INFORMACION y DEBATE

c. Auger, En nombre de la ajena desgracia. F. Gor, Entre-vista a Giuliano Turone. J. A. Gimbernat, Cómo y por quiénse frustró el nombramiento de Martín Pallín para Defensordel Pueblo. A. Recio, Corrupción y transformaciones eco-nómicas. A. Doñate, La corrupción y el futuro de la demo-cracia. R. Sáez Valcárcel, Una norma bajo sospecha. C.Conde-Pumpido Tourón, Sociedad, democracia y justicia.J. Folguera Crespo, La reforma de la negociación colecti-va. E. Rodriguez Achútegui, Insumisión. Solución: despe-nalización. J. E. Peces Morate, Entrada en el domicilio. Ha-cia un modelo garantista. C. Gómez Martínez, El juez delos 'référés'. G. Sanchís, Ley de Subrogación Hipotecaria.P. Andrés Ibáñez, CGPJ: Un desastre anunciado. Tribu-nal Permanente de los Pueblos, Las políticas del FMI ydef BM. E. Maia Costa, El Ministerio Público en Portugal.Y. Pérez Ruiz, Ser juez en Guatemala. Fundación MyrnaMack, Guatemala: Justicia para Myrna Mack.

21 1/1994

En este número: Perfecto Andrés Ibáñez, magistrado, Audiencia Provincial, (Madrid).Clemente Auger, presidente, Audiencia Nacional.Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, Audiencia Provincial de Segovia.Antonio Doñate, juez de lo penal (Barcelona).José Folguera Crespo, magistrado, letrado del Tribunal Constitucional.José Antonio Gimbernat, presidente de la Asociación Pro Derechos Humanos de España.Eduardo Maia Costa, fiscal, Tribunal da Rela<íao de Lisboa (Portugal).Cárlos Gómez Martínez, magistrado, Audiencia Provincial, (Palma de Mallorca).Francisco Gor, periodista, El País.Jesús Peces Morate, magistrado, Tribunal Supremo.Yolanda Pérez Ruiz, juez (Guatemala).Albert Recio, profesor Dpto. de Economía Aplicada, Universidad Autónoma (Barcelona).Edmundo Rodríguez Achútegui, juez de primera instancia, Laredo (Cantabria).Ramón Sáez Valcárcel, juez de instrucción (Madrid).Guillermo Sanchís, magistrado, Audiencia Provincial de Sevilla.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FERNANDEZENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Carlos LOPEZ KELLER, Javier MARTINEZ LAZARO, Jesús PECESMORATE, Mario PESTANA PEREZ. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez Morgado, 3, 4." B. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 1.000 ptas. (IVA incluido).

Suscripción anual: 2.500 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas.Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate- En nombre de la ajena desgracia, Clemente Auger . o •• o •••• o •• o •••• o •••• o •••••••••••••••• o •••• o •••••• 3- La salida de Tangentópolis pasa por llevar a buen fin los procesos. (Entrevista a Giuliano Tu-

rone), Francisco Gor o ••••••••••••••••• o 4- Cómo se frustró el nombramiento de José Antonio Martín Pallín para Defensor del Pueblo y por

quién, José Antonio Gimbernat .... o ••••• o o •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• o •• o 6- Corrupción y transformaciones económicas, Albert Recio 9- La corrupción y el futuro de la democracia, Antonio Doñate 13- La reforma del asilo: una norma bajo sospecha, Ramón Sáez Valcárcel o • 15- Sociedad, democracia y justicia, Cándido Conde-Pumpido Tourón 19- La reforma de la negociación colectiva: objetivos declarados y efectos posibles, José Folguera

Crespo o o ••••• 25- Insumisión. Solución: despenalización, Edmundo Rodríguez Achútegui o •••• o • 32

Estudios- La entrada en el domicilio o en otros lugares cerrados para la ejecución de actos de la Admi-

nistración. Hacia un modelo garantista, Jesús Peces Morate 37

Teoría/práctica de la jurisdicción- Comentario aprisa de la Ley de Subrogación Hipotecaria, Guillermo Sanchís .. o •••••••••••• o •••• o 57- La satisfacción provisional de la pretensión y la reforma del proceso civil, el modelo francés del

juez de los <c référés», Carlos Gómez Martí nez 66

Cuestiones de ordenamiento judicial- CGPJ, versión 1985: un desastre anunciado, Perfecto Andrés Ibáñez 71

Internacional- Tribunal Permanente de los Pueblos: Sesión sobre las Políticas del Fondo Monetario Interna-

cional y del Banco Mundial o •••••• o •• o ••••••• 77- El Ministerio Público en Portugal, Eduardo Maia Costa 84- Ser juez en Guatemala, Yolanda Pérez Ruiz 88- Guatemala: Justicia para Myrna Mack, Fundación Myrna Mack o •••••••••••••••••••••••••••••••• 91

Documentos de Jueces para la Democracia- Jueces para la Democracia: una apuesta fuerte por los principios y la legalidad del Estado cons-

titucional de derecho o •••••••••••••••••••••••••••••••• o •••••••••••• o •••••••••••••••• o ••••••••••• 97

Apuntes- Por un modelo policial 'imperfecto' o ••••••••••• o ••••••••••••••••••••••••••••••• o •• 103- El Estado con Amedo y Domínguez o ••••••••• o ••••••••••• 103- Reinserción de alta velocidad o ••• 104- Filesa: el 'chiste' del procedimiento abreviado, un mal chiste 104- 'Nécora: 'mariscadores' en río revuelto 105- Desmadre en las fuentes del derecho 105- Tampoco es eso ~~ o •••••• o •• o •• o •• o •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• o •• o ••• 105- De Eligio Hernánqez a García Vargas: rigor conceptual ... y Estado confesional .... o •• o •• o •• o •• o. 105

:•• .;; COLEXConstitución y LeyesL.••• ~ Rafael Calvo, 42 - 28010 Madrid - Tels. 319 67 54 - 319 65 06 - Fax 319 43 97

~ LOS PROCESOS DE AMPAROORDINARIO, CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL

~ ELCONCEPTO DE ACCIONEN LA DOGMATICA PENAL

hIt] ohr.! (on"tlluyp 1,1pnrllpr.l rllOnogr,lÍ¡',l ('fl nu{'~tro !>,lÍs qut' .1I1,1Iil.l 1,1!ot.llid,lC! dl' lo....pnx P"'O..,dt, prolt·( (IÚn dI' Ill.., dpn'cnos fund,lnwnl,llt's. Llpr;nlpr,l p.lrtl' '>(' d('(II(,1 .11{'..,llldio t'Xh,lU..•tivo de los procpsos dE:',Imparoordin.uío civil (tlJlpl.l dt-'l honor. dpl oprpcho d(' rpclific.lciÓn ... l. pen.ll(con t'SrH-'Ct,ll reíprl'f)C ¡tI .11 "h.lOt'.l<;' l orpu<;,"), tldministralivo (procesost'lpClordlp.., imluido<,l y Idhor.lJ. E••,>pci,ll fPlpv,lnci,l ,ldqulPrp (>1minucioso,lntÍli •.•¡••qUt' "'(' pft'dlJ.l dt,j rp(ur"o dt' ,lmp,uo «)n •.•tituciofldl, sin olvidarune! punlucll rl't('H'f1( j,l ,1 lo •.•pr()«(·dimipllto •.••1I11l' 1.1ComisiÓn y el Trihu-n,ll Europt'o cit· [)prl'( ho" HUIll,lnOS, Findllld t'1 lihro con un romplf'to'lp(·ndi( e Ipgl"ldtivo .11qut-1"t' incorpor.ln 1,1'.m,b impor1,lnll's nornl.15 "0-h,t, IlIlpl,l Jun..,(hnllHl,ll de 100;;, cit'rt'cho" íllnd,lnll'nt,llp".

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DEBATE

En nombre de la ajena desgracia

Clemente AUGER

La novela por entregas, el cuento semanal, en laEspaña de la Restauración, se instalaban en el pri-mer escalón por el que podía ascenderse desde elanalfabetismo a la ciudadanía informada. No siem-pre se emprendía ese esfuerzo. Es cierto que mu-chos lectores aceptaban, sin más, el sistema de per-cepción binaria propio de aquellas narraciones: elbueno y el malo, el pobre bueno y el rico malo, lajoven engañada y el hombre embaucador. Pero tam-bién es cierto que con esos mimbres, insertos enuna visión profunda de la sociedad en que vivían yde sus antecedentes, se escribieron las grandes no-velas del realismo español.

No parece que vaya a ocurrir lo mismo con los fo-lIetines que masivamente suministran las televisio-nes a hombres y mujeres desorientados.

Como la televisión y la técnica de los sondeos hanmodificado el sentido de cada aparición en «La pla-za electrónica», por añadidura se refuerza la dimen-sión personal de la política y de la cultura, tanto res-pecto a sus protagonistas como a sus destinatarios.

La desorientación y la comunicación vertical, ca-racterística de la comunicación televisada, determi-na que hombres públicos, creadores de opinión, pro-fesionales de la política y de la prédica, se constitu-yan en situación de «plebiscito permanente», máspara el lanzamiento de mensajes que para la super-ficial manifestación de opiniones.

Forzoso es que en esta situación el mensaje selance por el perfil más bajo, el más elemental, el me-nos complejo.

En el trabajo del diputado italiano del Partido De-mocrático de Izquierda Stefano Rodota La Sobera-nía en los tiempos de la tecnopolítica se explica elpaso de «la democracia representativa a la demo-cracia de las opiniones» y de «la democracia de lasopiniones a la democracia de las emociones».

En España, en estas circunstancias, se han lan-zado mensajes peligrosamente confusos, que igno-ran la distinción que el Código Penal, no la Magis-tratura ni los científicos, hace de drogas ilegales quecausen o no grave daño a la salud, a propósito del«Extasis»; gritos que impugnan todo el sistema de

prueba que ordena, no la Magistratura y ni siquierala Ley, sino la Constitución Española y su intérpre-te, el Tribunal Constitucional, a propósito del narco-tráfico gallego.

Mientras la Policía investigaba, el Juez instruía yel Ministerio Fiscal acusaba, los aleccionadores sa-bían; y sabían después de que se estableciera la úni-ca verdad posible en un Estado de Derecho para laimposición de una pena, la obtenida mediante laaportación de las pruebas, solo lícita por contradito-ria, y su valoración libre por los Tribunales, aunquereferida a las garantías constitucionales; y si no sesabía o si se quería seguir sabiendo, se propugna-ba la modificación de este sistema, que implicaría,más que una modificación legal, la alteración pordesvanecimiento del sistema constitucional, esen-cial en un Estado de Derecho.

Ronald Dworkin explica en el Drama Constitucio-nal, que una Constitución de «principios» establececriterios morales, generales y comprensivos que elGobierno debe respetar, pero deja a los estadistasy jueces la decisión acerca de lo que significan es-tos criterios en circunstancias concretas. El signifi-cado real de las cláusulas del debido proceso y dela igual protección, según esta concepción de laConstitución, depende de la mejor y más exactacomprensión de la Libertad y de la Igualdad de losciudadanos.

La abstracta declaración constitucional de «la jus-ticia emana del pueblo» no puede alegremente in-terpretarse como que se administra en nombre dela desgracia ajena, a la espera de un jurado que déla vuelta a los principios constitucionales.

Hanna Arendt, al presenciar el juicio de Eichmannen Jerusalén, comprendió que la estructura de laacusación del Fiscal se hacía desde el sufrimientode las víctimas y la práctica de los jueces del Tribu-nal desde la conducta del acusado. El examen deesta conducta protagoniza el proceso penal y laConstitución Española obliga a situarse en estaperspectiva no sólo a los jueces, sino también al Mi-nisterio Fiscal, lo que hubiera sido conveniente quefuera comúnmente conocido y estimado.

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La salida de Tangentópolis pasa por llevar a buen fin losprocesos. (Entrevista a Giuliano Turone)

Francisco GOR

Cómo salir de Tangentópolis. La cuestión comienzaa ser planteada con cierta inquietud en los mediosde la judicatura italiana ante los riesgos de una sa-lida en falso de carácter político. El rectificado de-creto-ley de Berlusconi sobre la prisión preventivade los corruptos ha sido un primer aviso. Para Giu-Iiano Turone, fiscal de la Dirección Nacional Antima-fia de Italia, la salida de Tangentópolis pasa inde-f1ectiblemente por llevar a buen fin los procesos queestán pendientes.

Turone acumula una gran experiencia en la inves-tigación de la delincuencia económica y mafiosadesde la época en que formó parte de la fiscalía deMilán. Por sus manos pasaron asuntos de corrup-ción tan significativos de la década de los setentacomo la quiebra del Banco Ambrosiano, la logia P-2,el caso del banquero Sindona, etcétera, precursoresde la Tangentópolis actual. Esta experiencia le sirveahora en sus funciones de fiscal de la Dirección Na-cional Antimafia, organismo creado hace año y me-dio para coordinar y potenciar las diversas investi-gaciones de los fiscales italianos en la lucha contralas tramas criminales de la Mafia.

Turone, que participó en julio pasado en El Esco-rial en el curso «Crisis de la jurisdicción en la crisisdel Estado de derecho. Italia-España, una reflexióncomparada", organizado por Jueces para la Demo-cracia, es consciente, no obstante, de que «cuandolos fenómenos ilícitos son demasiado grandes la jus-ticia penal no es un instrumento suficiente y de quesólo soluciones políticas pueden impedir que fenó-menos como Tangentópolis puedan repetirse en elfuturo". Y explica el hecho de que haya sido posiblela operación Manos Limpias por la desaparición delchantaje histórico que representó hasta su caída elmuro de Berlín: «Las investigaciones de hace diezy quince años daban una anticipación de lo que po-día resultar y resultó en la operación Manos Limpias.Lo que pasa es que el sistema de poder oculto to-davía podía disfrutar de ese chantaje histórico gene-rado en Italia por la situación internacional de aque-llos años".

¿Cómo se produce la relación entre Mafia ycorrupción política? «Las mafias controlan algunosterritorios del país. Las comisiones ilícitas tienen unaconexión con las empresas criminales que actúanen esos territorios. En aquellos otros no controladospor la Mafia la tendencia de esta organización crimi-nal es modificar e interferir el trasvase directo de lascomisiones ilícitas entre empresas y personal públi-co. El elemento mafioso se convierte, pues, en un

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tercer factor que dificulta aún más la investigaciónde la corrupción."

La actuación de las mafias puede encontrar uncampo abonado en el ámbito internacional a caballode la libre circulación de capitales. Frente a ese ries-go Turone reivindica «la libre circulación de los jue-ces". «El espacio jurídico internacional y la posibili-dad de que los jueces actúen sin fronteras es unanecesidad muy grande. Pero todavía no existe unacultura internacional suficientemente desarrolladasobre el riesgo que representa la existencia de tan-tos paraísos fiscales y penales. Si los Estados mássensibles no adoptan medidas de control y los orga-nismos internacionales no actúan con más energíafrente a esos paraísos la economía criminal puedellegar a conquistar ámbitos sustanciales de la eco-nomía legal internacional."

Sobre la posibilidad de que, tras la experiencia deTangentópolis, el poder político tenga la tentación delimitar la capacidad investigadora de jueces y fisca-les, el fiscal Antimafia manifiesta que «ello constitui-ría un problema político e institucional que no afec-taría al poder judicial como privilegio sino al país en-tero». Para Turone «el control de legalidad que ejer-cen jueces y fiscales siempre es incómodo, sobretodo cuando se proyectan en investigaciones que in-volucran a poderes fuertes y centrales como son elEjecutivo y el Legislativo. Siempre existe, pues, elriesgo de que tales poderes fuertes intenten men-guar las garantías y la independencia del poderjudicial».

Sin esas garantías el poder judicial quedaría re-ducido a nada. Su debilidad estructural, propia desu carácter difuso, horizontal y territorial, se conver-tiría en pura impotencia. Turone cree que, de mo-mento, esas garantías están salvaguardadas por elConsejo Superior de la Magistratura (CSM), presidi-do por el presidente de la República y formado por20 magistrados elegidos por jueces y fiscales y pordiez personalidades nombradas por el Parlamentoentre abogados y profesores universitarios. Y re-cuerda como ejemplo de defensa de esas garantíasla actuación del Presidente Pertini cuando los fisca-les de Milán descubrieron la documentación relativade la logia P-2: «Padecimos toda suerte de ataquese incluso de demandas penales, pero la intervenciónde Pertini, como presidente del CSM, posibilitó quepudiéramos seguir investigando hasta que, por otrosmedios, nos quitaron la documentación de las ma-nos." «Era la época del chantaje histórico al que mehe referido más arriba», concluye con indisimulableironía.

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Cómo se frustró el nombramiento de Jose Antonio MartínPallín para Defensor del Pueblo y por quién

José Antonio GIMBERNAT

En septiembre de 1993, en nombre de la Federa-ción de Asociaciones de Defensa y Promoción delos Derechos Humanos me dirigí por escrito a todoslos grupos parlamentarios, solicitando su apoyo a lacandidatura de Jose Antonio Martín Pallín para De-fensor del Pueblo. Esta iniciativa tenía como argu-mento de fondo una concepción de la democraciaque no la reduce a la actuación y competencia ex-clusiva de los partidos políticos. Por el contrario, esesencial para sus vitalidad la intercomunicación en-tre la sociedad civil y el Estado. La participación delos ciudadanos en la vida pública, con diferentes for-mas y modalidades, es un requisito para la buenasalud de la democracia y es un componente centralde la misma. En cambio, la separación dura entregobernantes y gobernados tiene como efecto el de-bilitamiento de las instituciones y el desafecto de losciudadanos con respecto a ellas. Esta participaciónrequiere ante todo verse articulada a través de susorganizaciones más representativas. Nuestra Fede-ración está integrada por Justicia y Paz, lEA PALA,Instituto de derechos humanos de Cataluña, Cáritas,la Liga de derechos del hombre, y la Asociación proderechos humanos de España. La pluralidad y di-versidad de campos de actividad y la credibilidad deestas asociaciones la avalan como un buen interlo-cutor en la vida pública de nuestro país. Y no cabeduda de que si existe una institución sobre la quees aconsejable un diálogo con la sociedad -tam-bién en lo que se refiere al nombramiento de su ti-tular- ésta es la del Defensor del Pueblo. El reco-nocimiento de la institución por los ciudadanos esuna garantía de su buen funcionamiento. Por el con-trario, el desinterés de los mismos la abocaría a unaposición de irrelevancia. Esta iniciativa de proponerun candidato y de entablar un diálogo acerca de ello,significaba también un test sobre lo que hay de ver-dad en las reiteradas afirmaciones de los respons-bles políticos -sobre todo en época electoral-acerca de la necesidad de una mayor apertura y re-lación con la sociedad civil y de su estima de la la-bor que realizan las ONG. Desde el comienzo, tantoel PP como IU saludaron nuestra iniciativa, mostrán-dose receptivos y dialogantes. IU, al poco tiempo,confirmó que su candidato para la institución eraJose Antonio Martín Pallín. Por el contrario, nuncafue esta la actitud de los encargados en el PSOE dellevar adelante las conversaciones para dotar las va-cantes de las instituciones. Ni siquiera cumplieronlas más elementales normas de cortesía.

Como es sabido, durante un año las vías para losnombramientos de las vacantes institucionales ha-bían quedado paralizadas. La causa principal de ello

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consistía en el distinto concepto del procedimientocon el que debía actuarse. Mientras el PSOE queríadesglosar de manera independiente los nombra-mientos en cada una de las instituciones, el PP po-nía como condición un acuerdo conjunto en todasellas. Ello venía motivado por la importancia queconcedía al Consejo de RTVE, dado que el PSOEpretendía aplazar sine die el acuerdo para el nom-bramiento de los consejeros que deberían integrar-lo. El resultado fue la larga y escandalosa demoraque deterioraba el funcionamiento de entes tan re-levantes para la vida pública como el Consejo delPoder Judicial y el mismo Defensor del Pueblo.

En este impasse, el PSOE e IU, apoyados poste-riormente por los demás grupos -a excepción delPP- decidieron desagregar los trámites para la de-signación del Defensor del Pueblo de los del restode las instituciones. A iniciativa del PSOE, se pre-sentó la candidatura de Manuel Jiménez de Parga,con la intención no tanto de que fuera elegido, sinoante todo de poner en evidencia al PP, haciéndoloaparecer como el responsable del bloqueo de losnombramientos pendientes. Así, el portavoz delPSOE propuso ese nombre y solicitó su aceptacióna los demás partidos, emplazándolos a responderen pocas horas. De este modo, se hacía imposibleun exámen de las posibles cualidades y aptitudesde la persona para dicha función. Pero como el sig-nificado de la propuesta era más estratégico quereal, tampoco se consideró indispensable por el res-to de los partidos la discusión sobre la idoneidad deaquel candidato.

El PP contratacó presentando al candidato de lasONG, Jose Antonio Martín Pallín. Con el propósitode que no se le reprochara que se oponía al nom-bramiento de un Defensor del Pueblo y verosímil-mente para que no pudiera objetársele que presen-taba un candidato no independiente y de su entor-no; objeciones que sí podían corresponder al que elPSOE proponía. El resultado de tantos escarceos yestratagemas fue la paradoja de que el partido con-servador presentaba un candidato independiente yprogresista, y un partido con siglas socialistas lo ha-cía con uno conservador y de cuya independenciaera legítimo dudar; éste, en los últimos tiempos, ha-bía defendido posiciones gubernamentales en losescándalos o conflictos sociales que recortaban lacredibilidad del ejecutivo.

Después de que su candidatura no fuese acepta-da en el Parlamento, Manuel Jiménez de Parga-enmascarado en la columna de editoriales de Dia-rio 16, de cuyo Consejo editorial es miembr<r- sededicó reiteradamente a denigrar a la persona de

Jose Antonio Martín Pallín, como posible competi-dor, con falsedades y tergiversaciones. Ese es el ta-lante de un persona que el Gobierno e IU habrían es-timado merecedor de ser nombrado Defensor delPueblo.

Hecha la propuesta de Martín Pallín por el PP, medirigí a los responsables de IU pidiendo el apoyo anuestro candidato que siempre habían dicho y reite-raban que era el propio. Alegaron, para rehusarloentonces, el compromiso con el PSOE, a pesar deque el movimiento de respuesta del PP había deja-do sin perspectivas la operación Jiménez de Parga.Decepcionado por esta posición, en aquellas fechas-abril de 1994- me dirigí en carta abierta en el dia-rio El País a Julio Anguita, en la que razonaba conlos siguientes argumentos: Previsiblemente, cuandopropusimos un candidato de talante progresista, de-biera suponerse según la escasa lógica que quedaaún hoy en la vida política de nuestro país, que lasmayores objeciones provendrían de los sectoresconservadores. Cuando por las razones y vericue-tos que fueran el PP había decidido favorecerlo, erala ocasión para que un partido progresista como IUasiera al vuelo la oportunidad y sumara su apoyo. Si-multáneamente, debería insistir ante el partido delGobierno, ahora que era posible un acuerdo sobreun buen candidato, para que éste lo hiciera tambiénsuyo y se desbloquearan así definitivamente los im-pedimentos para una buena designación. No fue así,e IU coadyuvó a llevar a Jiménez de Parga a unavotación sin expectativas en el Congreso y a dismi-nuir con ello las posibilidades de Jose Antonio Mar-tín Pallín.

Cogido con el pie cambiado por tener que recha-zar a un candidato progresista, propuesto por susadversarios conservadores, mientras ellos sosteníana uno de características conservadoras, la reaccióncrispada del PSOE se concretó en tres argumentosfalaces:

a) Martín Pallín era el candidato del PP y no po-día demandar el favor del PSOE.

b) La operación del PP tenía como objetivo«quemar» al candidato.

e) Se encomiaban sus cualidades y su idonei-dad, pero se le negaba el respaldo por habersido presentado de manera incorrecta.

Otra era la realidad. Martín Pallín no era el candi-dato del PP, sino de las ONG mencionadas. Paraprobarlo, en abril, en una rápida recogida de firmasconseguimos más de un centenar de ellas, corres-pondientes a prestigiosos juristas y a personalida-des de todos los ámbitos de la vida intelectual, cul-tural y social del país; asimismo, se sumaron cercade treinta organizaciones no gubernamentales delas más activas en el campo de los derechos civilesy la solidaridad. Con el argumento de que Martín Pa-IIín era el candidato del PP se pretendía confundir ala opinión pública y justificarse ante ella, extendien-do mal intencionadamente el equívoco de que el par-tido que presenta un candidato -ialguien tiene queser el primero en hacerlo!- lo condiciona y calificacomo persona afecta al mismo y a su entorno. Elloa pesar de que era evidente que otras habían sidolas ideas y la trayectoria de Jose Antonio Martín Pa-IIín. La realidad posterior mostró que era falsa la acu-

sación de que el PP tuvo la intención de quemar alcandidato. Si ello hubiese sido cierto, con retirarlesu apoyo después del primer intento fallido habríacumplido su propósito incendiario, sin que le fueraexigible dar mayores explicaciones. Por el contrario,sólo por su empeño de sostener aquella propuestamantuvo viva su candidatura durante cinco meses yen septiembre volvió a reiterarla, en contra de las te-sis de que lo pretendido era abrasarlo. Quien real-mente ha quemado al candidato ha sido el PSOE.Primero por no proponer nunca -ni antes ni des-pués de que lo hiciera el PP- su candidatura. V, so-bre todo, porque quien quema a los candidatos noes quien los presenta y los vota, sino los que siste-máticamente les niegan su refrendo. El último argu-mento para no sostener a nuestro candidato finalizórayando en lo ridículo. Afirmar su idoneidad y negar-le el respaldo a causa de no estar de acuerdo conel procedimiento en su presentación puede tenercierto efecto en un primer momento del debate, in-sistir en ello durante más de cinco meses se desen-mascara como un pretexto carente de razón, puessus objeciones se solventarían simplemente varian-do el procedimiento. En septiembre, ante la insisten-cia del PP en mantener esta candidatura, los res-ponsables del PSOE volvían a reiterar su negativaa aceptarla. Según ellos, era inaceptable por prove-nir del partido rival, aun cuando ahora ya formalmen-te procedía también de IU y de los componentes deotros grupos parlamentarios. Así, este empecina-miento en proclamar que no se aceptaba a un can-didato que era idóneo, pero no era el propio sino delos otros, parecía más un proceder dictado por lasemociones encontradas en una reyerta entre pár-vulos.

Tanto el PP como IU me hicieron entonces saberque para salvar la candidatura estaban dispuestosa aceptar el procedimiento que eligiera el Gobierno.Mi solicitud de una entrevista con el negociador delejecutivo para hacérselo conocer así y para aclarar-le por enésima vez que, ante todo, el candidato con-taba con el apoyo de la sociedad civil, una vez másno obtuvo respuesta.

Tras toda esta lamentable historia, no parece de-sacertado concluir que las razones por las que elPSOE no ha apoyado a Jose Antonio Martín Pallínpara Defensor del Pueblo son de fondo y no de for-ma. V son simples: no les gustaba un candidato in-dependiente, sobre todo si, además, era progresistay había destacado en su actividad en favor de los de-rechos ciudadanos. Lo que en buena lógica deberíahaber sido un elemento a su favor, su largo compro-miso cívico, se había convertido a los ojos del Go-bierno en un demérito. Preferían una figura para De-fensor del Pueblo que, si tenía que ser independien-te, lo fuera en la mejor de las asepsias. Ello quedacorroborado por el perfil que desde el primer mo-mento habían hecho del candidato: una persona pro-cedente de los políticos retirados de la antigua UCDo de su entorno. Este sorpredente criterio conserva-dor es el que ha determinado los nombres que hanido manejando en esta larga espera, Gloria Segué,Alberto Oliart, Manuel Jiménez de parga, AurelioMenéndez, Landelino Lavilla y, por fin, Fernando AI-varez de Miranda. Ello delata el temor a una institu-

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ción del Pueblo, operativa y competente. Por el con-trario, se la quiere más técnica o tecnócrata o buró-crata que cercana a los ciudadanos. Nada de un ti-tular que haya tenido una activa y permanente pre-sencia en los movimientos cívicos. Para finalizar,esto último sea dicho con mis respetos hacia la per-sona de Fernando Alvarez de Miranda. Expreso laesperanza de que no permita que se cumplan las in-tenciones de las intrigas del Gobierno para obtener

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un Defensor del Pueblo de baja intensidad. Y tengorazones para creer que no consentirá verse domes-ticado por los intereses del Ejecutivo, contrarios alos de los ciudadanos, y que será un activo valedorde los derechos olvidados o conculcados de éstos,también los sociales, puesto que todos en su con-junto han ido padeciendo una creciente merma ennuestra democracia.

Corrupción y transformaciones económicasAlbert RECIO'

Como cualquier otro hecho social la corrupciónconstituye un fenómeno que tiene muchas aspectosy que por tanto puede analizarse desde ángulos di-versos. La mayor parte de valoraciones se han cen-trado en los aspectos éticos, políticos y jurídicos deestos comportamientos y las consecuencias que ge-neran. Todas estas aproximaciones permiten plan-tear preguntas adecuadas para mejorar nuestracomprensión de la cuestión y tratar de hallar res-puestas a la misma. En esta nota trato de plantearotro punto de vista, el que relaciona la corrupción ac-tual con los cambios que han tenido lugar en el fun-cionamiento de las economías capitalistas en gene-ral y la española en particular.

DE ENFERMEDAD ENDEMICA A EPIDEMIAVIRULENTA

La corrupción ha sido vista, desde siempre, comouno de los peligros potenciales que existen en todasociedad en la que el comportamiento individual estédominado por pulsiones egoistas. Por esto todas lassociedades han tendido a establecer mecanismos(de tipo ideológico-cultural, jurídico y político, en do-sis variables según cada situación concreta) orien-tados a evitarla o, como mínimo, mantenerla en co-tas tolerables.

Durante largo tiempo se ha considerado que elsistema institucional de las sociedades permitíamantener la corrupción bajo control. Se suponía,además, que las posibilidades de ganancia legaleran suficientemente atractivas y disuadían el recur-so a vías irregulares. Las situaciones mafiosas seconsideraban circunscritas a contextos muy particu-lares. La corrupción se ha considerado por el con-trario endémica en la mayoría de sociedades en de-sarrollo, en las que se combina una mayor presiónpor el enriquecimiento rápido, un menor peso del«mercado regular» y una mayor intromisión del po-der político, en la mayoría de los casos escasamen-te democrático.

El hecho nuevo es que estas prácticas han alcan-zado un peso notable en gran parte de los países ca-pitalistas más desarrollados como lo atestiguan ca-sos tan variados como el ya olvidado affaire Lock-heed (que llegó a implicar a alguna casa reinante eu-ropea), la crisis de las cajas de ahorro estadouni-denses (en las que se vio implicada la misma fami-lia del presidente Bush), el caso Flick en Alemania,los sucesivos escándalos financieros de Japón y

* Este trabajo constituye una versión revisada de mi interven-ción en el acto «La corrupció y el futur de la democracia» que,

Francia (socialista y conservadora), el cáncer queha acabado con la primera república italiana y losmuy numerosos acontecimientos que motean nues-tra historia reciente. Una sucesión demasiado visto-sa de escándalos como para ser considerada comouna mera casualidad y que obliga a preguntarse queha ocurrido en el conjunto del sistema económicopara que haya estallado esta epidemia.

LA CONTRARREVOLUCION NEOLlBERAL

La proliferación de este tipo de comportamientospuede asociarse en parte a las nuevas orientacio-nes de política económica a escala mundial. Uncambio que no se limita a la mera adopción de me-didas concretas sino que se prolonga en muy diver-sos campos, entre los que destacamos los que tie-nen relación con la fijación de pautas de comporta-miento aceptables, de modelos de conducta, etc. Setrata de un movimiento económico de largo alcan-ce, global mente conocido como neoliberalismo, queha ganado especial audiencia tanto en el campo dela academia económica, en la política económica(entronizada por el binomio Reagan-Thatcher, aun-que el primer experimento tuvo lugar en el Chile dePinochet, y sacralizada por organismos como el cin-cuentenario FMI), y la cultura económica divulgadapor los principales medios de comunicación.

El punto central de esta filosofía es la prevalenciadel comportamiento individual por encima de la me-diación colectiva, lo que se traduce en considerar almercado como mecanismo básico de regulación so-cial. En la medida en que en las sociedades moder-nas la distribución de los recursos económicos esmuy desigual la consigna de «más mercado» debetraducirse a «más capitalismo», por cuanto son losgrandes poseedores de propiedades y riquezas losque detentan más «votos» en el mercado y por tan-to quienes influyen, con sus decisiones mercantiles,sobre las orientaciones básicas que adopta la acti-vidad económica.

Esta defensa radical del mercado no sólo se tra-duce en una política económica de privatización deactividades económicas y de desregulación de cam-pos diversos (en especial, pero no exclusivamente,el mercado laboral) sino que también tiene un im-portante efecto cultural. Recetar «más mercado ymás capitalismo» supone proponer a la sociedad laprimacía de los intereses individuales por encima delos colectivos, la búsqueda de la ganacia privada acorto plazo, y la prevalencia de unas relaciones hu-

organizado por diversas entidades catalanas, se celebró el 30 demayo de 1994 en la Sala Villarroel de Barcelona.

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manas basadas en la competencia y la rivalidad porencima de la cooperación y la solidaridad1

. No es ex-traño que en este contexto cualquier conducta orien-tada al objetivo del beneficio a corto plazo se con-sidere legitimada por irregulares que sean los mé-todos utilizados y más especialmente cuando, cómoha ocurrido en nuestro país, han sido los líderes po-líticos quienes han santificado insistentemente labondad de la ganancia individual2.

No se trata de un proceso nuevo. Numerosos pen-sadores, por ejemplo, Karl Polanyi3 o Claus Offe4

,

han subrayado adecuadamente las distorsiones so-ciales que en diversas épocas ha generado la ex-pansión agresiva del capitalismo y del mercado, asícomo los movimientos de control del mercado apa-recidos como respuesta a la misma. La figura del es-peculador rapaz que prolifera en las épocas de eu-foria capitalista ha sido asimismo objeto del retratocrítico de numerosos literatos, desde Zola hasta TomWolfe, sin despreciar las descripciones de nuestrosliteratos locales como el Narcís Oller de la «Febrede I'Or», el Eduardo de Mendoza de «La ciudad delos prodigios» o «La verdad sobre el caso Savolta»o la de alguno de los personajes que pululan en di-versas entregas de la serie «Carvalho» de VazquezMontalbán.

La corrupción, en sus diversas variantes, de es-peculación, fraude fiscal, compra de derechos polí-ticos, etc., es sin lugar a dudas un resultado «cola-teral» de la expansión agresiva del capitalismo. Elautoritarismo, especialmente en el plano de las re-laciones laborales pero también en otros terrenos esla otra.

Uno de los rasgos del autoritarismo empresariallo constituye el secretismo de muchas de sus actua-ciones. La protección de la privacidad de la gestiónempresarial unido a las facilidades existentes parala creación de empresas ficticias, estructuras empre-sariales opacas, etc., han ayudado al desarrollo deestas prácticas como lo atestiguan, por ejemplo, loscasos Torras-KIO, Banesto o Rubio-Ibercorp. Lanueva «legalidad» que se ha ido desarrollando enapoyo de esta liberalización ha constituido, sin lugara dudas, un poderoso impulso al desarrollo de estetipo de comportamientos.

LA PRIVATIZACION DE LO PUBLICO

Las actividades estatales, en su doble vertiente deprimer cliente nacional y de regulador de determina-das actividades mercantiles han constituido desdesiempre campos abonados a la corrupción. En granmedida porque las compras de grandes suministrosde bienes y servicios y las normas que configuran

1 Un magnifico análisis de lo que ello significa en el plano dela gestión del medio natural se encuentra en B. Commoner Enpaz con el planeta, Ed. Crítica. Barcelona, 1992.

2 Una buena muestra de lo tenue que resulta la defensa delmercado y la aceptación de la corrupción puede encontrarse enel artículo de uno de los economistas teóricos liberales de nues-tro pais: R. Marimón. Italia, la dificultad de cambiar la norma, «ElPaís», 13 de abril de 1993. pág. 8.

3 K. Polanyi (1941): La gran transformación, V.E. La Piqueta,Madrid, 1989.

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el desarrollo de determinadas actividades depen-den, en definitiva, de decisiones políticas sujetas,potencialmente, a todo tipo de cambalaches. La nue-vas orientaciones políticas que promueven la pres-tación de muchos servicios públicos por empresasprivadas, reduciendo el estado al papel de clienteque compra el servicio y determina las condicionesde prestación, ha ampliado de forma notoria el terre-no en el que florecen estas prácticas.

La visión mitológica del mercado como un meca-nismo impersonal que pone en relación a una miria-da de compradores y vendedores si ya resulta falsacomo representación global de las economías rea-les es en el caso de los mercados públicos un en-gaño completo. En todas partes, los mercados desuministros públicos -armamento, obras públicas,servicios públicos privatizados ...- se caracterizanpor la existencia de un reducido número de empre-sas que compiten entre sí frente a un sector públicoque debe adoptar una decisión política. La comple-jidad y multidimensionalidad de la mayoría de temasa concurso (obras singulares, servicios que admitengrados diversos de prestación, etc.) hace difícil, casisiempre, una solución estrictamente técnica de cos-tes y calidad5

. Parece normal que en mercados deeste tipo, la rivalidad entre empresas pase por labúsqueda de influencias sobre los que van a tomarla decisión.

Las obras públicas constituyen un caso habitual(la industria de armamentos constituye otro buenejemplo). Los análisis que se han realizado de la in-dustria de la construcción muestran que en los últi-mos años éstas empresas se han reorganizado enel sentido de desentenderse del proceso de produc-ción directa, que realizan en gran medida a travésde empresas subcontratadas, y se centran en dosactividades: la coordinación técnica y la obtenciónde contratos públicos6

. Una tarea en la que han al-canzado una notable especialización como lo mues-tra el hecho que un reducido número de una veinteempresas controle el 85 por 100 de toda la obra pú-blica, grado de concentración que tiende a aumen-tar cuando el análisis se desarrolla a nivel de comu-nidad autónoma o municipio (en este sentido el pa-pel preponderante de HASA-Huarte en el caso deNavarra, puesto en evidencia por el escándalo Rol-dan, resulta aleccionador).

Estas tendencias se han visto reforzadas con laoleada de privatizaciones de servicios públicos. Sonen muchos casos negocios sumamente apetitosos:se trata en su mayor parte de mercados seguros ybastante protegidos de la competencia, que asegu-ran un flujo continuado de ingresos (garantizados enmuchos casos por el propio contrato público o sim-plemente por tratarse de servicios con demanda en

4 C. Offee (1988): Contradicciones en el estado del bienestar.V.E. Alianza. Madrid. 1990.

5 Tampoco puede descartarse que en algunos mercados,como los de obras públicas. donde el número de competidoreses bastante reducido. puedan darse acuerdos informales entrelas empresas para repartirse los contratos eludiendo la compe-tencia entre ellas. El hecho de cada una de las obras sea una ope-ración singular hace más dificil que en otros campos detectar laexistencia de estas posibles conclusiones.

6 F. Miguélez et al: Transformaciones laborales en la industriade la Construcción en Catalunya. CERES, Barcelona. 1990.

expansión), donde abundan precios administradosque garantizan el margen comercial. .. En la mayorparte de casos las mismas compañías que hanaprendido a negociar con las administraciones laconcesión de un determinado tipo de contratos en-tran en los nuevos campos abiertos por las privati-zaciones poniendo en marcha lo que constituye sumejor «patrimonio tecnológico»: su capacidad de en-tendimiento y negociación con los dirigentes políti-cos. Este es el caso, por ejemplo, de las grandesempresas francesas de la construcción y los servi-cios (Generale des Eaux, Lyonnaise des Eaux-Du-mez -uno de los principales accionistas de la es-pañola Aguas de Barcelona- Bouygues, etcétera).

En el caso español esta tendencia es quizás máspronunciada, especialmente en lo que afecta al ca-pitallocal. Mientras en el campo industrial el proce-so de internacionalización ha supuesto el paso dela mayor parte del aparato productivo a manos delos grandes grupos multinacionales (que tambiénpractican este tipo de presiones cuando se trata deobtener contratos públicos, como lo muestra la im-plicación de grupos como los productores de equi-pamiento eléctrico y material ferroviario GEC Alst-hom o ABB en el affaire Filesa), en el campo de laconstrucción las empresas locales han resistido elempuje con más fuerza y se mantienen como unode los grandes sectores controlados por capital es-pañol. Estos grupos están diversificando su activi-dad hacia otras áreas, caracterizadas por la impor-tancia de los contratos públicos, mediante la crea-ción de empresas filiales en ámbitos como limpiezapública, saneamiento y medio ambiente, aparca-mientos, telecomunicaciones, etc. Quien ejemplificamejor que nadie esta evolución es Fomento deConstrucciones y Contratas (FCC) el segundo gru-po empresarial de capital español, controlado por lafamilia Koplowitz. Se trata de un grupo empresarialcon una larga tradición de relaciones con la admi-nistración puesto que las dos empresas que dieronlugar a la FCC, Fomento de Obras y Construccio-nes y Construcciones y Contratas, han participadodesde su fundación en el negocio de saneamientopúblico (limpieza viaria, recogida de basuras). La re-lación de actividades del grupo FCC indica mejorque nada esta capacidad de entrar en todo lo quetenga relación con el poder político: construcción yobras públicas (realizó un 40 por 100 de la obra olím-pica de Barcelona), limpieza viaria y recogida de ba-suras, aparcamientos, suministro y tratamiento deaguas, tratamiento de residuos, sistemas de señali-zación, mobiliario urbano (donde participa en unaempresa mixta con una entidad dependiente delayuntamiento de Barcelona), puertos deportivos, se-guridad, inspección técnica de vehículos, transpor-tes públicos, autopistas y desde principios de 1994«handling» (movimiento de maletas y carga en losaeropuertos españoles) tras ganar el primer concur-so de privatización realizado en nuestro país.

Podríamos encontrar otros muchos ejemplos deinterrelación entre lo público y lo privado. Por ejem-plo el desarrollo del urbanismo concertado, al ,que

7 AR, Vázquez Montalbán/Moreno, el Carrer.

yo llamaría «especulación concertada»: procesos deremodelación urbana en los que el capital privadoparticipa con el sector público en la definición degrandes proyectos de remodelación urbana en losque prima la rentabilidad. En Barcelona este tipo dedesarrollo es habitual, y ha estado en el centro dela remodelación propiciada por las Olimpiadas? Unasituación también presente en las recalificaciones desuelo industrial realizada en la mayor parte de ciu-dades españolas.

Es evidente que estas operaciones no tienen queser corruptas. Pero el papel crucial que juegan enlas mismas las decisiones políticas las convierten enterrenos abonados para que ésta florezca. La au-sencia de pudor de las empresas a la hora de cap-tar apoyos políticos es patente, como lo muestran el«fichaje» por parte de Bayer del ex responsable delurbanismo barcelonés Jordi Parpal, para potenciarproyectos de construcción en sus antiguas factorías,o de la empresa alemana RWE, competidora en unproyecto de incineradora de residuos en el área bar-celonesa que cuenta entre sus asesores a un hijode Jordi Pujol y al señor Martí Jusmet, ex delegadodel Gobierno en Catalunya.

LA DESREGULACION FINANCIERA

El peso creciente de la especulación financieraconstituye otro espacio básico en el que se desarro-llan estas actitudes. Una situación que se ha trivia-lizado al atribuirlo a una mera moda cultural (el «yup-pismo» en los EE.UU., o la «cultura del pelotazo»en nuestro país) pero que obedece a cambios másprofundos en el sistema económico.

La actual especulación financiera está asociada ala desregulación de los movimientos internacionalesde capitales por una parte y a la creación de activosmonetarios ficticios (sin necesaria contrapartida real)favorecida por la desregulación monetaria y la ca-pacidad de innovación de las instituciones financie-ras por otra. Cambios que además se han visto fa-cilitados por el avance tecnológico en el campo delas telecomunicaciones y la informática que ha do-tado de base material al desarrollo de estas prácti-cas.

La proliferación de oportunidades de inversión fi-nanciera, genera gravísimos costes sociales (ines-tabilidad monetaria, volatilidad de las inversiones,freno a la inversión real, etc.) y abre nuevos cam-pos a la corrupción. No sólo porque se pierde el nor-te en cuanto a la relación existente entre producciónreal y enriquecimiento, sino también porque lasgrandes ganancias dependen a menudo de la infor-

. - mación confidencial, de las decisiones de políticamonetaria, o simplemente de la mera connivenciapasiva de la autoridad monetaria frente a las prácti-cas aventureras en materia financiera, etc. Inclusoel temor a tener que enfrentarse a movimientos errá-ticos de capitales puede favorecer la tolerancia delas autoridades económicas a este tipo de manipula-ción.

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UNA LARGA TRADICION

No se puede escapar, además, que en cualquierproceso social pesan elementos de continuidad conel pasado. La actual corrupción española tiene mu-cho de continuación, con mecanismos nuevos, deun largo pasado de connivencia entre determinadosgrupos privados y el sector público. El nacimiento ydesarrollo de gran número de empresas en el perío-do franquista dependió directamente de decisionespolíticas en forma de licencias, concesiones y mo-nopolios de todo tipo.

Si bien se ha producido una cierta ruptura con es-tas prácticas las continuidades son numerosas (po-dríamos citar los ejemplos del mismo Mario Conde,cuya fortuna proviene de una empresa -Antibióti-cos- nacida por concesión del gobierno y favoreci-da con numerosas ayudas hasta época reciente, oClaudio Boada, importante figura emprerial en el«antiguo régimen» y mentor de dirigentes económi-cos de la órbita del PSOE). Las empresas españo-las han tenido una larga tradición, a la vez, de frau-de fiscal y de utilización de la conexión política (re-lación ironizada en el film de Berlanga «La escope-ta nacional») la cual no ha desaparecido y, posible-mente ha encontrado nuevas vías de actuación enel ambiente actual de gestión liberal.

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIONREQUIERE UN ENFOQUE GLOBAL

El argumento central sobre el que he querido lla-mar la atención es el que la actual corrupción nopuede interpretarse como una mero problema de de-jación moral de los actuales gobernantes, aunqueestá es evidente y ha tenido su buena parte de res-ponsabilidad, sino que debe situarse en el contextode giro neoliberal y en el mantenimiento de una lar-ga tradición de capitalismo parasitario. Por la exten-sión del texto he dejado de analizar otra cuestión cla-ve: la reducción de una gran parte de la vida políticaa una actividad de márketing electoral desarrollada

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por un aparato de funcionarios que absorbe unagran cantidad de recursos y las modalidades de fi-nanciación a que da lugar.

La simple condena moral de la corrupción puederesultar inútil, como medio de hallar respuestas po-líticas a la misma, o incluso peligrosa por cuantopuede generar corrientes de opinión opuestas al de-sarrollo democrático y promotoras de pasividad so-cial. El objetivo básico de la política anticorrupcióndebe orientarse a denunciar las manipulaciones delos grupos privados, máximos beneficiarios de lamisma, y a impulsar reformas institucionales y cam-bios en la orientación de las políticas económicasencaminadas a invertir las perversas tendencias queha generado la ofensiva neoliberal.

Un objetivo básico debe ser la transformación dela gestión pública ampliando la información y el con-trol social. De forma más ambiciosa va a ser nece-sario transformar e invertir algunos de los procesosgenerales que han desembocado en esta situación:en algunos casos propugnando una recuperación delo público (por ejemplo, en el caso de la propiedady gestión del suelo) aunque no del estatismo auto-ritario, en otros avanzando nuevas medidas regula-doras (especialmente en el ámbito de los movimien-tos de capitales) que no sólo reduzcan los espaciosque propician la corrupción sino también sirvan paraaumentar la transparencia de las instituciones y res-guardamos de los perversos efectos generados enmúltiples campos de la vida social.

En este sentido la lucha por el control de la corrup-ción debe ir directamente ligada a la lucha por unareforma en profundidad de los mecanismos, las for-mas, bajo las que tienen lugar los procesos econó-micos y la actuación del sector público. Es cierto quelas dinámicas de las economias capitalistas son dealcance mundial y no pueden esperarse cambios es-pectaculares a corto plazo, pero sí cambios que ac-túen por acumulación a través de un largo procesoque desande el camino anterior. Reformas orienta-das a establecer el pleno control democrático sobrelas decisiones económicas que incumben a la ma-yoria de la sociedad.

La corrupción y el futuro de la democracia*

Antonio DOÑA TE

Sánchez Ferlosio en su obra Vendrán más añosmalos y nos harán más ciegos, describe un diálogoentre un hijo y su padre:

«-Padre, ¿si el incendio que yo provoqué fue porun descuido idéntico al que provocó el incendio demi hermano, por qué me habéis castigado a mí mu-cho más que a él?

-Hijo mío, porque el olor a chamusquina era mu-chísimo mayor.»

Tal criterio de justicia puede estar aplicándosetambién en la actualidad a la «corrupción que nos in-vade». Según de donde sopla el aire o quien lo as-pira, el olor a chamusquina parece más intenso y larespuesta social pretende ser mucho más severa.Pero no hay que engañarse porque el mal es otro:

Hay crisis de legalidad.Hay crisis del valor vinculante que para los titula-

res de los poderes públicos tienen las reglas de jue-go democrático.

Tenemos normas de todo rango que marcan ca-minos de actuación insoslayables, pero no se cum-plen. Y desgraciadamente no estamos ante un meroincumplimiento, sino que se pretende buscar justifi-cación al hecho de no querer cumplirlas. Razonesde pragmatismo y eficacia, cuando no razones deEstado, son utilizados como coartada política paraquerer justificar su incumplimiento.

Con la excusa de la gobernabilidad del país sepide al orden jurídico la asimilación tolerante de unanotable cuota de ilegalidad, como si la gestión de lacosa pública no pudiese renunciar a ella.

Se pretende, en definitiva, la sustracción del Eje-cutivo al derecho.

Hay quienes piensan que los controles entorpe-cen la labor de gobierno. Y es esta falta de contro-les el caldo de cultivo de la corrupción política, en-tendida ésta como conducta antisocial de aprove-charse de fondos públicos o de información privile-giada desde la posición preeminente que la gestiónpública proporciona.

Pero junto a esta clase de corrupción, o mejor aún,como precedente de la misma, está la relativa al in-cumplimiento del principio de efectividad que reco-ge el artículo 9.2 de la Constitución y que dice:

«Corresponde a los poderes públicos:- promover las condiciones para que la libertad

y la igualdad del individuo y de los grupos enque se integra sean reales y efectivas;

- remover los obstáculos que impidan y dificul-ten su plenitud,

- y facilitar la participación de todos los ciuda-

• Texto de la intervención del autor en el acto sobre «La corrup-ción y el futuro de la democracia». Sala Villarroel, Barcelona, 30de marzo de 1994.

danos en la vida política, económica, culturaly sociaL»

Hemos sido capaces de construir un Estado dederecho donde las libertades cívicas y políticas es-tán garantizadas en un grado aceptable. Pero noacaba de conseguirse el mismo grado de protecciónrespecto a los llamados «derechos sociales» (salud,trabajo, vivienda, educación, cultura, medio ambien-te y recursos naturales, etc.). El Estado social, enque también nos hemos constituido, está exigiendode los poderes públicos una respuesta positiva, ver-tical y horizontalmente, fijando también normas queno sólo garanticen el disfrute de tales derechos so-ciales, sino que reduzcan cada vez más la discre-cionalidad del poder político, como ocurre con losderechos civiles y políticos.

