajo, y que podr impartir instrucciones a

sus compaeros.40

El seor Lus Psara, profesor de la Universidad de Salamanca, Espaa y

Consultor Internacional, define poltica de persecucin penal, como las

instrucciones directivas formulaciones que permiten establecer que es lo que va

perseguirse primero con ms atencin, con ms recursos con ms dedicacin de

parte del Ministerio Pblico y esto se tiene que establecer por una razn muy

sencilla y que cualquiera puede entender, y es que no puede perseguirse todo lo

40 CRUZ CASTRO (Fernando). Reflexiones sobre el nuevo Proceso Penal, El Ministerio Pblico en

el nuevo Cdigo Procesal Costarricense. Imprenta y Litografa Mundo Grfico, S.A. San Jos,

Costa Rica, 1996, pg .260.

39

que se denuncie, es decir, existe una diferencia entre la cantidad de denuncias

que ingresan y la capacidad que tiene no este Ministerio Publico si no cualquier

Ministerio Pblico, cualquier aparato de justicia en cualquier pas del mundo para

investigar perseguir y buscar la sancin de quien ha cometido un delito o una

contravencin.41

La persecucin penal consiste, precisamente, en averiguar si existe algn motivo

por el cual haya alguna imputacin por un hecho cometido, donde el fiscal es un

revisor de la misma, ya que de ella depende la efectividad en el futuro proceso. El

Fiscal General debe disear las polticas de persecucin, por lo que debe tener

adems un Ministerio Pblico con autonoma econmica para decidir el

presupuesto de las actividades de persecucin que deben llevarse a cabo. Segn

seala el doctor Alfredo Chirino, no es fcil poder definir esas polticas de

persecucin la forma de definir, estas formas de decisin del conflicto y este

planteamiento de la eficiencia del Ministerio Pblico en el Estado de Derecho es,

claramente, un gran problema. Es, en primer lugar, un problema institucional,

porque asumir estas polticas significa escoger entre varios caminos posibles, con

el grave inconveniente de asumir como propias coyunturas de carcter poltico,

41 PSARA, (Lus). Polticas de Persecucin Penal Entrevista: En el programa de radio Columbia

Los Fiscales Y usted 8 de junio del 2008.

40

como lo es asumir el discurso de ley y orden como propio y a partir de all asumir

una represivizacin material con fines simblicos como ideologa fiscal42

El Ministerio Pblico es el encargado de realizar la persecucin penal, y que debe

llevar a cabo fuera de toda dependencia poltica. Persigue los ataques que

constituyen lesiones significativas a los valores ticos sociales de mayor

trascendencia para la sociedad. Este rgano acusador es el titular de la accin

penal, le corresponde siguiendo las pautas de la poltica criminal, plantear la

actividad persecutoria de acuerdo con la ideologa constitucional.43

En nuestro Cdigo Procesal Penal, como ya se dijo anteriormente, la

investigacin penal establece que tanto la actividad de investigacin penal como

la accin penal pblica se encuentran a cargo del Ministerio Pblico y en todos los

casos en que sea procedente puede solicitar un criterio de oportunidad cuando la

situacin lo amerite y se encuentre dentro de los parmetros establecidos por la

42CHIRINO SNCHEZ (Alfredo). La Poltica Criminal populista y la Polticas de Persecucin

del Ministerio Pblico. San Jos, Costa Rica, Poder Judicial. Departamento de Publicaciones e

impresos, 2000, pg. 13.

43 JIMNEZ MARN, (Milena Patricia). Poltica Criminal, Polticas de Persecucin: Un Enfoque

en Delitos Ambientales. Tesis de Graduacin para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.

Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 2001, pg. 67

41

ley44. Estas mismas potestades se encuentran en el artculo 2, de la Ley Orgnica

del Ministerio Pblico.45

El autor nacional Chirino Snchez utiliza en un sentido el amplio el trmino de

poltica criminal al indicar que la poltica de persecucin del Ministerio Pblico

no es ms que un conjunto de hechos o de fijaciones polticas sobre stos que le

44Artculo 22.- Principios de legalidad y oportunidad: El Ministerio Pblico deber ejercer la accin

penal pblica en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.

No obstante, previa autorizacin del superior jerrquico, el representante del Ministerio Pblico

podr solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la persecucin penal, que se limite a

alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho, cuando:..

