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RESPONSABILIDAD DEL
INTERVENTOR
JAIME LEMOINE GAITÁN
Responsabilidad
AdministrativaCivilPenalDisciplinariaEn la delegaciónFiscal
CONTENIDO
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Interventoría: “actividad de control yvigilancia de un contrato estatal que tienecomo objetivo verificar el cumplimientointegral de su objeto y de las obligacionesen él pactadas, coadyuvando a las partescontratantes para lograr una terminaciónexitosa del contrato”.
RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR
Esta función de verificación y vigilanciaemana de la facultad de dirección y controlsobre la ejecución de la contratación y delprincipio de responsabilidad, contempladosen los artículos 4 y 26 de la ley 80 de 1993.
Además, la interventoría comprende unafunción que va más allá del control yvigilancia y es la de coadyuvar para elcumplimiento del objeto del contratovigilado.
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Esta contratación es una forma de ejercer lafunción de control a través de unINTERVENTOR, que se considera uncolaborador especializado de laAdministración para el desarrollo de lasactividades de verificación y para lograr elcumplimiento del objeto del contratovigilado, pero que requiere del desarrollo,por parte de la autoridad estatal, de susfunciones de dirección y control.
Concepto amplio, guarda relación con elasumir las consecuencias de todos aquellosactos que realizamos.
Punto de vista jurídico: se entiende ensentido lato, como la obligación de repararel daño causado o de asumir lasconsecuencias establecidas en la ley por laconducta antijurídica.
RESPONSABILIDAD
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En la contratación estatal, ambas partescontratantes son responsables de los dañosantijurídicos que se causen.
Son sujetos de responsabilidad contractual laadministración pública, los servidorespúblicos que intervienen en la gestión, asícomo los contratistas en general y enespecial para el caso que nos ocupa losinterventores.
RESPONSABILIDAD
Consagrada en el artículo 90 de la ConstituciónPolítica.
Se fundamenta en el daño antijurídico causadopor acción u omisión de sus agentes.
Corte Constitucional: El art. 90 tambiéncomprende la responsabilidad patrimonial delEstado tanto precontratual como contractual.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
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Responsabilidad de las entidades estatales,servidores públicos, contratistas e interventoresque intervienen en la celebración, ejecución yliquidación del contrato estatal.
Artículo 50 (responsabilidad contractual de laAdministración Pública): “Las entidadesresponderán por las actuaciones, abstenciones,hechos y omisiones antijurídicos que les seanimputables y que causen perjuicios a suscontratistas”.
Ley 80 de 1993 -Título V –de la responsabilidad contractual
SERVIDORES PÚBLICOS:
El artículo 90 de la C. P.,: consagra el principio deresponsabilidad subjetiva.
El daño debe ser producto de una conducta dolosa ogravemente culposa.
El particular dirige su acción de responsabilidad contrala Administración, para lo cual sólo le basta demostrarel daño y la relación de causalidad entre la acción uomisión y el daño irrogado.
RESPONSABILIDAD CIVIL
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Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonialdel servidor público, mediante la acción derepetición se deben cumplir los siguientesrequisitos:
a.- Que el Estado haya sido condenado por laJurisdicción contenciosa administrativa a reparar eldaño
b. Que haya pagado el valor de la condena, y
c.- Que el daño antijurídico haya sido causado por laconducta dolosa o gravemente culposa del agentepúblico
La responsabilidad civil del agente públicose materializa mediante el ejercicio de laacción de repetición o mediante elllamamiento en garantía.
Ley 678 de 2001
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CONTRATISTAS - INTERVENTORES:
Los contratistas responden civilmente por elincumplimiento de sus obligaciones, entérminos de cantidad, calidad y oportunidad.
Responden en los eventos contemplados enel artículo 26 del Estatuto de Contratación.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Responsabilidad contractual
Responsabilidad civil del interventor
Asumir las consecuencias y efectos que pueda generarcualquier daño derivado del incumplimiento de susobligaciones o funciones de control y verificación emanadasdel contrato de interventoría o de los actos administrativosa los cuales está sometida su actividad.