En este inmenso ámbito de discrecionalidad polí-tica es donde se produce la corrupción. No existencaminos de actuación perfectamente delimitados, ylos pocos que existen no quieren ser respetados.

Por tanto, se impone, en primer término, que lospoderes públicos den cumplimiento a dicho principiode efectividad, no sólo respecto a la libertad, sinotambién respecto a la igualdad. Hay que desarrollarlegislativamente los «derechos sociales», como me-canismo de limitación de su discrecionalidad política.

Como también se impone la potenciación del con-trol de su actividad.

Hay una evidente falta de control interno. Los me-canismos u órganos de inspección o intervención delas distintas administraciones públicas, estatales,autonómicas, provinciales o municipales, o no fun-cionan como debieran o son silenciados por quie-nes tendrían que actuar al recibir sus informes o de-nuncias. O porque los trapos sucios deben lavarseen casa o simplemente por ocultar el error de ges-tión, no se adoptan las medidas correctoras nece-sarias. Y cuando aquéllos afloran a la luz pública, nitan siquiera existe una cultura de la dimisión. Lo quedebería ser fruto de la honestidad y la coherencia sevalora como signo de debilidad política.

Pero también se constata una falta de controlexterno.

Afortunadamente para la democracia, el controlsocial a través de los medios de comunicación, estásiendo, una vez más de capital importancia, al mar-gen del origen nauseabundo de algunas de las in-formaciones, o de que, en ocasiones, se incurra enel error del «juicio paralelo».

Sin embargo se aprecia la falta del control exter-no institucional.

Cabe preguntarse si realmente el funcionamiento

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del «Servicio Jurídico del Estado" y del resto de lasadministraciones autonómicas, está en concordan-cia con la parte alícuota que en el control de la ges-tión pública les corresponde.

y lo mismo cabría hablar de la respuesta que estádando el llamado Tribunal de Cuentas. Dice poco enfavor de la deseable independencia de sus miem-bros, la versión pública y no contradicha, de que gru-pos antagónicos en origen negocien determinadasresoluciones. No puede olvidarse que es a este tri-bunal a quien compete la fiscalización y control con-table de las distintas administraciones públicas.

y también puede decidirse que falta el control po-lítico. El hecho de que el poder legislativo aparezcaen ocasiones, como supeditado al poder ejecutivocomo consecuencia de la «disciplina de voto», esdemostrativo también de esta carencia. Y tambiénpodemos preguntamos si la lógica inmunidad parla-mentaria está siendo correctamente entendida yaplícada. Intereses partidistas están, en ocasiones,por encima del interés de la comunidad en llegar alfondo de la verdad.

¿Qué ocurre con el Poder Judicial?Por mandato constitucional corresponde a los jue-

ces y tribunales controlar la potestad reglamentariay la legalidad de la actuación administrativa, asícomo el sometimiento de ésta a los fines que lajustifican.

Ahora bien, es preciso salir al paso de la expec-tativa engañosa que puede estar creándose en laciudadanía.

De un lado, los actores en liza se sirven de la Jus-ticia para sus fines partidistas, convirtiendo al juezen un mero «político por subrogación", como diceCapella, como arma arrojadiza, o bien haciéndole ju-gar un papel protagonista en el juicio-espectáculo enlos medios de comunicación. El fenómeno social delos llamados «superjueces» tiene mucho que ver,con esta aciaga utilización de la Justicia.

y de otra parte, se está produciendo una hiperva-loración de la función de la Justicia.

La Justicia es como es, en gran medida, porque,salvo al ciudadano concreto que busca amparo, alpoder político, económico y financiero no le interesaque funcione correctamente.

No interesa que cuente con suficientes medios oque sus jueces tengan la preparación adecuada por-que pueden llegar muy lejos en sus investigaciones.Determinado sector de políticos y del mundo de losnegocios no quiere jueces incordiantes con capaci-dad para acercarse a los verdaderos núcleos de po-der donde se toman decisiones corruptoras. Y si es

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preciso se les tacha de «jueces contra la democra-cia», o se acepta miméticamente la valoración acer-ca de los jueces italianos y su propuesta de «ma-nos limpias», señalándoles como los verdaderoscausantes de la situacion ¿prefascista? de aquélpaís.

y son alarmantes, también, hechos como la posi-ble creación de una Fiscalía especial anticorrupción,en lugar de reforzar adecuadamente la plantilla y es-pecialización de los fiscales en cada territorio; o elde aprovechar la Ley del Jurado para introducir unareforma procesal que excluya a los jueces de ins-trucción de la investigación de estas conductas an-tisociales de prevalimiento político. Tales hechos pa-recen estar dentro de esa tendencia que pretendeque la Justicia no funcione para un sector social por-que éste ya tiene sus propios códigos de comporta-miento. A la Justicia llega únicamente lo que se quie-re que llegue. Y si algo llega, por error o por infrac-ción del código tribal, se intenta que la Justicia pres-te exclusivamente un servicio denigrante contra eladversario político, obstaculizando cualquier intentode llegar al fondo del problema. Y la falta de una au-téntica policía judicial responde a esta interesadaconcepción de la Justicia. Un buen test para el nue-vo ministro de Justicia e Interior.

Resulta obvio concluir que también está faltandoun control judicial adecuado.

La Leyes para todos, pero quienes vienen espe-cialmente obligados a cumplirla son las autoridadesy funcionarios públicos. y su infracción, al margende su vertiente penal, supone, en definitiva, defen-der un orden basado en vías de hecho, alejado delorden jurídico necesario para una justa y pacíficaconvivencia.

Pues bien, ante la petición al orden jurídico de esacuota de ilegalidad, ante este intento soterrado desustracción del Ejecutivo al Derecho, propio de es-trategias neoautoritarias de gobernabilidad, anteesta crisis de legalidad, en la que encuentra acomo-do la corrupción política en nuestro país, voy a ter-minar haciendo mías, esta vez literalmente, las pa-labras que el ex magistrado italiano y profesor uni-versitario Luigi Ferrajoli pronunció al final de su in-tervención en la sede del Consejo General del Po-der Judicial, en diciembre de 1992:

«... creo que, con independencia de nuestro opti-mismo o pesimismo, no existe otra respuesta a la cri-sis del derecho que el derecho mismo ... Este es elúnico camino para responder a la complejidad so-cial y para salvar, con el futuro del derecho, tambiénel futuro de la democracia».

La reforma de la Ley de Asilo: una norma bajo sospecha

Ramón SAEZ VALCARCEL

La modificación de la ley 5/1984, de 26 de marzo,que regulaba el derecho de asilo y la condición derefugiado, se inscribe en la política de cierre de fron-teras en las que se han embarcado nuestros Esta-dos. El endurecimiento de las estrategias relaciona-das con los extranjeros encuentra su justificaciónhistórica en la crisis económica de los años setentay el consiguiente incremento de los flujos migrato-rios. El objetivo declarado es proteger el islote debienestar -bien que en el interior de las socieda-des desarrolladas existen grandes bolsas de mise-ria- en el que vivimos, como si se tratara de un es-pacio cerrado.

Tras la caída del muro de Berlín, la Europa eco-nómica se ha adelantado a levantar nuevos murosfrente a los países del Este y del Sur, que ya no re-presentan una frontera ideológica sino una barreraentre privilegiados y desfavorecidos.

En las postrimerías de este siglo apasionante ycontradictorio resuenan los diálogos de refugiadosque creara Bertolt Brecht:

«El rechonchoEl pasaporte es la parte más noble del hombre. Y

no es tan fácil de fabricar como un hombre. Un hom-bre puede fabricarse en cualquier parte, de la ma-nera más irresponsable y sin ninguna razón sensa-ta; un pasaporte, jamás. De ahí que lo reconozcancuando es bueno, mientras que un hombre puedeser todo lo bueno que quiera y, sin embargo, no serreconocido.

El altoPuede decirse que el hombre sólo es el titular me-

cánico de un pasaporte. Le ponen el pasaporte enel bolsillo interior tal como se mete un paquete deacciones en la caja de caudales que, en sí misma,carece totalmente de valor, pero contiene objetosvaliosos».1

La reforma del derecho de asilo, reconocido en elartículo 13.4 de la Constitución, vino inducida por lapresión de los foros europeos (Grupo Trevi y Schen-gen) que establecieron normas comunes en materiade extranjería y represión del terrorismo y del tráficode drogas, con la finalidad de impermeabilizar lasfronteras exteriores de la Comunidad. En concreto,el Convenio de Dublín fijó como criterio de compe-tencia para conocer de la demanda de asilo la res-ponsabilidad del Estado que hubiera permitido la en-trada del extranjero, ya se hubiera producido legalo ilegalmente.

La estrategia era la de impedir la entrada al terri-torio de los posibles demandantes. Para ello algu-

1 Brecht, B.: Diálogos de Refugiados, Alianza editorial, Madrid,1994, pág. 9.

nos Estados debieron modificar sus constituciones:La República Federal Alemana el 28 juniO 1993 yFrancia por ley de 25 noviembre 1993 .

La exposición de motivos de la ley 9/94 hablaba,en sintonía con una Proposición no de ley del Con-greso de fecha 9 abril 1991 , de impedir la utilizaciónfraudulenta del si,stema de protección a los refugia-dos con fines de inmigración económica y de agili-zar el examen de las peticiones.

CONTENIDO DE LA REFORMA

Tres fueron los ejes de la modificación:a) se establecía en el artículo 5.6 un trámite de

admisión de la solicitud cuando concurriesendeterminadas circunstancias, algunas de granalcance como para provocar una decisión an-ticipada sin conocer el fondo del asunto.Así, cuando el refugiado se considerase comoun peligro para la seguridad del Estado (pre-vista en el arto 33.2 de la Convención de Gi-nebra de 1951 sobre el estatuto de los refu-giados) hubiese cometido delitos de guerra,contra la paz o la humanidad, un grave delitocomún o fuese culpable de actos contrarios alos principios de las Naciones Unidas. Tam-bién podrá rechazarse la demanda cuando sefundamentare en hechos, datos o alegacionesmanifiestamente falsos o inverosímiles.

b) El artículo 5.7 en su apartado tercero dice quecuando la petición fuera presentada en lafrontera, durante la tramitación de la solicitudel demandante «permanecerá en el puestofronterizo, habilitándose al efecto unas depen-dencias adecuadas para ello».Ninguna otra explicación contiene la ley res-pecto a esa «permanencia» en la frontera sal-vo que la resolución debería notificarse en elplazo máximo de los cuatro días siguientes,que podría ser recurrida (petición de reexa-men) en las veinticuatro horas siguientes y re-suelta definitivamente en dos días.Las decisiones se atribuyen al Ministro del In-terior y el Delegado en España del Alto Co-misionado de las Naciones Unidas para losRefugiados (el acuerdo de establecimiento esde 14 marzo 1988) podrá intervenir con me-canismos de información y audiencia.

c) Por fin, la interposición del recurso contencio-so-administrativo contra esa resolución sólosuspenderá el acto cuando el representante

2 Ver Boletín de Legislación Extranjera, núm, 149-150, marzo-abril, 1994, págs. 3 y 102.

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del ACNUR hubiera informado favorablemen-te la admisión a trámite de la solicitud de asilo,

En principio, los propios grupos parlamentariosque enmendaron el proyecto de ley (CIU, IU, PNV yCoalición Canaria) así lo entendieron, la reforma pla-neaba sobre derechos esenciales del Estado demo-crático: la libertad física y la tutela judicial efectiva.

GIRO EN LA POLlTICA DE ASILO

El derecho de los refugiados se define en tornodel principio de non-refoulement, es decir, que nun-ca deberán ser reenviados a su país de origen. Elartículo 33.1 del Convenio de Ginebra lo enuncia así:ningún Estado podrá, por expulsión o devolución,poner en modo alguno a un refugiado en las fronte-ras de territorios donde peligren su vida o su liber-tad por causa de su raza, religión, nacionalidad, per-tenencia a determinado grupo social o de sus opi-niones políticas.

A partir de las políticas diseñadas y puestas enpráctica por los Estados desarrollados se ha aban-donado ese principio y sustituido por el de no entra-da al interior de nuestros territorios3.

Ese cambio de perspectiva tiene efectos mons-truosos sobre unas personas, los refugiados, caren-tes de cualquier mecanismo de protección. Han rotolos lazos con su país de origen y no obtienen am-paro en los que históricamente acogían a los perse-guidos. Claro está, que ahora desaparecida laguerra fría y la división en bloques del planeta, losrefugiados no tienen rentabilidad política alguna: nosirven a los fines de la propaganda del sistema (re-fugiados del Este o cubanos antes de la salida ma-siva de los balseros que ha tenido lugar en estosmeses).

La legislación de extranjería está plagada de nor-mas de rango inferior a la ley, desconocidas muchasde ellas por que no se publican, como circulares einstrucciones, lo que hace imposible su control y elde quienes las aplican. Se habla de un infraderechoque puede variar sin repercusión pública, debido alsector de población al que se dirige4

.

Un ejemplo: La Orden General de la Policía deldía 26 de setiembre de 1994 difundía entre los miem-bros del Cuerpo una Instrucción de la Secretaría deEstado de Interior sobre tratamiento a polizones. En-tre los criterios que impartía varios afectaban a so-licitantes de asilo. El polizón permanecerá, se dice,en el buque bajo la responsabilidad del capitánmientras se resuelve sobre la admisión a trámite yel eventual reexamen, salvo que los plazos previs-tos en la ley excedieran del tiempo de estadía del bu-que en territorio español en cuyo caso se le trasla-dará a las dependencias «que se habiliten» en elpuesto fronterizo. Inadmitida la solicitud el polizón

3 James C. Hathaway: «L'emergence d'une politique de non-entrée ••, Frontieres du droit, frontiéres des droits. L 'introuvablestatut de la «zone internacionale», Editions I'Harmallan, París,1993, pág. 65.

4 López Garrido, Diego: El derecho de asilo, ed. Trolla, Ma-drid, 1991, pág. 140.

5 Eva Kjaergaard: «Les practiques nationales», Frontiéres dudroit, frontieres des droits, ya citada, pág. 63.

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deberá -ironías del destino- continuar viaje en elbarco.

Además, los refugiados viven una situación de an-gustia y ansiedad derivada de las condiciones de suposible persecución. Desconocen las legislacionesde los Estados a los que reclaman ayuda, las prác-ticas procesales, y el propio idioma. Su posición esde extrema vulnerabilidad y desamparo frente al po-der de las policías encargadas, en el puesto fronte-rizo, de la tramitación de sus demandas y de sudetención5

.

El Gobierno federal alemán reconoció en el Par-lamento que desde octubre de 1990, 15 extranjerosasilados a quienes se les había denegado el dere-cho, que se encontraban bajo custodia policial paraproceder a su expulsión, habían muerto. En la ma-yoría de los casos se habían suicidad06. En Madrid,se produjo un caso similar, el del iraní Shatah quemurió tras precipitarse por el balcón de su casacuando la policía acudió en su busca para expulsar-lo. Estos hechos dan noticia del riesgo que implicanpara la vida de los afectados decisiones de estanaturaleza.

La situación se agrava en el momento en que sonaislados en la zona internacional de nuestros aero-puertos o en otras dependencias de las fronteras,donde la Administración trabaja con sigilo y discre-ción. De hecho los únicos casos que se conocen serefieren a personas que eran esperadas por familia-res o amigos y que pudieron acudir al auxilio de abo-gados para reaccionar frente a la actuación policial.Actuación que se beneficia de los márgenes de dis-crecionalidad, cuando no franca arbitrariedad, quepermite una normativa deliberadamente ambigua ypoco respetuosa con los controles jurisdiccionales.

RAZONES PARA LA INQUIETUD

La reforma que nos ocupa implica una amenazacierta para bienes, derechos y garantías reconoci-dos en nuestra Constitución.

En primer lugar, no se explica por qué se confíaal Ministerio del Interior la decisión en materia de asi-lo. El Grupo parlamentario catalán? enmendó el pro-yecto para que se residenciara en el Ministro de Jus-ticia la competencia en la materia, al entender queno se trataba de un problema de seguridad interiordel Estado. La absorción de Justicia por Interior,hace casi retórica esta discusión pero plantea unnuevo motivo de preocupación sobre la bondad deese proceso,

La ambiguedad e indeterminación de los supues-tos previstos como causa de inadmisión a trámite dela demanda, como ya vimos, supone una apuestapor ampliar ese espacio policial autónomo, libre deataduras y controles del derecho. Al contrario, eneste ámbito la actuación administrativa debe orien-

6 El Pais, jueves 27 de octubre de 1994, cuyo corresponsal re-cordaba el caso del filósofo y escritor Walter Benjamin, de cuyosuicidio por miedo a ser entregado a los nazis se cumplió el cin-cuenta y cuatro aniversario.

7 Ver en relación a las enmiendas presentadas por los gruposparlamentarios del Congreso el Boletín Oficial de las Cortes Ge-nerales, Congreso de los Diputados, 29 de octubre de 1993.

tarse por criterios de prudencia y, sobre todo, de so-metimiento de sus decisiones al dictado de los Tri-bunales, en atención al carácter irreversible para lavida y libertad de las gentes de una medida de de-volución al país de origen.

En un trámite tan sumario como el previsto, sin in-tervención de letrado, sin las garantías propias delproceso, sin período de prueba ni posibilidad mate-rial de llevar a cabo una mínima investigación, el ac-tor privado de libertad y sin poder para acreditar susinquietudes y sospechas (téngase en cuenta que enmuchos casos el soporte fáctico de la petición del re-fugiado se sostiene sobre una impresión subjetivade que será perseguido por determinados hechos,comportamientos o actitudes, lo que hace ya difícilla prueba) permitir a la Administración que rechacedirectamente una solicitud supone elevar a catego-ría la sospecha sobre sus intenciones.

Pero, donde la reforma evidencia una especial du-reza es cuando prevé la detención del refugiado has-ta un plazo de siete días en la frontera, durante lasustanciación del procedimiento de admisión. De-tención que no se reconoce en la ley como tal y ala que se priva de cualquier estatuto jurídico.

La ley se limita a consignar que el solicitante «per-manecerá» en el puesto fronterizo. Los legisladoreseran conscientes de lo que implicaba esa medida.No en balde varios grupos parlamentarios, entreellos IU el único que planteó una enmienda a la to-talidad, pero también CIU, PNV y Coalición Cana-ria, consideraron que se trataba de adoptar una pri-vación de libertad e interesaron la intervención delJuez de Guardia para autorizarla por encima de lassetenta y dos horas. Como se sabe las enmiendasno prosperaron.

LA ZONA DE TRANSITO INTERNACIONAL

Tradicionalemente los Estados receptores de re-fugiados y emigrantes han pretendido que la zona in-ternacional de las fronteras era un eSRacio al mar-gen de su territorio y de su jurisdicción8. Se preten-de así eludir cualquier mecanismo de control y res-ponsabilidad consustanciales al Estado de derecho.

Esa pretensión no tiene amparo en el derecho in-ternacional. El anexo nueve de la Convención deChicago de 7 diciembre de 1944 sobre aviación ci-vil, que cita el Defensor del Pueblo en su recurso deinconstitucionalidad contra esta ley, define las zonasde tránsito de los aeropuertos como zonas especia-les que se establecen bajo la jurisdicción inmediatadel Estado en cuyo territorio se encuentran. Se tratade territorio nacional, como no podría ser menos enun espacio donde actúan la Administración y susagentes.

Debido a las prácticas policiales9 esas zonas se

8 Ver Sáez, R.: «Barajas: el forastero ante el 'sheriff'.>, Juecespara la Democracia, Información y debate, núm. 18, 1/93,pá~s. 18 y ss.

Para conocer la situación entre otros países, y apreciar lassimilitudes en el tratamiento jurídico, se puede consultar la obracitada Frontieres du droit..., donde se describe como actúan lasAdministraciones de EE.UU., Canadá, Francia, Alemania, ReinoUnido, Benelux y países nórdicos.

convierten en auténticos espacios de no derecho,sustraídos al derecho. Es la frontera de nadie, don-de inmigrantes y refugiados reciben la bienvenida delos países desarrollados y soportan sus políticas declausura de fronteras.

Es difícil cuando no imposible conocer lo que allíocurre. El secreto es la garantía de una eficaz ac-tuación administrativa que a nadie interesa. Por ellolas ONG que trabajan en este campo, no está auto-rizadas a entrar en esas zonas, aunque así lo soli-citó algún grupo parlamentario.

Todavía hay prácticas más perversas. Los Esta-dos Unidos establecieron una frontera exterior en labase militar de Guantánamo (Cuba) para aislar yconcentrar a los refugiados del régimen militar deHaití. El Convenio de Schengen posibilita la sancióna las compañías transportistas cuando permitan via-jar a personas mal documentadas, lo que significauna inaudita delegación de funciones de policía defronteras, en perjuicio de los ciudadanos extran-jeros10

.

LA DETENCION y SUS GARANTIAS

Nos enfrentamos, otra vez, a una nueva modali-dad de privación de libertad, encubierta por la ley, ala que se priva del sistema de garantías previsto enel artículo 17 de la Constitución.

El demandante de asilo aguardará hasta siete díasen las «dependencias habilitadas» mientras se tra-mita su petición. De allí no podrá salir. Es evidenteque se alza un obstáculo insalvable a la capacidadde determinar su voluntad. La zona de tránsito estávigilada por personal de seguridad de manera per-manente.

El Defensor del Pueblo así lo entendió y por elloha recurrido la ley ante el Tribunal Constitucional.

No se respetan ninguna de las garantías previs-tas en la ley para proteger el derecho a la libertad.Ni el plazo (principio de limitación temporal de la de-tención policial) ni la intervención judicial a partir deese momento, ni la asistencia letrada, la interven-ción de un intérprete ni la atención médica. Tampo-co se prevé el habeas corpus para controlar la lega-lidad y regularidad de la injerencia en la libertad.

Una situación que permite el sistema desde el mo-mento en que se niega a reconocer lo evidente, de-nominar detención (que contempla el artículo 5.1 fdel Convenio Europeo para la protección de los De-rechos Humanos) a la sujección de un individuo aun lugar determinado.

Otro motivo de discordia, en consonancia con loanterior, es la fijación de una modalidad de priva-ción de libertad que no respeta el principio de reser-va de ley del artículo 81.1 de la Constitución, ya quesólo por ley orgánica (la que reformó el derecho de

10 En Gran Bretaña, la ley de inmigración de 1987 consideradelictiva toda violación a las obligaciones de las compañías trans-portistas que pueden ser, además, sancionadas a sufragar losgastos de la detención del extranjero en el centro de Harmonds-worth, cerca de Heathrow, y del reenvío a su lugar de origen (ver,Alison Stanley, «Statut juridique de la zone internacionale: /'ex-perience du Royaume-Uni. (La situación des requérants d'asile»,en Frontieres du droit..., ya citada, pág. 126).

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asilo no lo era) pueden desarrollarse los derechosproclamados en la sección 1." del capítulo segundodel Título Primero de la norma superior.

Por último, la ley sólo permite la suspensión delacto administrativo de denegación a trámite de la so-licitud, lo que conlleva la devolución del demandan-te a su país de origen, cuando el ACNUR hubieseinformado favorablemente.

La previsión nos sitúa años atrás cuando la ley deextranjería 7/1985 preveía en el inciso segundo desu artículo 34 una norma con la misma finalidad: lo-grar la efectividad inmediata de la resolución admi-nistrativa. Aquel precepto fue expulsado del ordena-miento jurídico por la sentencia del Tribunal Consti-tucional 115/1987, que consideró la desposesión alos Tribunales de sus facultades naturales de sus-pender la ejecutividad de los actos de la Administra-ción, respecto a ciertos casos y grupos de personas,como una vulneración de la tutela judicial efectiva ydel derecho a la igualdad, cuya consecuencia era eldebilitamiento del sistema de garantías necesariopara proteger los derechos fundamentales y paracontrolar el uso arbitrario o injustificado de los po-deres de injerencia sobre tales derechos.

Con la pretensión de obviar ese reproche los gru-pos parlamentarios que votaron la ley llegaron alacuerdo, propiciado por el Gobierno, de introduciruna cautela insólita: se confiaba una garantía esen-cial, que permite el acceso a los Tribunales y la po-sibilidad de que estos suspendan la eficacia de ladecisión administrativa, a un organismo internacio-nal, el ACNUR.

Esa fórmula es desconocida en derecho compa-rado. Implica una desconfianza hacia el Poder Judi-cial e introduce en nuestro sistema de tutela de de-rechos a un organismo internacional, dependientede Naciones Unidas, al que no se le puede contro-lar en su actuación desde nuestro ordenamiento niexigirle responsabilidades.

Además, se trata de una entidad que carece de laestructura básica de medios para acometer esa em-presa. La situación es incómoda desde la perspec-tiva del sistema porque desplaza los mecanismos or-dinarios de intervención y control y sugiere una si-tuación de crisis de las institucionales que no existe.

UNA LEY BAJO SOSPECHA

A solicitud de diversos grupos y colectivos que tra-bajan en el ámbito de los refugiados el Defensor delPueblo recurrió ante el TC, el 28 de agosto pasado,la ley de asilo. De esa manera se ha cuestionado la

" Ver El País. jueves 20 de octubre de 1994.

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legitimidad de la norma, que ya se encontraba bajosospecha.

Pero, ¿qué está ocurriendo mientras tanto? Un in-forme de la Comisión Española de Ayuda al Refu-giado, fechado el 1 de agosto pasado, describía lasituación:

1. Los solicitantes de asilo no reciben asistencialetrada, lo que a juicio de esa ONG constitu-ye una grave indefensión.

2. Conocen casos de personas que han perma-necido en las dependencias de la zona inter-nacional por tiempo superior al del plazo es-tipulado por la ley. «En ocasiones, dicha per-manencia ha superado los 20 días sin queexistan causas legales justificativas de esoshechos».Un Juzgado de Instrucción de Madrid enten-dió de una demanda de habeas corpus de dosmujeres de color que llevaban diez días dete-nidas en el Aeropuerto de Barajas, a quienesse les había denegado a trámite la petición deasilo y el reexamen. La decisión judicial con-sideró que la detención, a partir de la notifica-ción de la resolución de reexamen, carecía decobertura legal, estimó el amparo y acordó sulibertad" .

3. La Oficina de Asilo y Refugio estaba contan-do los días señalados en la ley como hábilesy no naturales, lo que demoraba la resolucióndel caso.

De esa manera se ha vacíado de contenido el de-recho de asilo, se han endurecido las políticas de ex-tranjería con desprecio hacia la situación de quienesse ven obligados a huir de persecuciones injustas yse ha degradado el sistema de libertades. Malostiempos para los derechos y las libertades de losciudadanos.

Esta no es una forma cabal de afrontar el proble-ma de la inmigración. Como decían la Comisión deAyuda al Refugiado y la Asociación de Derechos Hu-manos, en el informe que presentaron al Defensordel Pueblo solicitando que recurriera la ley, «la me-jor y más justa forma de atacar la utilización abusi-va del régimen de asilo por parte de los inmigranteseconómicos debe ser el establecimiento de una ver-dadera política de inmigración por parte de los paí-ses europeos y de la comunidad internacional, hoyinexistente, que controle, regule y distribuya este im-portante e inevitable fenómeno moderno de despla-zamiento de poblaciones con sentido realista y soli-dario y no combatir el derecho de asilo, medianterestricciones y medidas de contención que amena-zan gravemente su misma existencia».

Sociedad, democracia y justicia*Candido CONDE-PUMPIDO TOURON

1. INTRODUCCION

Hoy se va difundiendo la convicción de lo impres-cindible de la colaboración del Poder Judicial en latarea de mantener y reforzar la democracia. Vivimosen una época en que la sociedad reclama legalidad,una época de revalorización del Poder Judicial, con-venientemente reforzado por las experiencias (italia-na, francesa, española) que avalan la necesidad degarantizar el principio de legalidad, que se ha de-mostrado muy vulnerable frente a las infraccionesprocedentes del interior del propio sistema político.Hay que recordar que el paso del Despotismo a lalibertad, de la Dictadura a la Democracia, se carac-teriza esencialmente por el sometimiento del Poderal Derecho. Por ello el papel de una Justicia inde-pendiente, capaz de someter a cualquier instanciade Poder al control de legalidad, se revela comoesencial en una sociedad democrática, sobre todocuando los ciudadanos van tomando conciencia deque las urnas no garantizan necesariamente hones-tidad. La grandeza del Estado de Derecho constitu-cional consiste en «desconfiar de sí mismo», en te-ner presente siempre la convicción que el «El Po-der, corrompe», y que la única defensa contra esacorrupción es la institucionalización de un sistemade contrapesos y controles, entre los que destacaesencialmente el control de legalidad ejercido por unPoder Judicial independiente.

Analizar las relaciones entre Justicia y Democra-cia exige hoy referirse a cada uno de los tres pilaresen que se asienta el Poder Judicial en un Estado de-mocrático: independencia, legitimación y responsa-bilidad.

2. INDEPENDENCIA

Decía el profesor García Pelayo que en el Estadode Partidos, en el que asistimos a un proceso deconfusión entre legislativo y ejecutivo, de modo queParlamento y Gobierno parecen convertirse en su-bestructuras de operacionalización de decisiones deprogramas de uno o más partidos, «la potestad ju-risdiccional ejercida en exclusiva por jueces y tribu-nales independientes, se erige en garantía centraldel Estado de Derecho».

Ya antes había señalado Karl Lowestein, en elmismo sentido que «la independencia de los jueces

• Este articulo recoge básicamente el contenido de la Confe-rencia pronunciada en la XI Semana Galega de Filosoffa, dedi-

en el ejercicio de las funciones que les han sido asig-nados y su libertad frente a todo tipo de interferen-cias de cualquier otro detentador de poder, consti-tuye la piedra final en el edificio del Estado demo-crático constitucional de Derecho».

La respuesta a la pregunta de por qué la indepen-dencia judicial no constituye un privilegio profesionalpatrimonio de los jueces --como algunos preten-den- sino la «garantía central» o «pieza de cierre»del sistema democrático, se encuentra en la com-prensión de la idea, destacada por Ferrajoli, de quela esencia del Estado de Derecho Constitucional seencuentra más en la garantía de los derechos fun-damentales de todos los ciudadanos que en la om-nipotencia de las mayorías.

Por ello dice Salvatore Senese que el principio dela independencia judicial tiene un hondo valor demo-crático: porque la independencia de la justicia cons-tituye un instrumento de protección de los derechosfundamentales y ya que éstos son esencialmentederechos garantizados por la Ley frente a las mayo-rías, frente al Poder, su defensa exige invocarlasante la Justicia que solo podrá desarrollar su fun-ción y reintegrar el derecho violado si está en con-diciones de actuar sin sufrir presiones del Poder eincluso de las mayorías.

Junto a ello el juez desarrolla una labor de aplica-ción de la Ley, mayoritariamente aprobada. Perotambién en esta función resulta esencial actuar conindependencia, pues --como señala Flores D'Ar-cais- «la legalidad es a menudo impopular». Enconsecuencia el Estado Constitucional de Derecho,cuyos poderes Legislativo y Ejecutivo se configuranconforme al principio de las mayorías, exige un Po-der Judicial independiente de dicho principio, comogarantía de la aplicación imparcial de la legalidad yde la tutela de los derechos fundamentales de cadaciudadano incluso frente a la mayoría. La indepen-dencia no es, por tanto, patrimonio de los jueces sinogarantía ciudadana.

Pero reconocer el valor democrático de la inde-pendencia de la Justicia significa reconocer tambiénla necesidad de mecanismos institucionales aptospara hacer efectivo el principio pues la independen-cia no se reconoce como valor personal del juez sinocomo «instauración de aquellas condiciones indivi-duales y estructurales que permitan una actuaciónjurisdiccional sometida únicamente al imperio de laLey»,

cada al tema «Filosoffa y Democracia ••, dentro de las sesionescongresuales sobre «El Futuro de la Democracia ••,

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3. LEGITIMIDAD

En consecuencia el fundamento de la legitimacióndemocrática del Poder Judicial y de su independen-cia no es otro -como señala Ferrajoli- que el va-lor de igualdad como igualdad de derechos; puestoque los derechos fundamentales son de cada uno yde todos, su garantía exige un juez imparcial e in-dependiente, sustraído a cualquier vínculo con lospoderes de mayoría y en condiciones de censurar in-cluso como inválidos o como ilícitos, los actos a tra-vés de los cuales aquellos se ejercen, bien aplican-do la ley conforme a los valores constitucionales conabsoluta imparcialidad y prescindiendo de cualquierinterés o bien cuestionándola ante el Tribunal Cons-titucional cuando sea incompatible con dichos valo-res; y hay que tener en cuenta que los valores deracionalidad incorporados ordinariamente al mo-mento elaborativo de la Ley, conllevan en muchoscasos que su mera aplicación imparcial e igualitariahaga necesario vencer fuertes presiones y tengauna inimaginable capacidad transformadora de lasociedad.

Hay que olvidar, por tanto, cualquier complejo enel análisis del Poder Judicial como un Poder «me-nor» por un déficit de legitimación democrático al notener sus componentes una vinculación directa conel principio de mayorías, ya que ello implica un enor-me desconocimiento de nuestro sistema constitucio-nal, en el que dicha desvinculación es deliberada yconlleva un valor que profundiza o cierra el sistemademocrático al complementar el principio de gobier-no conforme a los criterios mayoritarios con el de ga-rantía de los derechos de cada ciudadano frente ala mayoría, mediante una institución independienteque tiene como misión el sometimiento del sistemaal control de la legalidad.

Por ello nos dice Tomás y Valiente que «sería tor-pe confundir legitimidad con representación porelección ..., hay que distinguir entre una legitimidadde origen, propia de los órganos sometidos a con-sulta popular por sufragio universal, y una legitimi-dad de ejercicio, propia del Poder Judicial, porquees la primacia de la ley, de los derechos de los ciu-dadanos, esto es, en último término, la raíz y el ejedel Estado de Derecho, lo que garantizan los juecesal hacer justicia dentro de un proceso».

4. RESPONSABILIDAD

Ahora bien, como señala Bergalli, la independen-cia de los jueces nunca puede entenderse como se-paración de todo tipo de control democrático ypopular.

La sujección a control del ejercicio de toda potes-tad política es también un elemento caracterizadordel Estado de Derecho; todo poder debe tener sussistemas de control. También el Poder Judicial estásometido a control, aunque la especificidad del prin-cipio de independencia condiciona necesariamentedichos mecanismos de control que no son coinci-dentes con los de los demás poderes.

Ni dicha especificidad puede justificar en ningúncaso que se desconozcan los instrumentos de con-trol existentes para hablar demagógica e interesa-

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damente desde el ejecutivo (o desde el Partido quecontrola al Ejecutivo) del Poder Judicial como Poderincontrolado, ni tampoco puede utilizarse la indepen-dencia judicial como barrera impeditiva de todo tipode control.

Jueces para la Democracia dedicó uno de suscongresos (Santiago 1988) a estudiar los mecanis-mos de «Control Democrático de la Justicia», pu-diéndose afirmar que el Poder Judicial es un Poderdemocráticamente controlado, aún cuando siemprepueda profundizarse y perfeccionarse en dicho con-trol, pero prescindiendo del prejuicio de pretenderaplicar perspectivas propias de los poderes cuya le-gitimación se encuentra en el principio de mayoríay representación a un Poder cuya legitimación no eselectiva sino de ejercicio.

Entre dichos mecanismos de control está el con-trol de legalidad de las actuaciones judiciales por lavía de la revisión interna a través del sistema de re-cursos, que pueden llegar al Tribunal Constitucional.y también, y fundamentalmente, la responsabilidadde los jueces en su triple condición de profesiona-les, funcionarios y titulares de un Poder del Estado,responsabilidad expresamente proclamada por laConstitución Española (art. 177) y que constituye lanecesaria contrapartida o complemento de la in-dependencia.

Como ha dicho Giuliani Picardi, «el diseño de laresponsabilidad judicial condiciona el rol y la funcióndel juez». Inicialmente no se le prestó, sin embargo,en España la atención debida a este tema sino alde la independencia. Hoy han cambiado los vientosy el debate se centra en gran medida en esta ma-teria. Igual que antes decíamos que no es correctohablar de un presunto déficit de legitimidad del Po-der Judicial tampoco podemos caer en el tópico decreer que hablar de responsabilidad es progresistay hablar de independencia, conservador. Son dosvalores democráticos y la experiencia nos muestraque la incidencia en uno o en otro no depende tantode la posición ideológica de quien habla sino de otraposición, la mayor o menor proximidad al PoderEjecutivo.

¿Están diseñados en nuestro Ordenamiento Jurí-dico los mecanismos de responsabilidad del juez?

A mi juicio de modo exhaustivo, lo que no quieredecir que no puedan mejorarse. Así la Ley Orgánicadel Poder Judicial regula tres tipos de responsabili-dad: penal, civil y disciplinaria.

La responsabilidad penal (art. 405 de la LOPJ) seexige a los jueces y magistrados para delitos o fal-tas cometidos en el ejercicio de su cargo, remitién-dose la Ley Orgánica del Poder Judicial al CódigoPenal. Esta responsabilidad se exigirá, además,ante el jurado, cuando esté aprobado el Proyecto deLey actualmente en estudio.

La responsabilidad civil (art. 411 LOPJ) se exigea jueces y magistrados por los daños y perjuiciosque causaren cuando en el desempeño de sus fun-ciones incurrieren en dolo o culpa, como sucede concualquier otro profesional.

y la responsabilidad disciplinaria se les exigecuando incurran en algunas de las 22 faltas leves,graves o muy graves que expresamente tipifican losartículos 417, 418 Y 419 de la propia Ley Orgánicadel Poder Judicial, exigiendo dicha responsabilidad

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disciplinaria bien el Consejo General del Poder Ju-dicial o bien las Salas de Gobierno de los Tribuna-les procedentes, siendo el primero un Organo denombramiento parlamentario. También está actual-mente en discusión un Proyecto de Ley que amplíalos términos de esta responsabilidad disciplinaria.

Junto a este amplio diseño de responsabilidad ju-dicial previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicialha de añadirse la llamada responsabilidad intrajuris-diccional o procesal, pues conforme a la legislaciónprocesal los Tribunales Superiores puedan corregira los titulares de los órganos jurisdiccionales funcio-nalmente subordinados «por las faltas que hubierencometido en los autos de que aquellos conozcan envirtud de recursos". Esta responsabilidad procesalno coincide exactamente con la disciplinaria sinoque la complementa, y aún cuando ha sido objetode crítica, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de21 de septiembre de 1985, por ejemplo) como el Tri-bunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Consti-tucional 110/90, de 18 de julio) la consideran sub-sistente.

Al margen de este sistema de responsabilidad, di-gamos jurídica, el problema que se plantea es la exi-gencia de responsabilidad política. A nuestro enten-der la especificidad del Poder Judicial impide unaresponsabilidad política estricta, aunque cabe unaresponsabilidad difusa, a través de la crítica públicade las resoluciones judiciales, que es suficiente exa-minar a diario los medios de comunicación paraapreciar que hoy se ejercita profusamente.

5. EL «IMPERIO» DE LA SOCIEDAD

En una sociedad democrática el ejercicio del Po-der Judicial tiene que fundamentarse en los tres pi-lares enunciados de la independencia, la legitimidady la responsabilidad. Pero junto a ellos es necesarioreforzar los mecanismos de interacción entre quie-nes ejercen dicho Poder y la sociedad. En efecto lafalta de vinculación puntual al principio de las mayo-rías no debe implicar en ningún caso alejamiento dela realidad social.

Es por ello necesario desarrollar la idea, destaca-da por el profesor Saavedra, de que junto al imperiode la Ley está el imperio de la Sociedad.

No siendo posible profundizar aquí por razonesobvias de espacio acerca de esta relevante cues-tión, si es posible enunciar algunos mecanismos im-prescindibles para mantener al menos, una continuainterrelación entre quienes se integran en el ejerci-cio del Poder Judicial y el conjunto de la Sociedad.Son mecanismos como la incorporación a las fun-ciones judiciales, de modo permanente, de profesio-nales del derecho que han ejercido en otros cam-pos, como abogados o profesores, que aportan unadiferente perspectiva social y enriquecen el debateinterno, o también la incorporación a la función judi-cial, no de modo permanente sino ocasional, de ciu-dadanos no profesionales del derecho que partici-pan en la función de juzgar a través del jurado. Asícomo los ciudadanos participan en el ejercicio de losPoderes Legislativo y Ejecutivo a través de sus re-presentantes, en el Poder Judicial no sólo tienen unaintervención indirecta (a través de la elección de se-

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gundo grado del Consejo del Poder Judicial, porejemplo o a través de la conformación de la legali-dad que deben aplicar los Tribunales), sino tambiénuna intervención directa, ejerciendo de modo perso-nal el Poder Judicial mediante la institución del Ju-rado, y transmitiendo, por ósmosis, las concepcio-nes sociales.

Junto a ello, indudablemente, el juez debe impli-carse en la sociedad en la que vive, participando ac-tivamente en la sociedad civil y fomentando el de-bate interno, para lo que la participación asociativatiene un papel relevante.

6. ¿QUE JUSTICIA, PARA QUEDEMOCRACIA?

Una reflexión esencial que se nos plantea hoy alexaminar la función social de la Justicia en una so-ciedad democrática, es el modo como debemos en-tender actualmente lo que debe ser la propia demo-cracia. Vivimos en un Estado Constitucional de De-recho, que representa algo más que la democraciapolítica o formal, representa su complemento sus-tancial. En efecto en nuestro Estado Constitucionalde Derecho la Democracia tiene también una dimen-sión sustancial, que se manifiesta en el reconoci-miento y garantía -por encima de los coyunturalesresultados electorales- de un conjunto de derechosfundamentales, que constituyen la base de la mo-derna igualdad.

Estos derechos fundamentales están constitucio-nalmente reconocidos, y por tanto son universales eindisponibles, independientes de la voluntad de lasmayorías, que están obligadas a respetarlos en cual-quier caso. Por ello constituyen, como señala Ferra-joli, vínculos o límites sustanciales impuestos a la de-mocracia política, en el sentido de gobierno de lamayoría. Por un lado son vínculos negativos (los de-rechos de libertad) que ninguna mayoría puede vio-lar. Por eso es inconstitucional e inválida una leycomo la Ley Corcuera, aunque sea aprobada mayo-ritariamente por el Parlamento, al no respetar el con-tenido esencial del derecho a la inviolabilidad del do-micilio, garantizado a todos los ciudadanos inclusofrente a las exigencias de seguridad apoyadas poruna mayoría política; y de otro, vínculos positivos,constituidos por los derechos sociales que ningunamayoría podría desconocer. Por eso sería inconsti-tucional e inválida, una norma que, por ejemplo, re-conociese a los hijos no matrimoniales un nivel deprotección inferior al de los matrimoniales.

De esta manera el Estado Democrático Constitu-cional, en el que hoy vivimos, garantiza los dos prin-cipios básicos de una Democracia: el gobierno de lamayoria y el respeto de las minorías. Podríamos de-cir, incluso, que lo más característico de una socie-dad democrática avanzada, no es ya el reconoci-miento del principio del gobierno de las mayorías(afortunadamente consolidado, pero insuficiente),sino el de un sistema de límites y contrapresos, des-tinado a proteger a las minorías. Porqué, en defini-tiva, incluso los votantes del partido mayoritario, seintegran en muy diversas minorías, que pueden te-ner en momentos concretos intereses muy relevan-tes que defender.

Pues bien la incorporación de los derechos fun-damentales en el nivel constitucional, y la consoli-dación de esta Democracia sustancial, donde el res-peto a las minorías adquiere un valor esencial, re-valoriza también el papel de la Justicia, como Poderdel Estado que aparece más directamente vincula-do con la garantía de los derechos de todos los ciu-dadanos y de los grupos minoritarios en que se in-tegran; garantía que ha de ejercerse, incluso, frentea las violaciones de cualquier nivel de la legalidad(ordinaria o constitucional), por parte de los Pode-res Públicos.

En definitiva, la representación mayoritaria, quelegitima democráticamente el momento legislativo,no es determinante en el del enjuiciamiento, puesno se puede castigar a un ciudadano sólo porqueello responda a la voluntad o al interés de la mayo-ría, si no hay pruebas de su culpabilidad, ni elegircon el mismo criterio, qué ciudadanos serán casti-gados, entre los que han realizado unos mismos he-chos. Como decía Tocqueville, «cuando siento lamano del Poder que me aprieta el cuello, no estoydispuesto a inclinar la cabeza bajo el yugo, por elsolo hecho de que éste me venga presentado porun millón de manos».

7. LA JUSTICIA FRENTE A LA CORRUPCIONPOLITICA

Si existe hoy un fenómeno constatable en la so-ciedad es el de la fuerte necesidad de legalidad, lareclamación generalizada de una reacción enérgicapara atajar las prácticas de corrupción. En Italia, porejemplo, se ha llegado a generar un consenso so-cial absolutamente inédito en apoyo de las actuacio-nes de la Magistratura en el llamado proceso «Ma-nos Limpias», consenso que lleva a decir a Ferra-rese, que existe prácticamente una delegación enblanco a los jueces, una especie de mandato ex-traordinario, para realizar el interés público, investi-gando y sancionando las i1egalidades cometidas enel ámbito del Poder Político.

Lo cierto es que la difusión de procedimientos ile-gales, en el ámbito de la financiación de los parti-dos (La «Tangente» o comisiones) tiene un enormeefecto corruptor de la vida pública y desmoralizadorde la ciudadanía. La exigencia de comisiones -máso menos generalizada- para la adjudicación deobras públicas, por ejemplo, pervierte todo el siste-ma de funcionamiento de la actividad administrativa,y como señala Perfecto Andrés, «patrimonializanparcelas de poder, detraen recursos públicos de sudestino material, elevan el gasto público y la cargaimpositiva, encarecen bienes esenciales de uso oconsumo privado -como la vivienda- propician laactividad depredadora de quienes en primera líneahacen el trabajo sucio (y tienden a apropiarse detodo lo que pueden), alimentan prácticas de poderclaramente antidemocráticas y, en fin, desmoralizana la ciudadanía». En definitiva difunde el mensaje deque la honestidad no es rentable.

Por ello ante estas prácticas la enérgica reacciónde un Poder Judicial independiente, es más nece-saria. Y por ello nos oponemos a que, precisamente

en este momento -cuando más clara es la recla-mación social de una acentuada investigación y san-ción de este tipo de conductas- se propicien refor-mas legales que limiten la iniciativa investigadora delos jueces de Instrucción en los delitos de malversa-ción de caudales públicos, tráfico de influencias y co-hecho. Porque, de lo que se trata es de introducir re-formas legislativas para atajar la corrupción, no paralimitar su investigación.

Pese a ello, con cierto cinismo, hay políticos queatribuyen los resultados electorales italianos y el re-torno del fascismo a la responsabilidad de los jue-ces, olvidando que la responsabilidad, es de quie-nes inventaron la «tangente», generalizaron las co-misiones ilegales, promovieron la corrupción institu-cional y en definitiva desprestigiaron el sistema departidos italiano.

CONCLUSION

No quisiera terminar, sin hacer una referencia ala llamada «desconfianza ciudadana» en el PoderJudicial o en el funcionamiento de la Administraciónde Justicia. Sin desconocer que los niveles actualesde eficiacia de la Justicia como servicio público sonclaramente insatisfactorios, es necesario hacer refe-rencia a un factor esencial, al que generalmente seolvida, que es el de la imposibilidad de satisfacerpretensiones ajenas a la funcionalidad de la Justiciay en la mayoría de las ocasiones contradictorias, loque se refleja necesariamente en una reacción deinsatisfacción.

Como señala Luhmann en su Teoría del Estadodel Bienestar, la «lógica de la compensación» haceque se demande de manera universal al Estado-ytambién, lógicamente, al Poder Judicial- compen-sación o solución frente a todas las carencias o con-flictos que los ciudadanos sufren, en virtud de la ac-ción de subsistemas no políticos o ajenos a la capa-cidad de resolución de los tribunales (los conflictosmatrimoniales son un ejemplo claro). Producto de ladinámica de inclusión creciente (por efecto de la cualcada vez capas más amplias de ciudadanos acudenal Poder Judicial para presentar sus demandas,efecto incrementado por medidas como las de su-presión de las tasas judiciales), y de la reacción so-cial de «compensación universal» (todo daño o in-suficiencia debe ser compensado por alguien, o ensu caso por el Estado), se produce una sobrecargadel sistema, que no puede dar satisfacción a todaslas demandas. Por otra parte estas demandas songeneralmente contradictorias (más seguridad -máslibertad, más celeridad- más garantías, más dure-za de las penas- mayor benevolencia con la delin-cuencia), por lo que la solución judicial siempre sevalora como un defecto o como un exceso, y en oca-siones por cada parte como un exceso y como undefecto.

En definitiva podemos concluir que en una socie-dad postmoderna avanzada, el tercer Poder del Es-tado, el Poder Judicial, -con sus deficiencias y suslimitaciones- abandona el fondo de la escena y

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pasa a situarse en el primer plano. Ojala pudiese es-tar a la altura de lo que la sociedad espera de él yde lo que le puede exigir.

BIBLlOGRAFIA

- Andrés Ibáñez, P: «La corrupción en el ban-quillo. Claves de razón práctica, n.O40. Mar-zo 1994.

- Ferrajoli, Luigi: «El derecho como sistema degarantías». Jueces para la Democracia, Infor-mación y debate, n.O 16-17,1992.

- Ferrarese, M. R.: «Magistratura e ilegalidad di-

fusa en Italia». Jueces para la democracia. In-formación y debate, n.O 18, 1993.

- Flores D'Arcais, P: «Izquierda y legalidad» enJueces para la Democracia, Información y De-bate, n.O 19, 1993.

- Luhmann: Teoria Política del Estado de bie-nestar. Alianza Editorial, Madrid, 1993.

- Saavedra López: «La legitimidad judicial».Jueces para la Democracia, Información y de-bate, n.O 18, 1993.

- Senese, Salvatore: Associatonisme du Magis-trats, formations du juge et droits fundamen-taux. En La Formatión des Magistrats en Eu-rope. CEDAM. Padova, 1992.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos.