Artculo 289.- Finalidad de la persecucin penal: Cuando el Ministerio Pblico tenga conocimiento

de un delito de accin pblica, deber impedir que produzca consecuencias ulteriores y promover

su investigacin para determinar las circunstancias del hecho y a sus autores o partcipes

45 Artculo 2.- Funciones. El Ministerio Pblico tiene la funcin de requerir ante los tribunales

penales la aplicacin de la ley, mediante el ejercicio de la accin penal y la realizacin de la

investigacin preparatoria en los delitos de accin pblica.

No obstante, cuando la ley lo faculte, previa autorizacin del superior, el representante del

Ministerio Pblico podr solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la persecucin penal,

que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el

hecho.

Deber intervenir en el procedimiento de ejecucin penal, en la defensa civil de la vctima cuando

corresponda y asumir las dems funciones que la ley le asigne.

42

son tiles a una poltica populista de canje de libertades por seguridad en la que

se ha convertido, en un sentido general, la poltica criminal dominante.46

El Ministerio Pblico como rgano de administracin de justicia, no puede utilizar

las polticas de persecucin como un medio de simplificar los procesos para

desahogar los expedientes que tienen aletargados en sus dependencias. As

como tampoco para desnaturalizar las instituciones procesales que vela el cdigo

de rito, ya que atentara contra los derechos y las garantas penales de los

receptores de justicia.47

El MP tampoco puede definir polticas que se sustenten en medios ilictos para la

obtencin de la verdad real de los hechos. Una poltica de persecucin del

Ministerio Pblico representa solamente un conjunto de decisiones, las cuales

pueden encontrar legitimidad cuando estn ntimamente ligadas al contexto de las

garantas constitucionales. 48

No cabe duda de que al Ministerio Pblico le ha sido encomendada, en razn de la

poltica criminal diseada por el legislador, una labor de persecucin de los delitos

que necesariamente deber adecuarse a la fuente de la que emanan sus

46 CHIRINO SNCHEZ (Alfredo) La Poltica Criminal populista y la Polticas DE

PERSECUCIN del Ministerio Pblico. San Jos, Costa Rica, Poder Judicial. Departamento de

Publicaciones e Impresos, 2000, pgs 354-355

47 JIMNEZ MARN, (Milena Patricia). Poltica Criminal, Polticas de Persecucin: Un Enfoque

en Delitos Ambientales. Tesis de Graduacin para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.

Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. 2001, pg. 75.

48 CHIRINO SANCHZ (Alfredo). Op.Cit. p. 366.

43

atribuciones; y tampoco la cabe de que, como rgano de un poder del Estado y

como agencia del sistema penal, le corresponde al Ministerio Pblico delimitar

internamente el cmo de esa poltica. Por esto, la poltica de persecucin penal

que determine el Fiscal General de la Repblica con el auxilio del Consejo Fiscal,

segn lo establecen los artculos 22, 25.a y 25.b de la Ley Orgnica del Ministerio

Pblico, debe responder a las necesidades impuestas por la delincuencia, por eso

importa, sobre manera, involucrar en el proceso de la toma de decisiones, tanto a

los Fiscales Adjuntos, en su condicin de jefes territoriales o por materia, como a

los Fiscales que llevan adelante la accin penal pblica en los casos concretos;

pero tambin al Organismo de Investigacin Judicial, no solo por su condicin de

auxiliar del Ministerio Pblico, sino por el conocimiento y sistematizacin de datos

que lleva al da por medio de la Oficina de Planes y Operaciones (OPO). Con la

participacin y el intercambio en el proceso de formacin de las decisiones,

lograr amalgamarse un equipo, fiscales policas, que trabaje armnicamente en

funcin de los objetivos prioritarios de la poltica de persecucin penal.

Segn el ex -Fiscal General de la Repblica, Carlos Arias Nez, la elaboracin

de las PPP se debe dar con las participacin protagnica de todos los rganos

estatales y por organizaciones civiles, e incluso con los ciudadanos mismos que,

de una u otra manera, tengan que ver con la prevencin y la represin del delito.

Pero tambin con la participacin de los entes acadmicos y personalidades

44

cuyos estudios, conocimiento y opinin alumbren el camino,49 buscado cierto

nivel de conclusiones o acuerdos, es un primer paso hacia la formulacin de una

PPP, que debe ser asumido como tal.