El interventor, en principio, responde civilmente por elincumplimiento total, parcial o defectuoso de sus obligacionescontractuales – productos o resultados - en términos decantidad, calidad y oportunidad.
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También es responsable por los dañosirrogados de sus actuaciones y omisionesrespecto del contrato vigilado.
Para determinar la responsabilidad se debetener en cuenta que la obligaciones delinterventor son de medio y no de resultado.
En los concursos de méritos con PTS, la EntidadEstatal elabora y determina los requerimientostécnicos, la metodología exacta para laejecución de la consultoría, así como el plan ycargas de trabajo para la interventoría; y portanto, la Entidad está asumiendo los riesgosinherentes a un incumplimiento de cualquiererror derivado de la aplicación de los anterioresdocumentos.
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La responsabilidad contractual porincumplimiento de las obligaciones, sedetermina en un proceso contenciosoadministrativo mediante el ejercicio de laacción contractual.
La interventoría es uno de los instrumentospara el ejercicio de los poderes de direccióny control de que es titular la AdministraciónPública, para la recta ejecución del contratoy por ello se afirma que el interventordesempeña una función pública, la mismade que es titular la entidad contratante.
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El interventor – consultor es sujeto deresponsabilidad patrimonial, en los mismostérminos que el servidor público y enconsecuencia toda conducta dolosa ogravemente culposa que genere un dañoantijurídico que dé lugar a una condena a cargodel Estado.
Esta responsabilidad se materializa, también,mediante la acción de repetición o elllamamiento en garantía, de conformidad con lodispuesto por el artículo 2 de la ley 678 de 2001
SERVIDORES PÚBLICOSE INTERVENTORES:
El artículo 53 contempla la responsabilidadpenal de los interventores.
El artículo 56 equipara al interventor externocon el servidor público, por cuanto, se consideraque cumple funciones públicas.
RESPONSABILIDAD PENAL
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En materia de responsabilidad penal no esprocedente distinción alguna entre servidorespúblicos y particulares que cumplan funcionesde interventoría.
El interventor puede incurrir en los delitoscontemplados en el titulo XV del Código Penal –Delitos contra la Administración Pública - , y enespecial los relacionados con contrataciónestatal de violación al régimen general deinhabilidades e incompatibilidades, interés ilícito,la celebración de contratos y contratos sincumplimiento de requisitos legales.
SERVIDORES PÚBLICOS:
Responden por infracción de la Constitución o de laley y por acción, omisión o extralimitación en elcumplimento de sus deberes (art. 6 de la C.P.)
Los funcionarios públicos que ejercen labores deinterventoría, están sujetos al régimendisciplinario, el artículo 51 de Ley 80 de 1993señala “El servidor público responderádisciplinaria(mente)...” .
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
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El numeral 34 del artículo 48 del CDU, tipifica unafalta específica para el interventor:
•No exigir la calidad de los bienes y servicios.
•Certificar como recibida obra no ejecutada.
El artículo 50 del CDU estipula como causal de faltagrave o leve: el incumplimiento de los deberesreglamentarios – artículo 4 de la Ley 80 de 1993 –Manuales de Interventoría.
En relación con la potestad disciplinaria la CorteConstitucional, en Sentencia C-373 de 2002, señaló:
“La Corte ha precisado igualmente que en materiadisciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar elcumplimiento de los deberes funcionales que le asisten alservidor público o al particular que cumple funcionespúblicas pues las faltas le interesan al derechodisciplinario en cuanto interfieran tales funciones(Ibídem). De allí que el derecho disciplinario valore lainobservancia de normas positivas en cuanto ella impliqueel quebrantamiento del deber funcional, esto es, eldesconocimiento de la función social que le incumbe alservidor público o al particular que cumple funcionespúblicas”.
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CONTRATISTAS - INTERVENTORES:
En un principio la doctrina consideró que elparticular contratista no podía ser sujeto de accióndisciplinaria por no encontrarse subordinado a laadministración pública.