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La reforma de la negociación colectiva: objetivos declaradosy efectos posibles

José FOLGUERA CRESPO

1. OBJETIVOS DECLARADOS Y EFECTOSPOSIBLES EN LA REFORMA DE LANEGOCIACION COLECTIVA

La potenciación de la negociación colectiva es, enpalabras de la exposición de motivos de laLey 11/1994, «el segundo gran hilo conductor» dela reforma laboral de 1994, que se une al otro granobjetivo de flexibilización de las relaciones de traba-jo mediante «mecanismos de adaptabilidad reparti-dos entre las distintas fases de la relación laboral».La revisión de la legislación laboral conforme a esosanteriores principios, siempre en la expresión utili-zada por los autores de la norma, debe hacerse con-servando los elementos de libertad sindical, nego-ciación colectiva y protección social que caracteri-zan la cultura política europea.

1. Implantación sindical y déficit de afiliación

Condición de eficacia de la reforma es no obstan-te, como reconoce el propio preámbulo, la capaci-dad negociadora de los interlocutores sociales, di-rectamente determinada por su implantación y re-presentatividad. En este sentido la escasa afiliaciónsindical que caracteriza nuestro sistema de relacio-nes laborales dificulta extraordinariamente el cum-plimiento de esa condición necesaria de eficacia delas nuevas medidas legislativas en cuanto al objeti-vo de potenciar la negociación colectiva, y por ellomismo puede hacer problemática su obtención. Peroaún más grave es el efecto negativo que el resto demedidas flexibilizadoras puedan tener sobre el pro-ceso de fortalecimiento de la representatividad sin-dical, rompiendo así la anterior tendencia legislativacuya expresión máxima fue la Ley Orgánica de Li-bertad Sindical.

La flexibilización y desregulación de las relacionesde trabajo requieren la existencia de unos sujetoscolectivos de representación y negociación podero-sos e implantados, capaces de negociar con firme-za pero también de garantizar el cumplimiento rigu-roso de lo pactado dentro de su unidad de represen-tación. Por ello la existencia de una gran mayoría detrabajadores no afiliados debilita inevitablemente alos sujetos sindicales en la negociación y puede fa-cilitar a los empresarios públicos y privados nego-ciaciones «a la baja» de las condiciones laborales yde retribución. A ello se añade que muchos de losaspectos anteriormente sometidos a regulacionesde derecho necesario, absoluto o relativo, han veni-do constituyendo un marco de referencia o de ga-

1 Casas Baamonde, María Emilia: «Mercado de Trabajo y or-denamiento laboral. El alcance de la reforma». en Relaciones La-borales, núm. 5-6, marzo 1994.

rantía para los trabajadores representados y un su-plemento de poder de negociación para los interlo-cutores sindicales. Pero además ese amplio sectorsin afiliación constituye sobre todo y en última ins-tancia un marco de actuación alternativo para losempresarios que puede debilitar la eficacia del sis-tema de negociación colectiva. En efecto el déficitde representatividad sindical permite desarrollar dis-tintas actuaciones alternativas a la negociación co-lectiva de eficacia general, tales como la negocia-ción individual de acuerdos masa, la conclusión deconvenios franja, de acuerdos de eficacia limitada,o incluso posibles prácticas empresariales de in-fluencia sobre el mantenimiento del mandato de losrepresentantes unitarios.

Constituye por otra parte una incógnita determi-nar si el conjunto de medidas que posibilitan la ne-gociación de ciertas condiciones en los contratos in-dividuales de trabajo y el retroceso general de lasnormas estatales de derecho necesario indisponibleno afectarán negativamente a la implantación sindi-cal actual, a todas luces insuficiente. La falta desdeluego de implantación actual en términos de afilia-ción, aunque no en términos de sufragio o de au-diencia electoral, puede dificultar decisivamente laasunción por parte de los agentes sindicales de lamayor actividad negociadora que se pretende de és-tos. A su vez la debilidad o incluso la ausencia deinterlocutores representativos, que al menos por víade hipótesis podría comportar para los empresariosuna mayor flexibilidad en la fijación de las condicio-nes de trabajo y con ello una reducción de los cos-tes laborales en beneficio de la competitividad quees objetivo declarado de la reforma, puede determi-nar la presencia de una conflictividad laboral incon-trolada o desarrollada mediante huelgas estratégi-cas de ciertos sectores de empleados que ocupanposiciones de mayor fuerza negociadora, amena-zando con ello la propia mayor competitividad pre-tendida. En suma, como advierte María Emilia Ca-sas 1 «será preciso comprobar el funcionamiento delos elementos innovadores del sistema de relacio-nes laborales, y muy singularmente el comporta-miento real de la negociación colectiva», para poderdeterminar la eficacia y el alcance de la reforma eneste campo.

2. Repliegue de la norma estatal

La pretensión de otorgar un mayor protagonismoa los agentes sociales por medio de la negociacióncolectiva debe ser considerada en el marco de una

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general «retrocesión» de las normas estatales(Efrén Borrajo)2, es decir, de una «disminucióncuantitativa y cualitativa del espacio asignado a lasleyes» (Ricardo Escudero)3. En este concepto sepueden englobar, por una parte, la reducción en elnúmero de las normas legales y reglamentarias vi-gentes en el inmediato pasado, y de otra parte, la de-gradación de rango imperativo de ciertas previsio-nes normativas que anteriormente tenían carácter dederecho necesario.

Sin embargo, acaso como consecuencia de la fra-gilidad4 del esquema de representatividad de los su-jetos sindicales, la negociación colectiva se ha apo-yado hasta el momento en gran medida en la exis-tencia previa a la negociación de un cuadro norma-tivo cuya drástica reducción o flexibilización priva alos sindicatos de uno de los puntos de partida de suacción negociadora, sin garantía alguna de que surepresentatividad vaya a poder ser recuperada me-diante los nuevos márgenes teóricamente abiertosa la negociación colectiva, como antes se ha men-cionado. Por otra parte, como recuerda RodríguezPiñero5

, «en la mayoría de los casos la negociacióncolectiva no ha operado entre nosotros con el dina-mismo que era esperable, ni ha realizado la tareaque le correspondía de conformar y adaptar a lasnuevas circunstancias la regulación de las condicio-nes de trabajo».

Hay que señalar por último (Ricardo Escudero)6que la norma estatal erige paradójicamente en nor-ma de derecho necesario aspectos que anteriormen-te carecían de regulación. Así ocurre con las condi-ciones y procedimientos de descuelgue salarial queconstituyen ahora un contenido mínimo de los con-venios colectivos de ámbito superior a la empresa[arto 85.2 c) ET], a modo de elemento de rigidez enla imposición de la f1exibilización pretendida. Asimis-mo en orden a la potestad reglamentaria de los po-deres públicos en la reforma se introducen distintasdisposiciones cuyo denominador común es ampliarlas posibilidades de emanar normas administrativasanteriormente existentes, salvo si se exceptúa lamateria salarial.

2 Borrajo Cruz, Efrén: «La nueva regulación de los ConveniosColectivos de trabajo», Conferencia pronunciada en la Cámarade Comercio e Industria de Madrid, 27 de junio de 1994. Ver tam-bién del mismo autor, «Reforma Laboral o nuevo Derecho del Tra-bajo», Actualidad Laboral, núm. 34, sepl. 1994. Martinez Empe-rador, Rafael: «La negociación colectiva en la Ley 11/1994», Re-vista COL EX, núm. 11, mayo/junio 1994), se refiere también al«retroceso» de la norma estatal en favor del convenio colectivo.

3 Escudero, Ricardo: «Ley, Convenios Colectivos y acuerdosde empresa» en «La Reforma del Mercado Laboral», obra dirigi-da por Fernando Valdés Dal-Re Edit, Lex Nova, Valladolid, 1994.

4 Baglioni, Guido, en «Las relaciones laborales en Europa: eldesafío de la flexibilidad» (Ministerio de Trabajo y Seguridad So-cial, Madrid, 1992), califica nuestro país como de «solidez tradi-cionalmente débil y estancada en cuanto a su práctica de nego-ciación colectiva». Siguiendo a Clegg, considera que el valor «so-lidez» resulta de los siguientes elementos: a) el reconocimientode los sindicatos como interlocutores y de las estructuras sindi-cales en cuanto representativas de los trabajadores; b) la capa-cidad negociadora de los sindicatos (es decir, las relaciones en-tre las reivindicaciones de estos interlocutores y los posibles re-sultados), y c) ante todo el alcance, ámbito y profundidad de lanegociación colectiva (es decir, respectivamente, el porcentaje de

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3. El nuevo alcance de la negociacióncolectiva

La reforma abre ciertamente a la negociación co-lectiva numerosos aspectos de las relaciones labo-rales sin el condicionante absoluto o relativo que an-teriormente comportaban las normas estatales apli-cables. Ello debería permitir la adaptación de la nor-mativa en materia de trabajo, en la medida en quesu origen es autónomo y no heterónomo, a las con-diciones de trabajo peculiares de cada empresa osector. Tal es al menos el declarado propósito de lareforma.

Sin embargo, las dificultades producidas en el pro-ceso de sustitución por vía de negociación colectivade las normativas sectoriales (ordenanzas y regla-mentaciones de trabajo) pone de manifiesto preci-samente que las necesidades técnicas, pese a suaparente neutralidad, no se han abierto paso en lanegociación colectiva. Si no ha sido posible conse-guir la adaptación parcial, más difícil será lograr unatotal adaptación de las antiguas disposiciones sec-toriales, al menos desde una perspectiva de estrictaasepsia o neutralidad técnica y no en el sentido depérdida de posiciones o empeoramiento de condi-ciones por parte de los agentes sindicales y sus re-presentados, teniendo en cuenta que el marco denegociación es en la situación de crisis infinitamen-te más difícil para éstos. Es poco previsible por elloque la flexibilización sectorial no comporte un em-peoramiento generalizado de las condiciones de tra-bajo y retribución, comportando así un efecto nega-tivo para la materialización de la cláusula del estadosocial y democrático de derecho, cuya relación conel carácter imperativo de las normas estatales apli-cables a la relación de trabajo ha señalado el profe-sor Alarcón Caracuel7.

11. NUEVOS ESPACIOS PARA LA AUTONOMIACOLECTIVA

Entre los ámbitos que la reforma abre a la nego-ciación colectiva se encuentran numerosas disposi-ciones referidas a la relación individual de trabajo(Título Primero del Estatuto de los Trabajadores) ysingularmente los siguientes:

1. Período de prueba (art. 14.1 ET).

asalariados acogidos a los contratos de negociación colectiva, losaspectos de la relación de empleo regulados por el convenio co-lectivo; y el grado de participación de los representantes sindica-les dentro de la empresa en la aplicación de los convenios). Laobra es traducción del libro «European Industrial Relations. Thechallenge of flexibility». Sage publicationes. Londres, 1990.

5 Rodríguez Piñero, Miguel: «Ley y Convenio Colectivo en lareforma del mercado de trabajo». Relaciones Laborales. La ley,núm. 11, 1993.

6 Escudero, Ricardo: op. cit.7 Alarcón Caracuel, Manuel Ramón: «Estado Social y Dere-

cho del Trabajo» en «Constitución y Derecho del Traba-jo 1981-1991. Análisis de diez años de jurisprudencia constitucio-nal». Marcial Pon s Edil. Madrid, 1992. El documento «En defen-sa del Decreto del Trabajo», dado a conocer por un grupo de pro-fesionales del Derecho Laboral, pone de manifiesto el debilita-miento de la fuerza vinculante de los convenios que se deriva delas cláusulas de descuelgue o de limitación de la ultraactividadcontenidas en la reforma. En el mismo sentido el artículo colec-tivo de Manuel Ramón Alarcón y otros profesores de Derecho delTrabajo en El País, 22 de febrero de 1994, bajo el título de «Lasmedidas de reforma del mercado de trabajo».

2. Duración y retribución del contrato de apren-dizaje (Ley 10/94), artículo 3.2 c).

3. Clasificación profesional (art. 22.1 del Esta-tuto).

4. Ascensos (art. 24.1 ET).5. Promoción económica (art. 25.1 ET).6. Estructura salarial (art. 26.3 ET).7. Jornada y descansos. Así en cuanto a la du-

ración (art. 34.1 ET), su distribución irregularanual (art. 34.2 ET), extensión diaria (art. 34.3ET), la consideración como efectivo del tiem-po de descanso (art.34.4 ET), la retribucióno compensación de las horas extraordinarias(art. 35.1 ET), planificación anual de vacacio-nes (art. 38.2 ET).

8. Exigencias formales para el despido(art. 55.1 ET).

9. Representatividad y disminuciones significati-vas de plantillas (art. 67.1, párrafo 5.° ET), an-tigOedad para la elección de representantesunitarios (art. 69.2 ET).

Señala Martínez Emperado,.s que en algunos deestos supuestos la remisión normativa al convenioes plena, «incondicionada», bien que será obligadoentender que salvo los contenidos de derecho ne-cesario absoluto, y en otros la negociación habrá derespetar en todo unos mínimos normativos. Tal esel caso de la distinción entre salario base y comple-mentos (art.29 ET), la obligación de consignar enel modelo de recibo de salarios con claridad y sepa-ración los diferentes conceptos (art. 29), los límitesde máximo de jornada y de período mínimo de des-canso (art.34) así como la retribución o descansocompensatorio de las horas extraordinarias (art. 35).

111. LAS LINEAS GENERALES DE LANEGOCIACION COLECTIVA EN LAREFORMA

Como líneas generales de la reforma en materiade negociación colectiva podrían señalarse las si-guientes:

A) Una «desconfiguración» (De la Villa)9 delconvenio colectivo estatutario, como conse-cuencia a su vez de tres diferentes conside-raciones: a) la relativización de la eficacia ge-neral; b) la posibilidad de excluir la ultraacti-vidad de los aspectos normativos del conve-nio, y c) la amplitud conferida a la aplicaciónde las técnicas derogatorias en la sucesiónde normas convencionales en el tiempo.

B) Un reconocimiento formal del convenio colec-tivo de eficacia limitada o extraestatutario, ba-sada en una tendencia del legislador a su re-gulación sistemática (De la Villa, ibídem), entérminos de supletoriedad respecto del con-venio estatutario.

B Martfnez Emperador, Rafael (obra citada).9 De la Villa, Luis Enrique: Conferencia pronunciada en las Jor-

nadas de Estudio de los Graduados Sociales sobre la reforma,en la sede del Consejo Económico y Social el 23 de febrerode 1994: «La relación entre norma estatal y convenio colectivo».

10 Escudero, Ricardo (obra citada).11 Vid. Alonso Olea, Manuel: «Las fuentes del derecho, en es-

pecial del Derecho del Trabajo, según la Constitución», Edil. Ci-

C) La presencia de una nueva forma de relaciónLey-Convenio Colectivo (Ricardo Escudero) 10,

que obliga a revisar los esquemas consolida-dos por la doctrina sobre el sistema de fuen-tes normativas del ordenamiento laboral11.

IV. EL NUEVO REGIMEN JURIDICO DELCONVENIO COLECTIVO

1. Cláusulas de descuelgue (art. 82.3 ET)

Partiendo de la declaración general de eficaciaigualmente generalizada de los convenios colecti-vos, el precepto exige con carácter imperativo queen convenios colectivos de ámbito superior a la em-presa se establezcan condiciones y procedimientospara eludir la aplicación de las condiciones salaria-les a empresas «cuya estabilidad económica pudie-ra versa dañada como consecuencia de tal aplica-ción». En el caso de que no exista previsión en elconvenio colectivo a este respecto, la inaplicaciónde las condiciones salariales puede llevarse a cabomediante acuerdo entre empresario y los represen-tantes de los trabajadores, en función de la situa-ción económica de la empresa, acuerdo que a suvez puede ser sustituido por una resolución de la co-misión paritaria del convenio. La determinación delas condiciones económicas o salariales alternativasa las inaplicadas se producirá en este supuesto me-diante acuerdo entre la empresa y los representan-tes de los trabajadores, quienes en defecto de talacuerdo podrán encomendarla a la comisión parita-ria del convenio.

Aunque de acuerdo con el informe emitido por elConsejo General del Poder Judicial sobre el Ante-proyecto de Ley, esta previsión merece un «juicio fa-vorable de constitucionalidad» (afirmación que seapoya en una Sentencia del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco de 23-5-1991 y en otra dela Audiencia Nacional de 24-10-90), tanto el carác-ter normativo del convenio, como su general efica-cia que es consecuencia del anterior, padecen me-diante la imposición, como contenido normado e im-perativo (Le. rígido y no flexible) de una cláusula ge-neral de pérdida de eficacia en virtud de una deci-sión de tercero, puesto que los firmantes del conve-nio supraempresarial son distintos necesariamentede quienes pueden más tarde excepcionar su vigen-cia (cada empresario y sus trabajadores). Más aún,cuando la ley atribuye a la Comisión Paritaria la de-cisión última, rompe el esquema de atribución con-vencional de funciones a este órgano [arto 85.2 e)ET], cuya intervención, si bien puede ser más am-plia que la administración ordinaria del Convenio (suestricta aplicación e interpretación), no alcanza a lapotestad derogatoria o suspensiva de la eficacia nor-

vitas, Madrid, 1982. Martín Valverde, Antonio: «Concurrencia y ar-ticulación de normas laborales», Revista de Política Social,núm. 119,1978. García Perrote, Ignacio: «Ley y autonomía co-lectiva». Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987. BlascoSegura, Benjamín: «La relación entre la norma estatal y el Con-venio Colectivo» en Cuadernos de Derecho Judicia/, núm. IV, Ma-drid, 1993. Borrajo Dacruz, Efrén: «Introducción al Derecho delTrabajo», 6.' edic. págs. 234 y ss. Edil. Tecnos, Madrid, 1989.

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mativa general del mismo convenio. Es obligado re-cordar la experencia de convenios como el de En-señanza Privada, cuyas cláusulas de descuelguepor pérdidas eran sistemáticamente utilizadas porlas empresas, aun a riesgo de afrontar ulteriores re-soluciones judiciales de condena.

Por otra parte, conforme a las SSTC 73/1984,9/1986, 39/1986, la exclusión de un sindicato de al-gunas comisiones creadas por un pacto que no ha fir-mado y al que no se ha adherido, puede lesionar suderecho a la libertad sindical, cuando se trata de co-misiones «negociadoras» que puedan modificar elconvenio o establecer nuevas reglas no contempla-das. La STC 184/1991 añade que lo decisivo a efec-tos del límite de la autonomía colectiva es el estable-cimiento de comisiones cerradas, reservadas a laspartes. Las partes pueden crear tales comisiones tan-to no tengan funciones reguladoras, sin que tampocohaya de restringirse a la interpretación o administra-ción del convenio. El convenio es un conjunto de com-promisos y obligaciones (STC 210/1990); no es exigi-ble al empresario que admita a quienes no han firma-do. Pero tales instancias serán legítimas en tanto nodesconozcan facultades legalmente establecidas ypor ello indisponibles de otras representaciones co-lectivas o sujetos sindicales (STC 184/1991). El pactode empresa o la decisión paritaria, que han de fijarlas nuevas condiciones alternativas al convenio, muydifícilmente pueden cumplir estas exigencias de cons-titucionalidad.

2. Disponibilidad del convenio anterior(art. 82.4 El)

El nuevo convenio colectivo puede disponer so-bre los derechos reconocidos en el anterior y en talsupuesto se aplica íntegramente lo regulado en elnuevo convenio (principio de modernidad, MartínezEmperador) (art. 82.4 ET). La disposición legal secompleta mediante una cláusula de eficacia deroga-toria tácita (art. 86.4 ET), conforme a la cual el con-venio que sucede a otro anterior deroga este últimoen su integridad salvo en los aspectos que expresa-mente se mantengan.

Los preceptos legales favorecen así la permanen-te actualización de la negociación colectiva, que po-drá partir de cero en cada nueva ocasión. Con todo,pese al rigor de la previsión legislativa y comoocurriera en su día con la cláusula derogatoria delEstatuto de los Trabajadores respecto de la Le~ deContrato de Trabajo (Disposición Final Tercera) 2, ycon la sustitución de las Ordenanzas Laborales porConvenios Colectivos 13, a pesar de lo previsto en laDisposición Transitoria 2." del Estatuto, probable-mente se requerirá de los órganos jurisdiccionalesuna interpretación correctora, conforme a los tradi-

12 Vid. Nota al texto de la Ley de Contrato de Trabajo en «Le-gislación Social Básica». 9." ed., Edil. Civitas. Madrid,1990.

13 Vid. Cavas Martinez. Faustino: «Criterios jurisprudencialessobre las relaciones entre ordenanzas laborales y convenios co-lectivos», Aranzadi Social. vol. l. 1992.

14 Bodas Martin, Ricardo: Conferencia sobre negociación co-lectiva y reforma laboral en las Jornadas de estudio sobre la re-forma laboral celebradas en la sede de los Juzgados de lo Socialde Madrid en junio de 1994. En sentido opuesto. Juan Antonio Sa-

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cionales principios de complitud del ordenamiento yde «miedo al vacío», de las inevitables omisiones yvacíos de regulación entre las sucesivas normasconvencionales del mismo ámbito. Por otra parte,como señala Ricardo Bodas 14, los negociadores yano podrán dar por supuesto el contenido del conve-nio precedente, como en la práctica negocial ante-rior, sino que se superpodrán dos contenidos, deuna parte el mantenimiento de las condiciones an-teriores y por otra los nuevos aspectos a introduciren la negociación, lo que introducirá mayor comple-jidad en el proceso de conclusión de acuerdos.

3. Diversidad de ámbitos geográficos(art. 84 El)

Sobre el anterior esquema legislativo de prohibi-ción de afectación de un convenio por otro de dis-tinto ámbito, salvo pacto en contrario (arts. 84 y83.2 ET en la anterior redacción), se superpone lanueva previsión normativa conforme a la cual los su-jetos de representación que reúnan los requisitos delegitimación de los artículos 87 y 88, a su vez refor-mados, pueden negociar acuerdos o convenios den-tro de un ámbito determinado superior al de empre-sa que afecten (alteren) a lo dispuesto previamenteen otros de ámbito superior, siempre que la decisiónobtenga el respaldo de las mayorías exigidas paraconstituir la comisión negociadora en la unidad denegociación correspondiente. Se exceptúan no obs-tante determinadas materias que no pueden serafectadas por el convenio de inferior ámbito: perío-do de prueba, modalidades de contratación (excep-to en los aspectos de adaptación al ámbito de em-presa), los grupos profesionales, el régimen discipli-nario y las normas mínimas en materia de seguridade higiene y movilidad geográfica.

4. Contenido del convenio

Particular importancia reviste la posibilidad de in-troducir en el convenio procedimientos para resolverlas discrepancias surgidas en los períodos de con-sulta previstos en distintas disposiciones del Estatu-to (arts. 40,41,47 Y 51), procedimientos a cuyo re-sultado final en forma de laudo arbitral la nueva nor-ma concede idéntica eficacia que la reconocida a losacuerdos recaídos en el período de consultas. Es-tas decisiones arbitral es podrán ser impugnados enlos mismos términos que los laudos dictados parala solución de las controversias derivadas de la apli-cación de los convenios 15, conforme al artícu-lo 91 ET.

Por otra parte el convenio ha de determinar los pro-cedimientos para solventar las discrepancias surgidasen el seno de la comisión paritaria [arto85.2 e) ET].

gardoy Bengoechea (ABC, 12-6-94) señala que «cobijarse en losanteriores convenios colectivos o llevar a los nuevos un conteni-do excesivamente garantista o contrario al espíritu de la reformasería el camino más seguro para acabar con ella».

15 Sobre las dificultades prácticas de la impugnación de loslaudos arbitrales, ver Casas Baamonde, María Emilia: ••El arbi-traje en la reforma de la Legislación Laboral». Relaciones labo-rales, núm. 13. julio 1994.

5. Eficacia prorrogada y ultraactividad relativadel contenido normativo del convenio(arto 86.3 ET)

La vigencia prorrogada de los aspectos normati-vos del convenio, una vez concluida su duración,queda atribuida a los términos pactados en el pro-pio convenio, y solamente en defecto de pacto semantiene la vigencia de tales contenidos normativos.La redacción anterior mantenía en vigor el conteni-do normativo del convenio una vez denunciado, entanto no se logre acuerdo expreso, a diferencia delcontenido obligacional, que perdía su eficacia por elsolo hecho de la expiración del término convencio-nal, una vez denunciado el convenio. El problemaes que con la nueva regulación, el silencio, sea de-liberado o fruto del olvido, de los autores de la nor-ma convencional cuya vigencia ha expirado, va a ge-nerar un «vacío de regulación» 16 que la previsiónnormativa hoy derogada permitía evitar.

6. Legitimación negocial {arto 87.1 ET)17

Se mantiene la legitimación para negociar conve-nios de empresa o ámbito inferior atribuida al comi-té o a los delegados de personal o representacio-nes sindicales si las hubiere. Si afecta a la totalidadde los trabajadores será necesario que las represen-taciones sindicales sumen la mayoría de los miem-bros del comité. En los convenios de ámbito inferiora la totalidad de trabajadores de la empresa, es de-cir, de centro de trabajo, grupo, sector, franja o in-cluso aquellos convenios de empresa que excluyenalgún colectivo laboral determinado, los afectadosdeben adoptar, con los requisitos del artículo 80 delEstatuto para las votaciones asamblearias, unacuerdo expreso de designación de las representa-ciones sindicales implantadas en el ámbito corres-pondiente (legitimación «plena»)18. La novedad le-gislativa plantea un cúmulo de interesantes cuestio-nes, referentes entre otros aspectos a si el preceptoexcluye de esta peculiar modalidad negociadora ala representación unitaria de los trabajadores, sipuede ser excluido un sindicato con efectiva implan-tación en el ámbito de que se trate y cómo consti-tuir, en su caso, la comisión negociadora en estossupuestos. De la consideración de resoluciones dic-tadas bajo la legislación anterior pudiera derivarsela aplicabilidad de criterios de representatividad (esdecir, de obtención de representantes más que entérminos de sufragio) y proporcionalidad, así comola necesaria presencia en la negociación de los su-jetos con implantación en el ámbito del convenio.

En el ámbito superior a la empresa la legitimaciónse reconoce (arts. 87.3 y 4 ET) a las asociacionesempresariales que el ámbito geográfico y funcionaldel convenio cuenten con el 1O por 100 de los em-

16 Rodríguez Sañudo, Fermín: «Vigencia de los convenios co-lectivos de trabajo» en «Comentarios a las leyes laborales». To-mo XII, vol. 2.°, Edersa, Madrid, 1985.

17 Valdés Dal-Re, Fernando: «La reforma de las reglas de le-gitimación negocial». Relaciones laborales-la ley, núms. 8-9-10,abril-mayo 1994. Iglesias Cabero, Manuel: «La legitimación paranegociar convenios colectivos de eficacia general después de laLey 11/1994». COL EX, año 11, núm.11, mayo-junio 1994. Ver

presarios y que ocupen a igual porcentaje de los tra-bajadores afectados. En los convenios de ámbito es-tatal se reconoce legitimación a los sindicatos de co-munidad autónoma que tengan la consideración demás representativos conforme a la Ley Orgánica deLibertad Sindical y a las asociaciones empresarialesde comunidad autónoma que reúnan los requisitosde la Adicional Sexta del Estatuto.

Es necesario recordar en este punto la Sentenciadel Tribunal Supremo de 18-1-1993 (art. 94) que dis-tingue entre el quórum del artículo 89.3 ET (en su re-dacción anterior), para la válida adopción de acuer-dos por la comisión negociadora, y el porcentaje derepresentatividad que se ha de alcanzar para tenercapacidad para negociar o legitimación "plena»(arts. 88.1 y 87.1 ET en el supuesto entonces contem-plado, de convenio que no rebasa el ámbito de la em-presa), distinta a su vez de la legitimación «inicial» oaptitud para intervenir en la negociación (legitimación«de intervención», según la STS 15-2-93, Ar. 1165),de la que disfrutan las representaciones sindicalesque cumplan los requisitos establecidos en el artícu-lo 8.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y quepor ello mismo no pueden ser excluidas sin vulnerarsu derecho de actividad o medio de acción, si quisie-ran intervenir, y con ello el derecho fundamental a lalibertad sindical, en cuyo núcleo adicional o ampliadose integra ese medio de actuación sindical(SSTC 70/1982, 4/1983, 12/1983, 37/1983, 59/1983,74/1983, 118/1983, 45/1984, 73/1984). La existenciade un margen de autonomía de la voluntad en la com-posición numérica de la comisión negociadora esaceptada en la STS 15-2-1993, Ar. 1165.

Según la Sentencia de la Audiencia Nacional de7-12-1990 (Ar. 137), cumplidas las exigencias de re-presentatividad, los sindicatos están legitimados ensus respectivos ámbitos para negociar convenioscolectivos y les asiste el derecho a estar represen-tados en la comisión negociadora, hasta el punto deque si «mostrada su voluntad de incluirse en ella,son excluidos, el pacto colectivo queda viciado deraíz, al menos en su dimensión de convenio colec-tivo estatutario de eficacia general». No obstante,nadie tiene derecho a «ser convocado a la negocia-ción» (Sentencia Audiencia Nacional 9-7-90,arto 102) sino que quien se crea investido del dere-cho a negociar, y su voluntad se vea injustamenteobstaculizada, podrá reclamar en consecuencia(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Ca-taluña de 6-4-1992, Rec. 14/91).

La Sentencia d~1 Tribunal Supremo de 23 de no-viembre de 1993 (Ar. 8932), dictada en Sala Gene-ral, se refiere al sistema de cómputo del requisito devoto favorable del 60 por 100 de cada una de lasdos representaciones (art. 89.3 ET, en la actualidadsustituido por el de mayoría simple), y conforme alcriterio en su día utilizado por la Sala de Conflictos

también el comentario a este precepto en «Comentarios a la re-forma laboral de 1994», José Luis Monge Recalde, Edil. Bosch,Barcelona, 1994. Sobre la legitimación para participar en la ne-gociación, y legitimación adicional o delibertante, Cavas Martí-nez, Faustino: «La reforma del mercado de trabajo». Aranzadi So-cial, núm. 7, febrero de 1994.

18 Martínez Emperador, Rafael: «La negociación colectiva ...»..

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del Tribunal Central de Trabajo, al menos en la ma-yor parte de sus resoluciones, atiende a la represen-tatividad de las organizaciones, criterio que estimamás conforme al sistema del Estatuto, y no al votode cada una de las personas que integran cada unade las representaciones que negocian, en coheren-cia con el sistema de atribución de la legitimación ini-cial (art.87.2 ET) Y la plena (art. 88.1 2."). Aunquereconoce esta resolución que la presencia de sindi-catos en función de su mayor representatividad (es-tatal o autonómica) puede suscitar problemas, dadoque su participación en la negociación queda des-conectada de su concreta representatividad en elámbito del convenio, tales problemas se agravaríancon el sistema alternativo del cómputo de votos per-sonales, criterio propuesto por el voto particular dedos integrantes de la Sala.

En cuanto al ámbito personal del Convenio, el Tri-bunal Constitucional ha tenido ocasión de establecerque uno de los límites de la autonomía negocial quela Constitución reconoce a los representantes de lostrabajadores y empresarios (art. 37.1 CE) es el respe-to a los derechos fundamentales y libertades públicas(STC 171/1989, de 19 de octubre, F.J. 2.° b), que re-mite a la STC 1n/1988). Estas mismas resolucionesrecuerdan que el Convenio Colectivo adquiere efica-cia normativa después de su negociación por los su-jetos privados, dotados de representación institucio-nal, para incardinarse en el sistema de fuentes del or-denamiento laboral, por lo que ha de someterse a lospreceptos constitucionales que consagran derechosfundamentales y en concreto a las exigencias del de-recho a la igualdad y a la ausencia de discriminación.Por ello el respeto a los perfiles propios de la facultadde autorregulación concedida a los interlocutores so-ciales en la determinación de las condiciones de tra-bajo (SSTC 52/1987 y 177/1988), no permite «esta-blecer diferencias de trato arbitrarias o irrazonablesentre situaciones iguales y muy especialmente encaso de identidad de trabajo» (STC 177/1993 de 31de mayo, que cita las SSTC 52/1987 y 136/1987). Enconcreto el Tribunal ha prestado especial atención ala exclusión genérica de determinados colectivos ocategorías de trabajadores del cuadro general de fija-ción de condiciones establecido en el Convenio Co-lectivo. El principio de igualdad no obliga a perfilar launidad de negociación con todos los trabajadores,pero la exclusión voluntariamente acordada por losafectados (convenio franja) no puede asimilarse a lade otros trabajadores que por la modalidad de su con-trato carecen de poder negociador por sí solos (STC136/1987 de 22 de julio, F.J. 5.°). En este caso la ex-

19 Un excelente resumen de la doctrina judicial (hasta 1991)en materia de comisiones negociadoras, naturalmente según laanterior redacción del Estatuto puede verse en Juan García Blas-co y Ruth Vallejo D'Acosta, «Los criterios jurisprudenciales sobre

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clusión no deseada del colectivo laboral más débil odesfavorecido, como factor de desigualdad de trato,ha de contar con un fundamento objetivo basado enun hecho o elemento diferencial, que puede resultarde las diferentes prestaciones desarrolladas por elpersonal según la duración de su contrato (STC136/1987) o de las peculiares características del pues-to de trabajo (STC 170/1988). La modalidad de ads-cripción en suma, no puede por sí misma justificar untratamiento retributivo distinto y desfavorable cuandosu impacto o resultado no respeta la proporcionalidadcorrespondiente a la extensión o duración de la pres-tación laboral, proporcionalidad que es uno de los as-pectos de la igualdad (STC 1n/1993 de 31 de mayo,F.J. 3.° Y STC 22/1994, F.J. 4.°).

7. Constitución de la comisión negociadora(art.88)19

En los convenios de empresa o ámbito inferior lacomisión negociadora se constituirá por el empresa-rio y los representantes de los trabajadores confor-me a las reglas del arto 87.1 ET antes mencionadas.En los de ámbito superior a la empresa se reconoceel derecho de todos los sujetos legitimados a parti-cipar en la comisión negociadora en proporción a surepresentatividad, si bien el órgano de negociaciónquedará válidamente constituido cuando los sindica-tos y asociaciones empresariales representen comomínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta delos miembros de los comités y delegados, en sucaso, y a empresarios que ocupen a la mayoría delos trabajadores afectados por el convenio.

La iniciativa de la negociación sólo puede ser re-husada (art. 89.1 ET) por una causa legal o conven-cional o cuando no se trate de revisar un convenioya vencido, salvo lo establecido en los artículos 83y 84, Y en todo caso mediante comunicación escritay motivada. En cuanto al régimen de adopción deacuerdos, basta el voto favorable de la mayoría decada una de las dos representaciones (art. 89.3 ET),Y se suprime al requisito del 60 por 100 de mayoríacualificada establecido en la anterior redacción delprecepto que fuera origen en el pasado, de supues-tos de difícil resolución. Como recuerda Antonio Oje-da20, la mayoría simple facilita la consecución deconvenios, pero a su vez ocasiona que con una re-presentatividad inferior puede alcanzarse un acuerdodotado de eficacia general. Claro que a su vez esa ge-neral eficacia normativa no lo es tanto, puesto queexisten en la reforma importantes factores de relativi-zación de la misma, a los que ya se ha aludido.

composición y actuación del órgano negociador de los convenioscolectivos», Aranzadi Social, vol. V, 1991.

20 Ojeda Avilés, Antonio: «Tramitación, aplicación e interpre-tación de los Convenios Colectivos (arts. 89 y 91 ET)>>.COL EX,año 11, núm. 11, mayo/junio 1994.

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Insumisión. Solución: DespenalizaciónEdmundo RODRIGUEZ ACHUTEGUI

El pasado mes de abril, en el debate sobre el «Es-tado de la Nación", se aprobó con la sola oposicióndel Grupo Socialista, una proposición del PNV en laque se mandataba al ejecutivo a reformar la Ley deObjeción de Conciencia, porque la actual ley "no hadado solución completa ni satisfactoria al libre ejer-cicio del derecho de objeción de conciencia», ins-tando al Gobierno "para que en el plazo de tres me-ses remita un proyecto de ley de reforma a fin de in-troducir en dicha normativa modificaciones que corri-jan las actuales deficiencias prácticas, se adecúe alas orientaciones más progresistas que ofrece el de-recho comparado y dé solución inmediata a la ac-tual situación de los objetores reconocidos como ta-les y que, por causas que en modo alguno les sonimputables, no han podido realizar aún la PrestaciónSocial Sustitutoria establecida».

Ante éste mandato y el nuevo proyecto de Códi-go Penal se abre al legislador una nueva oportuni-dad del corregir el restrictivo y discriminatorio tratolegal (santificado por el Tribunal Constitucional) deobjetores e insumisos.

El actual equipo del Ministerio de Justicia se plan-teó la sustitución de las penas privativas de libertadque sancionan la insumisión, por otras de inhabilita-ción, o directamente endurecer el régimen legal dela objeción. Como anticipo se ha reformado el Re-glamento Penitenciario pretendiendo facilitar a losinsumisos condenados que accedieran directamen-te al tercer grado, lo que revela la dificultad que le-gislador y ejecutivo tienen para comprender el fenó-meno de la objeción masiva y el incremento del nú-mero de insumisos.

De nuevo habría que recordar algo que parece ob-vio: todos los objetores no son insumisos y estos, sison delincuentes, actúan «por convicción». Se nie-guen a realizar el servicio militar o la PSS son ver-daderos «desobedientes civiles», es decir, preten-den mostrar ante la opinión pública la injusticia delas leyes, y lo intentan provocando la aplicación delos mecanismos sancionadores previstos en la nor-ma, acatando sus consecuencias punitivas, negán-dose a impugnar las resoluciones que recaen, asu-miendo el ingreso en prisión para que la sociedadse percate del rigor, innecesariedad o injusticia dela ley. Por lo tanto se niegan a acuerdos con el Fis-

, Sobre el concepto. requisitos y justificación de la desobe-diencia civil pueden citarse numerosos titulos en español. desdelos clásicos H. D. Thoreau. «Desobediencia Civil y otros escri-tos". Zero. Madrid. 1985. págs. 41-73 y Etienne de la Boetie.«Discurso de la servidumbre voluntaria o el contra uno". Tecnos.Madrid. 1986. a la literatura jurídica anglosajona. Jhon Rawls.«Teoría de la Justicia". FCS. Madrid. 1979, págs. 405 y ss.; Pe-ter Singer «Democracia y desobediencia". Ariel. Barcelona. 1985.

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cal, no recurren las sentencias condenatorias niaceptan indultos o mejoras en su grado penitencia-rio, que incumplen quebrantando conscientementesu condena. Hacen así un llamamiento a la opiniónpública para que ésta influya en el legislador y mo-difique o derogue la norma que combaten. Son au-ténticos «delincuentes por convicción» y cuando lareacción legislativa es excesiva consiguen la simpa-tía y solidaridad de una parte de la sociedad, gene-rando un movimiento contra la norma que comba-ten1

.

LA OBJECION ES UN DERECHOCONSTITUCIONAL

Aunque la STC 15182de 23 de abril, establece ensu F.J. 7.° que «técnicamente, por tanto, el derechoa la objeción de conciencia reconocido en el artícu-lo 30.2 de la Constitución, no es del derecho a noprestar el servicio militar, síno el derecho a ser de-clarado exento del deber de prestarlo, y a ser some-tido, en su caso, a una prestación social sustituto-ria», desde la STC 55185 de 11 de abril, que resuel-ve el recurso previo de inconstitucionalidad del pro-yecto de LO de reforma del artículo 417 del CódigoPenal, sobre despenalización de ciertos supuestosde aborto, considera en su F.J. 14 que «La Objeciónde Conciencia forma parte del contenido del Dere-cho fundamental a la libertad ideológica y religiosareconocido en el artículo 16.1 de la Constitución».Más tarde, en el F.J. 11 de la sentencia 161/1987 de27 de octubre, al resolver sobre la constitucionali-dad de las Leyes 8/84 y 48/84, de 26 de diciembre,limita aún más su interpetación y declara que «el de-recho a la objeción de conciencia está configuradopor el constituyente como un derecho constitucionalautónomo, de naturaleza excepcional, pues suponeuna excepción al cumplimiento de un deber general(el de prestar el servicio militar obligatorio)>>.

Las leyes reguladoras de la objeción han sido san-cionadas por el Tribunal Constitucional en senten-cias 160 y 161/87, de 27 de octubre, pese a criticar-se por no admitir la llamada «objeción sobrevenida»,es decir, la que se pretende ejercitar durante el ser-vicio militar2, la penalización de la duración respec-

págs. 71 Y ss.; Joseph Raz, «La autoridad del Derecho. Ensayossobre Derecho y Moral", UAM. México. 1982, en el capitulo «¿De-recho a disentir?». págs. 323-338 o Ronald Dworkin. «Los Dere-chos en serio", Ariel, Barcelona, 1984 que sostiene la existenciade «derechos contra el gobierno" en págs. 192 y ss.

2 Luis Prieto Sanchís. en «La Objeción de Conciencia comodesobediencia al Derecho". (Sistema 59, 1984. pág. 59). consi-dera que sin ninguna justificación se limita la libertad religiosa y

to del Servicio Militar3 o la valoración de las motiva-ciones internas por parte del CNOC, cuya inquisiti-va intervención ahora se pretende incrementar.

Respecto a las penas, establecidas en el CódigoPenal Militar y la Ley Orgánica 8/84, se ha supera-do la discriminatoria regulación anterior que sancio-naba más duramente la negativa a realizar la PSSque la del Servicio Militar. Sin embargo por su du-ración, cuyo mínimo son dos años cuatro meses yun día, son la más graves de las establecidas entrelos países de la Comunidad Europea.

PANORAMA DE LA ACTUAL SITUACION

Pese a todas estas «garantías» no deja de incre-mentarse el número de solicitudes y reconocimien-tos desde la aprobación de la Constitución4, afec-tando al modelo mismo de conscripción. Al conside-rarse que el número de objetores antes de la regu-lación impedía la correcta organización de la PSS,en 1988 se excluyó de la misma a los 21.000 reco-nocidos hasta entonces. Pero la realidad supera ala capacidad de la Administración para ofertar pla-zas en donde verificar la PSS, y así frente a los másde 35.000 objetores reconocidos en 1992 se ofertananualmente menos de la mitad de plazas por la Ofi-cina para la Prestación Social de los Objetores deConciencia (OPSOC), dependiente del Ministerio deJusticia, con lo que muchos objetores sólo tienenque esperar a que transcurra el tiempo superandola edad para el servicio activo. Resulta además queen los tipos penales sólo pueden incurrir ciertos jó-venes, los pocos que son llamados, están excluidaslas mujeres, como mostró la Audiencia de San Se-bastián al plantear una cuestión de inconstituciona-Iidad no admitida5 ..

Al determinar el tipo y grado de la pena el legis-lador ha sido extremadamente severo y a la hora desolicitar la pena también se ha optado por un rigordesproporcionado. Así la tristemente famosa Instruc-ción 4/92, de la Fiscalía General del Estado, sobrepenalidad en los delitos contra el deber de presta-

de conciencia de quien realiza el servicio militar. En cambioG. Peces-Barba mantiene que la objeción sobrevenida «tiene di-fícil justificación racional» (<<Desobediencia Civil y Objeción deconciencia», Anuario de Derechos Humanos n.o5, 1988-89,pág. 173). G. Cámara Vi llar, piensa que «el legislador, en conse-cuencia, no ha respetado el contenido esencial, porque difícilmen-te se puede garantizar algo mediante su total y absoluta exclu-sión» (<<LaObjeción de Conciencia al Servicio Militar», Civitas,Madrid, 1991, pág. 290). El Tribunal Constitucional en laSTC 161/1987, de 27 de octubre, establece que esa restricciónes «razonable y proporcionada» (F.J.5). No obstante, las dudassobre el particular alcanzan a los Magistrados del Tribunal Cons-titucional que emitieron voto particular como A. Latorre Seguraque considera se afecta «el contenido esencial de aquel derecho,pues no supone un condicionamiento o restricción del mismo,sino su privación temporal no autorizada por la Constitución».

3 Frente a la tesis de nuestro Tribunal Constitucional que ad-mite la mayor duración de la PSS con base en la disposición cons-titucional «con las debidas garantías», puede recordarse el cam-bio de criterio que refleja la Sentencia 470 de 19 de julio de 1989,de la Corte Constitucional Italiana, que considera inconstitucionaluna duración superior del servicio civil respecto del militar, decla-rando «la diferente duración del servicio sustitutivo ... constituyeuna injustificable discriminación por razón de creencias religiosaso de convicción política, a la vez que una limitación a la libre ma-nifestación del pensamiento» (comentada por el profesor M. Ló-

ción del Servicio Militar, que pretende de los fisca-les la proposición de penas que eviten condenascondicionales. No se explica la razón de que se per-siga excluir a los insumisos de un beneficio que todoreo, con independencia de la naturaleza del delitoque ha cometido, tiene derecho a utilizar.

La normativa legal obliga a condenar, pese a ladesproporcionada pena escogida, a los insumisos.Si las Audiencias revocan los cada día más nume-rosos pronunciamientos inferiores a un año, elevan-do las penas, ingresan en prisión convirtiéndose enunos internos bien especiales, ya que la función re-socializadora y reeducadora que proclama el artícu-lo 25.2 de la Constitución tiene poco sentido en es-tos casos. Si no se pretende, ni se puede reeducarni resocializar estos «delincuentes», ¿para qué seles sanciona? Aquí la pena persigue la ejemplaridady cumple sólo un papel represor. El resultado es queorganizaciones como Amnistía Internacional inclu-yen a España entre los países que gozan del dudo-so privilegio de mantener «presos de conciencia» ensus cárceles.

¿CUAL ES EL BIEN JURIDICO A TUTELAR?

Respecto del bien jurídico que trata de protegersese ha afirmado que estos son «delitos contra un de-ber», el de prestación, pretendiendo que asegurar elcorrecto funcionamiento del servicio en que consis-te la Prestación Social Sustitutoria. Pero ¿ésta es detal importancia que merezca el mayor reproche san-cionador del que es capaz el Estado de Derecho?Parece, aunque el legislador no lo confiese en la Ex-posición de Motivos de las leyes 48/84 y 8/84, quese pretende proteger la propia pervivencia del Ser-vicio Militar, evitando que la PSS sea una alternati-va masivamente utilizada. Se establece un régimenpoco atractivo por su mayor duración y dificultad deacceso (ya que requiere ser impulsado por el solici-tante a diferencia del Servicio Militar) y se penalizaen comparación con aquél, impidiendo además ejer-citar el derecho a objetar de modo «sobrevenido».

pez Alarcón en «La duración del servicio civil que debe cumplirel objetor de conciencia. (Notas a la sentencia de la Corte Cons-titucional italiana de fecha 19 de julio de 1989)>>, «La Objeciónde Conciencia en el Derecho español e italiano», Universidad deMurcia, 1990, págs. 149-161).

4 En 1985, 10.748; 1986, 5.289; 1987, 7.023; 1988, 6.603;1989, 12.301; 1990, 21.140; 1992,35.732, Y en 1993, 68.209.Sólo en dos meses de 1994, las solicitudes fueron 10.782.

5 La cuestión propuesta en mayo de 1993 por la Secc. 2.·, dela que fue ponente el Magistrado Antonio Jiménez Pericas cues-tionaba la constitucionalidad de la LO 8/84 porque las penas queestablece sólo son imputables, injustamente, a varones menoresde treinta años, lo que «quiebra no sólo el principio de universa-lidad de la norma, sino el de universalidad de las decisiones ju-diciales», «discrimina a los varones jóvenes objetores respectodel resto de los exentos del Servicio Militar y en especial, res-pecto de las mujeres» y considera que «no es fácil entender quesi la defensa de España es un derecho y deber de los españo-les, su configuración como derecho sólo atañe a la mujer, perose la excluye del deber, que se carga exclusivamente sobre losvarones jóvenes, con lo que la discriminación es doble», por loque estima vulnerado el artículo 14 de. la Constitución. El Tribu-nal Constitucional ni siquiera admite a trámite la cuestión consi-derando que las Sentencias que ya se han dictado sobre la ma-teria han zanjado la cuestión.

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A pesar de todo el Servicio Militar no debiera ser elbien jurídico protegido, por su naturaleza meramen-te instrumental respecto de la defensa de España,que es el derecho y deber que corresponde a todoslos españoles. Conforme la redacción del artículo 30de la Constitución debería concluirse que si algúnbien jurídico se pretende preservar es la defensa deEspaña.

Sin embargo la no realización de la PSS en nin-gún caso pone en peligro la defensa de España. Lastareas que se asignan a quienes la realizan nada tie-nen que ver con aquélla, como de modo tan acerta-do puso de relieve en su Auto de 20 de noviembrede 1991, el Magistrado Ramón Sáez Valcárcel, delJuzgado de Instrucción número 38 de Madrid6

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Más discutible sería la negativa a incorporarse,realizar o continuar el servicio militar, puesto que po-dría entenderse que la Defensa nacional se pone enpeligro. Pero que alguien sostenga que hoy la inte-gridad nacional se vea afectada porque un joven dedieciocho años no realice este servicio militar pare-ce inadmisible. Si es la objeción masiva lo que seteme la solución es atajar las causas que la provo-can, pero no recurrir a la amenaza penal para reprir-mirla. La objeción es un fenómeno masivo porquesu concepción actual es rechazada mayoritariamen-te por los jóvenes y por el enorme calado que hanconseguido las convicciones pacifistas. La defensanacional se garantiza modificando el modelo de de-fensa, suprimiendo el sistema de conscripción, pro-fesionalizando las Fuerzas Armadas o del modo quemejor parezca al legislador, pero no persistiendo enque trescientos mil jóvenes se incorporen cadareemplazo a pasar nueve meses en los cuarteles«formándose» militarmente. Y mucho menos, impo-niendo penas privativas de libertad a quienes cons-ciente y voluntariamente se niegan a realizar el ser-vicio militar por convicciones ideológicas, filosóficas,morales o éticas. Hoy, quizá demasiado tarde, pa-rece que por fin el ejecutivo ha reaccionado y pre-tende reformar el servicio militar asegurando los de-rechos de los mozos, regulando su horario, dismi-nuyendo su duración y elevando su retribución.