Bajo esa tesitura, para efectos de esta tesis cuando se hable de PPP, nos

estamos refiriendo a las polticas que son definidas y ejecutadas por el MP para

perseguir acciones que el legislador tipific como delitos.

Es importante tener en cuenta de que para que el Ministerio Pblico cumpla con

sus funciones de perseguir los delitos, debe trabajar muy armnicamente con el

Organismo de Investigacin Judicial (en adelante O.I.J.), quien est bajo la

Direccin Funcional de la Fiscala, esto para lograr mayor concentracin de trabajo

conjunto, y as poder definir mejor las polticas por seguir, de esta forma pretende

garantizarse el control jurdico sobre las investigaciones que el O.I.J. realice, no

quiere decir que debe usurparse la tcnica de investigacin, pero si debe el

Ministerio Pblico ejercer control sobre los medios de investigacin, y que se

garanticen los derechos fundamentales de los ciudadanos objetos de un proceso

penal .

49 ARIAS NEZ (Carlos). Reflexiones para la Poltica de persecucin penal del ministerio

Pblico, Poltica Criminal y Gestin Administrativa del Ministerio Pblico, Fiscala General

de la Repblica, San Jos, Unidad de Capacitacin y Supervisin, Departamento de

Publicaciones e Impresos del Poder Judicial, 1999, pg. 64.

45

1.3 Direccin Funcional

Siguiendo una conceptualizacin terica la palabra direccin significa, segn el

seor Guillermo Cabanellas en el Diccionario Jurdico Enciclopdico: gobierno,

mando, orientacin o gua e incluso consejo, enseanza, camino o rumbo50

Segn los entendidos en la materia, este vocablo debe entenderse como cualquier

acepcin anterior. Especficamente la direccin funcional debe entenderse la

responsabilidad de guiar u orientar, jurdicamente, la investigacin de la polica

judicial a la obtencin de prueba procesalmente til, pertinente y lcita.51

Con la aprobacin de la Ley 7594, Cdigo Procesal Penal, se dio un giro al

sistema de investigacin de los delitos en nuestro pas, optando el legislador por

un sistema acusatorio, asignndosele al Ministerio Pblico funciones que antes no

cumpla, se incorporaron al mismo tiempo directrices de acatamiento de rdenes

de unos entes sobre otros. Con la promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Penal

se variaron algunos elementos que califican al sistema imperante. Uno de ellos es

el caso de la Polica Judicial, y, sobre todo, su relacin con el Ministerio Pblico.52

50 CABANELLAS (Guillermo). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo II, (12. ed.),

Editorial Heloasra, SRL, Buenos Aires, Argentina, pg 730

51 AVENDAO VEGA (Yorleny). MARTN DELGADO (Juan Manuel). Problemas, dificultades y

obstculos de un Ministerio Pblico sin Polticas de Persecucin. Tesis de Graduacin para

optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.

2003, pg. 220.

52 REDONDO GUTIRREZ (Carlos Luis). Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, La Polica

Judicial. Imprenta y Litografa Mundo Grfico S.A, 1996, pg. 330

46

Siendo, entonces, que el Ministerio Pblico costarricense, opera bajo un sistema

procesal acusatorio, con la atribucin de la direccin y control de la investigacin

en la fase preparatoria, ha entendido que la eficacia del diseo de la Poltica

Criminal, emitida por la Asamblea Legislativa, depender siempre de ese

especfico momento de la verdad en la que el polica y fiscal abordan el caso y

dan respuesta a las aspiraciones y expectativas de la vctima, que, a su vez,

reflejo de las aspiraciones de la colectividad. En consecuencia, al ser la direccin

funcional un apndice de la Poltica de Persecucin Penal del Ministerio Pblico

era necesario que se regulara para enlazar esfuerzos para perseguir delitos

mediante una debida coordinacin que permita una evaluacin de las actuaciones

policacas que desborden el marco de garantas y derechos fundamentales de los

ciudadanos, tal como lo prev los artculos 67, 68 y 283 CPP:

Art 67.- Funcin: Como auxiliar del Ministerio Pblico y bajo su direccin y control,

la polica judicial investigar los delitos de accin pblica, impedir que se

consuman o agoten, individualizar a los autores y partcipes, reunir los

elementos de prueba tiles para fundamentar la acusacin y ejercer las dems

funciones que le asignen su ley orgnica y este Cdigo53

Art 68.- Direccin: El Ministerio Pblico dirigir la polica cuando esta deba

prestar auxilio en las labores de investigacin. Los funcionarios y los agentes de

53 ZIGA MORALES (Ulises). Cdigo Procesal Penal, Concordado y Anotado, Investigaciones

Jurdicas S.A (12 ed.). San Jos, Costa Rica, 2009, pg. 55.