La Ley 734 de 2002 – CDU – en los artículos 25, 52y 53 dispuso que los particulares que cumplanlabores de interventoría son destinarios de la Leydisciplinaria.
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
Artículo 53 del C.D.U. :
“Sujetos disciplinables. El presente régimen seaplica a los particulares que cumplan labores deinterventoría en los contratos estatales…”(…)Cuando se trate de personas jurídicas laresponsabilidad disciplinaria será exigible delrepresentante legal o de los miembros de la JuntaDirectiva” .
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Sentencia C-037 de 2003:
La Corte abordó el estudio desde dos puntos de vista:
1) Responsabilidad del particular que cumple funcionespúblicas
La propia Constitución determinó la posibilidad de que losparticulares desempeñen temporalmente funciones públicas altenor de su artículo 123 que al respecto señala: ”La leydeterminará el régimen aplicable a los particulares quetemporalmente desempeñen funciones públicas y regulará suejercicio”.
“Así, en tanto que titulares de funciones públicas, losparticulares a los cuales estas se han asignado asumen lasconsiguientes responsabilidades públicas, con todas lasconsecuencias que ello comporta en materia penal,disciplinaria, fiscal o civil”.
2) Particulares destinatarios de la Ley disciplinaria
I etapa- criterio subjetivo – subordinación al Estado
En la Sentencia C-280/96 se precisó que por no existir entre elcontratista de prestación de servicios y la administración unarelación de subordinación, sino la prestación de un servicio demanera autónoma, dichos contratistas no son destinatarios de laley disciplinaria
II etapa – criterio material – función pública e interéspúblico
En sentencia C-286/96, la Corte señaló que la responsabilidaddisciplinaria del particular debía determinarse a partir de uncriterio material, relacionado con la función pública que le hayasido encomendada y el interés, también público, que a ella esinherente y no con la calidad o condición de particular.
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El estado actual de la cuestión
Mediante el contrato de interventoría laentidad estatal contratante le traslada alinterventor, facultades que le son propias, locual implica el ejercicio de funciones públicas,en tal sentido, le es aplicable la leydisciplinaria.
El artículo 12 de la Ley 80 permite delegar la facultad decelebrar contratos, y la delegación puede ser total o parcial.
También se puede delegar la potestad de realizar elseguimiento y control a la ejecución del contrato estatal.
La delegación se produce mediante Acto Administrativo enque se determina el ámbito, alcance y funciones o se haceremisión a los manuales de interventoria.
El interventor designado debe contar con la experiencia eidoneidad requerida y deberá ser profesional en laespecialidad que requiera el contrato.
RESPONSABILIDAD EN LA DELEGACIÓN
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El artículo 211 de la Constitución Política señala que “Ladelegación exime de responsabilidad al delegante, lacual corresponderá exclusivamente al delegatario”.
Doctrina constitucional:
• Delegación de firma: Sentencia C-727/00
Responsabilidad de los servidores públicos –delegante y delegatario
• Acción de repetición y llamamiento en garantía:Ley 678 de 2001.
En la Sentencia C-372/02:
La Corte precisó que por el solo hecho de ladelegación, el delegante no queda eximido de todaresponsabilidad, ni que delegante y delegatarioresponden siempre por las decisiones que se tomenen la delegación conferida.
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Y estableció los siguientes criterios para determinar laresponsabilidad de delegante y delegatario:
1ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente aldelegatario, al ejercer la delegación otorgada, sin laparticipación del delegante;
2ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente aldelegante, quien utiliza al delegatario como un meroinstrumento de su conducta; y
3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante ydelegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico.
El artículo 211 de la C.P. señala que el delegante no respondepor las actuaciones del delegatario, pero no significa que aquelno responda por sus propias acciones u omisiones en relacióncon los deberes de dirección, orientación, instrucción yseguimiento.