NO HAY REPROCHE SOCIAL

No existe la percepción de que algún bien jurídicoesté siendo dañado, por lo que difícilmente puedeexistir reproche social a la conducta de los insumi-

6 En dicho auto se considera que no hay bien juridico lesiona-do en el caso de quien se niega realizar la PSS, ya que en aque-lla ocasión el imputado F.V. habia sido destinado a una asocia-ción de ayuda a minusválidos, por lo que "el servicio para el queera requerido nada tenia que ver con la defensa nacional en sumodalidad de defensa civil. Su negativa no perjudica ese valorconstitucional ni lesiona el bien juridico, que no ha sufrido poresos hechos. Sin lesión no hay delito». El Ministerio Fiscal re-curre considerando que la PSS no está relacionada con la defen-sa nacional y que el bien juridico es la propia prestación. El autoque resuelve el recurso, de 8 de enero de 1992. sostiene que esla Defensa nacional lo que se trata de tutelar en el articulo 30 dela Constitución, en las formas en que aquélla se manifiesta. Ser-vicio Militar (y su PSS) y Servicio Civil. La Secc. 6.' de la AP deMadrid revoca estas resoluciones por Auto de 14 de febrero de1992 porque "colisiona con la doctrina establecida en este tema

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soso La sociedad no exige que estos «delincuentes»ingresen en prisión. Si algo puede constatarse, muyal contrario, es cierta simpatía hacia quienes son so-metidos a procedimientos criminales por esta cau-sa. Son tantos los argumentos que se han dado alos insumisos, talla torpeza del legislador y del eje-cutivo, que se ha producido un estado de opinión pú-blica que directa o indirectamente aplaude su con-ducta. Es difícil sostener que hoy, en la sociedad es-pañola, la mayoría de la población defienda el cas-tigo de los insumisos. Ni hay «alarma social» ni re-proche a las conductas que son tan gravemente pe-nadas. Se percibe justamente lo contrario y un evi-dente rechazo a las desproporcionadas penas quehan motivado que la Secc. 1.• de la Audiencia Pro-vincial de Sevilla haya elevado al TC cuestión, ad-mitida a trámite, sobre el particular, al entender vul-nerados los artículos 1.1, 9.3 Y 10.1 de la Constitu-ción.

En su Fundamento Quinto, entiende la Secciónque el juicio de proporcionalidad que superó la Ley8/84 en la STC 160/1987 de 27 de octubre, se hizocomparando las penas establecidas para quienes senegaban a realizar el Servicio Militar y la PSS. Eneste caso "lo que se cuestiona es la proporcionali-dad de las penas previstas por el legislador en rela-ción con el bien jurídico protegido y con la entidadde la lesión a dicho bien», argumentando que pues-to que la nueva LO 13/1991, de 20 de diciembre delServicio Militar se pronuncia por un modelo mixto,que se ha reducido la necesidad de soldados dereemplazo, ha disminuido la duración del servicio ac-tivo, y dado el sustancial incremento en el númerode objetores "y con él, del número de objetores alos que no se ofrece plaza alguna para realizar laPSS (26.778 plazas), el rechazo al cumplimiento deésta queda situado en unos términos sustancialmen-te diferentes a los que tuvo en cuenta el TC al dictarla sentencia 160/87», criticando "una respuesta pe-nal de extraordinaria dureza dispuesta para la pro-tección directa de un interés administrativo no exi-gido por la Constitución»?

SOLUCION: DESPENALlZACION

En la situación actual debe optarse sin más pa-ños calientes por la despenalización de la insumi-sión. El servicio militar obligatorio es rotundamentecontestado por un elevadísimo número de jóvenes.La sociedad no considera preciso encarcelar a quien

por el Tribunal Constitucional», considerando que "el cumplimien-to de la ley no puede quedar sujeto a las opiniones o creenciaspor muy respetables que estas sean, de los ciudadanos» y por-que "si la negativa a efectuar la PSS por razón de Objeción deConciencia no lleva aparejada su incriminación penal. ello afec-taria al principio de igualdad respecto de los demás ciudadanosque se encuentran cumpliendo su serviCIO militar». Curiosamen-te dicho principio no parece conculcarse cuando se establece unaduración notoriamente superior de la PSS respecto al Servicio Mi-litar. ni cuando es preciso solicitar la concesión de la cualidad deobjetor alegando y teniendo que llegar a probar, si es preciso, mo-tivaciones de conciencia. ni tampoco al perseguir la objeción so-brevenida.

7 La cuestión, de la que es ponente el presidente de dicha Au-diencia, Miguel Carmona Ruano, ha sido formulada el 16 de mar-zo de 1994.

rehúsa realizar el Servicio Militar o su sustitutivo, laPSS. No hay bien jurídico que sea lesionado. Y lasolución de optar por otro tipo de penas, como la in-habilitación, es terriblemente discriminatoria.

Además, no nos engañemos, al criminal izar estasconductas en los procedimientos penales lo que ha-cemos es someter a juicio la conciencia del indivi-duo. En esencia es esa la cuestión que se dilucida:si el joven está dispuesto a renunciar a su convic-ción de conciencia ante la amenaza de verse priva-do de bienes jurídicos importantísimos como la liber-tad o el trabajo.

Más vale profundizar en las alternativas que el ar-tículo 30 de la Constitución permite desarrollar, y delas que hasta ahora no se ha ocupado el legislador,que empeñarse en mantener el sistema actual. Unservicio civil universal, cualquiera que sea la edad,sexo o estudios de quien vaya a realizarlo, de dura-ción razonable, con auténtica finalidad de serviciosocial, y absolutamente desvinculado del serviciomilitar, es mejor solución que empecinarse en llenarlas cárceles de jóvenes que se limitan a proclamarsu conciencia pacifista.

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ESTUDIOS

La entrada en el domicilio o en otros lugares cerradospara la ejecución de actos de la Administración.

Hacia un modelo garantista

Jesús Ernesto PECES MORATE

PREAMBULOLa competencia expresa que el artículo 87.2 de la

Ley Orgánica del Poder Judicial atribuy~ al ~uez deInstrucción carece de precedentes legislativos ennuestro ordenamiento, salvo la intervención exigidapor el artículo 130 de la Ley General Tributaria, ensu redacción originaria, de los jueces de paz, comar-cales y municipales para autorizar la entrada del re-caudador en el domicilio de los deudores responsa-bles, y que en su redacción actual, por Ley 33/1987,de 23 de diciembre (que aprobó los presupuestospara 1988) corresponde darla al Juez de Instrucción.Como señala Gómez Gillamón 1 «hasta la apariciónde la Constitución de 1978, aunque la inviolabilidaddel domicilio estaba declarada en textos legales alos que se les atribuía la condición de constituciona-les, no se había echado en falta semejante compe-tencia de los jueces. Se entendía, con apoyo en elartículo 102 de la Ley de Procedimiento Administra-tivo, que la Administración tenía facultad para pro-ceder a la ejecución forzosa de sus actos "salvocuando por Ley se exija la intervención de los Tri-bunales", y no existía previsión legal al efecto. Parala Ley de Procedimiento Administrativo el acto ad-ministrativo y su ejecución forman un todo no. sep~-rabie al que se extienden las facultades de diSpOSI-ción de la Administración. Si el acto administrativorequería para su ejecución la entrada en un domici-lio ésta se convertía en parte misma del acto y, porco~siguiente, no había que impetrar al au~i!io judi-cial para lIevarlo a efecto. El problema surglo con lavigente Constitución en ~~uellos. ~aso~ en q.u~ laejecución de una resoluclon administrativa eXigierala entrada en un domicilio, y ello porque, conformea su artículo 18.2, el domicilio es inviolable y ningu-na entrada podrá hacerse en él sin consentimientodel titular o resolución judicial, salvo en caso de fla-grante delito ... , sólo los jueces pueden autorizar esaentrada, encontrándose investidos de tal potestad

1 «El artículo 87.2 de la LOPJ y la Jurisprudencia del Te". Po-der Judicial. 2.· época, núm. 23, septiembre 1991,págs. 73 y 74.

directamente por la Constitución sin mediaci~n .d~una ley especial (STC 22/1994 -fundamento jundl-co tercero)>>.

La autotutela de la Administración (tanto la decla-rativa o ejecutividad como la ejecutiva o ejecutorie-dad) se encuentra actualmente reconocida, con ca-rácter general, en la Ley 30/1992, de 2~ ~e noyiem-bre de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común.A la primera (declarativa o ejecutividad) dedica ~i-cha ley sus artículos 56, 57 Y 94, ya la segunda (eje-cutiva o ejecutoriedad) el artículo 95, en el que ex-presamente se establece la salvedad a tal ejecuto-riedad en los casos en que así lo establezca la leyy cuando ésta o la Constitución exijan la in!erven-ción de los Tribunales. Preceptos que, recogidos yaen la Ley de Procedimiento Administrativo d~ 1.9?8,han sido declarados compatibles con los pnnclplosy derechos constitucionales en el fundamento jurídi-co cuarto de la Sentencia 22/84, de 17 de febrero,y en el fundamento jurídico tercero de la Sente~-cia 66/84, de 6 de julio, ambas del Tribunal Consti-tucional. La propia Ley de Régimen Jur~di?o de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Ad-ministrativo Común, establece, en su artículo 96.3,que «si fuese necesario entrar en el domicilio delafectado, las Administraciones Públicas deberán ob-tener el consentimiento del mismo o, en su defecto,la oportuna autorización judicial».

La preocupación de los ciud~danos por pr?tegersu domicilio o el lugar donde ejercen su actlvl~ad yel empeño de la Administración por lograr ~I ejerCI-cio de sus competencias y fines cuando se Invocanaquellos derechos, produce una perm.anente tensiónevidenciadora de que, a pesar del cUidado en la so-lución no se ha alcanzado un pacífico y normal en-tendi~iento de tales intereses, las más de las ve-ces, enfrentados. La promulgación de !a .vigente LeyOrgánica del Poder Judicial de 2 de Julio de 1985,que venía a dar solución a algunos. de los l'!10tl~?Sde permanente conflicto, cual era la IndetermlnaClon

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del juez que habría de autorizar la entrada en el do-micilio sin o contra la voluntad de su titular cuandola misma fuese necesaria para la ejecución forzosade los actos de la Administración, creó otros al am-pliar, de forma indirecta, el objeto de protección quesi en un principio fue el domicilio, como consecuen-cia de la inviolabilidad del mismo prescrita por el ar-tículo 18.2 de la Constitución, después de la entra-da en vigor de aquélla parece haberse extendido a«los restantes edificios o lugares de acceso depen-diente del consentimiento del titular». Ya no se tra-ta, pues, de desarrollar el citado precepto constitu-cional a fin de salvaguardar el domicilio sino de es-tablecer un órgano judicial, de quien la Administra-ción deberá recabar autorización para entrar en edi-ficios y lugares cuyo acceso dependa del consenti-miento del titular.

Siguiendo las conclusiones del dictamen de la Di-rección General del Servicio Jurídico del Estado de30 de julio de 1990, Sanz Gandásegui2, consideraque con la inclusión de estos lugares o edificios «ellegislador ha querido aumentar el ámbito de garan-tía de los ciudadanos más allá de lo inicialmente pre-visto por la Constitución, sujetando a autorización ju-dicial la entrada en aquellos edificios o lugares enlos que, sin ser domicilio, existe una persona que seopone a la ejecución forzosa por parte de la Admi-nistración, de modo que ésta se ve obligada a im-petrar el auxilio jurisdiccional para vencer tal oposi-ción. Cabe añadir que esta ampliación de la garan-tía jurisdiccional, al tener su origen en la Ley (y noen la Constitución) no otorga la protección del am-paro constitucional, sino que habilita sólo al intere-sado para ejercitar las acciones y recursos ordina-rios. En definitiva, se trataría de proteger dos bienesjurídicos distintos: en el caso del domicilio, lo que seprotege fundamentalmente es el derecho a la priva-cidad o intimidad de su titular; en el segundo casolo que se protege más bien es el derecho de propie-dad (o, en su caso, la posesión legítima del no pro-pietario)>>.

El afán del legislador por facilitar a la Administra-ción la ejecución de sus propios actos, ha complica-do aún más la situacion ya de por sí confusa con an-terioridad, de manera que la única solución prácti-ca, que fue definir el juez competente, se ha malo-grado por dos razones fundamentalmente. La prime-ra por el probable desacierto en la elección del Juezde Instrucción sin establecer el proceso para decidirsobre aquella petición, y la segunda por la amplia-ción de la garantía judicial a otros lugares que nosean el domicilio.

2 «La ejecución de los actos administrativos que requieren en-trada en domicilio». Boletin del Ministerio de Justicia, núm. 1688,de 5 de noviembre de 1993, pág. 149.

3 «La autorización judicial: garantia de la inviolabilidad del do-micilio y límite de la ejecución forzosa de los actos administrati-vos». Revista de Estudios de la Vida Local. Instituto de Estudiosde Administración Local, núm. 224, 1984, págs. 543 a 547.

4 «Ejecución forzosa e inviolabilidad de domicilio». Revista Es-

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1. PRECEDENTES Y CONSECUENCIASDE LA SENTENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL 22/1984, DE 17 DEFEBRERO (ceBOE» DE 9 DE MARZODE 1984)

A raíz de la publicación de esta sentencia, Quin-tana López, al comentar la misma, nos relata3 queen el año 1977 era objeto de atención una senten-cia de la Audiencia Territorial de Surgos (de fecha23 de octubre de 1975) que, resolviendo un casoanálogo al que fue objeto de la citada sentencia delTribunal Constitucional, suscitaba al comentaristaSosa Wagner4 las siguientes reflexiones: «... Unprincipio que no tolera excepciones en el marco deun Estado de Derecho de carácter democrático esel respeto de las libertades públicas ... Por ello, cuan-do, como en este supuesto, se genera una tensiónentre privilegio de ejecutoriedad y derechos funda-mentales debe instrumentarse la intervención -todolo sumaria y ágil que se estime conveniente, peroobligada-, del juez.»

Sigue diciendo Quintana López que no se podíahacer más en aquel momento, en que, pese a reco-nocerse el Derecho a la inviolabilidad del domicilio,el Fuero de los Españoles (artículo 15), ponía en ma-nos de la autoridad competente la posibilidad de ex-pedir mandamientos para entrar en el domicilio aje-no contra la voluntad de su titular y, teniendo encuenta que autoridad competente no tenía porquéequivaler a autoridad judicial, no parece violentar lasnormas resolver como entonces lo hizo la AudienciaTerritorial de Surgos.

Por su parte, el magistrado Alvarez-Linera y Uríanos refiere su experiencia profesional y personal5con ocasión de haberle sido solicitada, siendo juezde Oviedo, en 1960, por el alcalde de la citada ciu-dad, autorización judicial que legitimara, en caso ne-cesario, la entrada en un domiciflo particular para de-moler una terraza construida, al parecer, ilegalmen-te, habiendo resuelto, mediante auto, la denegaciónde la autorización por estimarla innecesaria, dada lanormativa vigente en orden a la autotutela adminis-trativa. Desde entonces, sigue afirmando dicho ma-gistrado, su opinión no ha cambiado al respecto, sibien a partir de la publicación de esta sentencia cla-ve del Tribunal Constitución (22/84) la cuestión hacambiado radicalmente hasta dar un giro copernica-no.

Los propios hechos, que determinaron el amparoofrecido por el Tribunal Constitucional con su sen-tencia de fecha 17 de febrero de 1984, son suficien-temente ilustrativos de la situación precedente. LaAudiencia Territorial de Albacete, en sentencia de fe-cha 1 de octubre de 1982 (después apelada y final-mente desautorizada por la interpretación del Tribu-nal Constitucional) afirmaba que la aplicación literaldel artículo 18.2 de la Constitución haría quebrarnuestro sistema de Administración pública, estiman-

pañola de Derecho Administrativo, núm. 14, págs. 481 y ss.Año 1977.

5 Comunicación presentada en las Jornadas sobre Administra-ción de Justicia, celebradas en Barcelona los días 20 a 22 de sep-tiembre de 1988. Annex a les ponéncies, págs. 45 a 53, "La au-torización judicial para la entrada en domicilios particulares, enejecución de actos administrativos». La Ley, núm. 2173, 24 de le-brero de 1989, págs. 1 a 5.

do que el conflicto entre inviolabilidad de domicilio yejecución forzosa de los actos de la Administración«ha de resolverse considerando que el artículo 18de la Constitución se limita a prohibir la entrada enel domicilio a efectos de registros o en el ejerciciode funciones represivas, sean penales o administra-tivas, pero sin comprender la entrada en el ejerciciode potestades administrativas en otros ámbitos delordenamiento jurídico, conclusión a la que se llegano ya sólo por la naturaleza de la excepción que seestablece en el precepto, flagrante delito, sino ade-más por el propio fundamento tradicionalmente asig-nado al derecho examinado». «El fundamento delderecho a la inviolabilidad del domicilio no es otroque el de evitar injerencias arbitrarias en el domici-lio y el Ayuntamiento de Murcia en ningún momen-to, al dictar los actos recurridos y realizar la subsi-guiente actividad material, intentó inmiscuirse en lavida privada de la recurrente, por lo que no cabe ha-blar de intromisión ilegítima, estando, por el contra-rio, toda su actuación amparada por la legislación vi-gente, en cuanto el artículo 184 de la Ley del Sueloatribuye a la Administración municipal la potestad dedisponer la demolición de las obras ilegales no lega-Iizables».

El Tribunal Supremo (Sala Tercera), al confirmaren apelación esta sentencia de la Audiencia Territo-rial de Albacete, basó la suya, de fecha 7 de diciem-bre de 1982, en dos argumentos principales: el unopor estimar que, con la invocación del precepto es-grimido, se trataba de amparar, no el derecho a lainviolabilidad del domicilio como manifestación de lapersonalidad y de su intimidad, sino el derecho depropiedad de una vivienda de la que se ve despoja-da la recurrente por consecuencia de irregularida-des urbanísticas no legalizables. El otro por enten-der que «si para el ejercicio de la facultad ejecutiva,reconocida a la Administración en el artículo 102 dela Ley de Procedimiento Administrativo, se requiere,en supuestos como el de autos, la autorización ju-dicial para la entrada en un domicilio, sería tantocomo someter la legalidad del actuar administrativoal juicio valorativo de un juez carente de jurisdicciónpara ello, puesto que la sola solicitud presentada alefecto implica someterse a su decisión, por repug-nar a la función judicial su conversión en un auto-matismo formal que además tampoco serviría a la fi-nalidad garantizadora de los derechos individualesafectados, y es que para desplazar al juez de sucampo de indagación sumarial con las facultadesque le confieren a tal fin los artículos 545 y siguien-tes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, será pre-ciso que esté exigido por la Ley que le otorgue a su

6 «Actos administrativos cuya ejecución precisa una entradadomiciliaria». Revista de Administración Pública, núm. 112. Ene-ro-abril1987. Centro de Estudios Constitucionales, págs. 7 a 61.

7 «Inviolabilidad del domicilio y autotutela administrativa en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional». Revista de Estudiosde la Administración Local y Autonómica. Año XLIV. Núm. 225.Enero-marzo 1985, págs. 31 a 78.

s Tanto F. López Ramón como Alejandro Nieto, a fin de justi-ficar su no disimulada discrepancia con la tesis del Tribunal Cons-titucional, en sus dos citados estudios, transcriben los preceptosde diferentes textos constitucionales y legales, desde la Enmien-da IV (1971) de la Constitución de los Estados Unidos hasta elartículo 34 de la Constitución portuguesa de 1976, pasando por

vez potestad para intervenir, apreciación coinciden-te con lo que dice "in fine" el artículo 102 citado, ra-zones sin duda que han sido las determinantes dela abstención de algunos Jueces de Instrucción antepeticiones de esta índole y, por otro lado, lo que tam-poco es admisible, por antijurídico, es dejar una si-tuación de vacío legal repudiable y paralizador de laactividad administrativa».

«Llegado el caso de aplicar el artículo 18.2 de laConstitución -decía Alejandro Niet06 -el TribunalSupremo lo ha hecho, en líneas generales, de unamanera flexible, es decir, tratando de armonizar losintereses individuales en él garantizados con los in-tereses públicos representados por la Administra-ción, de tal manera que el ejercicio del Derecho a lainviolabilidad del domicilio no entorpeciera abusiva-mente la acción administrativa. Ahora bien, el Tribu-nal Constitucional, en una famosa sentencia de17-2-1984, ha seguido una línea interpretativa enor-memente rigurosa, rectificando con ello la posturade la jurisdicción ordinaria. La radicalidad de estapostura ha provocado una enérgica reacción de ladoctrina, asustada -por así decirlo- de las conse-cuencias prácticas de esta desmesurada protecciónde un derecho individual tan fácilmente susceptiblede derivaciones abusivas, insistiendo así en la pos-tura realista del Tribunal Supremo.»

Con parecido significado, López Ramón afirmabaque «en los procesos judiciales previos y en el mis-mo recurso de amparo, se produjeron diversas ar-gumentaciones que trataban de compatibilizar, endeterminadas circunstancias, la ejecución adminis-trativa de aquellos actos que precisan una entradadomiciliar con el derecho del artículo 18.2 de laConstitución. Entendiendo que este precepto persi-gue proteger la intimidad, dichas argumentacioneseliminaban la existencia de una violación domicilia-ria cuando los actos administrativos de ejecución noestuvieran destinados a atacar el bien jurídico pro-tegido. De esta forma, se reconducía el rigor literaldel artículo 18.2 -cuya curiosa génesis parlamen-taria debe ser tenida en cuenta-, a esquemas queparecen más habituales en el Derecho Comparado.Sin embargo el Tribunal Constitucional optó por unainterpretación textual, evitando los argumentos detipo teleológico»?

Cualquiera que sea el juicio que merezca el textodel artículo 18.2 de la Constitución en relación conel Derecho Comparado o las circunstancias históri-cas que determinaron su redacción8, lo cierto es queresulta diáfano y no parece que permita otra inter-pretación que la llevada a cabo por el Tribunal Cons-titucional en la sentencia comentada y otras poste-

el artículo 14 de la Constitución italiana de 1947, el artículo 13 dela Ley Fundamental de Bonn de 1949, el artículo 12 de la Decla-ración Universal de Derechos Humanos de 1950, de los que con-cluyen que todos ellos contienen precisiones de carácter finalis-ta, posibilitando una regulación concreta del tema por parte de lalegislación ordinaria. No menos relevancia otorgan, a efectos deexplicar el rigor de la expresión literal del artículo 18.2 de la Cons-titución, a las tareas de las Cortes Constituyentes, en las que laobsesión garantista presidía los debates parlamentarios y diocomo resultado la inflexibilidad del texto constitucional. Abundan-do sobre esto último Lorenzo Martín-Retortillo en «Materiales parauna Constitución (los trabajos de un profesor en la ComisiónConstitucional del Senado)>>. Akal. Madrid, 1984, págs. 100 y ss.

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riores, sirviendo de orientación a la ulterior actua-ción judicial, y que tanto a uno como a otro de loscitados comentaristas de la misma (Alejandro Nietoy Fernando López Ramón) les recuerda aquella fra-se de Lord Chattam cuando dijo, el año 1764, en elParlamento inglés: «El hombre más pobre desafíaen su recinto a todas las fuerzas de la Corona; suchimenea puede estar fría, su techo puede temblar;el viento soplar entre las puertas desencajadas, latormenta puede entrar; pero el Rey de Inglaterra nopuede entrar». Haya o no conexión entre la filosofíay mentalidad que inspiró aquella formulación histó-rica y este precepto constitucional, lo cierto es que,como ha dejado claro el Tribunal Constitucional, nocabe penetrar en un domicilio sino mediante el con-sentimiento de su titular o la autorización judicial,salvo en caso de flagrante delito, supuesto éste quepermite la entrada sin aquellos condicionantes o re-quisitos.

En la sentencia, objeto de estudio, el TribunalConstitucional reduce el objeto central que ha de re-solver a constatar si cuando la ejecución forzosarealizada en un procedimiento por la Administración,en virtud de la llamada autotutela de ejecutar suspropias decisiones, requiere la entrada o el registroen el domicilio de una persona, para lIevarlo a cabobasta el título que ordena la ejecución o es precisodar cumplimiento a los requisitos del artículo 18.2 dela Constitución. La doctrina del Tribunal Constitucio-nal es tajante en cuanto a la aplicabilidad de esteprecepto constitucional y se funda en los siguientesargumentos: «El artículo 18.2 de la Constitución con-tiene dos reglas distintas: una tiene carácter gené-rico o principal mientras que la otra supone una apli-cación concreta de la primera y su contenido es porello más reducido. La regla primera define la invio-labilidad del domicilio ... La regla segunda estableceun doble condicionamiento a la entrada y al regis-tro, que consiste en el consentimiento del titular oen la resolución judicial... De la facultad que el titu-lar del derecho sobre el domicilio tiene de impedir laentrada en él es consecuencia que la resolución ju-dicial o la resolución administrativa que ordenan unaejecución que sólo puede llevarse a cabo ingresan-do en un domicilio privado, por sí solas no conllevanel mandato o autorización de ingreso, de suerte quecuando éste es negado por el titular, debe obtener-se una nueva resolución judicial que autorice la en-trada y las actividades que, una vez dentro del do-micilio, pueden ser realizadas. La regla anterior noes aplicable únicamente a los casos en que se trata

9 En el estudio ya citado. Alejandro Nieto, en el epígrafe titu-lado «un problema teórico: acto administrativo resolutorio, actoadministrativo de ejecución y ejecución material», afirma que«Los argumentos del magistrado disidente y de López Ramónson, en principio. exactos: la separación entre los actos jurídicosprevios y la realización material de los mismos es convencionaly, efectivamente, sólo tendría sentido en el caso de una desvia-ción de la ejecución respecto del contenido de la orden de su rea-lización. Lo que sucede es que la Constitución, por muy conven-cional que ello resulte, ha impuesto tal distinción en el supuestoconcreto en que entre en juego el hecho de una entrada fácticaen el domicilio de un particular y el Tribunal Constitucional se halimitado a ser consecuente con el precepto constitucional». Porsu parte Fernando López Ramón, en su también referido trabajo,compara la doctrina del Tribunal Constitucional español con la dela Corte Constitucional italiana, de fecha 9 de junio de 1967 que,

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de una resolución tomada por la Administración envirtud de un principio de autotutela administrativa ...A la misma conclusión se puede llegar cuando la de-cisión que se ejecuta es una resolución de la juris-dicción ordinaria ... sólo en virtud de una específicaresolución judicial pueden entrar. Por consiguiente,el hecho de encontrarse ejecutando una decisión, ju-dicial o administrativa, legalmente adoptada, no per-mite la entrada y el registro en un domicilio particu-lar. Sin consentimiento del titular o resolución judi-cial, el acto es ilícito y constituye violación del dere-cho». Como después veremos el criterio sobre la ne-cesidad de específica resolución judicial aun cuan-do se trate de ejecutar decisiones judiciales ha sidorectificado en la sentencia que analizaremos del Tri-bunal Constitucional de 18 de julio de 1991 .

Las críticas doctrinales a las tesis del TribunalConstitucional, extensamente argumentadas porFernando López Ramón y Alejandro Niet09 , fueronya puestas de relieve en el voto particular discrepan-te que formuló a la sentencia en cuestión el magis-trado Rubio L1orente, al entender que se había pro-ducido una defectuosa delimitación del acto impug-nado, a partir del cual se construyeron los funda-mentos de la sentencia. Dice el magistrado disiden-te que «El acuerdo de desalojo y su ejecución sonun mismo acto. Si aquél era, como la sentencia afir-ma, jurídicamente correcto, su ejecución ha de serigualmente tenida por tal, en cuanto que en su rea-lización no se hayan desconocido otros derechosque aquellos que él mismo negaba, esto es, en elpresente caso, el derecho a mantener como domi-cilio un local cuya demolición se había ordenado, in-cluso antes de haber sido adquirido por quien lo ocu-paba.»

Las discrepancias con la doctrina del TribunalConstitucional no hicieron variar ésta en un ápice,habiéndose ulteriormente limitado a precisar enotras sentencias cuál ha de ser la función del juezal que la Administración solicita la autorización paraentrar en el domicilio y el ámbito de éste, aspectosambos ya apuntados en esta su primera sentencia.Así, en cuanto a lo primero, la sentencia afirmó que«Ante todo, hay que dejar claro que el juez a quiense confiere la protección del derecho fundamental ala inviolabilidad del domicilio no es necesariamenteel juez penal encargado de una instrucción suma-rial, el cual sólo tiene que intervenir cuando la en-trada en un domicilio guarde relación directa con lainvestigación sumarial que lleva a cabo. Nada per-mite inferir que ningún orden jurisdiccional -fuera

al resolver sobre si el artículo 513.1.° del Código de Procedimien-to Civil italiano, que permite al oficial judicial buscar cosas paraembargar en la persona del deudor, observando las cautelasoportunas para respetar su decoro, afirmó que «El correspondien-te ejercicio no requiere una autorización especial, porque la au-torización está en el título ejecutivo. el cual habilita para realizartodos los actos coactivos que son necesarios para la ejecuciónforzosa de la obligación». El propio López Ramón cita la divididadoctrina, al comentar esta sentencia de la Corte Constitucionalitaliana, pues mientras para V. Andrioli «de la potestad de acce-der a la casa del deudor y a los lugares que le pertenecen. re-conocida al oficial judicial. no se dudaba que fuera conforme alas garantías de la libertad domiciliaria». 1. Faso critica la senten-cia, entendiendo con Barile y Cheli que la entrada en el domiciliopara embargar requiere un acto judicial motivado.

del juez penal- puede intervenir cuando se le soli-cite la autorización para la entrada en el domicilio deuna persona. Pensar que el juez carece de jurisdic-ción es hacer supuesto de la cuestión debatida, quees precisamente ésta. Y nada autoriza, finalmente,a pensar que el juez a quien el permiso se pide ycompetente para darlo debe funcionar con un "au-tomatismo formal". No se somete a su juicio, cierta-mente, una valoración de la acción de la Adminis-tración, pero sí la necesidad justificada de la pene-tración en el domicilio de una persona.» En cuantoa lo segundo, señaló que «la idea de domicilio queutiiza el artículo 18 de la Constitución no coincideplenamente con la que se utiliza en materia de De-recho privado, y en especial en el artículo 40 del Có-digo Civil, como punto de localización de la personao lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obli-gaciones ... la protección constitucional del domicilioes una protección de carácter instrumental, que de-fiende los ámbitos en que se desarrolla la vida pri-vada de la persona. Por ello existe un nexo de uniónindisoluble entre la norma que prohíbe la entrada yel registro en un domicilio (artículo 18.2 de la Cons-titución). Todo ello obliga a mantener, por lo menos"prima facie", un concepto constitucional de domici-lio de mayor amplitud que el concepto jurídico priva-do o jurídico administrativo».

Las consecuencias de esta sentencia del TribunalConstitucional fueron inmediatas. Los jueces y tribu-nales, cuando era preciso para ejecutar sus senten-cias o resoluciones penetrar en un domicilio sin ocontra el consentimiento de su titular, comenzarona pronunciar específicas resoluciones motivadaspara legitimar dicha entrada, mientras que la Admi-nistración no conocía cuál fuese el juez al que debíadirigir sus solicitudes, por lo que, hasta tanto se pro-mulgó el artículo 87.2 de la vigente Ley Orgánica delPoder Judicial, o bien se abstuvo de cualquier ac-tuación que exigiese entrar en un domicilio cuandono hubiese consentimiento del titular o se arriesga-ba a interesarlo de cualquiera de los jueces de losórdenes jurisdiccionales existentes, quienes, en oca-siones, se declaraban incompetentes por no venirexpresamente definida su función al respecto en nin-gún precepto legal ni existir procedimiento para sutramitación. La doctrina se hizo eco de esta situa-ción, llevando a cabo diversas interpretaciones acer-ca de cuál habría que entender juez competente atal fin así como el procedimiento a seguir10

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Contra todo pronóstico doctrinal, el legislador seinclinó, al promulgar el artículo 87.2 de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial, en favor del Juez de Instruc-ción. Solución que si bien terminó con la inseguri-dad acerca del juez llamado a decidir, distorsionaotros aspectos del conflicto, ya que la ejecución for-zosa de los actos de la Administración carece de re-lación ordinariamente con la jurisdicción de tal cla-se, que desprovista de un proceso a tal fin y de unadefinición legal de su función ha incurrido en contra-

10 Plaza Armidas, Lorenzo: «La inviolabilidad del domicilio».Revista de Estudios de la Vida Local. Año XLI, núm. 216. Octu-bre-diciembre 1982.

Colom Pastor, Bartomeu: «Autorización Judicial a la Adminis-tración e inviolabilidad del domicilio», Revista Española de Dere-cho Administrativo. Cívitas, núm. 40-41. Enero-marzo 1984.

dicciones al ordenar un cauce procesal y al fijar elalcance de su cometido ya que, como más adelanteveremos, la doctrina del Tribunal Constitucional, alconocer de los recursos de amparo, se pronunciaacerca de si existe o no violación del derecho a lainviolabilidad del domicilio, como única cuestión derelevancia constitucional, pero no sobre la compe-tencia, la legalidad del trámite ni sobre aquellas va-loraciones que el juez haya podido llevar a cabosiempre que no incidan sobre el derecho constitu-cional a la invilabilidad que se pretende garantizar,y así, reiterando su tradicional posición, en el auto,de fecha 18 de junio de 1990 (Recurso de amparopromovido por Radio Costablanca n.O1/Euro-pa, S. A., contra el auto del Juzgado de Instrucciónn.O1 de Alicante de 28 de septiembre de 1989 n.OdeRegistro 79/90), el Tribunal Constitucional, al exami-nar la forma como se acordó la entrada y el régimende recursos aplicable, estima que se trata de unacuestión de legalidad, que no posee, por sí misma,relevancia constitucional, de manera que cualquiersolución por la que opten los órganos judiciales pue-de ser constitucionalmente admisible, y «en cuantoa la inexistencia de previa notificación de la resolu-ción administrativa y la no constatación por el órga-no judicial de que se cumplían los requisitos para laejecución forzosa, se trata de una argumentaciónplenamente irrelevante para la garantía del derechoa la inviolabilidad del domicilio. Como se deriva dela STC 22/84, el control del órgano judicial, que aho-ra el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial atribuye al juez penal, es un control de regu-laridad formal que no puede entrar en semejantes in-dagaciones. Basta un control de competencia primafacie de la autoridad administrativa que solicita elmandamiento y un control, asimismo prima facie, dela necesidad de entrada para la finalidad de la me-dida a adoptar (en este caso, la clausura y precin-taje de los equipos de la emisora). Por consiguien-te, el Auto impugnado no tenía porqué entrar en talexamen de legalidad administrativa. Si hubo infrac-ción en cuanto a tales aspectos por parte de la Ad-ministración, serán los tribunales de ese orden quie-nes habrán de dilucidarlo, sin que el hecho de quela autorización judicial abra camino a una actuaciónposiblemente ilegal tenga relevancia constitucionalni suponga la vulneración de la inviolabilidad domi-ciliaria ni de la tutela judicial. De la primera porqueel juez autoriza una entrada para la ejecución de unamedida administrativa que goza de presunción de le-galidad, dictada por autoridad aparentemente com-petente. Y tampoco hay vulneración del derecho ala tutela judicial pues la actora sigue teniendo los re-cursos pertinentes, por mucho que la medida deaseguramiento provisional haya sido ejecutada».Doctrina reiterada en Sentencia del mismo TribunalConstitucional 174/1993, de 27 de mayo.

La línea divisoria entre este planteamiento y el re-chazable automatismo formal es extremadamente

Díaz Delgado, José: «La autotutela ejecutiva, la inviolabilidaddel domicilio y la intervención judicial». Poder Judicial, núm. 16,1985.

Peces Morate, Jesús: «La ejecución administrativa y la invio-labilidad del domicilio». Poder Judicial, núm. 13, 1984.

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sutil y difusa, en parte porque no puede ser de otramanera desde que la propia Ley ha otorgado la com-petencia para conocer de las peticiones de entradaen domicilio, formuladas por la Administración a finde ejecutar sus actos, a los Juzgados de Instrucciónen lugar de haberlo encomendado a la JurisdicciónContencioso-Administrativa. Más adelante volvere-mos sobre esta cuestión, a nuestro entender no sa-tisfactoriamente resuelta, que impide una eficaz ga-rantía judicial del derecho que se trata de proteger.Como hemos señañado, se puede considerar discu-tible la elección hecha por el texto constitucional, sibien lo que no parece jurídicamente aceptable eseludirla con subterfugios, convirtiendo la autoriza-ción judicial en un puro trámite, vacío de contenido.Sería más ajustado a razón y derecho modificar elprecepto, escogiendo cualquiera de los sistemas po-sibles que no son tan inflexibles como el nuestro yde los que hay numerosos ejemplos en el DerechoComparado.

No parecía ofrecer duda alguna la competencia delos jueces y tribunales de los diferentes órdenes ju-risdiccionales para acordar la entrada en un domici-lio cuando la ejecución de cualquier medida, relacio-nada con el proceso de que conocen, lo exigiese,con la única condición de que, a falta de consenti-miento del titular del domicilio, conforme a la doctri-na (después rectificada) del TC, se había de pronun-ciar una resolución específica expresa y motivada.Por tal razón siempre sostuvimos la oportunidad ycoherencia de que la Administración acuda al pro-pio Tribunal Contencioso-Administrativo a fin de in-teresar la entrada en un domicilio cuando el acto quetrata de ejecutar fuese objeto de un recurso de talnaturaleza. Más adelante también insistiremos so-bre el fundamento de este planteamiento, que fueacogido por la citada sentencia 160/1991, de 18 dejulio, del Tribunal Constitucional, pero que no siem-pre se cumple, como demuestran los hechos queterminaron con la ya mencionada sentencia174/1993 del propio Tribunal Constitucional (<<BOE"21-6-93).

Finalmente, entre las consecuencias de la doctri-na que el Tribunal Constitucional fijó en la senten-cia 22/84, puede señalarse la posibilidad de ejerci-cio ante la Jurisdicción Civil de una acción interdic-tal frente a la Administración en el caso de que, aúncomo consecuencia de un procedimiento, ésta per-turbase o despojase a una persona en el uso de sudomicilio sin su consentimiento o la consiguiente au-torización judicial. Si bien es cierto que el artícu-lo 103 de la Ley de Procedimiento Administrativode 1958, concordante con el artículo 38 de la Ley deRégimen Jurídico de la Administración del Estadode 1957, sustituido en la actualidad por el artícu-lo 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común, estable-ce que no se admitirán interdictos contra las actua-ciones de los órganos administrativos realizadas enmateria de su competencia y de acuerdo con el pro-cedimiento legalmente establecido, no obstante, en

11 López Menudo. Francisco: "Vía de hecho administrativa yJusticia Civil». Monografías Cívitas. Madrid, 1988.

Sevilla Merino, Ignacio: "La protección de las libertades públi-

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el caso de penetración en un domicilio sin contar conel consentimiento del titular o sin autorización judi-cial, la actuación de la Administración no se habríaadecuado al procedimiento establecido. Como de-claró el Tribunal Constitucional «la resolución admi-nistrativa que ordena una ejecución que sólo puedellevarse a cabo ingresando en un domicilio privado,por sí sola no conlleva el mandato y la autorizacióndel ingreso, de suerte que cuando éste es negadopor el titular debe obtenerse una nueva resoluciónjudicial que autorice la entrada y las actividades queuna vez dentro del domicilio pueden ser realizadas".De aquí que, si la entrada en el domicilio se hubieseproducido sin tales requisitos, debamos concluir quese ha llevado a cabo por vías de hecho, lo que per-mite al titular acudir al proceso interdictal11

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11. EL DOMICILIO Y DEMAS LUGARES DEACCESO DEPENDIENTE DELCONSENTIMIENTO DE SU TITULAR

El derecho fundamental, al que se refiere el textoconstitucional, es la inviolabilidad del domicilio, sien-do la entrada o registro de éste los que no puedenhacerse sin consentimiento del titular o resolución ju-dicial salvo en caso de flagrante delito. Sin embar-go, el artículo 87.2 de la LOPJ con la finalidad dedar a la Administración una solución para todos lossupuestos en que el titular de cualquier edificio o lu-gar cerrado impidiese a sus agentes la entrada, atri-buye también al Juez de Instrucción la competenciapara autorizar la misma. Es evidente que el precep-to comentado no tiene más alcance que el de fijarla competencia de los Juzgados de Instrucción, sinque del mismo quepa derivar una norma general queprohíba a la Administración, cuando ésta haya deejecutar en forma forzosa sus actos, penetrar encualquier otro lugar, que no sea un domicilio, sin ocontra el consentimiento de su titular. El derecho depropiedad está también amparado constitucional-mente y las leyes obligan a respetar cualquier otroderecho e interés legítimo y frente a su desconoci-miento o conculcación caben múltiples formas dedefensa, tanto penales como civiles, pero ello no su-pone que la Administración Pública, al momento deejecutar sus propios actos, en virtud de su indiscu-tible potestad de autotutela, deba recabar sistemá-ticamente autorización judicial cuando precise entraren un edificio o lugar cerrado, que no sean domiciliode la persona, y su titular no preste consentimientopara ello. Contrariamente a esta opinión, Sanz Gan-dásegui, a efectos prácticos, llega a la conclusiónque, «en cualquier caso en que el titular u ocupan-te, sea persona física o jurídica, de un espacio físi-co, sea o no domicilio, se oponga al requerimientoadministrativo de entrada para los fines en cadacaso procedentes, será preciso solicitar y obtenerautorización judicial, si no se quiere incurrir en unavulneración de un derecho constitucional en el pri-mer caso (domicilio) o en una actuación ilegal en el

cas contra la via de hecho administrativa». Monografias Civitas.Madrid. 1992.

segundo (restantes lugares cu-X0 acceso dependadel consentimiento del titular)) 2. En parecidos tér-minos se pronuncia Gómez Guillamón 13 al señalarque sí procede la autorización judicial, trátese o node domicilio, si es lugar cerrado.

No obstante lo expuesto, lo cierto es que las dife-rentes Administraciones vienen recabando autoriza-ción al Juez de Instrucción para ejecutar los más di-versos actos en edificios o lugares cuyo titular no haprestado su consentimiento o se presume que seopondrá a la entrada. Es el caso de demolicionescon el fin de restablecer la legalidad urbanística quehan de llevarse a cabo en recintos cerrados, que noson domicilio o morada de persona alguna, e inclu-so en obras que se están ejecutando, o bien los su-puestos de entradas en otros locales para efectuardiligencias de constatación o embago por ejemplo.No es justificación para interesar tales autorizacio-nes lo dispuesto por el artículo 87.2 de la LOPJ por-que, como acabamos de decir, este precepto lo queestablece es que cuando para entrar en edificios olugares de acceso dependiente del consentimientode su titular la Administración precise, para ejecutarsus actos, autorización judicial, habrá ésta de reca-barse del Juez de Instrucción, ahora bien la normaque determine la necesidad de solicitar tal autoriza-ción habrá de ser otra. En el caso del domicilio o decualquier otro derecho fundamental será la propiaConstitución, mientras que respecto de otros dere-chos o intereses habrá de ser la que específicamen-te los regule, imponiendo tal obligación a la Admi-nistración. Es evidente que las Administraciones, afin de ocupar bienes o derechos, objeto de expro-piación, sin que se trate de aquéllos que constitu-yen el domicilio de una persona, no precisan de laprevia autorización del Juez de Instrucción, salvoque una norma lo dispusiese expresamente. Cues-tión distinta es que frente a tal ocupación, el titularde aquéllos tenga abierta la vía de recabar la tutelajudicial, mediante el ejercicio de las correspondien-tes acciones ante cualquiera de los órdenes jurisdic-cionales competentes al efecto, según se trate deacciones penales, civiles o recursos contencioso-ad-ministrativos. El auto de 1 de julio de 1991 del Tri-bunal Constitucional, inadmitiendo el recurso de am-paro, declaró, sin embargo, que la protección de laLey Orgánica del Poder Judicial se extiende no sóloal domicilio sino a la propiedad. En la sentencia174/1993, de 27 de mayo (<<BOE» 21-6-93), variasveces aludida, se contempla también la entrada enun edificio propiedad del recurrente para que la Ad-ministración efectuase diversas obras, en cuyo casoel Juez de Instrucción había autorizado la misma,pero no se aducía vulneración del derecho a la inti-midad o la inviolabilidad del domicilio sino la lesiónde los derechos del recurrente a un proceso con to-das las garantías y sin indefensión y al juez ordina-rio predeterminado por la ley, demanda de amparoque fue desestimada según la doctrina expuesta enanteriores resoluciones del propio Tribunal (SS144/87, 160/91, 76/82 Y AA 129/90 Y 85/92).

12 Obra citada, pág. 150.13 Obra citada, pág. 85.14 «Inviolabilidad domiciliaria y derecho a la intimidad» (Dos

A pesar de lo dicho, no puede afirmarse que lacuestión de entrar en lugares o edificios donde el ti-tular no preste su consentimiento, sea clara para laAdministración, porque nos encontramos frente a unproblema extremadamente espinoso cual es el fijarel ámbito del domicilio. El propio Tribunal Constitu-cional en la sentencia comentada, al igual que enotras ulteriores, precisó que el concepto constitucio-nal de domicilio tiene mayor amplitud que el concep-to jurídico privado o jurídico-administrativo. Comodice Casas Vallés 14 el Tribunal Constitucional no in-tenta definirlo, limitándose -cautamente- a seña-lar su falta de coincidencia con los conceptos civil yadministrativo, con lo que se reserva la posibilidadde decidir libremente ante los casos concretos quepuedan estar en la base de futuras peticiones de am-paro; sigue diciendo que parece claro, en todo caso,que el Tribunal Constitucional pretende colocar bajola protección del artículo 18.2 de la Constitución es-pacios físicos que acaso quedarían excluidos de ellasi nos atuviésemos a las nociones civil y administra-tiva, no descartando que pueda constituir violaciónde domicilio la entrada en un despacho profesional,una casa de vacaciones, un «roulotte», una barracae incluso la habitación de un hotel, todo dependeráde las circunstancias del caso.

La propia sentencia del Tribunal Constitucional,para delimitar el domicilio amparado constitucional-mente, se refería al «punto de localización de la per-sona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechosy obligaciones ... la protección constitucional del do-micilio es una protección instrumental, que defiendelos ámbitos en que se desarrolla la vida privada dela persona», De aquí que la doctrina equiparase eldomicilio al lugar donde se proyecta la intimidad per-sonal, ámbito al que se refirió la sentencia, de fe-cha 7 de diciembre de 1982, del Tribunal Supremopara entender que en aquel supuesto no se podíahablar de domicilio, criterio, sin embargo, no com-partido por Tribunal Constitucional.

De la Haza afirma que «este concepto del domi-cilio protegido por la Constitución ya había sido man-tenido por la doctrina aun antes de la STC 22/1984.Así se define el derecho a la inviolabilidad del domi-cilio como "un aspecto concreto" de la protecciónque, en general, concede el artículo 18 CE a la inti-midad y a la vida privada, concibiendo de esta for-ma la protección domiciliaria sólo en cuanto dichavida privada necesita una "base física" en que de-sarrollarse (cita a Serrano Alberca: "Comentario alartículo 18 CE" Civitas 1980; y a Fariñas Mattoni: "ElDerecho a la Intimidad". Trivium 1983: "El domicilioes el lugar físico donde gran parte de la intimidad sedesarrolla")", La misma autora se arriesga a damosuna definición de domicilio: «Desde esta perspecti-va, el domicilio constitucional puede ser definidocomo el espacio físico necesario para que la perso-na, sin injerencias ajenas, pueda realizar activida-des que considera o quiere íntimas o privadas. Poresto, y a pesar de que en la aludida sentencia cons-titucional se considera al domicilio constitucional

sentencias del Tribunal Constitucional sobre el artículo 18.2 de laConstitución Española). Revista Jurídica de Catalunya. Barcelo-na, 1987. Año 86, núm. 1, págs. 169 a 198.

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como más amplio que el determinado conforme alos criterios jurídico-privados, es en realidad un con-cepto más estricto el que se está defendiendo, pues-to que se considera no un lugar donde ejercer de-rechos y obligaciones en general, sino un lugar don-de se realiza un derecho fundamental en particular,el derecho a la intimidad y a la privacidad» 15.

Por su parte De Alfonso Bozzo entiende que «elámbito protegido es la vivienda o morada del indivi-duo o individuos independiente de la relación de pro-piedad, porque el bien jurídico protegido no es la pro-piedad sino la vida privada y la intimidad personal yfamiliar. Domicilio será, por tanto, toda residencia,más o menos permanente, articulada como un ám-bito de privacidad, por lo que no procede aquí la ex-tensión de la idea civilística. Sin duda esta concep-ción amplia, que para los casos de relación de arren-damiento no tiene ningún problema (además de paralos supuestos de propiedad), si planteará algún tipode problema para las situaciones de mera residen-cia de hecho, como pueden ser una habitación deun hotel, un apartamento amueblado, etc., en don-de el alojamiento tiene un carácter eminentementetemporal en la mayoría de los casos, circunscrito aun período cortísimo de tiempo que excluye cual-quier pretensión de vivir allí o de permanencia» 16.

Si tenemos en cuenta como valor protegido conel derecho a la inviolabilidad del domicilio el de la in-timidad y que el derecho a ésta no puede ser invo-cado por las personas jurídicas, según sentencia delpropio Tribunal Constitucional de 10 de marzo de1983 y auto del mismo 257/1985, en el que se diceexpresamente que «el derecho a la intimidad que re-conoce el artículo 18,1." CE, por su propio conteni-do y naturaleza, se refiere a la vida privada de laspersonas individuales, en las que nadie puede in-miscuirse sin estar debidamente autorizado, y sinque en principio las personas jurídicas, como las so-ciedades mercantiles, puedan ser titulares del mis-mo», cabría concluir que las personas jurídicas nopueden invocar ante la Administración la inviolabili-dad del domicilio. Sin embargo, con evidente influjodel derecho alemán (en el que el artículo 19.3 de laLey Fundamental de Bonn establece que los dere-chos fundamentales rigen también para las perso-nas jurídicas nacionales, en la medida en que, porsu naturaleza, les resulten aplicables), el TribunalConstitucional en su sentencia 137/1985, de 17 deoctubre, considera que «nuestro texto constitucionalal establecer el derecho a la inviolabilidad del domi-cilio no lo circunscribe a las personas físicas, siendopues extensivo y predicable igualmente en cuanto alas personas jurídicas». De esta declaración del Tri-bunal Constitucional poder.1os deducir, como haceAlejandro Nieto, que tratándose del domicilio de laspersonas jurídicas no es lícito conectar el n.O2 del ar-tículo 18 de la Constitución no el n.O1 del mismo pre-cepto, y con el mismo significado Casas Vallés afir-

15 De la Haza, Pilar: ••Observaciones a una sentencia del Tri-bunal Constitucional sobre la inviolabilidad del domicilio y el de-recho a la intimidad de las personas juridicas». Revista La Ley,núm. 3. Madrid. 1988, págs. 811 a 819.

16 ••Sobre la inviolabilidad del domicilio». Revista Jurídica deCatalunya. Apartado 3, pág. 174.

17 Obra citada. Apartado IV. 2 S, pág. 190.

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ma 17 que la inviolabilidad del domicilio es un dere-cho por sí mismo y no una mera concreción o apli-cación específica del artículo 18.1 de la Constitución(derecho a la intimidad), de manera que si no estu-viese expresamente proclamado, las personas jurí-dicas correrían el riesgo de verse privadas de él. Porel contrario, de la citada doctrina del Tribunal Cons-titucional, De la Haza llega a la conclusión de queel domicilio protegido en la Constitución queda de-finido como el lugar donde ejercer un específico de-recho constitucional, el derecho a la intimidad, seael titular del domicilio una persona física o una per-sona jurídica 18.