47

la polica judicial debern cumplir siempre las rdenes del Ministerio Pblico y las

que, durante la tramitacin del procedimiento, les dirijan los jueces54.

Art 283.- Diligencias preliminares. Los funcionarios y agentes de la polica judicial

que tengan noticia de un delito de accin pblica, dentro de las seis horas

siguientes a su primera intervencin, informarn al Ministerio Pblico. Bajo la

direccin y control del fiscal encargado de la investigacin, practicarn las

diligencias preliminares para reunir o asegurar, con urgencia, los elementos de

conviccin y evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos. La misma regla se

aplicar cuando el Ministerio Pblico les encomiende una investigacin

preventiva.55

En ese mismo sentido el artculo 6 de la circular 17-98 de la Fiscala General

estableci que el fiscal determinar, al valorar la informacin que dentro de las

primeras seis horas le comunique la polica judicial, la medida procesal oportuna

por aplicar de conformidad con el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal. As lo

ha reconocido, nuestra jurisprudencia de casacin, en Voto 468-99 de la Sala

Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de las nueve horas veinte minutos del

veintitrs de abril de mil novecientos noventa y nueve, cuando indic:

54 ZIGA MORALES (Ulises) Cdigo Procesal Penal, Concordado y Anotado, Investigaciones

Jurdicas S.A (12 ed.). San Jos, Costa Rica, 2009, pg. 55.

55 Ibdem, pg. 164.

48

en consecuencia, la Jueza acude ante el llamado de un sujeto no legitimado en

la nueva legislacin procesal penal para solicitar la realizacin de una diligencia

de tan trascendente importancia. El Fiscal es el encargado de la investigacin

preparatoria y es el que debe decidir y solicitar lo pertinente al juez de dicha

etapa, concebido como juez de garantas. En este caso, iniciado todo al amparo

del nuevo Cdigo Procesal Penal, el Fiscal brilla por su ausencia y todas las

diligencias previas son realizadas por la polica, sin que conste que dentro del

plazo de seis horas hayan informado al Fiscal de la zona y ste haya asumido la

investigacin o girado las directrices correspondientes a los oficiales que ya

actuaban

debe apuntarse que, en relacin con la actuacin de la polica en este caso, no

se trata de que, al amparo de la nueva normativa procesal penal, sta no pueda

actuar por iniciativa propia, sino que su marco de accin est claramente

delimitado y, en todo caso, subordinado a las directrices del fiscal, que es el

rgano titular de las investigaciones en la etapa preparatoria, y as se detalla con

precisin en el artculo 283 del Cdigo sealado. Es cierto de que no existe

previsin expresa para sancionar con ineficacia los actos cumplidos en

inobservancia de tal norma, pero en el caso concreto no exista justificacin

alguna para que el Jefe de la Sub delegacin no comunicar de inmediato al fiscal

de la zona y solicitara instrucciones, y as se detallara en sus actuaciones y en el

informe, aun cuando el fiscal no les acompaara a la labor de campo, porque sta

49

es propia del ente tcnico, pero s, al menos, girar algunas directrices y asumir el

control de la investigacin, lo que no sucedi en este caso 56

En caso que el fiscal considere que se debe continuar con la investigacin

preparatoria y atendiendo a la naturaleza o gravedad del hecho, a la complejidad,

sencillez o dificultad de la investigacin o a su repercusin pblica, elegir el modo

en que ha de aplicar la direccin funcional, rotulando la cartula del legajo de

investigacin con la informacin del tipo por implementar, dentro de las siguientes