El artículo 21 consagra que:
“En ningún caso, los jefes y representantes legales delas entidades estatales quedarán exonerados por virtudde la delegación de sus deberes de control y vigilanciade la actividad precontractual y contractual”.
Sentencia C-693/08, Corte Constitucional : “…otrasnormas constitucionales distintas del artículo 211 de laCarta, que le imponen al delegante obligacionespermanentes de vigilancia y control sobre la actividaddel delegatario, y que impiden considerar a aqueldesvinculado de toda responsabilidad por el sólo hechode la delegación.”
Ley 1150 de 2007
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“(…) la delegación implica la permanencia de un vínculoentre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en lasatribuciones de orientación, vigilancia y control, que elprimero mantiene sobre el segundo. El delegante siempreresponde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de estetipo de atribuciones.”
Así mismo, la Corte en aplicación del principio decoordinación de la regla general de responsabilidadsubjetiva señala que el delegante responde por el dolo oculpa grave por el ejercicio de sus funciones de vigilancia,control y orientación del delegatorio.
En SU 901/05, la Corte Constitucional reiteró, que enmateria de delegación, el Jefe o Director de la entidadcontratante es responsable del ejercicio de sus funciones decontrol y vigilancia.
Se deduce de los actos que lesionan el servicio o elpatrimonio público por parte de servidores públicos ycontratistas que ejerzan gestión fiscal.
Se entiende por gestión fiscal la administración o el manejode bienes y recursos públicos.
RESPONSABILIDAD FISCAL
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La Corte Constitucional, en Sentencia C-840/01,señaló que ejercen gestión fiscal los servidorespúblicos y los particulares “que tengancapacidad decisoria frente a los fondos o bienesdel erario público puestos a su cargo”.
Para determinar la responsabilidad fiscal delinterventor debe tenerse en cuenta, en cadacaso en particular, que sus obligaciones son demedio y no de resultado y que por regla generalemite conceptos y no toma decisiones sobreadministración y manejo de recursos.
Proceso de responsabilidad fiscal:
Corresponde a la actuación administrativa que adelantan lasContralorías para determinar la responsabilidad de servidorespúblicos o particulares y obtener el resarcimiento por losdaños irrogados al erario público.
Se predica de una conducta dolosa o culpa grave atribuible auna persona que realiza gestión fiscal y que ha causado undaño patrimonial al Estado.
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Solidaridad:
En algunos fallos proferidos por las contralorías, en proceso deresponsabilidad fiscal, se predica la solidaridad entre servidores públicos,contratistas e interventores.
De conformidad con el artículo 1568 del Código Civil, la solidaridadsolamente se puede predicar de la Ley, convención o testamento.
Ni el Estatuto de Contratación ni la Ley 610 del 2000, contemplan lasolidaridad entre servidores y contratistas.
En sentencia SU – 881/ -05 de la Corte Constitucional, expresó: “(…)como responsable solidario a la luz del artículo 26 de la Ley 80, la SalaPlena encuentra que del tenor literal de este artículo sólo se puedenderivar responsabilidades puras y simples de los servidores públicos queintervengan en los procesos de contratación estatal. Así las cosas, lasolidaridad, que requiere declaración expresa (artículo 1568 inciso 3ºCódigo Civil), no se puede derivar de una norma que ni siquiera mencionaobligaciones complejas según su sujeto.”
1. Tendencia a ampliar el horizonte de la responsabilidad del interventor.
2. Se olvida que el consultor, como contratista, es un colaborador de laadministración.
3. No se ha efectuado un análisis de fondo sobre la naturaleza de lasobligaciones del interventor y sobre el carácter técnico y especializadode su servicio.
4. Se desconoce que le corresponde a la administración pública la tomade decisiones en materia contractual, y como lo ha afirmado laProcuraduría y la Corte Constitucional, el ordenador del gasto y elrepresentante Lega, así cuente con un interventor, no se despoja delas facultades decisorias y de los deberes de dirección, orientación yvigilancia.
COMENTARIO FINAL
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