Siguiendo la doctrina alemana, García Macho,años antes de la citada sentencia del Tribunal Cons-titucional, se había pronunciado inequívocamente afavor de la inviolabilidad del domicilio de las perso-nas jurídicas, ya que el texto constitucional empleala palabra domicilio en lugar de vivienda19. Sin em-bargo, con posterioridad a la publicación de la indi-cada sentencia Constitucional 137/1985, QuintanaLópez puso de relieve cómo el artículo 5 de la Leyde Sociedades Anónimas ofrece suficientes razonespara no tomar en consideración el domicilio socialcomo círculo de intereses inviolable sino con autori-zación judicial, puesto que remite a una serie de cri-terios ajenos, o cuando menos exorbitantes, a laesencia de la protección domiciliaria que deparanuestra Constitución, estimando que es preciso de-cidirse en sentido negativo cuando lo que se preten-de salvaguardar son otros derechos, cuya legitimi-dad encuentra protección a través de otros caucesposibles en el ordenamiento pero no mediante elfundamental derecho a la inviolabilidad del domici-lio. Criterio restrictivo con el que se pretende hacerfrente a la proclividad de las entidades mercantilesa utilizar la inviolabilidad del domicilio para fines es-púrios como es la ilegítima defensa de sus bienes,obstaculizando indebidamente la legítima (mientrasno cambie nuestro régimen administrativo) actua-ción de la Administración en ejercicio de su potes-tad de autotutela2o.

La experiencia demuestra que, con cierta frecuen-cia, quienes pretenden ampararse en lo dispuestopor el artículo 18.2 de la Constitución no están de-fendiendo la inviolabilidad de su domicilio, sino in-tentando proteger otros intereses que, aunque seanlícitos, no constituyen el expresado derecho funda-mental. En tales casos no está en conflicto la invio-labilidad del domicilio sino ciertos intereses patrimo-niales, a los que fraudulentamente se pretende daramparo como si del indicado derecho fundamentalse tratase. Así el auto de la Sala Tercera del Tribu-nal Supremo, de fecha 17 de diciembre de 1981(Aranzadi 4808), acordó no tramitar por la vía de laLey de Protección Jurisdiccional de los Derechos dela Persona un recurso contencioso-administrativo enel que los recurrentes, concesionarios de tiendas en

16 Obra citada. Apartado IV S, pág. 819.19 ••La inviolabilidad del domicilio». Revista Española de De-

recho Administrativo. Civitas. núm. 32. Año 1982. pág. 857.20 ••Un paso más hacia la delimitación de la inviolabilidad de

domicilio en nuestro derecho». Revista de Estudios de la Admi-nistración Local y Autonómica, núm. 229. año 1986.

la terminal internacional del aeropuerto de Madrid-Barajas, impugnaban por violación del domicilio laorden de desalojo y precinto de sus tiendas, acor-dada administrativamente, considerando que el do-micilio constitucionalmente protegido no puede refe-rirse a los locales comerciales separados de la resi-dencia habitual. El mismo criterio inspira la Senten-cia del Pleno del Tribunal Constitucional, n.O111, defecha 2 de diciembre de 1983, negándose a apre-ciar la inviolabilidad del domicilio cuando de lo quese trataba era de condicionar el cierre e intervenciónde unas sedes bancarias expropiadas (caso Ruma-sal. El mismo Tribunal Constitucional ha desestima-do peticiones de amparo, basadas en el artículo 18.2de la Constitución, por entender que «el recurso seencuentra muy distante de cualquier evocación deun derecho fundamental, apreciándose con toda cla-ridad que la referencia al domicilio y la invocacióndel artículo 18 de la Constitución son pretextos dela demanda para conseguir un fin ajeno a la proyec-ción natural de aquellos derechos».

El profesor Alejandro Nieto cita textualmente loscomentarios de Maunz al artículo 13 de la Ley Fun-damental de Bonn, como expresión doctrinal delprincipio recogido por el artículo 7 de nuestro Códi-go Civil, sobre la exigencia de la buena fe en el ejer-cicio de los derechos y la interdicción del abuso delderecho o del ejercicio antisocial del mism021. Diceeste autor alemán que «hay límites a los derechosfundamentales que, por provenir inmanentementedel mismo derecho, no necesitan aparecer de formaexpresa en la letra del precepto constitucional. Unode estos límites inmanentes consiste en que el de-recho a la inviolabilidad del domicilio no puede ser-vir de pretexto para que el titular pretenda liberarsede deberes o para defenderse de acciones adminis-trativas que nada tienen que ver con la vivienda. Tales el caso, por ejemplo, de las obligaciones deriva-das del derecho urbanístico o del empresarial. Si unedificio, en el que se encuentra una vivienda, ha sidoedificado en contra del derecho urbanístico, puedeser demolido a través de un simple acto administra-tivo sin que por ello se considere afectado el dere-cho a la inviolabilidad del domicilio». Ciertamente ennuestro ordenamiento esto es así, pero la protecciónconstitucional al domicilio, prevista por el artícu-lo 18.2 de la Constitución, exige, como última garan-tía de la inviolabilidad domicilaria, que, aun carecien-do de toda razón el titular del domicilio, si éste noconsiente la entrada de la Administración, ésta notenga otra alternativa que solicitar la autorización ju-dicial, pues de lo contrario actuaría por vías de he-cho y, como expusimos en el capítulo anterior, nosólo tendría derecho aquél al amparo sino al ejerci-cio de una acción interdictal frente a la Administra-ción. Así, pues, aun cuando el acto originario de laAdministración sea conforme a Derecho, la penetra-ción en el domicilio sin el consentimiento de su titu-lar o sin autorización judicial convierte el acto de eje-cución en contrario a Derecho, dando lugar a la sus-pensión de tal acto hasta tanto se ejecute en la for-ma y con los requisitos constitucionalmente previs-tos. Nuestro sistema constitucional, y su interpreta-

21 Obra citada. Apartado 11.3,pág. 15.

ción por el Tribunal Constitucional, puede ser objetode críticas por no existir alternativas más acordescon la filosofía, experiencia o valores del que las for-mule, pero, mientras no se modifique el preceptoconstitucional estudiado, entendemos que no existeotra interpretación que la llevada a cabo por dichoTribunal. Cuestión distinta es el análisis del casoconcreto a fin de decidir si efectivamente se estáante un domicilio de la persona o ante una simula-ción o una fraudulenta invocación del derecho a lainviolabilidad de aquél. Esto habrá de valorarlo pri-mero la propia Administración antes de proceder ala ejecución forzosa de sus actos, y después los jue-ces y tribunales o bien el Tribunal Constitucional sia él se acudiese en amparo.

Lo dicho nos lleva a realizar algunas reflexionessobre «los domicilios simulados». El problema de sise trata verdaderamente de un domicilio, o se pre-tende simular la existencia de éste, es una cuestiónde hecho que deberá examinar, por supuesto, la Ad-ministración, pero singularmente los jueces. En su-puestos de ambiguedad parece solución más cautay certera que la Administración solicite, cuando noexista consentimiento de su titular, la autorización ju-dicial. Esto, como después vermos, parece ser quees lo que ha pretendido la Ley Orgánica del PoderJudicial en su artículo 87.2, al referirse a otros edi-ficios o lugares de acceso dependiente del consen-timiento de su titular. El legislador, ante la indefini-ción o indeterminación del domicilio constitucional-mente protegido, ha utilizado una especie de pará-frasis del concepto de domicilio, quizá confundiendomás que aclarando la situación. Lo mismo ha hechola Administración al ejercer su potestad reglamenta-ria, como también apuntaremos más adelante. Porsu parte los Jueces de Instrucción, cuando se lespida la autorización, deben también, de alguna ma-nera, valorar si existe o no tal simulación, si biencabe afirmar que el Juez de Instrucción debe partirdel hecho de que se trata de un espacio protegidopor la norma constitucional, ya que es la propia Ad-ministración quien así lo estima y por esta razón pidela autorización; lo cierto es que el Juez de Instruc-ción difícilmente podrá valorar tal hecho si no existeninguna clase de proceso que le permita formar unjuicio al respecto. Finalmente es tarea fundamentaldel Juez o Tribunal, ante quien acuda la persona queestime vulnerado su derecho a la inviolabilidad deldomicilio, declarar por las pruebas al efecto aporta-das si efectivamente el lugar o espacio invadidos tie-nen o no la condición de domicilio constitucional-mente amparado.

Por lo que se refiere a la persona que ha enten-derse como titular del domicilio, cuyo consentimien-to legitimaría la entrada o cuya negativa exigiría laautorización judicial, la doctrina ha interpretado quecuando el Tribunal Constitucional se refiere al «titu-lar del derecho sobre el domicilio» (fundamento ju-rídico 5.0 de la sentencia 22/1984, de 17 de febrero)se está refiriendo a quien ostente la condición depropietario, arrendatario, usufructuario, etc., del mis-mo, si bien lo que parece evidente es que dicha ti-tularidad no ha de ser coincidente tampoco con el

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concepto del titular civil o administrativo. Caso, porejemplo, de los ocupantes de casas deshabitadas("squatters»), en el caso de que hayan llegado aconstituir en el lugar o espacio ocupados su mora-da. Su desalojo exigiría, en este supuesto, la reso-lución judicial a que se refiere el artículo 18.2 de laConstitución. Casas Vallés considera que pOdríanser titulares todos los moradores, estando legitima-dos indistintamente cada uno de los mayores deedad para autorizar la entrada. La autorización deuno solo excluiría la violación de domicilio, aunqueel autorizante no fuese el propietario, ni el titular delarrendamiento, ni el que figura en el censo comopersona principal, y, consecuentemente, cree igual-mente que debiera bastar la negativa de uno solo aconsentir la entrada para hacer necesaria la resolu-ción judicial exigida por el artículo 18.2 de la Cons-titución22

. La cuestión, señala este mismo autor, secomplica, tratándose del domicilio de las personasjurídicas, al determinar quién debe autorizar la en-trada, pues no parece que pueda darla un emplea-do sino los órganos gestores competentes, siendoaún más confusa la situación cuando en un mismolocal aparece el domicilio de varias personas jurídi-cas. ¿Cuál de ellas sería titular, a efectos del artícu-lo 18.2 de la Constitución? En cuanto a la voluntadprotegida, opina De Alfonso BOZZ023

, debe enten-derse de manera amplia y pensar que se trata detodo aquél que vive o tiene su ámbito de privacidaden ese espacio físico; se ha de entender, pues, quetodos los miembros de la unidad familiar tienen igualderecho a manifestar su voluntad (de aceptación orechazo de entrada en el domicilio) siempre que estamanifestación no se encuentre viciada por irrespon-sabilidad civil. Pienso, sin embargo, que cualquierade los moradores, en caso de consentimiento del ti-tular del domicilio, no podrían alegar la violación dedomicilio, sin perjuicio de que pudieran esgrimir unatentando a su intimidad por los actos llevados acabo en aquél por los agentes de la autoridad. Elplanteamiento restrictivo del artículo 18.2 de laConstitución, al legitimar únicamente al titular, per-mite concluir que el derecho a la inviolabilidad deldomicilio presenta autonomía frente al derecho a laintimidad.

Al int~ntar precisar los espacios o lugares que de-ben estimarse domicilio a los fines de protecciónconstitucional y penal, Franco Arias señala que fren-te a una interpretación restrictiva, referida al lugarcerrado que se destina principalmente a la moradao habitación de la persona, se levanta cada vez conmayor fuerza la corriente que considera que la in-violabilidad del domicilio no cubre sólo la morada ohabitación en sentido estricto, sino también aquellosotros lugares en que se desarrolla alguna manifes-tación de la vida privada, citando a Suárez Montesy a Jorge Barreiro, quienes, al estudiar el delito deallanamiento de morada, se inclinan por considerarmorada todo aquel espacio separado del mundo ex-

22 Obra citada. Apartado V.2, pág. 197.23 «Sobre la inviolabilidad del domicilio». Revista Jurídica de

Catalunya. Apartado 3, pág. 174.24 «La entrada en lugar cerrado». Justicia 88, núm. 111. Barce-

lona, 1988.

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terior, en condiciones tales que quede patente la vo-luntad de los moradores de excluir de él a los ter-ceros, siendo indiferente que se destine a la activi-dad típica de la vida doméstica, como a aquellasotras actividades que, aun sin tener este carácter,se ejerciten en una esfera espacial exclusiva del su-jeto privado, normalmente vedada al acceso de ter-ceros, como puede ser un despacho profesional uotros lugares de trabajo, abundando en tal opiniónal comparar el lugar de trabajo o cualquier otro lu-gar en que se realizan actividades extradomésticascon el domicilio de las personas jurídicas, ya queéste, que no tiene otra finalidad que la de permitir eldesarrollo de la actividad de la persona jurídica, elTribunal Constitucional (Sentencia 137/1985, de 17de octubre) lo ha declarado protegido por el dere-cho a la inviolabilidad24

. Sin embargo el Reglamen-to General de la Inspección de Tributos de 25 deabril de 1986 ("BOE" n.O115, de 14 de mayo de1986), en su artículo 39.3, separa cuidadosamentelas dependencias cuando la finca es, a la vez, des-pacho y morada, ordenando que «si la misma fincase destina a casa habitación y al ejercicio de una ac-tividad profesional o económica con accesos dife-rentes y clara separación entre las partes destina-das a cada fin, se entenderá que la entrada a las ha-bitaciones donde se desarrolle una actividad profe-sional o económica no lo es al domicilio particular»,con lo que no parece dispuesto a admitir que un des-pacho profesional pueda acogerse a la tutela del ar-tículo 18.2 de la Constitución. Claro es que este mis-mo Reglamento, a pesar de las buenas intencionesexpresadas en su Exposición de Motivos, chocafrontalmente con la doctrina establecida por el Tri-bunal Constitucional en la citada senten-cia 137/1985, al disponer que «cuando el interesa-do o la persona bajo cuya custodia se encuentrenlas fincas se opusieren a la entrada de la Inspec-ción» se precisa "autorización escrita, firmada porel delegado o administrador de Hacienda ... o por eldirector general correspondiente», de manera queno parece, según dicho Reglamento, exigirse en ta-les casos la autorización judicial.

~nte la evidente indeterminación de lo que ha deestimarse como domicilio protegido constitucional-mente, no es de extrañar que el legislador utilizaseen el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicialla expresión "restantes edificios o lugares deacceso dependiente del consentimiento de su titu-lar», que permite a la Administración, en todos aque-llos casos que estime necesario, útil o convenientepor la ausencia de consentimiento o negativa del ti-tular de tales edificios o lugares, pedir autorizaciónal Juez de Instrucción, con el fin de evitar una ulte-rior acción ante la jurisdicción, tendente a invalidarel acto de ejecución forzosa, sin que el Juez de Ins-trucción pueda tampoco excusar su intervención conel argumento de que el edificio o lugar en cuestiónno es un domicilio, con lo que no sería exigible cons-titucionalmente su autorización. La misma locución,

Suárez Montes: "El delito de allanamiento de morada». RGLJ,1968, pág. 870.

Jorge Barreiro: "El allanamiento de morada». 1987, pág. 49.

según apuntamos anteriormente, ha elegido la Ad-ministración para otros Reglamentos redactados conmás rigor que el referido Reglamento General de laInspección de Tributos. Así el artículo 109 del Re-glamento General de Recaudación de la SeguridadSocial, aprobado por Real Decreto de 7 de marzode 1986 (<<BOE» n.O91 de 16 de abril), establece,sin distinguir entre personas físicas o jurídicas, que«en los casos en que sea necesario entrar en el do-micilio y en los restantes edificios o lugares de ac-ceso que exijan el consentimiento de su titular ... serecabará el consentimiento del deudor y, en caso dedenegación, se solicitará del Juzgado de Instruccióncompetente la autorización pertinente».

El Reglamento de Bienes de las CorporacionesLocales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de13 de junio, tampoco parece muy respetuoso con eltexto constitucional, si bien es evidente que su apli-cación ha de ser exclusivamente acorde con éste.Su artículo 130.3 dispone que «El día fijado para ellanzamiento la Corporación lo ejecutará por sus pro-pios medios, a cuyo efecto bastará la orden escritadel Presidente, de la que se entregará copia al inte-resado». Debiera este precepto haber hecho las sal-vedades precisas, exigidas por la inviolabilidad deldomicilio, aunque es evidente que el único legítimoentendimiento del mismo es el que, tratándose dedomicilio, se hace preciso el consentimiento previode su titular o la autorización judicial.

Ante la situación descrita no son de extrañar ni laincertidumbre de los ciudadanos ni la perplejidad dela Administración por la dispar actuación de los Jue-ces de Instrucción. Esta fue bien descrita en las Jor-nadas sobre Administración Local y Adminisraciónde Justicia, celebradas en Barcelona los días 20, 21Y 22 de septiembre de 1988, por el Secretario Ge-neral del Ayuntamiento de Murcia, que finalizabaaludiendo a las resoluciones judiciales por las quese autorizó al Ayuntamiento de Murcia a penetrar entres lugares -un domicilio, unos molinos y unatrio- para los que, hasta el momento se había in-teresado autorización judicial. Observaba que ensólo uno de los autos, ya en el recurso de reforma(no en la decisión inicial), se especificaba que lo úni-camente valorado es la necesidad de acceso a losbienes expropiados, mientras que en el otro lo quehace el Juzgado es limitarse a citar el artículo 87 dela Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el tercerose analiza el cumplimiento de los trámites legales enel expediente administrativ025. En definitiva, exclu-sivamente en una de dichas resoluciones se cum-plió con el contenido de la función del Juez de Ins-trucción al autorizar la entrada, según la doctrina delTribunal Constitucional, como seguidamente exami-naremos.

111. JUEZ COMPETENTE PARA AUTORIZAR LAENTRADA, CONTROL QUE HA DEEJERCER SOBRE EL ACTOADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTOAPLICABLE

La promulgación del artículo 87.2 de la Ley Orgá-

25 Valenzuela Lillo, José Luis: «La quiebra del principio de eje-cutoriedad de los actos administrativos». Ponéncies i Comunica-cions, págs. 51 a 61.

nica del Poder Judicial, atribuyendo a los Juzgadosde Instrucción la específica competencia para cono-cer de la solicitud de la Administración para entraren los domicilios y demás lugares de acceso depen-diente del consentimiento de su titular, cuando elloproceda para la ejecución forzosa de los actos deaquélla, parece haber hecho olvidar que existe la po-testad exclusiva y excluyente de cada Juzgado o Tri-bunal para hacer ejecutar lo juzgado por ellos mis-mos (artículos 117.3 de la Constitución, 2.1 de la LeyOrgánica del Poder Judicial, 8.1, 110.1 Y 125 de laLey de 1-a Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Esta norma general es determinante de la com-petencia exclusiva de los Tribunales de lo Conten-cioso-Administrativo para autorizar la entrada en losdomicilios u otros lugares o edificios de acceso de-pendiente del consentimiento de su titular en ejecu-ción forzosa de actos de la Administración respectode los que haya recaída resolución de aquellos Tri-bunales. En consecuencia, si la Administración pre-cisa penetrar en cualquiera de dichos lugares paraejecutar un acto revisado, cautelar o definitivamen-te, por tales Tribunales Contencioso-Administrati-vos, éstos son los únicos competentes para autori-zar la entrada cuando el titular no presta su consen-timiento. Así pues, tanto si se ha dictado sentenciapor el Tribunal Contencioso-Administrativo, como sise ha conocido por éste de la solicitud de suspen-sión del acto recurrido, habiéndose denegado la mis-ma con lo que el Tribunal, en este caso, ha estima-do que no procede suspender su ejecutividad, elacto material encaminado a conseguir tal ejecuciónpor parte de la Administración, penetrando en unode los lugares amparados por la inviolabilidad deldomicilio cuando su titular no prestase consenti-miento, ha de ser autorizado por el Tribunal que dic-tó la sentencia o resolvió sobre la suspensión. Estaes la orientación declarada por la sentencia del Tri-bunal Constitucional 160/91, que más adelante exa-minaremos detenidamente, aunque también es cier-to que, como ha señalado este Tribunal en su sen-tencia 174/1993, de 27 de mayo, recogiendo, a suvez, su previa doctrina expuesta, entre otras, en sen-tencias 59/83 y 76/92 Y en el auto 1.112/88, las cues-tiones relativas a la atribución de competencias en-tre órganos jurisdiccionales es de mera legalidad yno afecta al derecho constitucional al juez ordinariopredeterminado por la ley, perteneciendo a la libreconfiguración del legislador determinar a qué órga-no jurisdiccional corresponde pronunciarse sobre laspeticiones de entrada.

A pesar de que el régimen jurídico aplicable es eldescrito por imperativo de los preceptos antes trans-critos, causa perplejidad el hecho de que las Admi-nistraciones Públicas no soliciten autorizaciones,para entrar en domicilios u otros lugares, de los Or-ganas de la Jurisdicción Contencioso-Administrati-va. Tal hecho nos lleva a la presunción de que la Ad-ministración, con total olvido de que sus actos hansido objeto de revisión por la Jurisdicción Conten-

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cioso-Administrativa (lo que la constituye en la úni-ca competente para conocer de la ejecución deaquéllos) acude indebidamente al Juzgado de Ins-trucción a interesar la autorización a que se refiereel comentado artículo 87.2 de la LOPJ. Los Juecesde Instrucción, aun sabedores de la existencia delproceso contencioso-administrativo, en el que ha re-caído bien resolución sobre la suspensión bien sen-tencia, autorizan o desautorizan, sin embargo, la en-trada, asumiendo una competencia que no lescorresponde. En las Jornadas a que aludí en el ca-pítulo precedente, el mismo Secretario General delAyuntamiento de Murcia relataba que este Ayunta-miento había pedido autorización al Juez de Instruc-ción correspondiente, expresando que el acto quese trataba de ejecutar había sido declarado confor-me a Derecho por la Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, y que dicho Juez, antes de autorizar la en-trada, pidió testimonio a la referida Sala para acre-ditar la veracidad de lo expuesto, a pesar de lo cualresolvió sobre la petición formulada en lugar de de-clararse incompetente para ello por serio el Tribunalde lo Contencioso-Administrativo.

Lo dicho demuestra que no existe un claro enten-dimiento sobre las competencias de los Juzgados oTribunales, tanto por la Administración como por lospropios órganos jurisdiccionales. El práctico automa-tismo formal, con que, a pesar de la doctrina del Tri-bunal Constitucional, vienen actuando algunos Jue-ces de Instrucción, o la injerencia que otros llevan acabo sobre la validez o legitimidad del acto adminis-trativo, se evitaría en muchos casos con sólo aplicarcorrectamente las citadas reglas de competencia,acudiendo a solicitar la autorización en cuestión delTribunal que, con carácter cautelar o definitivo, hayaconocido del acto que se trata de ejecutar, quedan-do la competencia del Juez de Instrucción reserva-da exclusivamente para aquellos actos no revisadospor la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Nique decir tiene que ésta, al recibir la solicitud de laAdministración la tramitaría conforme a las reglasgenerales del proceso en cuestión con los recursosestablecidos para sus decisiones por la Ley de di-cha Jurisdicción.

Lo expuesto debe aplicarse también cuando la en-trada pretendida por la Administración deriva de unpronunciamiento de un Juez o Tribunal de cualquierotro orden jurisdiccional. Esta hipótesis resultará enla práctica infrecuente, pero cabe la posibilidad deque como consecuencia de un determinado pleito ci-vil, por ejemplo, la Administración, a fin de apurar laejecución, precise la entrada en un domicilio para loque no ha obtenido consentimiento del titular, encuyo caso, aun tratando de ejecutar un acto propio,si bien derivado de una resolución jurisdiccional, esimprescindible que interese la preceptiva autoriza-ción judicial, que habría que formular al Juez quepronunció la correspondiente resolución, quien, asi-mismo, la tramitará según las reglas procesales per-tinentes y con los recursos permitidos por la Ley.

Felizmente, el artículo 8.4 b) del Anteproyecto deLey Reguladora del Proceso Contencioso-Adminis-trativo atribuye, al tiempo que se prevé la deroga-ción del artículo 87.2 de la Ley Orgánica del PoderJudicial (cuyo contenido vendría a incluirse en el ar-

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tículo 91 de la misma), la competencia para otorgarlas autorizaciones que nos ocupan a los Juzgadosde lo Contencioso-Administrativo. Entre las conclu-siones del Seminario de estudio del artículo 87.2 dela Ley Orgánica del Poder Judicial, organizado ensu sede por el Consejo General del Poder Judicialen el mes de junio de 1991, la primera recogía que"La atribución al Juzgado de Instrucción por el artí-culo 87.2 LOPJ deja a salvo la competencia exclu-siva de los Tribunales de lo Contencioso-Adminis-trativo para autorizar aquellas entradas en ejecuciónde actos de los que éstos hubieren conocido caute-lar o definitivamente» y la última que "De lege fe-renda, la competencia ha de residenciarse, en todocaso, en la Jurisdicción Contencioso-Administrati-va».

Examinemos ahora cuál es el control que el Juezde Instrucción ha de ejercer al resolver en virtud dela competencia atribuida por el artículo 87.2 de laLOPJ. Después analizaremos a través de qué pro-cedimiento debe hacerlo.

La sentencia 22/1984, de 17 de febrero, del Tri-bunal Constitucional, saliendo al paso de la fundadasospecha reflejada por el Tribunal Supremo en susentencia de fecha 7 de diciembre de 1982 (des-pués desautorizada por aquél) acerca de que el juez,carente de jurisdicción, conociese de la legalidad ad-ministrativa "por repugnar a la función judicial suconversión en un automatismo formal", aduce que«nada autoriza, finalmente, a pensar que el Juez aquien el permiso se pide, y competente para darlo,debe funcionar con un automatismo formal. No sesomete a su juicio, ciertamente, una valoración dela acción de la Administración, pero sí la necesidadjustificada de la penetración en el domicilio de unapersona". Con alguna vacilación, esta doctrina seha mantenido, aclarado y precisado en algunas otrasresoluciones posteriores del Tribunal Constitucional.

Decimos que con alguna vacilación porque, en susentencia de fecha 17 de octubre de 1985, el Tribu-nal Constitucional (Sala Segunda. Ponente PeraVerdaguer) admite un control más exigente del actoadministrativo por parte del juez, quien en el casoobjeto de amparo fundó su resolución en los artícu-los 130 de la Ley General Tributaria y 103 del Re-glamento General de Recaudación, al decir que " ...Esa resolución judicial de algún modo cabría repu-tar que se inserta en el procedimiento administrati-vo de ejecución forzosa, sin que se hallen ausentesdeterminadas posibilidades de formación de juiciopor parte del titular del órgano jurisdiccional, juicioconducente al otorgamiento o denegación de lo ins-tado por plurales causas o motivos, que aquí no va-mos a enumerar exhaustivamente, pero que tantopueden ser discordancias en orden a la debida indi-vidualización del sujeto pasivo tributario como a irre-gularidades trascendentes observadas en las actua-ciones que se reflejan en los documentos que la Ad-ministración Tributaria ha de presentar ante el Juz-gado, con su solicitud de entrada en un domicilio.Quiérese decir que, no obstante permitir la dicciónlegal y reglamentaria (LGT y RGR) entender que laautoridad judicial actúa de un modo que podría ca-lificarse como automático, ello no puede ser asi, Ií-

nea por la que discurrre el artículo 87.2 de la Ley Or-gánica del Poder Judicial».

Como puede comprobarse por la simple lecturadel artículo 130 de la Ley General Tributaria26, el le-gislador fiscal incurrió en el explicable error, denun-ciado por el Tribunal Supremo en su antes citadasentencia, de que la imprescindible autorización ju-dicial es un acto formal, puramente procedimental,concibiéndose como un acto debido en un plazo bre-vísimo (plazo -veinticuatro horas- que no existeen las Leyes Procesales para ninguna resoluciónmotivada). Con el fin de reforzar, por el contrario, elcontenido de la autorización judicial, el TribunalConstitucional pronunció la sentencia que hemostranscrito y que contiene la doctrina más acorde conlo que, a mi entender, fue la intención de las CortesConstituyentes y es el espíritu del artículo 18.2 deltexto constitucional. Después el propio TribunalConstitucional ha rebajado el nivel del control judi-cial sobre el acto administrativo en cuestión, porquedifícilmente aquél puede ser otro que el definidocuando no se ejerce por los Tribunales de la Juris-dicción Contencioso-Administrativa sino por un Jueztan alejado de las funciones y tarea de éstos, cuales el Juez de Instrucción, dedicado a dirigir y con-trolar las investigaciones criminales. Más adelanteintentaré hallar una explicación, que no justificación,a la elección de este Juez por parte del legislador,a pesar de que la doctrina unánime lo había recha-zado como el menos idóneo para dicha tarea27.

El Tribunal Constitucional, en posteriores senten-cias, de las que puede ser resumen y compendio la144/1987, de 23 de septiembre, declaró, en relacióncon el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial, que «tal norma, en efecto, no ha sustraído ala jurisdicción Contencioso-Administrativa el controlde legalidad de los actos de la Administración cuyaejecución exige la entrada en un domicilio para atri-buirlo al Juez de Instrucción que ha de acordar esaentrada. El control de legalidad de estos actos, comoel de toda la actuación administrativa, sigue siendocompetencia específica de esta jurisdicción, que estambién la única que puede acordar la suspensiónde lo resuelto por la Administración. El Juez de Ins-trucción actúa en estos supuestos como garante delderecho fundamental a la inviolabilidad del domicilioy, en consecuencia, lo único que ha de asegurar esque requiere efectivamente la entrada en él la eje-cución de un acto que, prima facie, parece dictadopor autoridad competente en ejercicio de facultadespropias, garantizando, al tiempo, que esa irrupciónen el ámbito de la intimidad se produzca sin más li-mitaciones de ésta (o de otros derechos fundamen-tales de los ocupantes) que aquellas que sean es-trictamente indispensables para ejecutar la resolu-ción administrativa».

26 El artículo 130 de la Ley General Tributaria, a que alude lasentencia citada del Tribunal Constitucional, establece que «pre-via exhibición del documento acreditativo del crédito tributario, losJueces ... autorizarán dentro de las venticuatro horas siguientesa la solicitud la entrada del recaudador en el domicilio de los deu-dores». En idénticos términos se pronunciaba el Reglamento Ge-neral de Recaudación entonces vigente.

27 Véase la referencia doctrinal incluida en la nota bibliográfi-ca núm. 10. El propio Tribunal Constitucional en su sentencia

De la literalidad de este fundamento jurídico pu-diera deducirse una interpretación según la cual enlos supuestos de control de la legalidad por la Juris-dicción Contencioso-Administrativa también compe-te al Juez de Instrucción resolver sobre la peticiónde la Administración para entrar en un domicilio. Talsolución nos parece, según hemos expuesto, con-traria a la potestad indiscutible y exclusiva de cadajuez o Tribunal para ejecutar sus propias resolucio-nes. No es válida la interpretación de un precepto(que tiene como finalidad determinar el Juez al quedebe la Administración dirigirse cuando precise,para ejecutar sus propios actos, autorización paraentrar en un domicilio sin o contra el consentimientode su titular) en forma que contravenga otro con ran-go constitucional, cual es el citado artículo 117.3,que a la potestad jurisdiccional atribuye la ejecuciónde lo juzgado. El artículo 18.2 del texto constitucio-nal, lo único que exige, a falta de consentimiento deltitular del domicilio, es la autorización judicial, quese pediría al Juez de Instrucción, cuando la Jurisdic-ción no haya adoptado alguna resolución en rela-ción con el acto que la Administración pretende eje-cutar, o al Juez o Tribunal del orden jurisdiccionalcorrespondiente cuando haya existido algún pronun-ciamiento judicial, de cuya ejecución se trate.

El auto, de fecha 26 de marzo de 1990, del Tri-bunal Constitucional (Sala Segunda-Sección Cuar-ta) reitera su doctrina, contenida en la sentencia ci-tada 144/1987, acerca de que no se trata de una de-cisión automática, de modo que prive al Juez de todacapacidad de formación de juicio sobre la adecua-ción de la medida respecto de la finalidad persegui-da, pudiendo éste, en consecuencia, examinar, con-trolar y, en su caso, rechazar la entrada en el domi-cilio del interesado. Función que el juez cumpliócorrectamente porque en su resolución hizo constarque «no se observan discordancias en orden a la de-bida individualización del sujeto pasivo tributario, niirregularidades que puedan ser transcendentes enlas actuaciones reflejadas en la mentada documen-tal». En este auto el Tribunal Constitucional declaraque la autorización judicial no es subsidiaria respec-to del requerimiento que la Administración haga altitular del domicilio, al decir que «es cierto que, porel juego mismo de los requisitos que el artículo 18.2de la CE exige para la entrada en el domicilio, re-sultaría así en la mayoría de los casos en que debasolicitarse la autorización del órgano judicial, peroello no impide que atendiendo a las circunstanciasde cada caso, que el juez debe ponderar, pueda au-torizarse la entrada en el domicilio sin previo avisode su titular ... Pero sea como fuere, aún admitiendoque el requerimiento no se hubiese producido, ellono tendría otra relevancia, a estos efectos, que la deno pOder tener por otorgado el consentimiento del ti-

22/1984, de 17 de febrero. había dicho que «nada permite infe-rior que ningún orden jurisdiccional -fuera del juez penal- pue-de intervenir cuando se le solicite la autorización para la entradaen el domicilio de una persona». Pues bien, para el legislador dela Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, sólo elJuez de Instrucción es el competente, aunque evidentemente sedebe entender respetando la competencia de los demás Juecesy Tribunales para conocer con exclusividad de la ejecución desus resoluciones.

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tular del domicilio y hacer precisa, en consecuencia,la autorización judicial. .. Sostener, como hace el de-mandante de amparo, que el requerimiento y la ne-gativa del interesado son condición necesaria de laeficacia habilitante de la resolución judicial, y de sumismo pronunciamiento, sería tanto como mantenerque el Auto de entrada y registro sólo surte talesefectos, y únicamente puede ser dictado contra elconsentimiento del interesado, pero no en defectodel mismo».

Según se anticipó, el auto, de fecha 18 de juniode 1990, de la misma Sala y Sección del TribunalConstitucional, resumió diciendo que «basta un con-trol de competencia prima facie de la autoridad ad-ministrativa que solicita el mandamiento y un con-trol, asimismo prima facie, de la necesidad de la en-trada para la finalidad de la medida a adoptar», altiempo que señalaba que «en cuanto a la inexisten-cia de previa notificación de la resolución adminis-trativa y la no constatación por el órgano judicial deque se cumplían los requisitos para la ejecución for-zosa, se trata de una argumentación plenamenteirrelevante para la garantía del derecho a la inviola-bilidad del domicilio ... el Auto impugnado no teníaporqué entrar en tal examen de legalidad adminis-trativa. Si hubo infracción en cuanto a tales aspec-tos por parte de la Administración, serán los Tribu-nales de ese orden quienes habrán de dilucidarlo,sin que el hecho de que la autorización judicial abrael camino a una actuación posiblemente ilegal ten-ga relevancia constitucional ni suponga la vulnera-ción de la inviolabilidad domiciliaria ni de la tutela ju-dicial». En idéntica orientación se pronuncia la sen-tencia del Tribunal Constitucional n.O174/1993, de27 de mayo.

Si con la doctrina expuesta se pueden entenderprecisadas las atribuciones del Juez de Instruccióna los fines del artículo 87.2 de la LOPJ, no ocurreotro tanto con el procedimiento aplicable. Sólo haaclarado el Tribunal Constitucional que la atribucióncompetencial al juez penal no tiene porqué suponerla consecuencia de aplicar en bloque los preceptosde la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre entraday registro domiciliarios, puesto que los preceptosmencionados de la Ley de Enjuiciamiento Criminalestán pensados para actuaciones sumariales de in-vestigación criminal, y tal naturaleza les otorga unaimpronta (urgencia, determinadas precauciones su-plementarias, etc.) que si bien son propias de actua-ciones de carácter penal, no resultan adecuadas, encambio, para actuaciones de naturaleza administra-tiva, por mucho que en las mismas se inserte unaautorización procedente del juez penal (Auto citadode fecha 18 de junio de 1990). Sin embargo, el Tri-bunal Constitucional no nos dice cuál sea el proce-dimiento a seguir, aunque parece que algún trámiteha de ser imprescindible e igual para todos los ca-sos: audiencia del Ministerio Fiscal, citación y noti-ficación al interesado, etc.

El que los Juzgados y Tribunales, conforme al ar-tículo 117.4 de la Constitución, no ejerzan más fun-ciones que las de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado

28 «La autorización judicial para la entrada en domicilios par-ticulares. en ejecución de actos administrativos». La Ley.núm. 2.173. 24 de febrero de 1989. pág. 2.

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y las que expresamente les sean atribuidas por laley en garantía de cualquier derecho, no implica queestas últimas no sean estrictamente Jurisdiccionales,como afirma Alvarez-Linera y Uría2

, puesto que esel órgano jurisdiccional el que otorga naturaleza detal a lo que la ley somete a su competencia. Otracuestión es que, en ocasiones, los jueces y magis-trados intervienen con carácter no jurisdiccional,sino más bien administrativo, por ejemplo, en fun-ciones de lIevanza del Registro Civil, en la Adminis-tración Electoral o en los Jurados Provinciales deExpropiación. Del riguroso carácter jurisdiccional,con que actúa el juez o tribunal garante de cualquierderecho por disposición expresa de la Ley, es prue-ba su incardinación dentro del sistema de la Juris-dicción con todas las consecuencias que de ello sederivan, en cuanto a cuestiones de competencia,conflictos de atribuciones, recursos, etc., y, antetodo, imparcialidad.

De este carácter estrictamente jurisdiccional, quereivindicamos para la función del Juez de Instruc-ción encomendada por el artículo 87.2 de la LOPJ,se deriva precisamente la incuestionable necesidadde que su actuación haya de llevarse a cabo a tra-vés de un proceso igual para todos los casos. La in-tervención del Ministerio Fiscal, dada su posicióninstitucional, al dirimirse sobre un derecho funda-mental de la persona, parece que está fuera de todaduda y así se suele hacer en la práctica. Lo que yano parece práctica habitual es la previa citación delinteresado, a fin de que pueda comparecer en el pro-ceso, sino que se le notifica simplemente la resolu-ción recaída cuando se accede a conceder la auto-rización para entrar en el domicilio.

Esta previa citación, que permitiría la audiencia deltitular, ha sido expresamente rechazada, como re-quisito imprescindible, por el Tribunal Constitucionalen el citado auto de fecha 26 de marzo de 1990, loque justifica con los siguientes argumentos: «Lo quea la postre pretende el demandante es que indecli-nablemente se abra una suerte de trámite de au-diencia y contradicción, de modo que, necesaria-mente, y en todo caso, el órgano jurisdiccional con-ceda o deniegue su autorización no sólo a la vistade lo solicitado por la Administración sino tambiéndespués de conocer los motivos de oposición del in-teresado, como si se tratase de un proceso en elque Administración y titular domiciliario contendie-sen para decantar a su favor la convicción y resolu-ción judiciales, cuando es lo cierto que de lo únicode que se trata es de apoderarse a la Administra-ción para realizar una determinada actuación. Peroes claro, por cuanto se lleva dicho, que la legalidadtributaria (artículo 141.2 de la Ley General Tributa-ria y artículo 39.3 y 4 del Reglamento General de laInspección de Tributos) no impone semejante trámi-te, sino un requisito para que el consentimiento pue-da entenderse otorgado y para que, en consecuen-cia, sea necesaria o no una autorización judicial, evi-tándose, así, que pueda la autoridad pública, so pre-texto de un supuesto consentimiento del titular, efec-tuar entradas y registros domiciliarios que, al care-

cer de mandamiento judicial, resultarían inacepta-bles; y nada hay en ello que sea incompatible conuna interpretación secundum constitutionem de losartículos 141.2 de la Ley General Tributaria y 39.3 Y4 del Reglamento General de la Inspección de losTributos. De no ser así, el propio Texto Constitucio-nal habría modulado de algún modo la eficacia ha-bilitante de la autorización judicial o, al menos, nose la habría atribuido, como se sigue de la fórmulaalternativa que el artículo 18.2 utiliza, en idénticogrado en que se la ha atribuido al consentimientodel titular del domicilio».

Finaliza el Tribunal Constitucional su rechazo dela citación y posible audiencia del interesado con unargumento que más bien sirve de justificación a losmandamientos de entrada y registro, previstos en laLey de Enjuiciamiento Criminal, pero que no es elcaso del artículo 87.2 de la LOPJ como el propio Tri-bunal ha declarado con impecable lógica, según ex-pusimos anteriormente. Sigue diciendo, el TribunalConstitucional «que, de aceptarse la tesis del re-currente, en supuestos como éste, en el que los bie-nes buscados, por su naturaleza mueble, podríanser fácilmente desplazados, como así vino a notar-Io, en el trámite del recurso de reforma, el abogadodel Estado y razona ampliamente el juez en el autode 19 de septiembre de 1989 que resuelve el recur-so, la eficacia de la actuación de la AdministraciónTributaria -que es uno de los principios a que deberesponder la actuación de la Administración Pública(artículo 103.1 de la Constitución)- podría frustrar-se injustificadamente, si la investigación de la Ins-pección de los Tributos, que precisamente preten-dió, según se indica expresamente en la solicitud deautorización judicial, personarse sin previo aviso, hu-biera de aplazarse, aun estado provista de una au-torización judical, hasta la constancia formal de ladenegación del consentimiento del titular del domici-lio ...».

Insisto en que la doctrina expuesta está más próxi-ma de lo que es una investigación criminal que deun procedimiento administrativo como consecuenciadel que se hace necesario practicar cualquier inter-vención o diligencia en el domicilio de una persona.

Si por una parte el Juez de Instrucción se debe li-mitar a «un control de competencia prima facie dela autoridad administrativa que solicita el manda-miento y un control, asimismo, prima facie, de la ne-cesidad de la entrada para la finalidad de la medidaa adoptar», sin que el juez deba oír al interesado an-tes de resolver, llegaremos a la conclusión de quesiempre que la autoridad administrativa, «prima fa-cie» competente, manifieste que cualquier actuaciónes preciso practicarla dentro del domicilio, estare-mos en presencia del reprochable automatismo for-malo acto debido del juez. En definitiva que, comoafirmaba el Tribunal Supremo en aquella sentenciadesautorizada por la ulterior del Tribunal Constitu-cional y la doctrina que criticó ésta por considerarlaexcesivamente dogmática, la situación sería la mis-ma si se hubiese omitido la autorización judicial, yaque la Administración, según el principio de autotu-

29 Obra citada, pág. 85.

tela, puede ejecutar sus propios actos y el interesa-do siempre tiene la posibilidad de impetrar el ampa-ro jurisdiccional por cualquiera de las vías admisi-bles en derecho y muy singularmente por las pre-vistas en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, deProtección Jurisdiccional de los derechos fundamen-tales de la persona. La innecesariedad de la audien-cia del interesado ha sido reiterada por el TribunalConstitucional en su auto 85/92 y en la sentencia yacitada 174/1993.

Entre los autores, Gómez Guillamón29 llega a laconclusión de que «la potestad otorgada al Juez deInstrucción no se ejerce a través de un proceso confase contradictoria, ni siquiera, en puridad, es im-prescindible la audiencia al interesado ni la constan-cia previa de su oposición a la entrada». Sanz Gan-dásegui30

, recogiendo el dictamen de la DirecciónGeneral del Servicio Jurídico del Estado de 27 demayo de 1992, considera precisos, ante el silenciodel artículo 87.2 LOPJ, los siguientes requisitos ytrámites:

a) Existencia de un acto que sirva de fundamen-to jurídico a la ejecución (artículo 93LRJPAC).

b) Notificación de tal acto al interesado, requi-riendo su cumplimiento voluntario.

c) En caso de negativa o silencio, apercibimien-to de ejecución forzosa del acto, mediante lanotificación correspondiente (artículo 95LRJPAC).

d) Actuaciones materiales de ejecución, si se rei-tera la negativa del interesado, habilitadas porla previa autorización judicial.

Al Juez de Instrucción le está vedado el control dela legalidad del acto, sin que pueda valorar siquierala posible concurrencia de una nulidad de pleno de-recho, como sería la falta de audiencia o el defectode notificación al interesado en vía administrativa, ypor otra parte no debe oír previamente al titular deldomicilio, sino limitarse simplemente a controlar«prima facie» la competencia del órgano administra-tivo y la necesidad de la entrada para la finalidad dela medida a adoptar, con lo que ésta podría inclusoprovenir, dado ese examen superficial, de una au-toridad manifiestamente incompetente, sin que laentrada sea, por la misma razón de mero examen aprimera vista, inexcusable. De esta situación se pue-de concluir que si el Juez de Instrucción acierta conlo justo, al autorizar o denegar la entrada, será prác-ticamente pura casualidad. En definitiva, el queha-cer judicial, singularizado por su imparcialidad, con-tradicción e inmediación, se ha desnaturalizado, de-sapareciendo su genuino significado de garante decualquier derecho, para convertirse en aparente co-bertura de a inviolabilidad domiciliaria. De estas con-sideraciones hemos de deducir que el trámite deprevia citación del interesado no es facultativo parael Juez de Instrucción, sino que debe hacerla entodo caso, dando posibilidad a aquél de ser oídopara resolver en consecuencia.

Entre las conclusiones del aludido seminario deestudio del artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Po-der Judicial, organizado por el Consejo General del

30 Obra citada, pág. 151.

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Poder Judicial y celebrado en su sede en el mes dejunio de 1991, se adoptaron las siguientes conclu-siones en cuanto a normas mínimas de procedimien-to ante el Juez de Instrucción:

a) Constancia documental suficiente, bien con elexpediente completo o con el acto concretode la Administración que haya dado lugar ala solicitud de acceso al domicilio, así comoobservancia de si han existido o no irregula-ridades relevantes cuya omisión pueda gene-rar flagrante vulneración constitucional. De noexistir dicho expediente o acto, deberá recla-marse por el órgano jurisdiccional.

b) Comparecencia o audiencia de las partes o in-teresados, con expresa tutela de los derechosconstitucionales del artículo 24 de la Constitu-ción.

c) La resolución judicial sólo puede pronunciar-se acerca de si procede autorizar o denegarel acceso al domicilio.

d) Notificación de la resolución judicial conformea las formas previstas en el ordenamiento jurí-dico.

e) Ofrecimiento de los recursos que procedan(queja, reforma, apelación).

f) Posterior remisión, a la autoridad judicial au-torizante, del acta que refleje las incidenciasde la ejecución del acto administrativo y deldestino dado a los bienes que se hallaren enel domicilio (muebles, enseres, etc.).

Otra de las garantías inherentes a la jurisdiccio-nalidad de la autorización es la impugnabilidad dela decisión, bien por el titular del domicilio en el casode acceder a la entrada, bien por la Administraciónen el supuesto de desestimar la petición de ingresoen aquél. También sobre la recurribilidad de la reso-lución judicial, prevista por el artículo comentado, seha pronunciado el Tribunal Constitucional en el yareferido Auto de fecha 18 de junio de 1990, al decirque celaqueja relativa al derecho a la tutela judicialefectiva sin indefensión formulada contra los Autosdel Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante de6 y 24 de octubre, por no haber admitido a trámitelos recursos de reforma y apelación, carece de fun-damento porque, con independencia de ser ello cier-to en el plano formal, el Juzgado entró en el fondodel recurso de reforma y admitió el de queja contrala inadmisión de la apelación. Contra lo que parececreer la recurrente, tal circunstancia le impide hablarde indefensión o denegación de tutela judicial, pues-to que de tacto ha contado con los recursos existen-tes, pese a su aparente denegación. Lo mismo y conmayor razón cabe decir, a este respecto, en relacióncon el Auto de la Audiencia, ya que, como reconocela actora, en él se consideran pertinentes los cita-dos recursos (yeso que la existencia del de apela-ción es sumamente discutible, puesto que no estáexpresamente contemplado en la Ley de Enjuicia-miento Criminal, frente a lo que requiere el artícu-lo 217 de este cuerpo legal). El que la Audiencia nose pronuncie al respecto con la claridad deseada porla actora carece de toda relevancia constitucional,no siendo un contenido de la tutela judicial efectiva

31 Obra citada, pág. 85.

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la mayor o menor contundencia de las resolucionesjudiciales. En relación con la queja deducida contrael Auto de la Audiencia Provincial de 21 de noviem-bre de 1989 por supuesta vulneración del derechoa la tutela judicial efectiva, hay que señalar que fren-te a la alegada falta de respuesta a determinadascuestiones que denuncia la actora, es palmario queel auto resuelve sobre el fondo de la cuestión plan-teada, la corrección del auto que autorizó la entra-da, ya que verifica la regularidad formal del mismo,única competencia atribuida al juez penal en los su-puestos del artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Po-der Judicial».

En suma, el Tribunal Constitucional, en el caso so-metido a su decisión, estima que se otorgó la tutelajudicial efectiva sin que se produjese indefensiónporque de tacto el titular del domicilio contó con losrecursos existentes, pese a su aparente denegación.No cabe duda alguna que frente a la concesión o de-negación de la solicitud de la Administración quepanlos recursos que ofrece la garantía propia del siste-ma judicial. Aunque el precepto de la Ley Orgánicadel Poder Judicial se limite a atribuir la competenciaal Juzgado de Instrucción sin fijar procedimiento alrespecto, lo cierto es que tal atribución incardina sudecisión en el sistema ordinario de recursos esta-blecido por los artículos 216 a 238 de la Ley de En-juiciamiento Criminal, y de aquí que hayamos deconcluir que la resolución del Juez de Instrucción esrevisable en cuanto al fondo, bien por la vía de laapelación bien por la de la queja, por el Tribunal dela Audiencia, ya que entender que sólo cabe recur-so de reforma sería equiparable a considerarla inim-pugnable, porque los recursos ante el propio órga-no que resuelve tienen más la condición de requisi-tos de procedibilidad, que abren la vía para acudiral órgano superior, que la de auténticos recursos.Cuando las Leyes Procesales prevén sólo aquellosremedios es porque, en definitiva, en un momentoulterior, bien al recurrir sobre la decisión definitivabien al enviar las actuaciones al órgano superior,éste tendrá la oportunidad de revisar la actuacióndel inferior. Es consustancial a cualquier sistema degarantías las diversas instancias, que permiten unamás acertada decisión, de manera que cuando unasunto viene atribuido por la Ley al Juez de la pri-mera, resulta inconcebible la no admisión de un re-curso ordinario ante el Juez o Tribunal que funcio-nalmente tiene la competencia para revisar las de-cisiones de aquél. Aunque la Ley no lo establezcaexpresamente, la lógica de un sistema de garantías,cual es el judicial, induce a pensar que frente a laresolución del Juez de Instrucción cabe un recursoordinario ante el Tribunal de la Audiencia, si bien enun solo efecto, ya que la regla procesal en cualquierorden jurisdiccional es que, salvo que la propia Leylo determine, los recursos contra los Autos se admi-ten con efecto devolutivo y no suspensivo (artícu-lo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 383 dela Ley de Enjuiciamiento Civil y 93.1 de la Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa).