posibilidades:57

Plan de trabajo por iniciativa de la polica y se fija trminos sealando

fechas para su evaluacin peridica: Este tipo de direccin funcional es

aplicable a los casos de criminalidad muy reiterativa en la zona o en el pas,

como podra ser el caso de un robo en una vivienda, un hurto en una

tienda, un homicidio culposo por accidente de trnsito, donde el conductor

del vehculo se queda en el lugar y existen testigos de lo sucedido, etc. Se

entiende que este tipo de direccin funcional obedece a asuntos, cuya

investigacin no sea compleja y, sobre todo, que se trate de un tipo de

investigacin que se haya ensayado con mucha frecuencia, donde los

56 Voto 468-99 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de las nueve horas veinte

minutos del veintitrs de abril de mil novecientos noventa y nueve.

57Las circulares 17-98, del 6 de octubre de 1998 y 18-02 del 05 de agosto del 2002, desarrollan los

tipos de Direccin Funcional.

50

investigadores con anterioridad hayan analizado al lado del fiscal, los

elementos del tipo penal, la prueba que es indispensable para la

demostracin del tipo y la participacin del imputado. S se torna importante

la fijacin de los trminos de cumplimiento y su revisin peridica, para no

caer en la prctica con el antiguo sistema procesal penal, en donde se daba

una especie de Archivo Policial, el cual no era controlado por nadie,

denominados por la polica como S.I. (sin indicios), decidiendo estos qu

se investigaba y qu no se investigaba. Este viene siendo quiz el sistema

ms utilizado, aunque en la mayora de los casos se hace

inconscientemente.

Sealamiento de objetivos de la investigacin a la polica, dejando a su

iniciativa la metodologa y fijando trminos: Sealamiento de objetivos que

deben alcanzarse en la investigacin, dejando a criterio de la polica la

eleccin de la metodologa por aplicar, bastando para la supervisin del

caso la simple comunicacin de actividades a posteriori y su evaluacin

peridica: Esto s conlleva el diseo de un dibujo de ejecucin inicial por

parte del grupo de investigacin, entendido como Fiscal e investigadores, o

sea aquel anlisis de los hechos que se denuncian o informan, el

planteamiento de las hiptesis posibles, el encuadramiento jurdico y los

elementos de prueba necesarios para la demostracin en debate. Esa

prueba necesaria de localizar de la polica, ser identificada por iniciativa de

sta y el representante del Ministerio Pblico funcionar como asesor legal

en caso de que en el transcurso tengan alguna duda o inquietud sobre la

51

legalidad de los actos que van practicando. Al igual que en todos, es

importante dejar claro los trminos de cumplimiento.

Es propio de cualquier polica que los eventos ms llamativos a la prensa, suelen

llevar consigo presin de la jefatura, razn por la cual se tienden a dejar de lado

las diligencias de los casos menos sonados; por lo tanto es imperativo los

trminos fijados, pues de incumplir podran establecerse las responsabilidades del

caso.

Algunos casos requieren ms atencin en la direccin funcional; as, por ejemplo,

el bien jurdico vulnerado, puede ser un parmetro para escoger el tipo por poner

en prctica, por ejemplo es normal que ante un homicidio la reaccin tanto de la

polica como de los y las fiscales sea mayor, claro est con justa razn, se habla

del bien jurdico ms importante de nuestro ordenamiento penal, pues sin vida

pierden importancia el resto de bienes, ms aun cuando la vctima sea un menor o

la forma de ultimar al ofendido sea muy violenta. Entonces, ante este tipo de casos

(no significa para nada menospreciar los dems tipos penales, pues tambin

podra ser la forma de vulnerarlos, lo que nos incline por un tipo de direccin

funcional ms ajustado), lo cierto es que la supervisin y direccin debe ejercerse

ms de cerca con el grupo de investigacin, el planteamiento de objetivos inicia

desde el mismo manejo del escenario del crimen, fijando las prioridades en su

trato, planteando las hiptesis a partir del anlisis del sitio o de la escena que se

encuentre asignando las diligencias urgentes, y coordinando los trminos.