En contra de la opinión expuesta, Gómez Guilla-món31 estima que no existe exigencia constitucional

de que frente al auto autorizando la entrada proce-da recurso procesal, siendo esta cuestión de exclu-siva legalidad, concluyendo que las característicasde la intervención del juez deben llevar a una solu-ción negativa a la admisibilidad de recurso alguno.Del mismo criterio es García Torres32 porque la fun-ción de garantía de los derechos que se atribuye alJuez no admite que el acto de autorización o dene-gación de la misma se convierta en un proceso con-tencioso y que la doctrina del Tribunal Constitucio-nal no exige que toda decisión sea recurrible (Sen-tencia 197/88, de 24 de octubre).

A pesar de estos pareceres contrarios, de lo queanteriormente hemos expuesto deducimos que elprocedimiento aplicable a las peticiones de la Admi-nistración, para que sea autorizada por el Juez deInstrucción la entrada en un domicilio o cualquierotro edificio o lugar de acceso dependiente del con-sentimiento del titular, sólo ofrecerá las garantíaspropias del sistema judicial en que se inserta si, ade-más de la audiencia al Ministerio Fiscal, se cita pre-viamente al interesado con el fin de que pueda seroído, y frente a la decisión del juez se concede re-curso ante el Tribunal de la Audiencia a fin de quepueda revisar el fondo de aquélla.

IV. DOCTRINA CONSTITUCIONAL A PARTIRDE LA SENTENCIA 160/1991, DE 18 DEJULIO, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional con su sentencia, de fe-cha 18 de julio de 1991, pronunciada en el Recursode Amparo 831/1988, al resolver una cuestión rela-cionada con un hecho de tanta trascendencia públi-ca cual fue el derribo de los edificios del casco ur-bano de Riaño, cuya localidad quedó anegada porlas aguas de un pantano, y sus moradores habíanseguido una serie de procedimientos relacionadoscon la expropiación forzosa de que fueron objeto susbienes y derechos, justificó una desviación muy im-portante de su previa doctrina.

En el fundamento jurídico noveno de dicha sen-tencia, el Tribunal Constitucional reconoce que seaparta de la doctrina sentada en la tantas veces ci-tada Sentencia 22/84, en lo que constituía su ratiodecidendi, acerca de la exigencia de una duplicidadde resoluciones judiciales.

En lugar de hacer comentarios de la referida sen-tencia, parece más útil transcribir literalmente susmismos argumentos, no sin remarcar o resaltar pre-viamente que, en esta resolución, el Tribunal Cons-titucional señala que si en la ejecución de una reso-lución judicial surgieran incidentes, éstos son com-petencia, según las normas procesales, del órganojurisdiccional que hubiera dictado tal resolución.Este ha sido el criterio y opinión que, como hemosindicado anteriormente, siempre sostuvimos al res-pecto.

Dice el Tribunal Constitucional que: «...Correspon-de al juez, según lo señalado, y de acuerdo con elartículo 18.2 de la CE llevar a cabo la ponderación

32 García Torres, Jesús: «El artículo 130 de la Ley General Tri-butaria a la luz de la Constitución». Poder Judicial, núm. 18. Se-gunda Epoca. Junio 1990, págs. 46 a 48.

preventiva de los intereses en juego como garantíadel derecho a la inviolabilidad del domicilio. V unavez realizada tal ponderación, se ha cumplido elmandato constitucional. La introducción de una se-gunda resolución por un juez distinto, no tiene sen-tido en nuestro ordenamiento, una vez producida, enel caso que se trata, una Sentencia firme en la quese declara la conformidad a Derecho de una reso-lución expropiatoria que lleva anejo el correspon-diente desalojo. Pues no cabe, una vez firme la re-solución judicial, que otro órgano jurisdiccional en-tre de nuevo a revisar lo acordado, y a reexaminarla ponderación judicial efectuada por otras instan-cias, que pudieran ser incluso de órdenes jurisdic-cionales distintos, o de superior rango en la jerar-quía jurisdiccional, pues ello iría en contra de los máselementales principios de seguridad jurídica. V, si noes posible una intervención judicial revisora, tampo-co resulta admisible una segunda resolución judicialque no efectuara esa revisión, pues se convertiríaen una actuación meramente automática o mecáni-ca, confirmadora de la decisión judicial a ejecutar:lo que no constituye garantía jurisdiccional alguna,ni responde a lo dispuesto en el artículo 18.2 CE.

»En contra de lo que acaba de afirmarse podríaargí.iirse que la intervención del órgano judicial nosería meramente rituaria y mecánica ya que vendríaa efectuar la correcta y debida individualización delsujeto que ha de soportar la ejecución forzosa, y elcumplimiento de los elementales formalismos quedeben preceder a la ejecución forzosa de todos losactos administrativos y, en particular, de aquéllosque pueden suponer la lesión de derechos funda-mentales. Sin embargo, ello no es así en el presen-te caso, ya que se trata de una ejecución en Iineadirecta o de continuidad, donde se da una identidadabsoluta entre el acto de ejecución material y su tí-tulo habilitante que no necesita ni permite, siquiera,que se intercale ninguna actuación intermedia de in-dividualización y que, por ello, hace innecesaria unanueva intervención judicial que, en este caso, ni se-ría sin duda huera y carente de significado, pues nin-guna garantía añadiría a la protección del derechofundamental de que se trata: ello sin perjuicio deque, si surgieran incidentes en la ejecución de unaresolución judicial, fueran competencia, según lasnormas procesales (55 LEC Y 4.1 LJCA) del órganojurisdiccional que hubiera dictado tales resoluciones.Ha de concluirse pues, que, una vez recaída una re-solución judicial que adquiera firmeza, y que dé lu-gar por su naturaleza y contenido a una entrada do-miciliaria, tal resolución será título bastante para esaentrada, y se habría cumplido la garantía delarto 18 CE.»

Termina el Tribunal Constitucional, en el décimofundamento jurídico de su referida sentencia, expre-sando que: «En el supuesto que ahora se contem-pla, no se discute que la demolición de las casas deque se trata fuera un acto de ejecución de senten-cias judiciales firmes, ejecución material en línea di-recta con el título ejecutivo (Sentencia relativa a ex-propiación forzosa para la construcción de un pan-

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tano): ni se discute que las viviendas demolidas fue-ran precisamente las que fueron contempladas enese título ejecutivo. Por ello, no aparece justificadala exigencia de una nueva autorización judicial, queresultaría un requisito hueco e inútil si no revisara elfondo de sentencias ya firmes, o que trastocaría, sinbase constitucional, todo el orden de instancias ju-risdiccionales si así lo hiciera. Los desalojos y derri-bos se realizaron en ejecución de lo dispuesto en re-soluciones judiciales que adquirieron firmeza, cuyocumplimiento es obligado (art. 117 CE), y que ver-saban precisamente sobre el objeto del recurso, estoes, el desalojo y derribo de edificios. Ha de concluir-se, por todo ello, que se ha cumplido la garantíaconstitucional del artículo 18.2, y, por tanto, no se havulnerado el derecho de los recurrentes a la inviola-bilidad del domicilio.»

Las precisiones introducidas por el Tribunal Cons-titucional con esta su última sentencia acerca de lainviolabilidad del domicilio modifican sustancialmen-te la interpretación que se realizaba precisamentecon base en la anterior doctrina del Tribunal Cons-titucional, conforme a las sentencias antes recogi-das en este trabajo, y cambian considerablementela interpretación que se venía haciendo tanto del ar-tículo 18.2 de la Constitución como del artículo 87.2de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

V. HACIA UN MODELO GARANTISTA

Si se reflexiona acerca de la razón por la que ellegislador encomendó al Juez de Instrucción la com-petencia para autorizar, en resolución motivada, laentrada en los domicilios y en los restantes edificioso lugares de acceso dependiente del consentimien-to del titular, sólo aparecen dos explicaciones. Launa, ya puesta de relieve por Alvarez-Linera yUría33, la proximidad de estos jueces daba la distri-bución territorial de la Administración de Justicia;mientras que los Jueces de Instrucción están en to-dos los partidos judiciales y realizan funciones deguardia en servicio permanente por las necesidadesde la investigación criminal, los Tribunales, y en sudía Juzgados, de lo contencioso-administrativo tie-nen su sede en las capitales de provincia sin esapermanente dedicación. No obstante, a estas altu-ras, ni la mayor distancia ni la urgencia en obtenerla resolución justifican, a mi entender, tan incon-gruente atribución competencial. La otra, la identifi-cación de estas autorizaciones con los mandamien-tos de entrada y registro en los domicilios, previstospor la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los fines dela investigación penal. A pesar de que en ambos ca-sos se está velando por la inviolabilidad del domici-lio, nada más alejado de la razón de ser de la auto-rización en uno y otro supuesto; el de la Ley de En-juiciamiento Criminal con la finalidad de facilitar lastareas de investigación criminal, mientras que el delartículo 87.2 de la LOPJ es la de permitir a la Admi-

33 Obra citada, pág. 2.34 En tal sentido, con anterioridad a la promulgación de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, el magistrado José Diaz Delgado ensu trabajo, ya citado, ••La autotutela ejecutiva, la inviolabilidad del

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nistración ejercer sus atribuciones de autotutelacuando para ello precise entrar en un domicilio sino contra el consentimiento de su titular.

Cualquiera que sea la razón, lo cierto es que laelección del legislador no ha podido ser más desa-fortunada, propiciando la confusión reinante. Aun-que no existe obstáculo alguno para un sistema deuniversalidad competencial de los jueces, ya que, endefinitiva, la tarea de juzgar es idéntica aunque seacon procesos distintos, sin embargo nuestro siste-ma judicial ha evolucionado hacia una distribuciónen los cuatro diferentes órdenes existentes: civil, pe-nal, contencioso-administrativo y social, de maneraque esta realidad ha impuesto una práctica que di-ficulta, por no decir impide, el adecuado enjuicia-miento de una materia propia de una jurisdicción porotra diferente. Tan sólo existe una jurisdicción, quees la civil, a la que cabe atribuir una competencia re-sidual para juzgar aquellas cuestiones no atribuidasexpresamente por disposición legal a ninguna otra(artículo 94.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy 11.1 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, deProtección Jurisdiccional de los derechos fundamen-tales de la persona) porque su propia naturaleza ylos procesos que emplea, así como las garantías queofrece, son adecuadas a tal fin. La atribución a cual-quier otro orden jurisdiccional de materias reserva-das, con carácter general, a uno específico, comosucede con la competencia de los Juzgados de Ins-trucción para autorizar la entrada en los domiciliosa los fines de ejecución forzosa por la Administra-ción, puede distorsionar absolutamente las garan-tías, como a mi entender viene sucediendo tanto sise contempla la situación desde la perspectiva delos derechos de los titulares del domicilio como des-de el prisma de la Administración. Con el sistemaelegido se posibilitan tanto las denegaciones indebi-das como las concesiones gratuitas. Sigo, pues, afir-mando que la competencia contemplada por el artí-culo 87.2 de la LOPJ, si se quiere lograr una verda-dera garantía jurisdiccional, debería residenciarse enla iurisdicción del orden contencioso-administrati-VO~4.

En una absoluta coherencia con el sistema de losórdenes jurisdiccionales, el legislador redactó el ar-tículo 211 del Código Civl (Ley de 24 de octubre de1983), atribuyendo al juez civil la previa autorizaciónpara el internamiento de un presunto incapaz, fijan-do un procedimiento sumario en el que se preser-van las garantías de contradicción e inmediación,con los recursos ordinarios propios de las resolucio-nes del juez de primera instancia. También en estecaso se está atribuyendo al juez una función en ga-rantía de un derecho fundamental, cual es la liber-tad, y aunque ésta, en cuanto a su posible privación,es tarea muy singular del juez penal, al legislador nose le ocurrió atribuírselo a éste, sino que incardinóla autorización para privar de libertad a un presuntoincapaz entre las competencias del juez cuya fun-ción es determinar la incapacidad de una persona.

domicilio y la intervención judicial ••. Poder Judicial, núm. 16, sep-tiembre 1985, págs. 17 a 24; y Jesús Peces Morate: ••La ejecu-ción administrativa y la inviolabilidad del domicilio ••. Poder Judi-cial, núm. 13, diciembre 1984, págs. 85 a 88.

En el caso de ejecución forzosa de actos de la Ad-ministración, no es congruente con el sistema de losórdenes jurisdiccionales que se sustraiga tal compe-tencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,a la que la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 24,58, 66, 74 Y 91) Y la ley de dicha Jurisdicción atri-buyen la revisión de los actos de las Administracio-nes Públicas. Esta Jurisdicción Contencioso-Admi-nistrativa, por su singular modo de operar, en virtudde las potestades que la ley otorga a los Tribunalesde la misma, llevaría a cabo con mayores garantíasy posibilidad de acierto la decisión de las peticionesde la Administración para entrar en un domiciliocuando ello fuese preciso a fin de ejecutar los actosde la Administración. Ya hemos expresado que elnuevo Borrador de Anteproyecto de Ley Regulado-ra del Proceso Contencioso-Administrativo, con laconsiguiente reforma de la Ley Orgánica del PoderJudicial, atribuye la competencia que nos ocupa alos jueces de lo contencioso-administrativo.

Según expusimos anteriormente, en los casos desentencias, o de resoluciones no accediendo a lasuspensión del acto administrativo, la única compe-tente para resolver sobre tales peticiones es la pro-pia jurisdicción que dictó aquéllas y en los demás su-puestos debería legalmente atribuírseles tal compe-tencia. La doctrina de la Sala Tercera de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Auto defecha 20 de diciembre de 1990 -Sección Quinta-),sobre el derecho a una tutela judicial efectiva, «obli-ga a impedir los abusos que pueden seguirse dellla-mado privilegio de autoejecución, impidiendo quepueda el poder público parapetarse en él cuando enun supuesto de hecho concreto -y esto subraya lanecesidad de examinar caso por caso y fallar en ra-zón de la concreta individualidad de cada un~ loque se advierte prima facie, sin que ello supongaprejuzgar el fondo del pleito principal, es una apa-riencia -apariencia, insistimos- de buen derecho».Ello ofrece un nuevo entendimiento de las autoriza-ciones judiciales para entrar en los domicilios a finde ejecutar los actos de la Administración dentro deun verdadero modelo garantista, que sólo puede lle-varse a cabo por la Jurisdicción que legalmentedebe conocer del fondo de la cuestión, que no esotra, en definitiva, que la corrección jurídica del actoque se pretende ejecutar. Sustraer tal autorizaciónal conocimiento de esta Jurisdicción es restar garan-tías tanto a los particulares como a la Administra-ción.

Lo que no parece discutible cuando los actos aejecutar son objeto de un recurso contencioso-ad-ministrativo, podría cuestionarse por los partidariosde la competencia del Juzgado de Instrucción cuan-do no se hubiere impugnado el acto administrativo.Sin embargo, a nuestro entender, la razón de fondono cambia porque, en cualquier caso, la jurisdicciónque está llamada legalmente, con carácter general,

35 Peces Morate, Jesus: «Técnica normativa y aplicación judi-cial del Derecho». Jornadas celebradas por la Comunidad de Ma-drid en colaboración con el Centro de Estudios Constitucionaleslos dras 16 a 26 de abril de 1990 sobre «Técnica Normativa delas Comunidades Autónomas». Publicación Comunidad de Ma-

a revisar los actos de la Administración Pública, esla contencioso-administrativa, lo que la inviste desingular autoridad e idoneidad para llevar a cabo talcometido, valorando las circunstancias de cadacaso, para conceder o denegar la autorización pe-dida por la Administración a través del procedimien-to y con el sistema de recursos que las leyes pro-cesales de tal orden jurisdiccional dispongan.

Fuera de los procesos en curso para la revisiónde los actos administrativos, en los que la peticiónde autorización de entrada sería un simple incidenteen relación con la ejecución de aquellos actos, eltraslado que el Tribunal de lo Contencioso-Adminis-trativo daría de dicha petición al interesado, comomínima garantía de contradicción según expusimosanteriormente, permitiría una posible impugnacióndel propio acto de ejecución, pues, como ha decla-rado el Tribunal Supremo, en sentencias de fechas4 de octubre de 1966, 6 de julio de 1981 y 7 de di-ciembre de 1982, «si bien la regla general es la inim-pugnabilidad de los actos de ejecución, la jurispru-dencia no cierra de modo tajante la posibilidad deque puedan ser revisados en vía jurisdiccional, cuan-do éstos incurran per se en algún vicio o infracciónde ordenamiento jurídico», y, en consecuencia, alalegar el titular del domicilio la posible violación deéste por los actos de ejecución material de la Admi-nistración, aun desligados del acto causante o de-terminante de los mismos, éstos tienen sustantivi-dad propia para ser enjuiciados por el Tribunal de loContencioso-Administrativo, lo que nunca podríaefectuar -por falta de competencia- el Juez deInstrucción.

Ni que decir tiene que, en cualquier caso, una vezllevada a cabo la ejecución forzosa por la Adminis-tración con la entrada en el domicilio, se podrá re-cabar por las personas legitimadas la protección ju-risdiccional regulada por la Ley 62/78, de 26 de di-ciembre, de Protección Jurisdiccional de los dere-chos de la persona, cuyas acciones, ante los dife-rentes órdenes jurisdiccionales: penal, contencioso-administrativo y civil, tendrán o no éxito según sehaya o no respetado el contenido del artículo 18.2de la Constitución, de manera que prosperaráncuando no haya habido consentimiento de titular oautorización judicial o bien no se trate de delito fla-grante, mientras que serán desestimadas si con-curren estos requisitos. Cuestión diferente es la va-loración que los Juzgados y Tribunales efectúenpara determinar si concurren o no aquellos presu-puestos o condiciones. Parece prudente, en todocaso, huir de planteamientos dogmáticos, pues nose puede olvidar que así como la técnica normativaserá tanto más razonable y eficaz cuanto sus formu-laciones sean generales (de aquí los peligros y difi-cultades de las leyes de caso único), sin embargolas resoluciones de los jueces y Tribunales se des-naturalizan, y pierden efectividad, al aventurarse enpronunciamientos de carácter general35.

drid. Conejería de la Presidencia-Dirección General de Coopera-ción con el Estado y Asuntos Europeos, págs. 129 a 149.

«Las Normas y la Jurisdicción» 1, 11 Y 111. Jueces para la Demo-cracia. Información y debate, núm. 14, año 1991, págs. 63 a 58,núm. 15, año 1992, págs. 47 a 56, y 18, año 1993, págs. 53 a 62.

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TEORIA/PRACTICA DE LA JURISDICCION

Comentario aprisa de la Ley de Subrogación Hipotecaria

Guillermo SANCHIS

1. INTRODUCCION y ANTECEDENTES

Aunque el título de este artículo responde a lo querealmente es, si hubiera que elegir un lema adecua-do, tanto desde el punto de vista técnico como des-de el histórico, yo habría escogido el de Y a los 114años el artículo 1211 del Código Civil resucitó. Yesque, buscando en una base de datos de jurispruden-cia, resoluciones del Tribunal Supremo que algunavez hayan mencionado el artículo, sólo he encontra-do una, a propósito de un problema de prelación decréditos y que menciona el precepto de modo me-ramente incidental, sin peso alguno para resolver.Por su parte la Dirección General de Registros y delNotariado, sólo en una ocasión se ha ocupado delprecepto para mostrar por él la misma aversión quealguna doctrina le demuestra. Y es que la doctrinano ha sido muy piadosa con este artículo al quepronto relegó a la cocina. Casi los únicos comenta-rios que merece son los de aquellos autores que porrazón de sistema, en sus comentarios del Código Ci-vil, necesariamente se topan con tan incómodo in-quilino. Y el comentario que merece siempre es des-favorable. Así, tanto Manresa como Sancho Rebu-lIida, consideran el precepto excepcional, de inter-pretación restrictiva y cuyos requisitos deben exigir-se rigurosamente.

y después de tanto olvido, por intereses de con-sumidores y de algunos intermediarios jurídicos, enépoca en la que bajan los intereses, desde las co-cinas del Derecho Civil, como salvador de la situa-ción y aclamado, vuelve la subrogación del artículo1211 a los salones del Derecho y a él ha acudido ellegislador para justificar la reforma introducida por laLey 2/94, como si tuviera mala conciencia por cum-plir estrictamente con el mandato constitucional defavorecer el acceso a la vivienda y proteger los de-rechos de los consumidores, frente a los interesesde los bancos.

Y, sin embargo, el artículo que comentamos no estan extravagante como pudiera parecer ni está des-ligado de nuestra tradición jurídica ni de la comúntradición romanista de los sistemas europeos; aun-que es cierto que el texto del artículo aparece lite-ralmente copiado del artículo 1250 del Código CivilFrancés, cuyos antecedentes se sitúan en el Dere-cho intermedio. Así, como recuerda Sancho Rebu-

lIida, «en el siglo XVI, el interés de los capitales co-locados a renta (operación que sustituía al présta-mo a interés, todavía mal visto en aquella época, yque, asegurada la renta sobre inmuebles, tenía as-pecto semejante a nuestro censo consignativo) es-taba tasado según un Edicto de 1576, en la docea-va parte del capital -denier douce- (es decir, el8,33 por 100); el cambio de las circunstancias du-rante el reinado de Enrique IV produjo una mejoraen las condiciones económicas, por lo que un Edic-to de 1601 tasó la renta en la dieciseisava parte-denier seize- del capital (6,25 por 100); en estascondiciones, los deudores podían mejorar la situa-ción tomando dinero a préstamo, al 6,25 por 100,para con él cancelar su deuda al 8,33, redimiendoel capital anterior; a ello se oponía, frecuentemente,la voluntad de los acreedores (para quien era per-juicio el beneficio de los deudores en las nuevascondiciones) y el carecer los deudores de otros in-muebles libres para afectarlos a la nueva y reden-tora renta; por ello un edicto de 1609 primero; y des-pués otro de 1690 permitieron a los deudores ope-rar por sí mismo la subrogación del nuevo acreedoren las garantías y privilegios del anterior siempreque quedasen ambos, y su mutua relación, perfec-tamente identificados».

Pero, repito, la solución no es tan nueva, ni care-ce de antecedentes tanto en la común tradición ro-manista como en nuestros propios antecedentes. Enefecto, la sucesión en el crédito estaba presente endos instituciones romanas: beneficium cedendarumactionum y sucessio in locum creditoris: el primeroconsiste en el derecho que tiene el que está obliga-do con otro o por otro al pago de una deuda, de exi-gir al acreedor, antes de efectuar el pago, la cesiónde las acciones; y, si el acreedor se niega, se con-cede excepción al codeudor para rechazar la de-manda; en el segundo caso, la transmisión, -con-cretamente en caso de pago por un tercero de cré-dito garantizado con hipoteca, se produce ope legis,sin necesidad de intervención del acreedor. Por suparte, las Partidas reproducen la doctrina romana,sin fundir ambas instituciones todavía y regulandopor separado los distintos supuestos: concretamen-te en 18. Ley 34, título 13, Partida 5.·, se contemplael supuesto de sucessio in locum creditoris en casode que el deudor hipotecario recibe un préstamo y

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otorga otra hipoteca al nuevo prestamista con la con-dición de que el dinero sirva para pagar al primeracreedor y que el nuevo acreedor ocupe el lugar delprimero.

Por tanto no es cierto que el artículo que comen-tamos sea tan extravagante y contra sistema, la per-plejidad si acaso surge de la ubicación sistemáticadel precepto y de la fusión de las dos institucionesromanas bajo la denominación única de subroga-ción. Así, en el Código Civil Francés, destacando lasatisfacción del primitivo acreedor, la institución sesitúa entre las disposiciones relativas al pago, lo quecausa la perplejidad de que, siendo el pago un me-dio de extinción de las obligaciones, se hable de lasubrogación que precisamente se refiere a la trans-misión de la deuda sin extinción. En el Derecho Ale-mán, la institución no se separa de la transmisióndel crédito, mientras que en el Código Civil Español,la institución de la subrogación se trata entre las dis-posiciones relativas a la novación. Pero sinceramen-te no veo razón para que la cuestión cause tantaconfusión, ya que no se tiene en cuenta que la no-vación en el Código Civil difiere sustancial mente dela novación romana: aquí, salvo declaración expre-sa de las partes o absoluta incompatibilidad de lasobligaciones, no hay extinción de la obligación pri-mitiva. sino mera modificación en la persona delacreedor. Por tanto todo caso de cambio de acree-dor puede ser visto como novación, y puede respon-der a diversas causas, entre ellas, la subrogación,en los casos previstos por el Código Civil, y, entreellos, el supuesto del 1211 del Código Civil, que esuno de los supuestos clásicos de sucessio in locumcreditoris.

Se ha hablado de la naturaleza expropiatoria delinstituto desde el momento en que la transmisión seproduce sin contar con la voluntad del acreedor,pero entiendo que, si la protección jurídica del cré-dito atiende exclusivamente a la satisfacción del in-terés del acreedor, consistente en la obtención dela prestación debida, obtenida la prestación, desa-parece ese interés protegible, por lo que ningún obs-táculo haya que esa protección se traslade a aquelque ha procurado la satisfacción del primer acree-dor, en interés también del deudor y salvando el in-terés de los terceros. Protección que se dispensaríaal nuevo acreedor en los estrictos términos de su in-terés protegible, es decir, en los términos de la nue-va obligación menos onerosa para el deudor, ya queno estamos ante una cesión de créditos, en cuyo ne-gocio sí puede admitirse un cierto margen de espe-culación, una aleatoria y posible ganancia con el ne-gocio. Se trataría pues de un compleja composiciónde intereses realizada por el legislador en aras delinterés general, en la que ninguno resulta sacrifica-do. Y es que lo que dificulta la comprensión es el se-guir enjuiciando el caso desde el punto de vista delesquema romano de la novación: como negocio ju-rídico entre las partes en la primitiva relación obliga-toria directamente dirigido a la modificación de esarelación, en vez de atender a lo que la novación esen el Código Civil: una mera modificación de sus ele-mentos, sea cual sea la causa (la ley o la voluntadde las partes). Porque el esquema romano, necesa-riamente, en el caso del artículo 1211, ha de llevara la más absurda complicación: así habría una pri-

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mera obligación que en un momento determinadocoexiste con una segunda obligación (el préstamo)dirigida a extinguir a la primera y que, una vez pro-ducido el pago, el alma de esta segunda obligaciónpasa al cuerpo exangue de la primera cobrando nue-va vida, transformando y transformándose en virtudde esta transmigración de las almas.

Pero es que, además, tampoco en el beneficiumcedendarum actionum, cuyo supuesto aparecen re-cogidos en el artículo 1210, cuenta tampoco muchola voluntad del primitivo acreedor, como lo ponía demanifiesto en el derecho romano la posibilidad deacudir a la exceptio doli, y en el Código Civil el ar-tículo 1159 del Código Civil, por el que claramentese ve que lo que en el artículo 1210 se contiene noes ni una presunción propiamente dicha ni una ce-sión de acciones como negocio de venta de crédito,sino una cambio de acreedor impuesto por la Ley.Por lo demás, un análisis lógico de los artículos 1211y 1210 del Código Civil nos permite incluir el casodel artículo 1211 en el universo de casos descritopor los números primero y segundo del artículo 1210del Código Civil. Y es que no debe olvidarse que enel derecho moderno no se ha mantenido el esque-ma romano de la exceptio doli, como remedio delDerecho Pretorio por razones de buena fe, sino queel principio de buena fe queda incorporado al orde-namiento como integrando el marco de lo que lla-mamos orden público. En consecuencia, tampoco lasubrogación del artículo 1210 responde a un nego-cio voluntario, sino a una razonable exigencia de labuena fe, aun sin la voluntad del primitivo acreedor.

Por tanto, desde el punto de vista dogmático, laúnica cuestión que la nueva regulación plantea esla del vencimiento anticipado de la obligación, yaque, en el texto del artículo 1211 del Código Civil,no encuentra apoyo alguno. En efecto, el artículo1211 habla de tomar dinero a préstamo para pagar,y todo pago supone la existencia de una deuda ven-cida, que es lo que no ocurre en este caso, sin queaquí pueda decirse que el plazo se establece en be-neficio exclusivo del deudor y que, como tal, puederenunciar a él, ya que el negocio de los bancos esprecisamente prestar con plazo a cambio de los in-tereses. Por tanto, lo realmente novedoso en la nue-va regulación es el convertir en norma lo que ya eracasi una cláusula de estilo en los contratos de prés-tamo otorgado por los bancos: la posibilidad deamortización anticipada. Así, en el artículo primero,se prevé que la subrogación será de aplicación a loscontratos de préstamo hipotecario, cualquiera quesea la fecha de su formalización y aunque no cons-te en los mismos la posibilidad de amortizaciónanticipada.

y es aquí donde se ve la sombra que planea so-bre todo este proyecto, como si el legislador tuvieramala conciencia por estar molestando o entrandosubrepticiamente en el mundo exclusivo de los to-dopoderosos bancos. Se tiene la mala conciencia deque, con esta Ley se puede estar produciendo unaretroactividad contraria al artículo 9.3 de la Consti-tución. Ciertamente la cuestión de la retroactividadde las normas no ha sido ni es pacífica en la doctri-na de los autores y de los tribunales. Así, se hablade retroactividad débil y de retroactividad fuerte y,para resolver los problemas que esta aplicación de

la norma en el tiempo plantea a la seguridad jurídi-ca y al derecho, fundamentalmente de propiedad, afin de que no se produzcan encubiertas expropiacio-nes, se articulan diversas teorías, que no pocas ve-ces confunden cosas distintas: Teoría de Savigny,Teoría del derecho adquirido, Teoría del hecho jurí-dico cumplido, Teoría de Roubier. Teorías que, enrealidad, no hacen sino trasladar la oscuridad e im-precisión misma de la cuestión a la aplicación deunos conceptos y términos igualmente imprecisos yoscuros. Frente a esta forma de proceder y a las os-curidades mismas que la doctrina plantea, entiendomás razonable el método de Enneccerus, que plan-tea respuestas concretas a cuestiones concretasdesde el punto de vista de lo generalmente admiti-do. Así, como señala dicho autor, «esta cuestión nopuede, como frecuentemente se supone, resolversepor el principio de que las leyes no tienen efecto re-troactivo, pues si la ley sólo tiene efecto a partir desu entrada en vigor y sólo para lo futuro, es perfec-tamente compatible con esto que la Ley derogue omodifique también desde ahora y para lo futuro· lasrelaciones que aún subsisten (que nacieron antes)>>.De acuerdo con ello el que una Ley modifique mi po-sición en una determinada relación jurídica surgidaantes puede ser enojoso, pero no es en sí una apli-cación retroactiva de la norma. Lo que pasa es que,como señala el mismo autor, el principio de irretroac-tividad de las normas se confunde con otro principioque en realidad es muy distinto y que dice «las nue-vas leyes dejan intactos los derechos adquiridos».Pero lo que pasa es que este principio, si bien dauna solución relativa al problema de aplicación dela ley en el tiempo, en muchas ocasiones es falso:así carecería completamente de sentido el que unaley que declara redimibles ciertos censos o que de-roga el derecho del propietario a recoger los frutosque caen sobre el fundo de su vecino no se aplicaraa los censos existentes o a los árboles ya planta-dos. Así el mismo Código Civil declaró redimibles loscensos (y no se olvide que el censo consignativo eraun sucedáneo del préstamo con interés, mal vistopor los canonistas) y nadie ha considerado que estosupusiese un caso de perniciosa retroacción del Có-digo Civil. Y, de alguna manera esto es lo que vienea hacer la nueva regulación cuando convierte ennorma lo que es algo generalizado en la practicabancaria: la posibilidad de amortización anticipadaaunque nada se hubiese pactado en contratos an-teriores.

En relación con los contratos de tracto sucesivo,se dice que deben regirse siempre por la ley vigen-te en el momento de su celebración, con lo que laaplicación de la nueva norma a esos contratos an-teriores supone retroacción contraria al principio deirretroactividad. Afirmación igualmente falsa, no sóloporque no hay auténtica retroacción como ya dije,sino porque tal principio choca con lo generalmenteadmitido en materia de legislación social, choca conla realidad jurídica actual. Así nadie cuestiona el quelas nuevas normas en materia de arrendamientos ode Derecho del Trabajo se apliquen a los contratosen curso y quien dice a estas instituciones de tradi-cional significado social, a otras como, por ejemploel contrato de seguros. Y ¿qué es en definitiva elpréstamo hipotecario sino una institución de clara

significación social, estrechamente ligada a princi-pios rectores de la política social y económica, queson los que trazan el auténtico significado del esta-do social de derecho? Se trata de una institución enla que están en juego el principio de protección delos consumidores y el derecho a la vivienda. Es mas,el principio de protección de los consumidores esuno de los que justifica el que la actividad bancariasea una actividad regulada, lo que permite a la Ad-ministración Bancaria incidir sobre las actividad delos bancos sin distinguir en relaciones por constituiro ya constituidas con los clientes, con lo que resul-taría absurdo que el legislador pudiera menos queel Banco de España. Y, si alguna de las teorías aque nos hemos referido puede dar razón de la ad-misibilidad de que la nueva regulación se apliquepara lo futuro a los préstamos anteriores, entiendoque la de Savigny es perfectamente aplicable alcaso, ya que, si nos encontramos ante un contrato-institución, cuya regulación en buena medida quedasustraída al poder de disposición de las partes y esestablecida por normas que se consideran de ordenpúblico, el Estado no puede consentir que perdurenregulaciones particulares contrarias al orden públicoque la nueva norma establece.

En definitiva, aquí no hay retroacción alguna pro-hibida por el artículo 9 de la Constitución. No obs-tante estoy seguro de que, si la aplicación de la nue-va Ley provoca muchos pleitos (Dios no lo quiera),esta va a ser una de las cuestiones en la que nohan de dejar de insistir los asesores de las bancos,pidiendo el planteamiento de la cuestión de incons-titucionalidad y dilatando el pleito, planteamientoque, según lo dicho, considero absolutamente fuerade lugar.

De acuerdo con ello, ninguna retroacción hay enel artículo 1 en el que se prevé que la Ley se apli-que a todas las entidades financieras a que se re-fiere el artículo 2 de la Ley 2/81, Y a todos los prés-tamos, sea cual sea la fecha y se haya pactado ono la posibilidad de amortización anticipada.

2. REQUISITOS DE LA SUBROGACION

En el artículo 2 de la Ley, se regulan los requisi-tos de la subrogación, aunque en realidad dicho ar-tículo más se dirige a regular las relaciones entrebancos antes que a fijar tales requisitos, con el de-cidido propósito de que se cumpla la finalidad de laLey, que, más que el que se produzcan auténticassubrogaciones, lo que pretende es forzar a los ban-cos a bajar el tipo de interés ante la amenaza de lasubrogación.

En el párrafo primero se prevé la posibilidad mis-ma de la subrogación sin añadir nada al artículo1211 del Código Civil. Esto, sin embargo, parececontradicho por la posterior regulación, ya que pa-rece que quien hace el pago es el nuevo banco, fren-te a lo que establece el artículo 1211 del Código Ci-vil, en el que queda claro que quien paga es el deu-dor, con lo que parecería que, más que en el casodel 1211, estamos ante el caso del 1210. No obs-tante creo que tal pago nunca podría ser hecho porun tercero, ya que la amortización anticipada es unafacultad que exclusivamente tiene el deudor. Por ello

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el pago, aunque se materialice por el banco, ha deentenderse hecho por el banco en nombre del deu-dor en cumplimiento de su compromiso, con lo queese pago es a su vez la entrega con la que, tratán-dose de un contrato real, se perfecciona el présta-mo y surge la obligación de devolver. Por ello los re-quisitos de capacidad para el pago habrá que exa-minarlos en relación al deudor y no en relación alnuevo banco, claro que esos requisitos ya habránsido examinados en el momento de concertarse elnuevo préstamo.

Lo que ya sí resulta innovador es la regulación delos negocios previos al perfeccionamiento del prés-tamo, que, repetimos, como contrato real, exige laentrega para su perfección. Así el iter contractual co-menzará por lo que se llama, se supone que tras lascorrespondientes negociaciones previas, una ofertavinculante del banco en la que constarán las condi-ciones financieras del nuevo préstamo (limitadas altipo de interés, tal como resulta del artículo 4), que,en caso de ser aceptadas implicará, según se dice,la autorización al banco para que inicie contactoscon el banco antiguo. Puede suscitar dudas la na-turaleza de esta que se dice oferta vinculante. Así,¿estamos todavía en el ámbito de las negociacionesprevias, sin perjuicio del carácter vinculante para elempresario de su oferta (lo que es normal en el ám-bito de las relaciones entre empresas y consumido-res), o, en virtud de la aceptación, estamos propia-mente ante un precontrato, ante una promesa demutuo, que ha de producir los efectos propios deésta? La diferencia es fundamental, sobre todo, porla posibilidad de desistimiento.

Lo que de la regulación parece desprenderse esque nos encontramos ante una auténtica promesade mutuo, ya que, pese al término autorización, loque de allí resulta es una auténtica obligación, comoefecto propio de ese precontrato, lo que implica laimposibilidad por parte del nuevo banco de revocarsu promesa, incluso, aunque, de alguna manera,cambien las circunstancias de solvencia, si la garan-tía es suficiente.

Aceptada la oferta, el nuevo banco la comunicaráal banco acreedor y le requerirá para que le comu-nique la cantidad líquida que se adeuda mediante laque llama certificación, tras cuya entrega, el bancoacreedor podrá enervar la subrogación formalizan-do con el deudor novación modificativa del présta-mo hipotecario. No se prevé forma alguna para estanotificación, pero en cuanto es precisa la constan-cia de la entrega a efecto de computar los plazos,lo más conveniente será acudir al documento nota-rial. Aparte de los problemas de la liquidez a los queme referiré, esta posibilidad de enervación no pue-de dejar de ser nueva fuente de perplejidades. Y laprimera que se plantea es el de la posible clasifica-ción de esta figura, en principio incalificable. La nor-ma es muy joven y todavía será preciso hablar mu-cho de ella y aguantar pleitos para que podamossostener alguna idea clara acerca del asunto. Comoprimer apunte, en el poco tiempo que he tenido parapensar en el asunto, me parece que esta subroga-ción tiene elementos propios del tanteo o de los de-rechos de adquisición preferente, aunque esto pue-da resultar paradójico por cuanto de lo que se trataes precisamente de no cambiar de acreedor. En de-

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finitiva, de lo que se trata es de otorgar al antiguobanco un contrapoder de subrogación en la posicióndel nuevo banco derivada de la promesa de mutuo,lo que, lógicamente, para el banco que ya era acree-dor, puesto que el principal ya está entregado, setraduce en una obligación de modificar las condicio-nes del préstamo. Esta construccion tiene importan-cia porque, si se acepta que esto es así, el bancoque enerva la subrogación, si previamente se hubie-se intentado negociar con él una modificación de lascondiciones del préstamo, tendrá que correr con to-dos los gastos y comisiones de esa promesa de mu-tuo en la que a su vez se subroga. No vendrá obli-gado a tal cuando la comunicación del nuevo bancopueda ser considerada sorpresiva, ya que pareceque el principio de buena fe obliga a que antes seintente la negociación con el banco antiguo. El pro-blema, sin embargo, lo puede plantear la prueba deeste intento previo de avenencia, ya que, ante cual-quier reclamación, el banco previsiblemente va a ne-gario, por lo que, sin llegar a la constancia notarial,que ha de aumentar los gastos, de alguna maneradebe quedar constancia de esas negociacionesprevias.

La que se dice enervación de la subrogación seproducirá mediante la formalización de la novaciónmodificativa. También pueden plantearse dudas so-bre si esa formalización conlleva el otorgamiento enesos quince días de escritura pública. La soluciónno es fácil, ya que, el convenio novatorio, en sí mis-mo, no exige ninguna formalidad y basta el meroacuerdo de voluntades para su perfeccionamiento,por lo que, aun plasmándose en un mero documen-to privado, o con la fórmula acepto sobre la ofertacomunicada por el nuevo banco o por la mera apli-cación del nuevo tipo de interés, quedará formaliza-da la novación, debiendo la hipoteca seguir la suer-te de la obligación garantizada. No obstante, comoquiera que este documento ha de tener acceso alRegistro de la Propiedad, se trata de un negocio queafecta a tercero y ha de quedar constancia de las fe-chas para contar los plazos, lo normal será acudir aldocumento notarial, cuyo documento estará exentode AJO y se calcularán los honorarios de notario yregistrador tomando como base la que resulte deaplicar al importe de la responsabilidad vigente el di-ferencial entre el interés del préstamo que se modi-fica y el interés nuevo. Por lo demás, en cuando alos extremos de la novación, esta ha de afectarcuando menos al tipo de interés, pero, conforme alo previsto por el artículo nueve podrá afectar tam-bién al plazo, de lo que ya trataré.

Si el banco acreedor no ejercita la facultad, la su-brogación se producirá, si no hay problemas de li-quidez, declarando en la escritura haber pagado ala acreedora la cantidad debida por capital, intere-ses y comisión, incorporándose a la escritura res-guardo de la operación bancaria realizada con fina-lidad solutoria (transferencia, compesación, entregade efectivo). De esta entrega realizada con finalidadsolutoria, conviene destacar, recordando en parte loya dicho, que se trata del cumplimiento por parte delnuevo banco de la obligación derivada de la prome-sa de mutuo, que, con esta entrega, se perfeccionaa su vez el contrato de mutuo y que, para el primi-tivo acreedor, la entrega tiene la significación de un

pago realizado por el deudor hipotecario y no, porun tercero interesado. La modificación que este me-canismo introduce respecto al1211 del Código Civilradica en la cierta inversión del orden que se produ-ce. En el Código Civil, hay un préstamo otorgado enescritura pública, con cuyo importe el deudor hacepago de la primitiva deuda y, haciendo constar en lacarta de pago la procedencia del dinero se producela subrogación. En nuestro caso, existe un présta-mo que se perfecciona con el pago realizado por elnuevo banco en nombre del prestatario, tras lo quela subrogación se produce cuando se hace constaren escritura pública la realidad del pago, sustituyén-dose la carta de pago por el resguardo bancario dela operación. Cambio de orden que puede tener susconsecuencias en materia de preferencias, garan-tías y ejecuciones. Por cierto, se produce un ciertovacío entre la entrega, teórica extinción de la primi-tiva deuda y el otorgamiento de escritura y subroga-ción, y todo sabemos del manifiesto horror vacui delos banqueros.

Si los bancos no se ponen de acuerdo sobre el im-porte líquido de la deuda, la Ley prevé que el nuevobanco lo calcule bajo su responsabilidad y asumien-do las consecuencias de un eventual error, que noserá repercutible sobre el deudor, y, tras manifestar-lo, deposite la suma en poder del notario autorizan-te de la escritura de subrogación a disposición de laentidad acreedora, lo que será notificado por el no-tario de oficio a la entidad acreedora mediante co-pia de la escritura. No se aclara aquí si, para que seproduzca la subrogación, es precisa la notificación,aunque sí se aclara que el planteamiento del inci-dente de liquidación no impide la subrogación. Noobstante, si ponemos este precepto en relación conel último párrafo del artículo cinco, en el que se pre-vé el acceso al Registro sin necesidad de notifica-ción, tendremos que concluir que, en este caso, lasubrogación se produce por el mismo hecho de de-positar la cantidad en poder del notario.

V de pintoresco hay que calificar cuando menosel procedimiento que se establece en el mismo ar-tículo para resolver el problema de liquidez que pue-da existir entre los bancos. Delicadeza que, por cier-to, nunca ha tenido el legislador con el usuario. V,si pintoresca es la regulación, peregrina es la justi-ficación que se hace en el preámbulo de la Ley, queno me resisto a copiar literalmente. Así se dice allí:«El procedimiento instrumentado, análogo al previs-to por el artículo 153, párrafo quinto de la Ley hipo-tecaria, tiene idéntico fundamento que este, reforza-do si cabe por el hecho de tratarse de una liquida-ción a practicar entre dos entidades financieras a lasque hay que presumir, por el mero hecho de serio,la necesaria lealtad comercial recíproca»: Mágnificaignorancia y maravillosa candidez. En primer lugar,el procedimiento del artículo 153 es un procedimien-to para completar un título de ejecución al que, paraserio, le falta el representar una obligación venciday por importe líquido, lo que tiene pleno sentido tra-tándose de una hipoteca de máximo. Pero aquí nihay proceso de ejecución ni puede haber cantidadilíquida, ya que no se trata de una hipoteca de máxi-mo, sino en garantía de un préstamo cuya cantidad,por principio, es líquida.

V uno siempre ha considerado que las cuentas de

los bancos nunca son claras, no porque las mate-máticas engañen, sino porque las prácticas banca-rias enturbian la limpieza de las matemáticas; pero,desde luego, contrasta el trato que recibe un deu-dor según sea un banco o un simple ciudadano, yaque, para este último, ninguna duda hay de que lacantidad es líquida y basta el cálculo o la mera ma-nifestación del banco para que se siga adelante laejecución hipotecaria o se despache ejecución,mientras que, tratándose de bancos, que, ademásse supone van a comportarse lealmente, la cantidadse considera ilíquida. Pero es que, además, el ab-surdo llega al máximo si nos preguntamos por la fi-nalidad de esta resolución judicial, que puede (es-peremos que no) complicar no poco la vida de losjueces. En efecto, si en virtud de la subrogación, elantiguo banco ya no es acreedor hipotecario ni pue-de acudir a la ejecución hipotecaria ¿para qué gai-tas sirve este título? Es un título que para nada afec-ta al deudor, que queda fuera de la relación obliga-toria que pudiera aun subsistir derivada del primerpréstamo. ¿Significa entonces que, con el testimo-nio del título, el antiguo banco puede acudir al juicioejecutivo?: resulta absurdo puesto que, en tal caso,le bastaría la escritura del préstamo. ¿O sirve estetítulo simplemente para acreditar la deuda en el jui-cio ordinario que corresponde?

Por otra parte, ¿resuelve este incidente de liqui-dación la cuestión de liquidez entre las partes conefecto de cosas juzgada? Entendemos que no,puesto que tampoco el incidente del artículo 153 dela Ley Hipotecaria resuelve la cuestión con talefecto.

Por último, si este incidente no viene a completartítulo alguno de ejecución, ¿que significa el recursoen un solo efecto?

Tampoco parece que esta regulación resuelva demodo acabado las relaciones derivadas del encargode pago hecho al segundo banco, ya que está claroque si la cantidad calculada por el banco es inferiora la adeudada, el error será de cuenta del banco,quien obviamente no va a pillarse los dedos. ¿Perosi el error es hacia arriba quiere decir que el riesgoen tal caso tendrá que asumirlo el cliente? Me pa-rece claro que no, ya que se deriva de un cálculo he-cho por el banco, cuyo error no puede hacerse re-caer sobre el cliente, ya que sería contrario a la bue-na fe y justo equilibrio de las prestaciones, por loque vendrá obligado a devolver o a modificar los cál-culos del préstamo a su costa.

Entiendo que el proceso es tan absurdo que lomejor es que no se acuda a él y que de lo que setrata es de evitar que cuestiones de este tipo pue-dan retrasar o impedir el beneficio que se pretendepara los consumidores. Por lo demás, con esto, loque se viene a reconocer, contra lo que se declaraen el preámbulo, es que los bancos no se compor-tan con lealtad y claridad al hacer las cuentas y quedesde luego no cumplen con lo dispuesto en la cir-cular 8/90 del Banco de España sobre transparen-cia de las operaciones de las entidades de crédito yprotección de la clientela, ya que, si esta circular secumpliera, el cliente, por los propios documentos fa-cilitados en el banco, tendría que saber en cada mo-mento cual es el estado de su deuda. V, desde lue-go, no creo que la Orden de 5 de mayo de 1994,

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vaya a mejorar las conducta de los bancos, aunquequizás estimule a los notarios a ser más cumplido-res de aquello a lo que ya venían obligado por el ar-tículo 211 del Reglamento Notarial.

En definitiva, no creo que este título sirva absolu-tamente para nada ni tenga fundamento alguno,como no sea, como he dicho, el de impedir quecuestiones de este tipo retrasen la subrogación. Noobstante, si, aunque sólo sea por hacer la pascua,los bancos acuden sistemáticamente a este inciden-te, no le arriendo las ganancias a los jueces de pri-mera instancia, ya que, como si no fuera bastanteel atasco de estos juzgados, ahora tendrán que vér-selas con complicados cálculos financieros sin auxi-lio alguno de práctico mercantil.

Cuánto más razonable, caso de reconocerse pa-ladinamente el incumplimiento generalizado de lascirculares del Banco de España, hubiera sido quese obligase a los bancos a acudir al arbitraje delBanco de España, que tiene servicios técnicos ade-cuados y que además sería un medio de que la Au-toridad Bancaria tuviese noticias de lo poco en serioque los bancos se toman las disposiciones protec-toras de la clientela, lo que, a su vez, permitiría abrirlos correspondientes procesos sancionadores, sinperjuicio del posterior control judicial.

3. COMISION POR AMORTIZACIONANTICIPADA

Ya al principio señalamos que lo realmente inno-vador de la nueva regulación, aparte cuestiones fis-cales, era la de convertir en norma lo que era prac-tica usual: la posibilidad de amortización anticipada.Podemos admitir que el plazo en los préstamos seestablece en beneficio de las dos partes, ya que esees precisamente uno de los principales negocios delbanco; pero decir que esta facultad se establece ex-clusivamente en beneficio de los deudores es unasimpleza y pone de manifiesto un gran desconoci-miento del negocio bancario tal como es hoy. Enefecto, no son hoy precisamente los préstamos congarantía hipotecaria el principal negocio de los ban-cos (más pesan en la cuenta de resultado las comi-siones y las operaciones en moneda extranjera), yla amortización anticipada puede ofrecer tambiéngrandes ventajas al banco, como la de absorber elmayor esfuerzo ahorrador del cliente y, desde lue-go, si los intereses están al alza, interesa al bancopoder disponer de ese dinero inmediatamente paraprestarlo a un interés superior. Así, vemos comounas veces se estimula la amortización anticipadano estableciendo penalización alguna y otras se di-suade al ahorrador estableciendo cláusulas deamortización anticipada, sin que el importe de estapenalización guarde una relación real con daño efec-tivo alguno causado.

La nueva regulación, aunque con alcance limita-do, quiere que el beneficio alcance a los créditoscautivos, a esos créditos con comisiones de amor-tización anticipada desproporcionada, lo que hacemediante la limitación de tales cláusulas al 1 por100; pero, aplicable sólo a los préstamos con inte-rés variable. Y esto, una vez más, nos pone de ma-nifiesto la confusión de ideas del legislador y el te-

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mor que tiene de estar haciendo alguna burrada dedudosa constitucionalidad, como ya se advirtió en eldebate parlamentario, en el que, cuando se discutióla enmienda que pedía la extensión de la limitacióna los préstamos a interés fijo, en contra de tal en-mienda sólo se dijo que la misma era de dudosaconstitucionalidad, lo que se aceptó sin mayor dis-cusión.