52

Sealamiento de objetivos y actividades especficas por realizar y fechas de

evaluacin, luego anlisis conjunto de resultados: En este sistema, el

anlisis en conjunto se torna indispensable, pues solo as podrn

plantearse los nuevos objetivos y actividades especficas por realizar y

acordar fechas de evaluacin. Ese anlisis en conjunto no se agota con el

grupo de investigacin de fiscal y oficiales de la polica judicial, sino que

suele ampliarse a los peritos forenses, as podra reunirse el equipo de

investigacin con el patlogo que practic la autopsia, mdico legal para

compartir informacin de los hallazgos encontrados en el cuerpo, adems

de esa reunin podran surgir consultas a cualquier otro profesional del

Departamento de Ciencias Forenses. Pinsese, por ejemplo, en el caso de

un homicidio por herida de proyectil de arma de fuego, el anlisis del plomo

o bala podra dar muchas pistar para planteamiento de objetivos de

investigacin, lo cual se obtendra del tcnico en balstica, as como la

distancia de disparo y otros detalles ms. Esto es un caso de dibujo de

ejecucin con seguimiento constante.

Se le suele denominar de distintas maneras: dibujo de ejecucin, plan de trabajo,

diseo del caso, etc. En realidad, consiste en el planteamiento de la hiptesis del

caso, a partir de los hechos que tenemos como noticia criminis, entendida como

escena del crimen, denuncia o cualquier otra forma de enterarse de la posible

existencia de un delito y de la cual, para pretender formular una acusacin y la

demostracin de la misma en el debate, se plantea un plan de investigacin, con

base en las necesidades probatorias de la teora fctica y su encuadramiento en la

53

teora jurdica. Es el camino de bsqueda de la prueba para la determinacin

jurdica de los hechos que se investigan. Esto no es algo novedoso, de hecho, sin

pensar en su denominacin, es una prctica habitual, pero de olvidarse, estamos

corriendo el riesgo de llegar a concluir investigaciones, que fallan en detalles y

provocan, por lo tanto, dudas en el juzgador con la consecuente absolutoria para

los imputados, y deja, de esta manera desprotegida a la vctima, negndole

especficamente su derecho constitucional del acceso a la justicia y de una tutela

efectiva.

Esta tarea no debe ser desordenada; por el contrario, debe responder a un

proceso cronolgico consecuente con el resultado pretenso, as sugiere aplicarse

el siguiente orden.

Conforme se dijo anteriormente, existe en el abordaje de un caso todo un

planteamiento, que nace del anlisis de lo fctico, para pretender un encuadre

jurdico y a partir de esa hiptesis plantear la necesidad de la prueba que logre

acreditar la postura del Ministerio Pblico, para que recolecte de manera lcita, se

evacue en la fase de debate y convenza al o los juzgadores que deciden sobre el

fondo del asunto. Es este punto el que mantiene ms relacin, por ser parte de

ella, con la teora del caso; efectivamente, el equipo de investigacin (fiscal e

investigadores) deben estudiar cuidadosamente la primer noticia del crimen que

poseen, por ejemplo, si se trata de un hombre muerto en va pblica, habr que

intentar extraer toda la informacin inicial posible, cmo es el lugar donde

apareci, o sea, tipo de carretera, visibilidad, estado del tiempo, hora en que

aparece el cuerpo, topografa, ubicacin exacta, caractersticas del lugar (hay

54

acera o no), luego podra observarse la informacin a partir del cuerpo, qu tipo de

lesiones presenta (sin manipulacin, pues se necesita orden de la autoridad

jurisdiccional para el levantamiento).

Determinacin de diligencias y su relacin con la Teora del Caso, pues no sera lo

mismo que aparezca muerto en una carretera con lesiones tpicas de atropello, a

que aparezca en la calzada, pero con un disparo a nivel del trax, si porta

identificacin y si porta valores consigo como reloj, billetera con dinero y otros,

esto para enfocar si puede tratarse de un robo, un ajusticiamiento, un atropello

con fuga u otro y adems la encuesta preliminar, la necesidad de entrevistar con

calma a los testigos cercanos o al primero que encontr el muerto, de ah tambin

podra irse encasillando el posible mvil del asunto. As las cosas, de lo fctico

pueden plantearse algunas hiptesis de lo sucedido; sin embargo, la base fctica

no est completa sin diligencias mnimas de investigacin, que desde ese

momento deben ser asignadas a personas especficas, como lo es visitar la casa

de habitacin de la vctima para enterarnos de todos los pormenores de ste,

costumbres, trabajo, horarios, lugar donde se encontraba o se diriga, posibles

problemas con personas, vicios, costumbres, qu comportamiento tuvo ese da y

los das anteriores y otros, adems debe coordinarse la inspeccin ocular del

sitio, quines la realizarn y cul ser la distribucin de funciones de ellos

(fotografas, croquis, enumeracin de la evidencias, bsqueda de rastros y huellas,

recoleccin de indicios, confeccin de actas, coordinacin de los anillos de

proteccin del sitio, orden de ingreso, solicitud de perotas necesarios, etc.), hacer

las consultas del ofendido al archivo criminal para conocer si presenta

55

antecedentes y las diligencias que, conforme el caso, sea indispensable realizar.