Por ese temor, el legislador busca coartada en elCódigo Civil, en instituciones normalmente acepta-das que demuestren que no existe retroactividadprohibida por el artículo 9 de la Constitución. Tam-poco aquí me resisto a copiar literalmente. Así, sedice: «La razón de esta reducción estriba en que enesta modalidad de préstamos, a diferencia de lo queocurre en los préstamos a tipo fijo, el acreedor asu-me habitualmente un escaso riesgo financiero, loque asemeja en este caso dicha comisión de can-celación como una pena por desistimiento. Y, comotoda pena es siempre equitativamente moderablepor los tribunales, resulta lógico concluir que estamoderación pueda efectuarse por la Ley", Se apelaa la lógica, y un somero análisis lógico nos pondríade manifiesto la inconsistencia lógica del razona-miento. Pero además nos muestra el doble lenguajedel legislador. Así, tras esa protesta de creencia enla lealtad de los bancos, constantemente se esta vi-niendo a admitir que esa lealtad no existe. Ya que,si las cláusulas de interés variable, hubieran cumpli-do su misión de modo leal, los prestatarios tendríasu préstamo adaptados a los cambios del mercado.

Y es claro que no estamos, aunque sea usual queese sea el nombre que se le dé en los contratos,ante una comisión, ya que no remunera un serviciobancario. Tampoco es una pena por incumplimien-to, ya que no puede haber incumplimiento cuandose ejercita una facultad expresamente prevista en elcontrato. Así tengo que estar de acuerdo con el le-gislador en que a lo que más se parece esta llama-da comisión es a un dinero del arrepentimiento, auna pena por desistimiento, a la que expresamentese refiere el artículo 1153 como excepción, demos-trando con ello que no se trata propiamente de unapena sino de una penitencia por el arrepentimiento.Esta penitencia ciertamente puede tener una doblefunción disuasoria e indemnizatoria de los perjuiciosderivados del arrepentimiento, pero nunca será, re-pito, una sanción a un incumplimiento, que no exis-te. Por ello no es cierto que a estas penitencias lessea aplicable el deber de moderación que el artículo1154 del Código Civil impone al juez en caso decumplimiento defectuoso que no llega a propio in-cumplimiento, ya que aquí no hay ni incumplimientoni cumplimiento defectuoso. Pero es que tampocoes cierto que lo que puede el juez en este caso, conmayor razón ha de poderlo la Ley, ya que el juiciode equidad sólo puede formularse a la vista de lascircunstancias concretas del caso, lo que no cabeen el nivel abstracto de formulación que caracterizaa la Ley. Lo que si podía haber hecho la Ley, sinarrogarse funciones que no le son propias, si consi-deraba que estas penalizaciones no guardaba rela-ción alguna con un daño efectivo, es concretar la re-gulación del artículo 10 de la Ley General para la De-fensa de los Consumidores y Usuarios, consideran-

do cláusula abusiva las comisiones superiores a de-terminado límite.

La justificación de la diferencia entre préstamos ainterés fijo y a interés variable, aparte lo dicho al prin-cipio acerca de la lealtad, pone de manifiesto unavez más, aun sin negar la clara intención del legis-lador de beneficiar a los consumidores, la distintaconsideración que al legislador le merecen los ban-queros y los consumidores. En efecto, se dice que,en caso de interés variable el banco apenas correriesgos financieros, pero nunca se tiene en cuentala otra parte del contrato. Así es cierto que las ac-tuales cláusulas de revisión, no sólo no suponenriesgo, sino que suponen un beneficio para los ban-cos obtenido con una práctica desleal, ya que, comodije, con auténticas y leales cláusulas de revisión nohubiera sido preciso cambio alguno para beneficiar-se de los nuevos tipos de interés. Pero, frente a ello,se da por supuesto que ese riesgo sí existe para elbanco en los casos de interés fijo. Pero esta afirma-ción no resulta muy piadosa con ese principio deequidad que se protesta y es manifiestamente par-cial, ya que, al menos, habría que decir que ese ries-go financiero es compartido. Así, en tiempo de inte-reses al alza, es cierto que es el banco quien correel riesgo, ya que ha de mantener un tipo inferior alque previsiblemente tendrá el mercado, de cuyoriesgo se defiende el banco, limitando o eliminandotales operaciones, en las que, desde luego no esta-blece cláusula de penalizaCión alguna en caso deamortización anticipada y siempre tienen tipos de in-terés más alto. Pero, al contrario, en tiempos de ba-jada, quien corre el riesgo financiero es el cliente, elinterés de cuyo préstamo se va a mantener por en-cima del de mercado, lo que hace para el banco es-pecialmente ventajosas estas operaciones, hechose traduce en unos tipos más bajos y en comisio-nes por amortización anticipada, cuya única finali-dad es la de mantener cautivo el crédito sin relaciónreal con el daño indemnizable. Y es que esto es nimás ni menos lo que ha ocurrido en los últimos tiem-pos, a cuya coyuntura responde esta Ley. En efec-to, en estos tiempo de interés a la baja, cuandoquien corre el riesgo es precisamente el cliente, pre-cisamente se menciona esa idea de riesgo para jus-tificar el que no se acuda en su socorro, mantenien-do cláusulas cuya finalidad no es la de provisionarriesgo alguno sino, la de tener sujeto al cliente.

Todo esto nos muestra el manifiesto desequilibrioexistente en las relaciones entre banco y cliente eneste punto, lo que, en vez de ser solucionado me-diante una limitación generalizada de esta cláusu-las, se perpetúa con esta regulación. En toda casocreo que comisiones abiertamente más elevadasque el 1 por 100, que es la que el legislador consi-dera equilibrada, puede ser considerada contraria ala buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, y,por tanto, nula de pleno derecho conforme al artícu-lo 10 de Ley General para la Defensa de los Con-sumidores y usuarios, debiendo el juez moderarlas.

En cuanto a la regulación concreta, se establecentres reglas, de las que las dos primeras parecenmera perogrullada, ya que, si no se ha pactado co-misión alguna, nada hay que limitar, lo mismo quesi la comisión es inferior al límite. En la tercera reglaes en la que se establece propiamente la limitación

de tales comisiones al1 por 100, pero dejando a sal-vo la posibilidad de acreditar mayores daños: daño,como se ocupa de resaltar la regla, aunque sea algoobvio, que no sea la ganancia dejada de obtener porla cancelación. Resulta difícil imaginar cuales seanesos otros daños, sobre todo si, tratándose de prés-tamos a interés variable, lo leal hubiera sido que elbeneficio para el cliente resultase de la mera aplica-ción de la cláusula de revisión, con lo que esas otrasventajas dejadas de obtener nunca serían ventajasprotegibles por el derecho.

No se prevé la correlativa posibilidad de que el im-porte de la comisión sea superior al daño real, conel correlativo derecho del usuario a pedir su reduc-ción o reembolso. No obstante entiendo que tal po-sibilidad siempre queda abierta por el artículo 10 dela Ley General para la Defensa de los Consumido-res y Usuarios.

Por pura coherencia, ya que no tendría sentidoque la limitación sólo jugase a estos efectos, se pre-vé en general en la disposición adicional primera lalimitación de la comisión por amortización anticipa-da. Coherencia que se hecha en falta al no haber re-gulado con la misma generalidad la posibilidad deamortización anticipada aunque no se haya pacta-do. Cierto que, como hemos dicho, esto casi es unpuro ejercicio académico, ya que prácticamente entodos los préstamos concertados está prevista talposibilidad. Esto nos plantea otro interrogante: el desi también en caso de subrogación, de no estar pre-vista la posibilidad de amortización anticipada, encuyo caso, lógicamente, no existe penalización al-guna pactada, pOdld el banco percibir cantidad al-guna por dicha amortización anticipada. En princi-pio, por el contexto, parece que no, puesto que, sise admite que se trata de una penalización por de-sistimiento, no habría base alguna para fijarla en unaamortización anticipada impuesta por la Ley. Aun-que, desde luego, no se me escapa el resultadopoco equitativo a que se llega con esta solución, yaque a aquellos a quienes más se fastidia con la apli-cación de la norma, a los préstamos concertadoscon anterioridad que ni siquiera admitían la posibili-dad de amortizació:1 anticipada, no se les permitecobrar alguna cantidad. No obstante, aunque no pa-rece que el caso haya estado en la mente dellegis-lador, un análisis lógico del precepto, de acuerdocon las reglas de la lógica de clases, nos podría lle-var a una solución equilibrada y daría cierto sentidoa esas reglas a las que antes nos hemos referidocomo superfluas. Así, en la regla primera estaríanaquellos casos en los que se pactó amortización an-ticipada sin comisión; en la segunda, los de amorti-zación anticipada con comisión pactada inferior al 1por 100; mientras que en la regla tercera quedaríaincluido todos los demás, incluso aquellos en los queno se hubiese pactado la amortización anticipada,en cuyo caso, podrá el banco percibir ese 1 por 100.Claro que esto dejaría sin resolver el supuesto deaquellos préstamos a interés fijo sin cláusulas deamortización anticipada, a los que no se aplica lodispuesto en el artículo 3, con lo que, ahora sí, es-tos acreedores no podrían recibir cantidad alguna encaso de amortización anticipada, pese a ser los másfastidiados por la aplicación de la nueva norma, sinque exista aquí interpretación sanadora alguna. Dis-

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criminación esta, no sólo no justificada, sino con-traindicada, que sí puede plantear un problema deconstitucionalidad que podía haberse evitado perfec-tamente generalizando la limitación.

4. ESCRITURA Y NUEVAS CONDICIONES DELPRESTAMO

Establece el artículo 4 de la Ley 2/94 "en la es-critura de subrogación sólo se podrá pactar la me-jora de las condiciones del tipo de interés, tanto or-dinario como de demora, inicialmente pactado o vi-gente». Contrasta esta regulación con la del artículo1211 del Código Civil, ya que, en éste, no existe tallimitación, puesto que ni siquiera es preciso que ladeuda primitiva tenga por causa el préstamo. Ciertoque siempre se ha dicho que la subrogación no pue-de empeorar la situación de terceros, lo que desta-cadamente puede ocurrir en caso de modificacióndel plazo en el préstamo. Por otra parte, ningún obs-táculo hay para que una vez producida la subroga-ción, siempre que no perjudique a tercero, una vezproducida la subrogación, se pueda llegar a un pac-to novatorio con el nuevo acreedor que cambie, porejemplo el plazo. Y no puede encontrarse fundamen-to claro a que el antiguo acreedor sí pueda pactarel cambio de plazo y el nuevo, no. ¿Significa estoque si se pacta el cambio de plazo impedirá la su-brogación? Entiendo que no, sino que lo único quepasará es que, en este caso, la subrogación no po-drá perjudicar a tercero. Así la disminución del tipode interés es claro que nunca podrá perjudicar a losacreedores posteriores, ya que mejora su garantía,pero sí puede perjudicarles el aumento de plazo, porlo que, en caso de cambio de este, la garantía nose ampliara a en perjuicio de esos acreedores. Tam-poco puede una ampliación del plazo perjudicar a lafacultad de enervación del antiguo acreedor, lo queha de traducirse en que el antiguo banco puedaenervar la subrogación si, en el plazo de quince días,acepta modificar las condiciones del préstamo sóloen cuanto al tipo de interés.

Ahora bien, si en el antiguo préstamo existía unpacto de amortización anticipada, que ha de ser lonormal, ¿por qué no ha de poder el deudor acudir atal facultad, tomando dinero a préstamo para ello,produciéndose la subrogación simple y llanamenteen base al artículo 1211 del Código Civil? En ese su-puesto, lo único que podríamos preguntamos es sila escritura otorgada en estos términos se vería pri-vada de los beneficios fiscales a que se refiere el ar-tículo 7 de la Ley, puesto que allí no se distingue. Ylo mismo habrá que decir para el cálculo de los ho-norarios notariales y registrales.

Por último, señalar que el cambio puede afectarno sólo al tipo, sino también, puesto que no se nie-ga, a la naturaleza de este (fijo o variable), o a lacláusula de revisión. Así, aunque en principio pare-ce que el cambio se refiere exclusivamente a la re-baja del tipo, puesto que no se distingue en la nor-ma, no veo razón para que no se aplique la nuevanorma y sus ventajas también este cambio, lo que

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además puede tener el efecto beneficioso de hacerdesaparecer cláusulas de revisión no precisamenteleales.

5. CONSTANCIA REGISTRAL

En el artículo cinco se regula el acceso al Regis-tro de la Propiedad de estos cambios de acreedorhipotecario. Se prevé que el cambio se haga cons-tar en el registro por nota marginal. Y, sin perjuiciode entender que el legislador puede hacerlo, entien-do que la solución perturba el sistema registral, yaque vendría a modificar, sólo en caso de hipotecaspara adquisición de viviendas y locales de negociosen favor de entidades de crédito, lo dispuesto en elartículo 140 de la Ley Hipotecaria y 240 del regla-mento. Y es que no debe olvidarse que se trata deun negocio que implica la transmisión de un dere-cho real sobre la finca inscrita y no parece razona-ble que el tracto sucesivo haya de seguirse a travésde notas marginales. Por lo demás, el contenido quese prevé de la nota no es el propio de una nota mar-ginal, e incluso podríamos dudar de si, en el espa-cio físico destinado a notas marginales en los librosdel registro, ha de caber tanto. Parece que esta so-lución reproduce la de la regla quinta del artículo 131de la Ley Hipotecaria; pero no se tiene en cuentaque el caso es completamente distinto, ya que, enel caso del artículo 131, de lo que se trata es de laejecución del derecho de hipoteca, lo que ha de su-poner su extinción. En definitiva, si de lo que se tra-ta es de agilizar y abaratar el trámite registral, cree-mos que puede esto lograrse sin mengua de la se-guridad y sin perturbar el funcionamiento del Re-gistro.

El párrafo final puede causar ciertas dudas inter-pretativas, ya que no aclara a que notificación se re-fiere, puesto que, en el artículo dos, se prevén dosnotificaciones, la previa a la subrogación y la poste-rior al otorgamiento de escritura en aquellos casosen los que no exista acuerdo sobre el importe líqui-do de la deuda y se deposita la cantidad en poderdel notario. Del hecho de que no se distinga en elartículo 5 entre uno y otro caso, podría alguien con-cluir que se refiere a esa notificación previa que escomún a los dos casos. No obstante, no creo que na-die pueda sostener con seriedad tal interpretación,dando cobijo a la deslealtad entre bancos, ya que,sin tal notificación, no podría producirse la subroga-ción, con lo que en modo alguno podría el registra-dor proceder a la inscripción de una subrogación queno puede producirse. Por tanto, la notificación a quese refiere el párrafo es la notificación que hace deoficio el notario en caso de discordia acerca del im-porte líquido de la deuda, cuya notificación, comohemos dicho, no es requisito preciso para que seproduzca la subrogación. Por lo demás, de innece-sario hay que calificar el inciso final del párrafo, yaque, aparte del cambio de titularidad, las cláusulasque no se modifican ya fueron calificadas en su mo-mento, sin que pueda revisarse la calificación reali-zada al margen del procedimiento establecido en laLey Hipotecaria.

6. EJECUCION

El artículo 6 se refiere a la ejecución, aclara algolos documentos a presentar, se supone que a efec-tos de la regla tercera del artículo 131 de la Ley Hi-potecaria, para referirse al final en términos genéri-cos a la Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley Hipoteca-ria, no sabemos si porque ahora se acuerda de quetambién cabe acudir al juicio ejecutivo, pero sin acor-darse del procedimiento extrajudicial.

7. BENEFICIOS FISCALES

Aunque siempre podríamos planteamos a quienbeneficia realmente la exención, planteándonosigualmente quien es el auténtico sujeto pasivo delimpuesto: el prestatario o el banco, lo cierto es que,en este trance siempre doloroso de pedir prestado,el cliente tiene poco que decir y paga, con lo que,de hecho, el beneficio lo es para el consumidor quienve disminuir los costes del cambio, permitiéndole be-neficiarse de los nuevos tipos.

La única duda, que ya hemos apuntado antes, sepodría dar en el caso de que, existiendo pacto deamortización anticipada el deudor acudiese sin másal sistema establecido por el artículo 1211 del Códi-go Civil. La solución no es clara, y, aunque, desdeun punto de vista de la finalidad de la exención, ten-dríamos que concluir que el supuesto es el mismo yque en el artículo siete de la Ley no se distingue, lareferencia expresa de la nueva regla 23 que se aña-de al artículo 45 Ic) del Real Decreto Legislativo 1/93por la disposición adicional tercera, siempre permi-tiría invocar los términos del artículo 24 de la Ley Ge-neral Tributaria. Entendemos que no ha de caberduda en cuanto a que el beneficio ha de ser aplica-

ble a aquellos casos, en los que en las escritura sepacte un nuevo plazo en aquellos caso, en los queel antiguo acreedor decida no enervar modificandosólo el tipo, ya que ninguna razón hay para distin-guir, desde el punto de vista del beneficiado, a sal-vo las razones indicadas de orden estrictamente ci-vil y de protección de terceros, entre la modificacióndel plazo hecha por uno u otro acreedor. Del mismomodo entiendo que, derivándose de una mismo pac-to y por las mismas razones, la exención ha de apli-carse cuando, tras producirse la subrogación, inme-diatamente se proceda por el nuevo acreedor a otor-gar escritura de modificación del plazo.

8. HONORARIOS NOTARIALES YREGISTRALES

La reducción de costes de la subrogación se pre-tende también limitando los honorarios de notario yregistrador, al tomar como base sólo el capital pen-diente de amortización; aunque parece que los ho-norarios del Registrador se reducen aún más al cam-biar por nota lo que tendría que ser una propiainscripción.

9. GASTOS EN LA NOVACION MODIFICATIVA

En realidad éste parece ser el verdadero objetivodel legislador, que no desea una guerra de bancos,sino forzar a los bancos ante la presión de otras ofer-tas a cambiar las condiciones de los préstamos sus-critos. Por ello extiende a las escrituras de novaciónlos mismos beneficios que a la subrogación. Claroque aún puede resultar más barato si no se docu-menta el pacto en escritura pública.

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La satisfacción provisional de la pretensión y la reforma delproceso civil. El modelo francés del juez de los «référés»

Carlos GOMEZ MARTINEZ

1. LA REFORMA DEL PROCESO CIVIL

Cuando aparece haberse llegado a un consensosobre la urgencia de reformar el proceso civil espa-ñol se impone una reflexión, a la luz de las exigen-cias constitucionales de tutela judicial efectiva, y delas necesidades prácticas, sobre las característicasfundamentales que pudieran revestir los futuros pro-cedimientos.

Si el proceso es el cauce a través del cual el de-recho adquiere efectividad, el fracaso del procesoes el del derecho y, por tanto, el del Estado de De-recho. Así como nuestro proceso penal se ha adap-tado a la Constitución, el proceso civil continúa, enlo sustancial, inalterado desde el siglo pasado, a pe-sar de que las reformas de 1984 y 1992 han supues-to una cierta modernización.

El actual proceso civil resulta inadecuado paraque el derecho privado cumpla su función de regu-lar las relaciones entre particulares; si en general elderecho va detrás de la evolución económico-social,nuestro proceso civil va leguas detrás de la realidad.

Pero, además, lo que constituye una especificidaddel proceso en vigor es el sorprendente desfase queexiste entre la norma legal y la realidad cotidiana delforo hasta el punto que bien puede decirse que loque prescribe la norma no se cumple en los juzga-dos, y, lo que es más grave, que si se cumpliese, elactual retraso en la tramitación de los expedientessería aún mayor: el «proceso real» no tiene nadaque ver con el «proceso oficial». A su vez, en unaespecie de círculo vicioso o «feedback» de efectosperniciosos, la práctica del foro contribuye, en bue-na medida, a la distorsión en la aplicación de las nor-mas procesales. Así, el sistemático incumplimientodel principio de inmediación -quizás provocado porel papel pasivo del juez en la conducción del proce-so civil-, o el aprovechamiento por los letrados deartimañas procesales dilatorias -favorecidas por ellaberinto de juicios y procedimientos en el que nosmovemos-, no han hecho sino agravar la situación.

Aunque se haya repetido hasta la saciedad, nodebe perderse de vista que la insuficiencia de me-dios materiales y personales es en buena medidaresponsable del colapso de nuestra justicia civil. Al-gunos antiguos procedimientos podrían funcionarsatisfactoriamente con los medios adecuados y, a lainversa, no basta con adoptar un proceso «moder-no» y técnicamente bien construido para que los jue-ces sean eficaces en su actuación.

Será necesario, pues, una reforma de los proce-sos, un esfuerzo presupuestario sostenido duranteaños, pero también un cambio de actitudes, para

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conseguir un proceso civil a la vez eficaz y con ga-rantías. Será preciso que todos los profesionales dela justicia nos comprometamos a respetar la ley, demanera que si se establece una comparecencia enpresencia del juez y de los letrados de las partes, elacto se lleve a cabo con la asistencia de estas trespersonas. Esto que en otro país, o en otra rama delderecho, sería una obviedad, en el ámbito del dere-cho procesal civil sería toda una conquista (véase,sino, el ejemplo de la comparecencia en el juicio demenor cuantía). El «pacto de Estado» al que tantasveces se ha referido el ministro de Justicia e Interiorpara abordar la reforma deberá abarcar no sólo laelaboración de la ley sino también su aplicación.

El legislador, por su parte, tendrá que actuar convalentía a la hora de abordar la reforma de nuestro«derecho judicial privado». Al igual que hiciera el le-gislador de 1882 que, al redactar la Ley de Enjuicia-miento Criminal, incorporó elementos ajenos a nues-tra tradición jurídica (esencialmente, el principio acu-satorio anglosajón) y de esa manera modernizó elproceso, en aquel caso penal, el reformador de losjuicios civiles deberá replantear el proceso sobre ba-ses enteramente nuevas y, en su caso, incorporarinstrumentos que han probado su eficacia en paísescon los que las afinidades son importantes. De estemodo huirá del ejemplo del recopilador decimonóni-co que hizo de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil,como desde el principio ya denunciara la doctrina un«arca de Noe de procesos» (Manresa).

2. LA SATISFACCION PROVISIONAL DE LASPRETENSIONES

Una de las vías por las que puede encaminarsela reforma procesal civil que mejor puede conjugarla doble exigencia de celeridad y respeto al princi-pio de audiencia y demás garantías procesales queemanan del artículo 24 de la Constitución Españolaes la técnica de la anticipación del fallo con efectosprovisionales: el juez resuelve de forma no definiti-va, tomando en consideración sólo aquella parte delos elementos de hecho en los que se funda la pre-tensión que se puedan obtener de una manera rá-pida, aunque con respecto al principio de audienciay sin limitación de medios de prueba.

La sentencia provisionalmente estimatoria de unapretensión produciría efectos innovativos de la rea-lidad de forma inmediata en cuanto que sería ejecu-tada con independencia de los recursos que pudie-ran interponerse contra ella. La sentencia que deci-da sobre el fondo de la controversia sólo se dictará

A. Caracteres

Según el artículo 484 del Nuevo Código ProcesalCivil, el procedimiento del «référé» es aquel juiciocontradictorio que tiene por objeto obtener rápida-mente una decisión judicial que no producirá efec-tos de cosa juzgada y que será provisionalmenteejecutoria.

Es un juicio que se caracteriza, además, por su ra-pidez, razón por la cual no se establece un plazo de-terminado para la comparecencia del demandado,

Como señala Pierre Estoup en su obra «La prac-tique des procedures rapides», (Ediciones Litec,1990), el référé «se ha convertido en una "posadaespañola" ("une auberge espagnole" es, en francés,un lugar en el que cabe todo el mundo), una "criadapara todo", da lugar a aplicaciones cada vez más di-versas y numerosas, al tiempo que tiende a evitarque se acuda al procedimiento declarativo sobre elfondo». El mismo autor recoge una cita de M. Be-Ilet, antiguo presidente del tribunal supremo (<<Courde Cassation,,) que constituye un auténtico home-naje al procedimiento de «référé»: El juez de los «ré-férés» es un magistrado dinámico que va siemprehasta el límite de sus posibilidades. Crea derecho eimagina soluciones nuevas sin cesar. En definitiva,salva el honor de la justicia.

78.23672.76582.51391.03874.73874.26978.676

104.789105.322

Año

decreto número 74-783 de 12 de septiembre de1974 que instauró el procedimiento del «référé» enel ámbito laboral, el decreto número 75-1123 de 5de diciembre de 1975 que extendió el «référé» a los«Tribunaux d'lnstance» (semejantes a nuestros an-tiguos Juzgados de Distrito), el decreto número85-1330 de 17 de diciembre de 1985 que amplió laposibilidad de conceder en el proceso de «référé»una provisión a cuenta del cumplimiento de las obli-gaciones de hacer, y el decreto número 87-434 de17 de junio de 1987 que otorgó la posibilidad de acu-dir a este proceso aún en los casos en que existeuna controversia seria que enfrenta a las partes.

Las cifras demuestran la utilización creciente deeste procedimiento. Disponemos de tablas que ha-cen referencia, únicamente, a los procedimientos de«référé» seguidos ante los juzgados de primera ins-tancia (<<Tribunaux de Grande Instance»). Pero tén-gase en cuenta que el proceso puede desarrollarsetambién ante los juzgados de distrito (<<Tribunauxd'lnstance»), Audiencias Provinciales (<<Coursd'Ap-pel»), Juzgados de lo Social (<<Conseils dePrud'hommes») y Tribunales de Comercio.

Número de proc.de référé

197219731974197519761977197819791980

El procedimiento que en el país vecino se desarro-lla ante el juez de los «référés» hunde sus raíces enel derecho tradicional francés pues nació en el si-glo XVII como práctica de los tribunales de Paríspara dar remedio a la lentitud del proceso ordinario.

El código procesal de 1806 generalizó este pro-ceso a todo el territorio francés configurándolo comoun juicio cuyo objetivo era resolver, de forma rápidalos asuntos urgentes siempre sin efecto de cosa juz-gada.

El decreto número 71-740 de 9 de septiembre de1971, arranque de la elaboración del Nuevo CódigoProcesal Civil, significó, igualmente, el punto de par-tida de una evolución que, en los años siguientes,iba a ir ampliando el ámbito de aplicación del pro-cedimiento de los «référés» y en la que son hitos im-portantes el decreto número 73-1122 de 17 de di-ciembre de 1973 que consagró la posibilidad de queen este procedimiento pudiese conceder el juez alactor una provisión de fondos a cuenta del pago deuna obligación cuya existencia no ofrece dudas, el

3. EL PROCEDIMIENTO DEL «RÉFÉRÉ» ENFRANCIA

en el caso de que se inste el juicio ordinario por laparte que viese rechazadas sus pretensiones en elanterior juicio sumario.

El procedimiento para la anticipación provisionaldel fallo no agota sus efectos en sí mismo sino quesu propia eficacia redunda en beneficio general delproceso ordinario en cuanto actúa, de hecho, comopreventivo del mismo. Así, a mayor grado de aciertoen la decisión provisional del juez se correspondeuna menor necesidad de obtener una decisión so-bre el fondo. Por ello en el derecho procesal fran-cés se atribuye competencia funcional para conocerdel procedimiento para la satisfacción provisional delas pretensiones al presidente del Tribunal -quepuede delegar en otro magistrado- ya que, sinduda, el legislador es consciente de la importanciaque tiene que quien dicte este tipo de resolucionesposea, además de una adecuada formación, un cier-to grado de experiencia y de «intuición jurídica» paratomar una decisión cuya segura fundamentación noes, en muchas ocasiones, posible al no disponersede la totalidad de los elementos de jucio necesarios.

Como antes se ha dicho, esta técnica combina demodo adecuado las exigencias de eficacia y celeri-dad -connaturales a la satisfacción provisional delas pretensiones- con las garantías -al quedar asalvo la posibilidad de acudir al juicio ordinario-, ala vez que descansa en una gran confianza en lacompetencia profesional del juez.

La anticipación del fallo existe, con carácter gene-ral, en Francia, en el juicio llamado de los «référés».En este trabajo se pretende dar una visión muy ge-neral sobre este procedimiento de derecho compa-rado y, después, demostrar que la «satisfacción pro-visional de las pretensiones» no es una institucióntotalmente ajena a nuestro derecho sino que, al con-trario, existen en él algunos antecedentes y que,además, su necesidad resulta tan patente que estatécnica se ha ido introduciendo de forma parcial yfraccionada en nuestras normas procesales.

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debiendo velar únicamente el juez porque entre em-plazamiento y comparecencia transcurra un tiemposuficiente para que el demandado pueda prepararsu defensa.

Responde al principio de contradicción y en estose diferencia el juicio de «référé» de otros procedi-mientos rápidos como los monitores que, en su pri-mera fase, transcurre inaudita parte.

El artículo 514 del Nuevo Código Procesal Civl es-tablece que la sentencia obtenida en el juicio de «ré-féré» es ejecutoria «de derecho». La ejecución pro-visional es, pues la regla general, aunque el juezpuede subordinarla a la prestación de una garantía.

B. Ambito de aplicación

Pueden distinguirse los siguientes tipos de «réfé-rés» según su ámbito de aplicación:

a) El "référé" en caso de urgencia

El procedimiento está previsto para cualquier ma-teria, si concurren motivos de urgencia cuya apre-ciación corresponde al juez, sin que la ley faciliteconcepto alguno de esta noción. Es el ámbito tradi-cional del «référé».

b) El «référé" en los supuestos de peligroinminente de daño o de alteraciónmanifiestamente ilícita

Aunque en la práctica se venían acordando me-didas de este tipo con anterioridad, fue el decreto nú-mero 73-1122 de 17 de diciembre de 1973 el queconsagró legalmente la posibilidad de que el juez pu-diese acordar en «référé» las medidas necesariaspara evitar un daño inminente y para hacer cesaruna alteración manifiestamente i1ícita. En estos su-puestos no es necesario que concurra la urgencia.

Las medidas que adopte el juez serán preventi-vas o de reposición al estado de hecho anterior a laalteración manifiestamente ilícita.

c) El «référé" para la provisión de fondos

En todos los casos en los que la existencia de laobligación no ofrece dudas, el acreedor puede pediral juez, a través del procedimiento de «référé» quecondene al deudor a hacerle una provisión de fon-dos, un anticipo que se descontará del importe dela condena que será pronunciada en procedimientoprincipal.

Este tipo de «référé» fue introducido por el decre-to número 73-1122 de 17 de diciembre de 1973 yha ganado una extensión considerable, sobre todoen el ámbito de la construcción, para que el contra-tista pueda reclamar del dueño de la obra el preciode las distintas fases que va realizando.

La obligación de la que nace la deuda cuyo anti-cipo se solicita puede ser tanto dineraria como, apartir del decreto 85-1330 de 17 de diciembre de1985, de hacer. En este último caso la sentencia su-

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pone un título ejecutorio provisional que puede veraumentada su eficacia con una multa para el casode demora del deudor en el cumplimiento parcial dela obligación de hacer que el juez le impone (<<as-treinte» ).

d) El «référé» preventivo

El artículo 145 del Nuevo Código Procesal Civilpermite que si existe un motivo legítimo para con-servar o establecer, antes de todo proceso, la prue-ba de hechos de los que puede depender la solu-ción del futuro litigio, pueda acordarse su práctica apetición del interesado.

Con este precepto, surgido, igualmente, de la re-forma operada por el decreto de 17 de diciembre de1973, se rompe una larga tradición hostil a las prue-bas anticipadas o «de futuro».

El campo de aplicación de este tipo de «référé»es particularmente vasto. No existe limitación ni encuanto a la prueba solicitada ni en cuanto al tipo deprocedimiento en que vaya a ser utilizada. Son muyfrecuentes las periciales médicas (siniestros viarios)o de arquitecto (vicios de la construcción) practica-das por esta vía.

C. Procedimiento

El procedimiento presenta las siguientes particula-ridades:

a) Plazos

No existen plazos previamente fijados para lacomparecencia del demandado. El juez deberá ve-lar, únicamente, porque transcurra un tiempo sufi-ciente entre emplazamiento y comparecencia(art. 489 del nuevo código procesal civil).

Si la urgencia del caso así lo requiere el juez pue-de señalar la comparecencia fuera de horas y díasde audiencia e incluso en su propio domicilio «puer-tas abiertas» (art. 485 párrafo 2.° del Nuevo CódigoProcesal Civil).

b) Postulación

Las partes puede comparecer por sí mismas sinnecesidad de ser asistidas por abogado ni procura-dor.

c) Compareciencia

Las partes exponen oralmente ante el juez suspretensiones. Este puede estimar que la medida so-licitada no es susceptible de ser acordada en el pro-cedimiento de «référé» y, en tal caso, remitirá a laspartes al pleito principal, preveyéndose incluso la po-sibilidad de que el juez autorice al actor a emplazaral demandado para la primera comparecencia delpleito principal en día y hora ya señalados.

En la misma comparecencia se practican las prue-bas. Todos los medios de prueba son admisibles.

d) Efectos de la sentencia

- Autoridad de cosa juzgada.La sentencia dictada en juicio de «référé» carece

de autoridad de cosa juzgada material en cuanto queno impide el ulterior pleito sobre el fondo del asunto.

Ello no significa, sin embargo, que no posea unaautoridad provisional en cuanto que no puede sermodificada en un nuevo juicio de «référé» sino en elsupuesto de que concurran circunstancias nuevas(art. 488, párrafo 2.0 del Nuevo Código Procesal Ci-vil).

- Fuerza ejecutoria.La celeridad que caracteriza el juicio de «référé"

no serviría de nada si la ejecución no fuese igual-mente rápida. Por esa razón las sentencias dictadasen este procedimiento son, de derecho, provisional-mente ejecutables. Con arreglo a los artículos 489párrafo 1.0 y 514 párrafo 2.0 del Nuevo Código Pro-cesal Civil, la sentencia es «ejecutoria a título provi-sional». Sin decisión alguna del juez se ejecuta, apesar del recurso de apelación que contra la sen-tencia de «référé» pudiera interponerse.

Sin embargo, el juez puede subordinar la ejecu-ción provisional a la prestación de una garantía.

En casos excepcionales el juez puede decidir quela sentencia se ejecute con anterioridad a su notifi-cación a las partes (art.489, párrafo 2.0 del NuevoCódigo Procesal Civil).

Para incrementar la eficacia de su decisión el juezpuede dotarla de una sanción civil para el condena-do recalcitrante (<<astreinte»).

e) Recursos

Contra la sentencia puede, en principio, interpo-nerse recurso de apelación e incluso de casación.

4. LA SATISFACCION PROVISIONAL DE LASPRETENSIONES Y LOS INTERDICTOS

De lo hasta aquí expuesto se deduce que el juiciode los «référés» presenta las notas propias de losprocesos sumarios. De manera muy simplificadapuede sostenerse, con referencia a nuestro ordena-miento jurídico, que el «référé» supone la extensiónde los interdictos a ámbitos distintos de la protec-ción posesoria y de las medidas cautelares por obranueva o ruinosa.

La ausencia de fuerza de cosa juzgada material(arts. 1658 y 1671 de la Ley de Enjuiciamiento Ci-vil), su ejecutabilidad de derecho (art. 1669 para elinterdicto de obra nueva y arto 1685 para el interdic-to de obra ruinosa) y la relación jurídico material queen los mismos se hace valer, asemejan el procedi-miento interdictal al de los «référés», singularmenteal «référé» para supuestos de peligro inminente dedaño o de alteración manifiestamente ilícita regula-do en el decreto número 73-1122 de 17 de diciem-bre de 1973 -interdictos posesorios-, y al «réfé-ré» tradicional para casos de urgencia -interdictosde obra nueva y obra ruinosa.

Si tradicionalmente se viene justificando la protec-ción interdictal en la necesidad de garantizar la paz

social, dando solución momentánea al conflicto sus-citado, cumpliendo unos fines pacificadores y de so-cial armonía, que no sólo pueden señalarse comode interés privatista y particular, sino que trascien-den al medio comunitario al imponer el orden conpresteza y autoridad (sentencia del Tribunal Supre-mo de 21 de abril de 1979), no existe razón para li-mitar tal protección a los estados posesorios, o si-tuaciones de obra nueva o ruinosa ya que en las ac-tuales coordenadas socioeconómicas tiene igual omayor relevancia y merecen idéntica tutela los de-rechos personalísimos, de crédito, las propiedadesespeciales, etc.

Teóricamente los interdictos son, también a seme-janza de los «référés», procesos caracterizados porsu celeridad. La realidad demuestra, sin embargo,que ello no es así, que la duración de un interdictoes, en la práctica, la misma que la de un juicio de-clarativo ordinario, lo cual no hace sino evidenciarlo que más arriba se indicó: no basta que un proce-dimiento se diseñe en la ley como «rápido» para queefectivamente se tramite sin dilaciones. Ello planteaproblemás más amplios sobre la reforma global delproceso y de la oficina judicial que no son objeto delas presentes reflexiones. Unicamente aludiré a dosnotas propias del procedimiento de «référé» que su-gieren posibles vías por las que podría transcurrir lareforma:

a) La ley no fija plazos para la tramitación delprocedimiento de «référé», lo que permiteacompasar el ritmo del proceso a la organi-zación de la oficina judicial y a la urgencia delas cuestiones sometidas a la decisión deljuez; y, de paso, evita a la Administración deJusticia el desprestigio derivado del sistemá-tico incumplimiento de los plazos legalmentefijados.

b) El proceso sólo se inicia cuando, extrajudicial-mente, a través de los empleados públicosdenominados «huissiers de Justice», las par-tes se han dado traslado de la demanda y sehan emplazado, y acaba con la sentencia, vol-viendo la ejecución a las medidas necesariaspara asegurar la efectividad de la sentencia,mantiene que dentro del artículo 1428 de laLey Procesal Civil caben las medidas provi-sionalmente satisfactivas de la pretensión ac-tora.

Pero, además, en diferentes leyes especiales pos-teriores a 1984 se prevén medidas cautelares anti-cipatorias del fallo. Así, el artículo 134 de la Ley11/1968, de 20 de marzo, de Patentes, establece:Se podrán adoptar como medidas cautelares las queaseguran debidamente la completa efectividad deleventual fallo que en su día recaiga, y en especiallas siguientes: 1.a) La cesación de los actos que vio-len el derecho del peticionario. 2. a) La retención y de-pósito de los objetos producidos o importados conviolación de su derecho, y de los medios exclusiva-mente destinados a tal producción o a la realizacióndel procedimiento patentado. 3. a) Al afianzamientode la eventual indemnización de daños y perjuicios.4. a) Las anotaciones registra les que procedan.

Al precepto que se acaba de transcribir se remi-ten el artículo 126 de la Ley 22/1987, de 11 de no-viembre, de Propiedad Intelectual y el artículo 30 de

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la Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de Pu-blicidad.

El artículo 25.1 de la Ley 3/1991 , de 10 de enero,de Competencia Desleal prevé igualmente la cesa-ción del acto constitutivo de competencia desleal porvía cautelar, y el artículo 120 de la Ley 19/1989 de25 de julio de Sociedades Anónimas recoge la po-sibilidad de suspender el acuerdo, impugnado, me-dida que posee también un evidente carácter antici-patorio del fallo desarrollándose dentro del ámbitoprivado, ostentando el monopolio de la realizaciónde los actos materiales de ejecución a los «huissiersde Justice ••con el control de «Juez de la ejecución>•.

5. Las medidas cautelares anticipatorias delfallo

Aunque las llamadas «medidas cautelares inno-minadas •• se contemplaban en el artículo 1428 de laLey de Enjuiciamiento Civil desde su promulgaciónen 1881 y aunque la reforma de 1984 las ha poten-ciado, su aplicación práctica está lejos de lo que laamplitud con que están concebidas podría hacer su-poner.

Las causas de la escasa aplicación de este pre-cepto son varias pero una de ellas es, sin duda, lapropia indeterminación con que legalmente se con-figuran estas medidas cautelares, indeterminaciónque ha dado lugar a diferentes interpretaciones.

La posición tradicional, seguida por Carreras y Ta-pia, mantiene que sólo se puede conceder como me-dida cautelar aquello que puede concederse comoejecución ordinaria, por lo que las medidas del artí-culo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo pue-den ser las aseguratorias. Por el contrario, María PíaCalderón Cuadrado, con fundamento doctrinal enautores italianos (según Androli, citado por la auto-ra, las medidas cautelares hallan su justificación enla evitación del daño producido al actor que tiene ra-zón por la prolongación del proceso en el tiempo, yel más seguro y, a un tiempo, simple remedio con-siste en anticipar en vía de urgencia, la producciónde sus efectos), y en la propia amplitud de la fórmu-la legal que admite todas las medidas cautelares queconsisten en una anticipación del fallo guardan evi-

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dentes analogías con las que pueden acordarse enel procedimiento de los «référés··. Así, se ejecutanprovisionalmente de derecho (el auto que acuerdalas medidas del artículo 1428 de la Ley de Enjuicia-miento Civil es apelable en un sólo efecto) y no afec-tan al fondo de la controversia que enfrenta a laspartes. Pero existe entre unas y otras la fundamen-tal diferencia de que las medidas cautelares tienenun carácter instrumental respecto al juicio principalen cuanto que se adoptan con motivo de un juicioiniciado o que ha de iniciarse mientras que el pro-ceso del «référé ••es, por el contrario, un proceso au-tónomo, de manera que la resolución que le ponefin produce efectos por sí misma, con independen-cia de que pueda ser sustituida por la ulterior sen-tencia que ponga fin al juicio declarativo sobre el fon-do que las partes eventualmente pudieran promover.

Tanto el juicio de los «référés •• con las medidascautelares anticipatorias del fallo o provisionalmen-te satisfactivas de las pretensiones pueden cumplirla finalidad de reforzar la eficacia del proceso. Peroel procedimiento de los «référés'" por su carácterde autónomo puede, además, producir el efecto deevitar el juicio ordinario, de manera que la resolu-ción provisional del litigio devenga definitiva por nosuscitarse pleito sobre el fondo de la controversiaque enfrenta las partes. Aquí radica, precisamente,la mayor idoneidad del modelo ofrecido por el juiciode los «référés·· en una perspectiva global de la re-forma del proceso civil.

BIBLlOGRAFIA

- Calderón Cuadrado, Pía: «Las Medidas Cautela-res Indeterminadas en el Proceso Civil». Ed. Ci-vitas, Madrid, 1992.

- Estoup, Pierre: «La practique des procédures ra-pides, référés, ordonnances sur requete, proce-dures d'injonction ••. Ed. Litec., París, 1990.

- Guillien Raymond y Vincent Jean: «Lexique determes juridiques», 9." edición Ed. Dalloz, Pa-rís, 1993.

- Solus Henry y Perrot Roger: «Droit judiciaire pri-vé.>. Ed. Sirey. París, 1991.

- Vincent Jean y Guinchard Serge: «Procédure ci-vile ••, 22." edición. Ed. Dalloz, París, 1991.

CUESTIONES DE ORDENAMIENTOJUDICIAL

CGPJ, versión 1985: un desastre anunciado*Perfecto ANDRES IBAÑEZ

«El ministro de la Presidencia se haencargado de gestionar el acuerdo entre

ambos partidos» (para que se cubran por lasCámaras las vacantes del CGPJ).

(De los periódicos)

El debate en el seno de las Cortes constituyentessobre la atribución del gobierno del poder judicial aun nuevo órgano, el Consejo General del Poder Ju-dicial (CGPJ), de ascedencia italiana, fue sorpren-dentemente pacífico, si se le compara con la inten-sidad del conflicto que ha acompañado a las suce-sivas vicisitudes legislativas y, en algunos casos, ala vida de la institución. Sobre todo a partir de la vic-toria electoral socialista de 1982 y muy especialmen-te desde que se hiciera público el Proyecto de la vi-gente Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

No hace falta recordar a un público de juristas queel núcleo del conflicto giró en torno al tema del sis-tema de elección de los vocales, que es precisamen-te el que corresponde tratar aquí.

Esquemáticamente -aunque hay poco que es-quematizar dado el simplismo de la propuesta demodificación de la Ley de 1980 en este punto- secuestionó el modelo original italiano con la afirma-ción de que los jueces electores de una parte de loscomponentes del CGPJ carecían de la aptitud polí-tica necesaria para transmitir legitimidad democráti-ca al órgano de gobierno de un poder del estado; yque la constatación del subsiguiente déficit de legi-timación obligaba a reconducir el sistema al ámbitopor excelencia de la soberanía popular, es decir, lascámaras. Así, deberían ser éstas quienes eligierana todos y no sólo a una parte de los integrantes delCGPJ.

Antes de que esta reforma llegara a introducirseen el debate de la LOPJ en virtud de una precipita-da enmienda in voce, como se recordará, ya se ha-bía previsto la drástica limitación de las atribucionesdel Consejo, precisamente con el argumento de quecarecía de la legitimidad democrática requerida parael ejercicio de las mismas .

• Texto de la ponencia expuesta en el Congreso Internacionalde Derecho Procesal de Castilla y León, sobre «El gobierno dela justicia», Valladolid, 28-30 de septiembre de 1994.

Cuando se repara en que el factor sorpresa se vioacompañado de una notable falta de reflexión sobreel asunto y por la circunstancia de que la mayoría so-cialista, promotora de la reforma, había criticado du-ramente -y no sin motivo- no mucho antes, el pri-mer desarrollo constitucional, promovido por la pre-cedente mayoría de UCD, a la que reprochaba nohaber llegado tan lejos en materia de garantía de laindependencia judicial como la Constitución deman-daba, habrá que concluir que la razón de fondo deactitud tan contradictoria sólo podía buscarse ensimples razones de oportunidad política.

En efecto, así fue y, por ello, carecería del mínimorigor una reflexión sobre este asunto que no inclu-yera esa dimensión inexcusable del mismo. Y es quela razón última y primera de la actual redacción delartículo 112 de la LOPJ fue dotar a la mayoría go-bernante de un instrumento para incidir políticamen-te de forma inmediata en la composición del órganode gobierno y de la cúpula judicial del momento, conobjeto de hacer que la misma tuviera corresponden-cia con el reciente resultado de las urnas, al que-se insistió entonces hasta el aburrimiento- ten-drían que ajustarse todos los poderes del estado.

Que esa y no otra fue la anómala ratio legis delprecepto lo puso claramente de manifiesto la pe-culiar sentencia del Tribunal Constitucional(s. 108/1986, de 29 de julio) al señalar, de formaharto elocuente, que la redacción dada a aquel pre-cepto se hallaba en el límite de lo constitucional (yde lo inconstitucional, por tanto) y al denunciar elriesgo de inmediata politización partidista delCGPJ y de su actividad, preconizando un retornoa al sistema abandonado.

y a la misma conclusión se llega cuando se repa-

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ra en el anómalo resultado de una sedicente pro-puesta hiperdemocratizadora que prescindió de ele-mentos básicos de democratización como el de lapublicidad de las deliberaciones del Consejo, ya co-nocido en la experiencia comparada, mientras, pa-radójicamente, mantenía la restricción de competen-cias que ha llevado a hacer de aquel un órgano ma-crocefálico sin apenas funciones. Y después sin es-pacio político propio, por razón de su colateralismoque, en situaciones de mayoría absoluta de una fuer-za política puede en efecto -como aquí ha llegadoa suceder- convertir vitualmente al CGPJ en un ór-gano de partido.

La evidencia de estos datos a la que se une tam-bién la de la patética languidez de la vida, apenasvegetativa, de la institución, actualmente en virtualdesguace, hace innecesario cualquier esfuerzo pordocumentar estas afirmaciones y me permite entrardirectamente en un breve análisis de los presupues-tos, las implicaciones político-culturales que subya-cen a la decisión que condujo al actual estado de co-sas, y las consecuencias a que el mismo ha dadolugar.

En síntesis diré que más allá de la necesidad po-lítica de contar con un poder judicial homólogo, fuer-temente sentida por la aplastante mayoría socialis-ta, en el modo de proceder que se ha recordado seexpresaban una concepción del juez y del propio po-der judicial en buena medida preconstitucionales(que, también hay que decirlo, hallaba correspon-dencia, bien que de otro signo, en buena parte delas críticas que se le hicieron desde el sector mayo-ritario de la oposición, judicial y extrajudicial).

No otra cosa puede decirse del cuestionamientode la legitimidad democrática de un modo de con-cebir la función jurisdiccional que, además de ser elcaracterístico del estado de derecho vigente en lospaíses de nuestro ámbito continental de cultura, erael expresamente acogido por nuestra Constitución,que, en efecto, sustrae al juez al juego de los me-canismos democrático-representativos. Y es justoreferirse a esa actitud en los términos que lo estoyhaciendo, cuando un exponente bien característicodel sector político aludido, me refiero a Manuel Pe-ris, el vicepresidente del anterior Consejo, llegó aafirmar en un debate similar a éste, celebrado en Va-lencia hace algunos años, que nuestro «poder judi-cial tenía legitimación constitucional pero no legiti-mación democrática».

y la misma lectura debe hacerse de muchas delas críticas dirigidas desde la mayoría política a losjueces ocasionalmente incómodos por alguna reso-lución, que, por lo general, trascendiendo el casoconcreto, se proyectaban decididamente sobre lapropia jurisdicción como instancia de control desdeel derecho. Me parece que la evocación de un sinfínde pronunciamientos descalificadores del paradig-mático Corcuera, y de la reciente demanda de uncontrol político sobre los jueces debida a Benegas-políticos de cuya representatividad no puede du-darse-- son una muestra suficiente y suficientemen-te elocuente de la justeza de mis afirmaciones eneste punto. Afirmaciones que tienen ahora un nue-vo referente igualmente expresivo en la demoniza-ción, por parte de la cúpula del PSOE-PSE, de unjuez de instrucción del País Vasco por no haberse

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atenido en la investigación de un caso de corrupciónpolítica al calendario electoral y no haber retrasadoalguna resolución comprometedora para ese par-tido.

A esta visión del papel constitucional del juez, em-pobrecedora y reductiva, acompañó otra del CGPJno menos pobre y depresiva de las potencialidadesabiertas por la Constitución. Así resulta curioso re-cordar la forma en que, al proyectar la LOPJ de1985, se sobredimensionó retóricamente la relevan-cia externa de las competencias de la institución,como coartada para limitarlas por supuesto defectode legitimación democrática, con la única finalidadde reducir drásticamente la autonomía del órgano.Lo que fue a traducirse abiertamente en una osten-sible situación de debilidad y dependencia objetivas,determinante de la posterior timidez en el ejerciciode aquellas, sobre todo en los momentos en que laprimera función del CGPJ, la de ser garante de la in-dependencia judicial, demandaba una actitud biendistinta. La tenue respuesta del Consejo en situacio-nes tan emblemáticas como el atropello cometidocontra la jueces Huerta y Carmena; los silenciosfrente a las antidemocráticas y reiteradas descalifi-caciones de actuaciones jurisdiccionales correctas,procedentes de medios de Interior y producidas enmuy diferentes momentos de estos años; la propen-sión a esas desvaídas declaraciones mal llamadas«institucionales» como forma de salir de situacionesde conflicto en perjuicio del papel constitucional delConsejo; las ambigOedades en momentos como elde la censurable intervención del vocal Gómez deLiaño ante una juez de Madrid (responsable a suvez de una actuación no demasiado afortunada); elpenoso comportamiento ante las copiosas vicisitu-des del «caso Hernández» ... son datos suficiente-mente expresivos al respecto. Como lo es tambiénla compulsiva reiteración de las invitaciones a la «co-laboración» entre poderes surgidas de la actual pre-sidencia del órgano, que encuentran una interpreta-ción auténtica de su verdadera significación en el in-tenso y pernicioso peregrinar del ejecutivo al Con-sejo y viceversa, en una clara dinámica de confu-sión y no de razonable separación de poderes.