Se trata, entonces, de una vez planteadas las hiptesis de lo que pudo suceder y

haber establecido la posible subsuncin en el tipo penal y sus posibles

agravantes, determinar qu hechos debe demostrarse y a partir de aqu

determinar las diligencias por practicar o prueba por buscar conforme con la teora

del caso que manejemos. Es aconsejable que se lleve nota de toda ellas, para un

mayor orden y, adems, para que una investigacin no dependa de la memoria de

una persona, sino que sea el producto de la actividad de una o varias instituciones

que tienen asignada la tarea, indiferentemente del funcionario a quien corresponda

en el momento.

Una vez determinada las diligencias pertinentes en el caso concreto, debe

realizarse una asignacin de tareas a cada uno de los intervinientes en el proceso

de investigacin. Para ello, debe realizarse un cronograma, tomar en cuenta la

prioridad de cada diligencia, determinando cules deben realizarse con urgencia

por el riesgo de no poder ubicarlas con posterioridad, as como considerar el grado

de importancia, aunque esto ltimo parece difcil en la prctica, pues, en muchas

ocasiones, un detalle que pareciera insignificante o de poca relevancia al inicio,

resulta ser importantsimo en el anlisis final. Hay que tener en cuenta el perfil de

l, la, los o las encargadas de la diligencia, por cuanto se pretende el mayor

rendimiento de los escasos recursos, as que no estara bien asignar a una

persona que desconoce el simple manejo de un procesador de texto, para que

busque informacin por medio de Internet de un vehculo sospechoso, o bien, a

una persona de maltrato e indispuesta por problemas personales, a que entreviste

56

a la esposa del fallecido. El fiscal debe desarrollar esa perspectiva de su mbito

de trabajo para obtener junto con el equipo de trabajo, los mejores resultados; a

esto puede denominarse la personalizacin de la asignacin, no solo por el perfil

del funcionario, sino por la individualizacin del responsable de la tarea asignada.

De cuidado debe ser, tambin, la fijacin de trmino para cumplir con la tarea

asignada, esto depender del acceso a la informacin, de los medios disponibles

para trabajar, de los horarios de los oficiales y otros tpicos ms, pero que, en

definitiva, es obligatorio poner los trminos, para poder luego pasar al siguiente

paso.

La revisin de cumplimiento no es una situacin propia de la direccin funcional,

esto ocurre diariamente con el sistema de seguimiento y control del plazo, puesto

en prctica en todas las fiscalas del pas. Requiere que lo que se asigna o delega,

deba cumplirse y quien asigna debe velar por su cumplimiento. Esta revisin es la

que da valor a la fijacin del trmino, pues de carecer perdera sentido haber fijado

tiempo para cumplir con un objetivo de la investigacin.

En cuanto a la polica judicial se refiere, es una manera de cumplir con el trabajo

de una manera pronta, conforme lo demanda nuestra Constitucin Poltica,

adems esta ayuda a fomentar la autoestima laboral, pues el revisar cada

diligencia asignada a la polica por nfima que parezca, hace que los oficiales

refuercen la importancia de su trabajo. Es una forma de acomodar las saturadas

agendas de los y las fiscales, pues al fijar fechas de revisin, puede ordenarse el

resto de tareas propias de la oficina, adems que es la base de la siguiente fase,

57

cul es la valoracin de resultados. Conforme los trminos establecidos para las

tareas asignadas, deben realizarse las reuniones para revisar el cumplimiento, de

ah surgirn decisiones de que se est por un buen camino de corroboracin de la

hiptesis planteada o si nos apunta a otro norte. Debe, tambin, este servir para ir

valorando la solidez de la posible prueba por evac