La sucesión de esta clase de tomas de posiciónno podía producirse sin consecuencias y, en efecto,ha tenido un precio en términos de deslegitimación-en la opinión y muy en particular entre los jue-ces- y de una notable pobreza de la actual culturademocrática sobre el papel constitucional de la ju-risdicción en nuestro país, a lo que han contribuidolas conocidas deficiencias de la prestación judicial ytambién, que todo hay que decirlo, algunas -pro-bablemente muchas- actitudes y prácticas judicia-les lamentables.

En vista de ello no resulta ocioso preguntarse unavez más desde la Constitución: qué juez y en fun-ción de éste qué Consejo General del Poder Judicial.

El juez no puede ser, desde luego, el del paleo-positivismo dogmático. Por razones bien conocidas-que tienen que ver con el modo de ser actual dela ley y con la emergencia o, en cualquier caso, eldescubrimiento de amplios espacios de ilegalidad enel ámbito de los poderes públicos- el ejercicio dela jurisdicción aparece hoy más que nunca revesti-do de trascedencia política y como momento de con-

trol, desde el derecho, de otros momentos de poder.De aquí que hablar de la jurisdicción como una for-ma de contrapoder en garantía de los derechos ten-ga pleno sentido y haya de verse no como fruto devicisitudes coyunturales, sino como una profundaexigencia estructural del sistema. Esta cuenta conclaro apoyo constitucional, puesto que la Constitu-ción ha convertido al juez en activador de los meca-nismos de control de la constitucionalidad de las le-yes (art. 163 CE); garante también de que la actua-ción de las administraciones se produce conforme ala legalidad (art. 106, 10 CE); y copartícipe cualifica-do en el esfuerzo por hacer efectivo el principio deinterdicción de la arbitrariedad de los poderes públi-cos (art. 9, 30 CE).

Así, no hay duda de que la Constitución hizo unaapuesta fuerte en materia de jurisdicción, concibién-dola realmente como poder judicial. Un poder quees únicamente el de cada juez o tribunal, que seejerce en virtud de estímulos externos y se circuns-cribe al caso concreto. Es lo que impide que los jue-ces puedan gobernar y lo que descalifica como gro-seramente demagógicas las referencias a un inexis-tente poder de los jueces como dotado de una di-mensión institucional, transpersonal u objetiva quetuviera que ser contrastada mediante algún tipo deresorte específicamente político.

No se trata de banal izar la incidencia que tieneno pueden tener las actuaciones judiciales, sobretodo cuando son abusivas, como muchas vecesocurre, sino de poner de relieve que ésta se produ-ce caso por caso, acto por acto. (De cualquier for-ma, no puede generarse confusión políticamente in-teresada entre la eventual falta de profesionalidadde uno e incluso muchos jueces y el papel constitu-cional de la jurisdicción; del mismo modo que seríainaceptable hacer algo similar referido a la institu-ción parlamentaria). Por lo demás, siendo obvio queel ejercicio del poder de que el juez es titular debedarse dentro de un marco de límites, en prevenciónde posibles abusos, no tendría que serio menos queestos límites han de ser compatibles y funcionalesa la independencia judicial, que es un elemento es-tructural indispensable del estado de derecho.

Esa necesidad de independencia es lo que justi-fica la peculiar colocación del juez en el ámbito dela legalidad, al margen de los mecanismos del votoy fuera del juego de la democracia representativa. Yeste dato no puede ser visto como un déficit de le-gitimación sino como una condición de posibilidadde la independencia del juez frente a los demás po-deres, que es, en consecuencia, una precondiciónde la efectividad de la democracia misma.

Por tanto ¿poder del juez?: sí, pero en ese senti-do específico y limitado por su ocasionalidad y asis-tematicidad. Poder que nunca puede asimilarse ensu capacidad de proyección al poder en sentido fuer-te o poder tout court pero que, paradójicamente, tie-ne que hallarse en condiciones -de independen-cia- que le permitan prevalecer sobre este últimocuando ello fuera preciso, por exigencias del princi-pio de legalidad, que es, a su vez, la fuente de le-gitimación y la razón de ser de ese particular esta-tuto constitucional del juez.

Es precisamente para tratar de garantizar de ma-nera eficaz este singular estatuto para lo que se di-

señó una institución de gobierno, del poder judicialcomo el Consiglio Superiore della Magistratura(CSM), después de que las dramáticas vicisitudesde los fascismos pusieran de manifiesto de manerabrutal la funcionalidad del modelo de organización yadministración de justicia heredado de Napoleón alas experiencias autoritarias.

Al diseñar el CSM con su fórmula mixta: compo-nentes judiciales -elegidos directamente por y en-tre los jueces- y extrajudiciales -éstos de desig-nación parlamentaria-, se quiso situar al poder ju-dicial al reparo de la influencia de los otros poderes,en particular del ejecutivo, pero garantizando al mis-mo tiempo una cierta relación desde la independen-cia y evitando a la vez los riesgos del corporativis-mo. Esto último, no sólo con la presencia de laicosen el Consejo, sino también por la apertura del uni-verso de los jueces a las dinámicas del pluralismo,inherentes al movimiento asociativo y la consiguien-te ruptura de la corporación como tal.

El estatuto del nuevo órgano presenta algunasparticularidades:

- El CSM es superior en su propio ámbito y nose encuentra sometido a ningún otro de los delestado, frente a los que tiene capacidad parapromover conflicto en defensa de sus atri-buciones.

- No es, sin embargo, órgano de dirección polí-tica, porque su proyección en este campo esfundamentalmente negativa: garantizar la in-dependencia del juez frente a interferenciasexternas, y carece de poderes en relación conla generalidad de los ciudadanos.

- En lo demás, su actividad es la propia de unorgano administrativo, en este caso de lascuestiones relacionadas con el estatuto deljuez; y, en alguna medida, jurisdiccional, pues-to que le corresponde conocer de las posiblesinfracciones disciplinarias.

Con todo, no debe infravalorarse la proyección ex-terior de las competencias del Consejo, que, por unlado, mediante el ejercicio de la disciplina propone,en negativo, a la sociedad, un modelo deontológicode juez. Y, por otro, a través de sus tomas de posi-ción en asuntos conflictivos que interesan a la juris-dicción y mediante la explicación de las necesida-des y carencias de ésta, cuenta con una notable ca-pacidad de incidir en el plano político propiamente di-cho y en el político-cultural.

Estas particularidades se encuentran también pre-sentes en el estatuto del Consejo General del Po-der Judicial español tal como lo concibe la Consti-tución. Y es lo que priva drásticamente de funda-mento a la apresurada y endeble elaboración doc-trinal mediante la que trató de justificarse el cambiode sistema de elección acogido en la ley de 1980 yantes aceptado explícitamente por todas los gruposparlamentarios en el momento constituyente. Enparticular por el socialista, como se evidenció en pa-labras tantas veces citadas del entonces portavoz.

El núcleo argumental del planteamiento que pre-valeció en 1985 se apoya en un desconocimiento omistificación del verdadero papel y significaciónconstitucional del Consejo, al que en ese momentose atribuyó la condición de poder del estado con su-puesta idéntica naturaleza y capacidad de dirección

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política de los otros poderes. Ello, se afirmó, hacíade él -como en el caso del legislativo y del ejecu-tivo- expresión de la soberanía popular, y reclama-ba la plena reconducción de la forma de designa-ción de todos sus miembros a ese ámbito.

De este modo, si para cuestionar la legitimidad deljuez se hizo uso de ese concentrado de ingenio quese expresa en la fórmula: «Y a ése ¿quién le ha ele-gido?»; para poner en duda la del Consejo en su pri-mera configuración, se acudió a otra de parecidojaez: «cómo tres mil individuos -a los que para elcolmo nadie ha elegido- van a decidir con su votola formación de todo un poder del Estado?»

Es por lo que entiendo que en el antecedente delmodelo español hay una confusión o defectuosacomprensión de la concepción constitucional deljuez, del poder judicial Y de su órgano de gobierno,que sirvió de instrumento para incidir políticamente,en la forma que se ha expresado, en la coyunturapolítica del momento. Es también por lo que creoque no resulta aceptable la valoración de las aberra-ciones a que el sistema ha dado lugar como frutode los usos impropios de un modelo previsto conotro finalidad. ¿Hay alguien que pueda creer en se-rio que la previa designación del candidato -delpartido gobernante Ydel gobierno- a presidente delCGPJ en las dos últimas experiencias Y su ulteriorconfirmación formal por el propio Consejo es sólouna irregularidad accidental Y subsanable? Y ¿quédecir de la deprimente situación en la que aquéllan-guidece, no obstante la dosis masiva de relegitima-ción democrática aportada por la LOPJ de 1985, enopinión de sus autores?

Al desplazar la conformación del CGPJ al campode operaciones de los partidos, nadie que no pre-tendiera engañarse o engañar pOdía esperar otracosa. y no porque estos encarnen al poder malofrente a un supuesto poder bueno que sería el judi-cial. No. La razón está en que la bondad democrá-tica esperable de alguna forma de poder no es lasimplemente genética o carismática, sino, contandocon la legitimidad de origen, sólo la resultante del di-namismo del viejo Y casi inédito sistema de con-trapesos.

Es precisamente ese el contexto de cultura políti-ca en el que se inscribe el modelo de Consejos ensu versión más acabada, la italiana, que no en vanocuenta en sus antecedentes con aportaciones tansignificativas -por lo plurales, entre otras cosas-como las de Calamandrei Y Leone. Modelo que res-ponde a la mejor dialéctica democrática, en cuantoresulta funcional a valores tan acreditados como losde independencia, pluralismo Y participación.

La funcionalidad del Consejo a la italiana al pri-mero de esos valores se cifra en la extracción del go-bierno de los jueces del ámbito del ejecutivo ~a-rantía de independencia externéT- Y en la neta se-paración de lo judicial-administrativo Y lo propiamen-te jurisdiccional Y la desactivación de la carrera--que es garantía de independencia internéT-. A lavez, se conjura también el riesgo de un posible cierrecorporativo de los jueces sobre sí mismos, por lacomposición mixta del órgano, en cuyo modus ope-randi está activo, además, un potente factor de de-mocratización: la publicidad de las deliberaciones.

La funcionalidad al pluralismo, como valor supe-

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rior del ordenamiento (art. 1,10 CE), resulta asegu-rada mediante la posibilidad efectiva de que en elConsejo estén realmente presentes Y auténticamen-te representadas las distintas posiciones de valor Yactitudes político-culturales que concurren en elseno de la sociedad; pero no miméticamente comoposiciones de partido. De otro lado, la inserción deuna dinámica democrático-representativa en el an-tes jerarquizado Y opaco universo judicial, es tam-bién un medio eficaz de abrir este último al entornosocial, haciéndolo menos políticamente manipulable.

La afirmación del pluralismo institucional, implica,como ha recordado Pizzorusso, el desarrollo de lademocaracia participativa, como modalidad de la de-mocracia representativa. Ello, sobre todo, por la in-corporación al «circuito democrático» de una nuevainstitución capaz de contribuir con notable eficacia-desde una perspectiva no mecánicamente condi-cionada por la político-general- a la efectividad devalores centrales del ordenamiento democrático-como los de legalidad e independencia judicial-antes caracterizados por una limitadísima proyec-ción por falta de un específico soporte institucional.

No diré que el juego de estos principios ha encon-trado una acabada realización en la experiencia ita-liana del Consiglio, pero si que es evidente que éste-a través de una breve pero densa historia, escritacon luces y sombras- es hoy un sujeto institucio-nal fuertemente consolidado y con un peso especí-fico y un espacio real en la vida político-constitucio-nal del país. Por otra parte, nadie discutirá que hahecho posible, seguramente, los momentos más al-tos de independencia judicial de que se tiene me-moria, en una situación ciertamente dramática des-de el punto de vista de lo que tendría que ser la nor-malidad ideal del estado de derecho.

Al mismo tiempo, tengo que decir que el sistemaespañol de Consejo no puede presentarse como unaversión simplemente modificada -y menos mejora-da- del precedente italiano. Desde la perspectivade la independencia, porque coloca a la instituciónen una posición de clara pérdida de capacidad deautonomía, ya que el Consejo experimenta en sumodo de operar un proceso de politización como fe-nómeno inducido unilateralmente, en un sólo senti-do, de fuera adentro, puesto que todos sus compo-nentes deben el nombramiento, sin mediación algu-na, a instancias político-partidistas. Son los intere-ses de partido los únicos allí realmente representa-dos de manera formal y efectiva.

Por otro lado, y desde el punto de vista del fun-cionamiento del órgano, este pierde, como conse-cuencia del sistema de designación, la que tendríaque haber sido su mayor virtud: la apertura efectivaa la dinámica del pluralismo, como resultado de ha-cer pOSible en su interior una dialéctica que es plu-ral como resultante de la integración de las que seproducen dentro de cada uno de los dos sectores,bien diferenciados en el sistema original. En el áreajudicial, por la diversa procedencia asociativa de suscomponentes; en el parlamentario por la presenciade diversas fuerzas políticas. Además, a este haz derelaciones se superpone, o mejor, las cruza trans-versalmente, el derivado del contraste político-cultu-ral entre ambos grupos en la medida en que pue-

dan propender a funcionar separadamente comotales.

En efecto, el resultado empíricamente observableen las ricas vicisitudes de la institución en Italia esque, en los momentos de la más aguda confronta-ción el Consejo no suele romperse por las líneas departido ni de asociación; y tampoco por las de pro-cedencia judicial o parlamentaria, produciéndose ensu interior reagrupamientos heterogéneos en fun-cion de las particularidades de la cuestión tratada encada caso.

Lo expuesto anticipa la estimación en materia departicipación. Y es que el Consiglio se encuentra encondiciones y con capacidad real de contribuir, des-de la autonomía, y con una aportación mucho másque simbólica al desarrollo de la vida constitucionaldel país. Y desde luego a la efectividad de laindependencia.

Por lo demás, y en fin, es una institución que cuen-ta y que tiene indudable prestigio y legitimidad, tam-bién entre sus gobernados, algo bien distinto de loque aquí.

Espero que no quiera verse en lo anterior algúnintento de mitificación del modelo italiano. Este,como he dicho, ha tenido una historia compleja yrica en claroscuros, y hoy está en el centro del de-bate, sin que falten para él propuestas de reforma.de las que, algunas, se orientan claramente hacia elmodelo español, por razones bien fáciles de com-prender. En suma el resultado de algunas décadasde rodaje presenta la evidencia de una experienciainstitucional seria que reclama la atención de todoslos preocupados por el papel constitucional del po-der judicial y hace del CSM un punto de referenciainexcusable.

Muy otro me parece el interés que puede suscitarel CGPJ, que cuenta con motivos sobrados para serconsiderado como el exponente de una frustraciónlamentable, por defecto de realización de los princi-pios inspiradores del diseño constitucional al res-pecto.

Lo anticipó el Tribunal Constitucional, al fin y alcabo el más autorizado intérprete del texto funda-mental y un prudente lector de la realidad política en

curso, al que no podía escapar, como no escapó, eldestino que cabía esperar para un órgano como elCGPJ, abandonado a la dinámica perversa del ac-tual modo de producirse la lucha por el poder entrelos partidos. El desarrollo de los acontecimientos haconvertido la premonición del alto tribunal en una au-téntica profecía cumplida.

Para concluir, creo puede afirmarse que la LOPJde 1985 hizo una opción en materia de elección delos miembros del Consejo, que si no es inconstitu-cional, era menos constitucional que la recogida enla ley anterior. Además, como se anunció y se ha po-dido comprobar empíricamente, comporta riesgos deindeseable politización partidista del órgano, con lasinevitables consecuencias que esto conlleva para lavida interna, la proyección externa y, en general, eldesarrollo de la función primordial del mismo: la ga-rantía de la independencia judicial frente a los otrospoderes del Estado.

En la actualidad y en materia de gobierno de lamagistratura, se cuenta con algunos sólidos puntosde referencia sobre los que fundar una reflexiónabierta y construtiva. Lo que ha supuesto histórica-mente -y también en lo que, y allí donde, pervive-el modelo napoleónico, caracterizado por la preva-lencia del ejecutivo sobre el judicial y la organiza-ción de éste como carrera, la experiencia italiana, ala que se ha hecho mención, y la experiencia espa-ñola de estos años.

Descartada la primera opcion, por extraña a laConstitución, aunque todavía esté presente en algu-nos aspectos de nuestra organización judicial, ya lavista de los resultados que ha acreditado el CGPJen su versión de 1985, resultados que tienen quever, no con aspectos anecdóticos, sino con elemen-tos estructurales del sistema, hay fundamento so-brado para proponer -como lo hiciera el TC- unretorno al modelo precedente, si bien, incorporandoal CGPJ todos aquellos elementos -como es elcaso del sistema proporcional de sufragio y la publi-cidad de las deliberaciones- que la experiencia ita-liana ha demostrado pueden contribuir a hacer de élun poderoso factor de democratización interna de lainstitución judicial y una eficaz garantía de inde-pendencia.

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INTERNACIONAL

Tribunal Permanente de los Pueblos: Sesión sobre lasPolíticas del Fondo Monetario Internacional y del Banco

Mundial (1-3 de octubre de 1994, Madrid)*

El CONTEXTO INTERNACIONAL 1988-1994

El Tribunal Permanente de los Pueblos se reunióen Berlín en 1988, exactamente seis años antes desu reunión en Madrid del 1 al 3 de octubre de 1994.En ese período han acontecido en el mundo cam-bios dramáticos que han producido un marco com-pletamente diferente para las deliberaciones del Tri-bunal.

1. El hecho más importante ha sido la disolucióndel bloque soviético y el final de la guerra fría. Lasinstituciones de Bretton Woods, que jugaron un pa-pel importante en las políticas de contención delmundo occidental, han perdido por tanto parte de sufunción original. Además, al desmoronarse el impe-rio soviético nacieron nuevos estados, y desapare-cieron algunos de los antiguos, como es el caso dra-mático de Yugoslavia. Estos eventos no sólo gene-raron repercusiones en el ámbito político en el queactúan las instituciones de Bretton Woods. No esexagerado decir que la disolución del estado yugos-lavo se ha visto influenciada por los intentos de al-gunas regiones de la vieja Yugoslavia de aumentarel rendimiento de sus mercados -específicamentebajo presiones del FMI- desligándose de otras re-giones menos eficientes del país.

2. Con la desaparición del antiguo «socialismoreal», el sistema de mercado occidental, «al final dela historia» parece ser el único modelo económicoviable. ¿Está de nuevo la humanidad, ahora bajo unsistema de mercado libre, «sin una alternativa» se-gún la crítica realizada a finales de los 50 por Les-zek Kolakowsky en relación a la situación en el sta-linismo? Por tanto, el modelo político del FMI y delBM es hoy para muchos países, gobiernos y movi-mientos sociales más atractivo que hace seis años.

• Miembros del Jurado:- Franc;ois Rigaux, presidente del TPP, profesor emérito de

Derecho Internacional, Bélgica.- E/mar A/tvater, catedrático de Economía Política, Universi-

dad libre de Berlín, Alemania.- Perfecto Andrés /bañez, Jueces para la Democracia, ma-

gistrado, España.- Rosalie Sertell, Internationallnstitute of Concern for Public

Health, Cánada.- Luciana Caste/lina, miembro del Parlamento Europeo, Italia.

Sin embargo, la razón está en la falta de alternativas.3. La ronda de Uruguay, que se inició siete años

antes, en 1987, terminó en abril de 1994 con la in-tención de crear una Organización Mundial de Co-mercio. En vez de encontrar maneras de regular losflujos comerciales y controlar las transacciones decapital, que ascienden a más de un billón de dóla-res por día, lo que aparece en la agenda es más des-regulación del comercio en los servicios, bienes, in-versión y propiedad intelectual. El resultado es unfortalecimiento de las empresas transnacionales(ETN) que dominan más del 25 por 100 del comer-cio mundial -como «comercio intraempresarial»(OCDE)- y de las operaciones internacionales dela banca privada. El efecto es una desestabilizaciónextrema del sistema financiero internacional. No sepuede excluir una importante quiebra económicacon un impacto considerable en la economía real, elempleo y las relaciones sociales. Los hechos eco-nómicos son evidentes:

a) El mundo está dominado por empresas trans-nacionales que tienen un grado de integraciónglobal nunca antes alcanzado por ningún im-perio mundial o Estado-Nación. 300 empre-sas concentran el 25 por 100 de los activosproductivos del mundo y en una sola década,1982-1992, aumentaron su participación en elProducto Bruto mundial del 24,2 al 26,8 por100. (En otras palabras las 15 transnaciona-les más grandes tienen un ingreso bruto ma-yor que 120 países y las 100 mayores empre-sas transnacionales son más grandes que lamitad de los Estados miembros de las Nacio-nes Unidas). La riqueza se concentra y la po-breza se expande.La Organización Mundial de Comercio noserá capaz de controlar las ETNs, que no es-

- Monique Chemillier-Gendreau, profesora de Derecho Inter-nacional, Universidad de París, Francia.

- Ward Morehouse, presidente del Council on Internationaland public affairs, EE.UU.

- Vilma Núñez de Escorcia, presidenta del Centro Nicara-gOense de Derechos Humanos, Nicaragua.

- Josep Ribera, presidente de la Coordinadora de ONG parael Desarrollo, España.

- Sa/vatore Senese, magistrado, miembro del Parlamento,Italia.

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tán sujetas directamente a su mecanismo dearreglo de diferencias. Más aún, la responsa-bilidad de las mismas ENTs ante los gobier-nos de los países en los que operan, ya muydisminuida debido al gran tamaño y podereconómico, se verá todavía más desgastadapor el sector inversor de los nuevos acuerdosdel GATT. Esta sección requiere un «trata-miento nacional» de todas las inversiones, re-guladas en un acuerdo internacional vinculan-te sobre la movilidad internacional del capital.De ésta y de otras maneras la Ronda de Uru-guay ha institucionalizado el modelo de mer-cado libre ya impulsado por el FMI y el BM.Ha creado nuevas reglas internacionales parael comercio y la inversión que socavan el de-recho de los pueblos a determinar su propiodesarrollo y otros derechos humanos funda-mentales.

b) La reducción de personal en las principales27 empresas transnacionales de Estados Uni-dos fue de 631.084 personas, desde 1991hasta abril de 1994 (revista FORBES, 25 deabril de 1994).

c) En estas mismas 27 empresas transnaciona-les, el sueldo anual de los gerentes genera-les en 1993 fue US$ 1.855.000 (US$ 150.000mensuales). Esto significa un aumento de 30por 100 con respecto a 1992 (Business Week,25 de abril de 1994).

d) Sólo el 7 por 100 del comercio mundial seajusta a los principios del libre comercio. Elresto es un mercado administrado. Además,de los 24 países de la OCDE, 20 son hoy másproteccionistas que hace diez años (PNUD,Informe sobre el Desarrollo Humano, 1992).

e) El gasto militar es igual al ingreso de la mitadde la población mundial. En 1992 fue de US$815.000 millones, semejante al ingreso com-binado del 49 por 100 de la población mun-dial. El sistema de la guerra fría se construyósobre la idea del miedo al comunismo, a laUnión Soviética y a la amenaza nuclear. Hoyen día la cultura del miedo permanece, peroahora el armamentismo está dirigido hacia elSur, hacia los pobres, los emigrantes: Soma-lia, Ruanda, Haití. Intervenciones «humanita-rias» ---o «amistosas» como en el caso deHaití, responden a esta cultura.

f) La liberalización del comercio derivada de lasdecisiones de Marrakech tiene un impacto es-timulante sobre el tráfico de drogas. El narco-tráfico mueve US$ 400.000 millones anuales;de ellos, US$ 100.000 millones son «lavados»por la banca privada internacional (cifras deINTERPOL, Segunda Conferencia Mundialsobre Tráfico de Cocaína y Delincuencia Or-ganizada, Santiago de Chile, «El Comercio»,Lima, 29 de junio de 1994).

4. En 1992 tuvo lugar en Río de Janeiro la Con-ferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Am-biente y Desarrollo (UNCED). Esta fue la primera ymás importante cumbre mundial sobre el futuro dela humanidad, después de la conferencia de Esto-colmo en 1972. La declaración de Río, la Agenda21, las convenciones sobre cambio c1imático, biodi-

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versidad, desertización y normativas forestales soncriterios que se deben respetar, tanto por la iniciati-va privada como en particular por las instituciones in-ternacionales. Sin embargo, las restricciones ecoló-gicas tienen que integrarse en los procedimientos detoma de decisión de las instituciones de BrettonWoods. El veredicto de Berlín de 1988 criticó al BMpor su «mascarada ecológica»; seis años más tar-de, especialmente debido al proceso de la UNCED,esta postura es más intolerable dado que la situa-ción ecológica en el planeta ha empeorado aún másen dicho período. Además, existe una abrumadoraevidencia de que ni el BM ni el FMI han cambiadola filosofía social y ecológicamente destructiva del«Consenso de Washington» que quizás sólo tienesentido para un criterio exclusivamente financiero.Por el contrario, los programas de ajuste estructuralse deben desarrollar en el sentido de la sostenibili-dad ecológica y la equidad social para mejorar lascondiciones de vida de las personas.

Debido a su ejecutoria contraria al medio ambien-te, el Banco Mundial no es el organismo adecuadopara manejar el GEF.

A partir de la Conferencia de Río, el principal ges-tor financiero internacional de la estrategia de de-sarrollo sustentable ha sido el Banco Mundial, res-ponsable por el financiamiento del llamado Progra-ma 21, una especie de programa mundial de acciónpara orientar la transición hacia la sustentabilidad,con 40 capítulos y 115 áreas de acción prioritaria.

Es suficiente comparar los US$ 2 millones que elBanco ha destinado a financiar programas de reduc-ción de CO2 en la China con los US$ 310 millonesque el mismo Banco se propone destinar a la cons-trucción de centrales generadoras de energía enbase a carbón, o bien los US$ 1.000 millones quepretende asignar a sistemas de transporte basadosen combustibles fósiles (Bruce Rich).

En verdad, los estudios del Environmental Defen-se Fund indican que de los 46 préstamos concedi-dos por el Banco Mundial a programas de energía,con un total de recursos que asciende a US$ 7.000millones, sólo dos incorporan criterios de eficienciaenergética o de conservación.

En resumen, que se haya elegido a uno de los pi-lares financieros de la situación actual como promo-tor del cambio parece tan «insustentable» como losería otorgar a la Agencia Internacional de EnergíaAtómica el liderazgo de programas de reconversiónde fuentes nucleares de energía a fuentes renova-bles. (Guimaraes, Roberto, El desarrollo sustenta-ble: ¿Propuesta alternativa o retórica neoliberal?,ponencia presentada al Foro sobre el DesarrolloSostenible y la Reforma del Estado en América La-tina y el Caribe, organizado por el Colegio de Méxi-co y el PNUMA, abril de 1994).

5. En el período siguiente a 1988 la economíamundial ha experimentado el declive económicomás profundo de los últimos cincuenta años. Asimis-mo, en el mundo industrial izado han aumentado lastasas de desempleo, han disminuido los salariosreales de la mayoría de los trabajadores y el estadode bienestar de la mayoría de los países ha sido par-cialmente desmantelado. También se ha extendidola pobreza en el mundo rico cuyo efecto ha sido el

significativo deterioro de la distribución del ingreso yde la salud.

Por ejemplo, en los EE.UU., el mayor sistema eco-nómico mundial y campeón agresivo en imponer elmodelo de mercado libre al resto del mundo, el paroreal fue en 1993 de un 13,8 por 100, casi el doblede la tasa oficial de desempleo. Los salarios realesde los trabajadores americanos son ahora más ba-jos que en 1973, y la distribución del ingreso es másdesigual de lo que lo fue nunca desde la segundaguerra mundial. Hoy, uno de cada cuatro america-nos vive en la pobreza, la cifra más alta desde 1960.

A escala mundial, la distribución regresiva del bie-nestar y el ingreso está todavía más acentuada.

En 1992, el 20 por 100 más rico de la poblacióncontrolaba el 83 por 100 de los ingresos mundialestotales, mientras que el 20 por 100 más pobre so-brevivía con el 1,4 por 100. El Banco Mundial diceque 1.200 millones de personas viven con menos deun dólar al día.

En 1960, la diferencia entre el ingreso del 20 por100 más rico y el 20 por 100 más pobre de la po-blación mundial era de 30 a 1. En 1991, esta dife-rencia es de 61 a 1. (PNUD, Informe sobre el De-sarrollo Humano, 1994).

El número de personas con una fortuna superiora 1.000 millones de dólares en el mundo ha aumen-tado de 145 en 1987 a 358 en 1994. Estos millona-rios acumulan US$ 761.900 millones, es decir, elequivalente al ingreso anual per cápita del 45 por100 de la población mundial, más o menos 2.600 mi-llones de personas (Revista FORBES, 18/7/94).

Este crecimiento ha sido más rápido en los paí-ses pobres: en América Latina, han pasado de 12en 1987, a 47 en 1994; México, país reputado comoparadigma del ajuste estructural, tenía en 1994, 24«mil-millonarios», con activos totales de US$ 44.100millones de dólares (Revista FORBES, 18 de juliode 1994): la tasa de crecimiento mayor del mundo.No es de extrañar que en 1994 en México haya ha-bido dos explosiones: la de los «mil-millonarios» yla de Chiapas, el mismo día en que se iniciaba la im-plementación del NAFTA.

Si bien en algunos casos mejoran los indicadoresmacroeconómicos, esta mejora no se traslada a lossectores mayoritarios de la población. No hay un«trickle down», sino un «trickle up». En el caso deAmérica Latina, el BID dice: «Aunque se ha logradomucho con respecto a la reactivación de la econo-mía y la estabilidad macroeconómica, los índices depobreza siguen siendo adversos y la distribución re-gional de los ingresos es todavía la más desigual delmundo. Durante los años ochenta la pobreza se agu-dizó debido a la crisis económica. Difícilmente el cre-cimiento económico y la modernización serán dura-deros si no hay estabilidad política y social, la cual,a su vez, depende de una distribución más equita-tiva de los beneficios del crecimiento» (BID, InformeAnual 1993, pág. 6).

75 millones de personas migran anualmente encalidad de refugiados, desplazados o trabajadoresemigrantes (PNUD Informe sobre el Desarrollo Hu-mano, 1992).

El desempleo, la desigualdad y la pobreza no sólose dan en el Tercer Mundo. También alcanzan a lospaíses del Norte. Por ejemplo, se ha agravado la de-

sigualdad en la distribución del ingreso en EstadosUnidos. El ingreso promedio de la familia america-na, en todo el período 1949-89, disminuyó para cier-tos sectores y aumentó para otros. Las estadísticasdel Congressional Budget Office indican que el 20por 100 de las familias, en la quinta parte más po-bre, redujo su ingreso en un 10 por 100, mientrasque el 1 por 100 de las familias más ricas lo aumen-tó en un 105 por 100. En efecto, la tasa de creci-miento del ingreso para la quinta parte más pObrede la población fue negativa en orden del 0,5 por100 en el período 1979-89, mientras que la del 20por 100 más rico fue positiva en 1,2 por 100 en elmismo período. (Gustavo Fernández, Pobreza, de-mocracia y economía de mercado, Comisión Suda-mericana de Paz (Chile) y DESCO (Perú), agosto1994).

Se han presentado al Tribunal testimonios oralesy escritos de pueblos y comunidades en crisis a cau-sa de las políticas y acciones del FMI y del BM. Es-tas crisis ofrecen una increíble oportunidad, e inclu-so crean la obligación de dar los pasos necesariospara abreviar los desastres económicos y sociales yla destrucción medioambiental.

Así, el Banco esta negociando un gran proyectopara una presa hidroeléctrica en Nepal (Arun 111),que es una parodia de la política formulada por elmismo con referencia a la calificación del impactomedioambiental, sin mencionar la transparencia y laparticipación popular en la toma de decisiones res-pecto a dichos proyectos.

6. Desde 1988, en la economía mundial se ha in-crementado de manera sensible la competencia en-tre los bloques comerciales. En el mundo de los paí-ses industrializados, la emergencia de la «Triada»formada por Norteamérica (NAFTA), Europa Occi-dental y la región del Pacífico bajo el liderazgo in-cuestionable de Japón, ha dado lugar a un discursopúblico que usa cada vez más términos militares, ta-les como «la próxima guerra económica», la «bata-lla» dentro de la Tríada, etc. En efecto, un sistemade mercado libre no significa necesariamente queexista más armonía y paz en el Mundo. Las institu-ciones de Bretton Woods son cada vez más funcio-nales en el marco de esta nueva competitividad, loque tiene como resultado una mayor marginaciónpara los países en desarrollo. La respuesta de for-mar bloques comerciales propios (Mercosur; NAF-TA, Caricom, Aladi, Ecowas, etc.) no parece ser muyprometedora.

7. Una de las principales razones de este resul-tado frustrante es el endeudamiento aún crecientede la mayoría de los países del Tercer Mundo. A pe-sar de que el servicio de la deuda ha sido positivoy el reflujo a las instituciones de Bretton Woods hasido mayor que los nuevos créditos, la cantidad dedeuda neta de los países en desarrollo aumentó enlos últimos seis años aproximadamente de 1,3 billo-nes de dólares a más de 1,7. Al Tribunal se le hanremitido dos casos específicos. Guyana sufre unacrisis con una deuda per cápita de 2.400 US$ queen los términos de intercambio actuales significa quepara pagarla, un trabajador sin cualificar necesitaríatrabajar más de 10 años. Los sindicatos, empresas,organizaciones agrarias, de mujeres, grupos religio-sos y otros sectores de la sociedad civil están inten-

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tando con valentía crear un «Programa Alternativode Ajuste Estructural» basado en la participación de-mocrática, y que incluye un Tribunal para la deudainternacional, con el objetivo de proporcionar una so-lución justa a la crisis de la deuda en Guyana. Deforma similar, Nicaragua sufre una crisis profunda,con una gran deuda externa que estrangula la eco-nomía y que describimos más adelante. La docu-mentación presentada ante el Tribunal incluye tam-bién numerosos ejemplos de Filipinas, otros paísesasiáticos, Africa y Latinoamérica.

La petición de cancelar la deuda o reducirla, se-gún se especificaba en la sentencia de Berlín 1988,es hoy si cabe más urgente. Incluso en la limitadalógica de las instituciones de Bretton Woods (espe-cialmente la del Banco Mundial) la acumulación dela deuda neta se presenta cada vez más contrapro-ducente, dado que con la deuda actual también au-menta el servicio de la deuda al igual que las difi-cultades del Banco a la hora de identificar adecua-dos proyectos a los que destinar los préstamos.

Aunque el aparente propósito del Banco Mundialsería hoy mejorar el bienestar de la gente en el Ter-cer Mundo y en los países de Europa del Este, la dis-tribución actual de los beneficios de sus operacio-nes sigue un curso diferente. Dos tercios de los prés-tamos actuales del Banco Mundial proceden de losmercados de capital privado a través de la venta debonos, fundamentalmente en los países industriali-zados, lo que hace del Banco uno de los mayoresprestatarios del sector público en el mundo y uno delos principales clientes de los bancos de inversiónen los centros financieros mundiales. En 1993 el de-sembolso neto del Banco Mundial en el Tercer Mun-do y Europa del Este fue de 6.500 millones de dó-lares, pero los proyectos que obtuvieron financiacióndel Banco Mundial en los países de la OCDE ascen-dieron a un total de 6.700 millones de dólares, loque proporcionó a estos países unos ingresos netosde unos 200 millones de dólares. Además, una par-te sustancial de este reembolso se dio en bienes yservicios de las mayores corporaciones internacio-nales en conexión con este y otros sectores, convir-tiendo las ETNs en las principales beneficiarias delBanco Mundial.

FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LARESPONSABILIDAD Y FALLO

Desde el principio de la década de los ochenta seha producido una auténtica modificación de los ob-jetivos en las instituciones de Bretton Woods, volca-das desde entonces en tratar de resolver la crisis dela deuda externa según los intereses de los acree-dores. El control que siempre han ejercido los paí-ses más industrial izados en el FMI y el BM se ha ins-titucionalizado a través del «Grupo de los Siete»,convertido en el auténtico motor de sus decisiones.De esta manera, los países más industrial izados hanutilizado la cobertura legitimadora de unas institucio-nes supuestamente técnicas y formalmente multila-terales, para generalizar la aplicación de unas polí-ticas cuyos resultados son contradictorios con algu-nos de los objetivos establecidos en los estatutosdel FMI y del BM.

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Mientras la ONU y los demás organismos espe-cializados han ido considerando el problema del de-sarrollo como el centro de su atención, en una pers-pectiva que lo conecta de manera creciente con elrespeto a los derechos humanos, las institucionesde Bretton Woods -que nunca han aceptado en lapráctica la función de coordinación que la Carta delas Naciones Unidas otorga a la ONU, ni el someti-miento a los principios generales del Derecho inter-nacional- han dado un paso más, pero esta vez de-cisivo, en su alejamiento de las normas básicas querigen al conjunto del sistema. Apoyados en la fuer-za que les da su control sobre la práctica totalidadde la financiación externa han impuesto -en con-tradicción con los principios de soberanía de los Es-tados, de no intervención en los asuntos internos yde la libre determinación de los pueblos- una es-trategia de ajuste estructural que tiene como resul-tado más relevante la violación masiva y continuadade los derechos humanos, especialmente los dere-chos económicos, sociales y culturales y, en defini-tiva, el derecho al desarrollo.

Esta es la profunda contradicción del sistema delas Naciones Unidas. Un sistema que a la vez quereafirma con la mayor solemnidad su voluntad de fa-vorecer el progreso económico y social y el respetoefectivo de los derechos humanos, tiene en su senoa instituciones que trabajan en la dirección contra-ria. De una parte se refuerzan y profundizan las ba-ses de la pobreza, de otra se organizan actividadesde emergencia para la asistencia humanitaria cuan-do es ya demasiado tarde.

La incompatibilidad del comportamiento del FMI ydel BM con los objetivos definidos en sus tratadosconstitutivos, con los objetivos de la Carta de las Na-ciones Unidas y con los mencionados principios fun-damentales del Derecho internacional, son en pri-mer lugar atribuibles a dichas organizaciones en lamedida en que derivan de decisiones elaboradas yadoptadas por sus órganos o en medidas de ejecu-ción de las políticas impuestas por ambas institucio-nes a los Estados prestatarios. El consentimiento delos países en desarrollo no puede liberar al FMI nial BM de su responsabilidad, cuando se están vio-lando normas imperativas de derecho internacionalgeneral.

Pero esas políticas no son más que el reflejo delos intereses de las grandes empresas transnacio-nales y de los gobiernos de los países más indus-trializados. Podría decirse que el FMI y el BM ac-túan en realidad por cuenta de estos gobiernos oque han puesto sus órganos a disposición de losmismos. En esa medida cabe hablar de una respon-sabilidad concurrente de los gobiernos de los paísesmás industrializados.

Cabría hablar también de una responsabilidad delos gobiernos de los propios países en desarrollo, enla medida en que concluyen acuerdos con las insti-tuciones de Bretton Woods, que incorporan compro-misos y obligaciones incompatibles con las que de-rivan de la Carta de las Naciones Unidas, y que, amenudo, contribuyen con sus propias decisiones aagravar las consecuencias de las políticas impues-tas. Aunque lo cierto es que negocian desde posi-ciones de debilidad, ello no elimina toda posible res-ponsabilidad por dichas consecuencias en la medi-

da en que se ven afectados los mismos fundamen-tos de la soberanía estatal y los derechos fundamen-tales de las personas.

Es difícil personalizar la atribución de responsabi-lidad, precisar la cuota de ésta que podría corres-ponder a cada uno de quienes intervienen como su-jetos relevantes en los procesos de toma de deci-siones. Ahora bien, en esta sede de enjuiciamientono se trata de formular imputaciones contra indivi-duos concretos. Sasta con señalar que los resulta-dos de las políticas de ajuste que se han constata-do tienen como antecedente acciones, de complejaautoría, es cierto, pero no sin sujeto, y que, cuandomenos, el círculo de los dueños de las mismas estásuficientemente determinado. Por eso, se trata dedar un paso más y avanzar en la calificación jurídi-co-ideal de tal responsabilidad.

La causa desencadenante de ésta se encuentraperfectamente identificada: la constituyen decisio-nes traducidas en políticas económicas que dan con-sideración preferente a los intereses de las institu-ciones prestamistas/Estados mandantes, adoptadasde espaldas a las necesidades reales de las pobla-ciones de los países prestatarios, que aquellas ins-tituciones se habían comprometido estatutariamen-te a tutelar. Sin embargo, no ha sido así y los he-chos prueban que han operado en exclusiva con lalógica del mercado bancario, como si el tipo de re-laciones que imponen fueran exclusivamente jurídi-co-formales, como si las contrapartes negociaran enpie de igualdad y como si las prestaciones pactadasno tuvieran otra dimensión que la meramente finan-ciera.

La forma en que estas decisiones inciden y se ins-criben en las situaciones concretas de los paísesafectados es bien conocida y de ella ya ha quedadoconstancia. Por eso no cabe duda de que las políti-cas de ajuste han de evaluarse del modo que obli-gan a hacerlo elocuentes indicadores sociales quehablan de lo sustancial de sus consecuencias en tér-minos de drástica degradación o caída de la calidady expectativas de vida de las poblaciones de los paí-ses en desarrollo.

Así, las políticas de ajuste han contribuido de ma-nera activa y eficaz a incrementar los índices de mor-bimortalidad reconocida como evitable. El fuerte dre-naje de una parte sustancial de los recursos esca-sos con que cuentan los países-víctimas, en gene-ral situados por debajo de la línea de pobreza, tie-ne, pues, una traducción inmediata en forma de re-ducción de la esperanza de vida, es decir de la no-evitación o incluso producción de más muertes depersonas concretas, aunque éstas sólo se conozcanbajo la aséptica forma de la representación estadísti-ca.

De este modo, si se aplicaran a la calificación delas decisiones desencadenantes de tales políticascriterios valorativos similares a los que habitualmen-te rigen la práctica de las jurisdicciones penales detodo el mundo cuando se trata de conductas lesivaspara la vida de las personas, resultaría ineludible ha-blar de políticas homicidas. Y no sólo imprudente,sino incluso d%samente homicidas, puesto que haninsistido en prescribir medidas cuyas ruinosas con-secuencias ya habían sido experimentadas.

Es así porque quienes ocupan los centros de de-

cisión de las instituciones responsables, a pesar dehaber asumido formalmente el compromiso de me-jorar con sus intervenciones las condiciones de exis-tencia de los habitantes de los países en vías de de-sarrollo, han diseñado las políticas concretas al mar-gen de tales compromisos y con conocimiento pre-vio de cual iba a ser el impacto real en todos los ám-bitos a que alcanza la proyección de las mismas.Además, lo han hecho a sabiendas de que habríasido posible actuar de otro modo y renunciandoconscientemente a hacerlo, tras meticulosas opera-ciones de cálculo ponderando todas las variables enpresencia.

En definitiva, hay que concluir que aquellos cuyasacciones concretas han contribuido y contribuyen deforma relevante a integrar los procesos de toma dedecisiones de las políticas de ajuste adoptadas enel ámbito de actuación del SM y del FMI conocíansuficientemente la naturaleza de todos sus resulta-dos, en particular, contaban incluso con los que deéstos son más negativos desde el punto de vista hu-mano-social y, no obstante, actuaron y actúan de laforma que se conoce, hasta las últimas consecuen-cias.

Por tanto, el Tribunal considera al FMI, al SM y alos gobiernos de los Estados que integran el «Gru-po de los 7», responsables de las violaciones de losderechos de las personas y de los pueblos a las quese ha hecho referencia.

PERSPECTIVAS Y PROPUESTAS

Pero las condenas no bastan. El Tribunal señalapara la movilización de cuantos en número crecien-te, tanto en el norte como en el sur del mundo, es-tán adquiriendo conciencia de los procesos y de lasrealidades que hasta aquí se han descrito, algunosobjetivos inmediatos derivados de las propuestasque calificados exponentes de las ONGs y de losmovimientos alternativos han presentado duranteesta sesión. Se trata de objetivos mínimos que noexcluyen otras propuestas.

a) Nicaragua representa un ejemplo emblemáti-co de las devastaciones causadas por el me-canismo de la deuda, de la irracionalidad aque conduce la gestión de ésta por parte delas instituciones financieras internacionales y,al mismo tiempo, de la concreta posibilidad dedetener el desastre.Pocos datos son por sí mismos más elocuen-tes: relación deuda externa/PIS: 6 a 1; expor-taciones/servicio deuda: 2,4; intereses deu-da/exportaciones: 1,3; deuda per cápita:1.300 US$; PIS p. c.: 420 US$; incrementoanual de la deuda ± 500 millones US$; 50%de la deuda actual (11.000 millones US$) esmoratoria de intereses. El impacto de esta si-tuación genera un círculo vicioso: se estran-gula la economía (decrecimiento), en un con-texto de ingobernabilidad política.La recesión permanente en gran medida in-ducida por la deuda hace ilusoria cualquierpretensión de gestionarla en términos pura-mente económicos y convierte esta preten-

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sión en una vejación contra todo el pueblo ni-caragOense y las generaciones futuras.En esta evidencia están de acuerdo todos lossectores de la sociedad nicaragOense, hastatal punto que el Parlamento por unanimidadha dirigido una razonable propuesta al FMI yal BM: «Aplicación de los términos de Nápo-les, sugeridos por el Grupo de los 7, de can-celación del 85 por 100 de la deuda bilaterala los SILlC, entre los que Nicaragua es el pri-mero de la lista. Tansformación del resto dela deuda en un fondo de reconstrucción na-cional, administrado conjuntamente por go-bierno, sociedad civil, acreedores y PNUD.Tratamiento triangular de la deuda rusa(3.500 millones): cancelación parcial negocia-da entre Rusia y Nicaragua (deuda deguerra), para compra del resto a Rusia por lospaíses occidentales y simultánea condona-ción a Nicaragua. Compra de los 1.800 millo-nes de deuda comercial a precio de mercadoparalelo por 100 millones (25 millones ofreci-dos por el BM y el resto por países solida-rios)). Acoger esta propuesta constituye unaobligada intervención de emergencia.

b) En los países más pobres no tiene sentido ha-blar de crecimiento económico o de desarro-llo humana y ecológicamente sostenible si an-tes no se remueve el obstáculo representadopor la deuda y su servicio. Esto significa quede inmediato, en forma multilateralmente con-certada, deben adaptarse para estos paíseslas medidas siguientes:- El servicio de la deuda que un país puede

soportar deberá ser tal que no impida uncrecimiento mínimo del PIB per cápita depor lo menos entre el 2 y el 3 por 100anual, y no debe superar determinado por-centaje de los ingresos por exportación.

- El flujo neto de recursos a los países endesarrollo debe ser positivo para cadapaís.

- Debe afirmarse el principio de igualdad detrato a todos los acreedores -gobiernos,bancos comerciales, instituciones multila-terales-, lo que implica reconocer que ladeuda multilateral, de gran parte de la cualson acreedores el BM y el FMI, forma par-te del problema, y que no debe quedarexenta, como hasta ahora, de las opera-ciones de redución de deuda.

- Los recursos liberados a través de opera-ciones de reducción de deuda deben serdestinados a prioridades de desarrollo hu-mano -salud y educación primaria, aguapotable, saneamiento- y sostenibilidadecológica.

c) Todos los programas de ajuste en curso y losque vayan a ser propuestos deberían ser exa-minados previamente por el ECOSOC con elfin de valorar su compatilidad con los objeti-vos perseguidos por esta estructura de laONU en el cuadro de la actuación de las fi-nalidades de la Carta. Los mismos programasdeberían ser públicos y tendrían que incluir:- Calificación del impacto medioambiental,

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comprendiendo la pérdida de todas y cadauna de las biomasas y el posible detrimen-to de éstas en perjuicio de las generacio-nes futuras.

- Calificación del impacto socioeconómicoincluyendo la creación o pérdida de em-pleo, el impacto social, cultural y étnico, laemigración, etc.

- Calificación del impacto sobre la salud, in-cluyendo a los trabajadores directos e in-directos y el coste de la salud pública, lasalud reproductiva, la salud psicosocial yla alfabetización.

- Calificación del impacto acumulativo, in-cluyendo el provocado por la interacciónde los factores comprendidos en los trespuntos anteriores sobre los sujetos y elmedio ambiente; y también el impactoacumulativo geográfico de todos los pro-yectos situados en una misma zona.

El Tribunal es consciente, por lo demás, de quelos objetivos que se han señalado representan sólo«medidas de urgencia» impuestas por la dramáticasituación, creada en la mayor parte de las regionespobres del mundo.

Pero el problema de fondo, que no puede eludir-se, es el de un creciente desorden mundial en elcual las instituciones internacionales nacidas des-pués del segundo conflicto mundial resultan cadavez más distantes, en los fines y en los resultados,de los grandes principios ordenadores que constitu-yen el núcleo duro, «el bloque legal», inscrito en laestructura normativa de la Carta de la ONU.

Reorganizar todas las instituciones internaciona-les con vocación mundial en función de tales princi-pios ordenadores, es la tarea urgente que los pue-blos y los gobiernos tienen ante sí, si quieren esca-par a un destino de creciente anomalia, de mundia-Iización sin otras reglas que no sean las efímeras ycrueles impuestas por los más fuertes, de distancia-miento irremediable entre masas crecientes de po-bres y reducidos grupos de poseedores de inmen-sas riquezas, de saqueo de los recursos del planeta.

La exigencia de valorar a las instituciones interna-cionales y su comportamiento a la luz de la legali-dad superior de la Carta ha sido sostenida por lamás autorizada doctrina internacionalista y ha en-contrado consagración en la opinión disidente delactual Presidente de la Corte Internacional de Jus-ticia de la providencia emitida en el asunto de lasmedidas provisionales instadas por Libia frente a losEstados Unidos y el Reino Unido, a propósito del«caso Lockerbie».

A partir de este plantamiento y retomando unapropuesta ya contenida en la sentencia de Berlín, elTribunal propone que la Asamblea General de lasNaciones Unidas solicite a la Corte Internacional deJusticia que se pronuncie mediante una opinión con-sultiva sobre las cuestiones siguientes:

1") ¿Cuáles son, en opinión de la Corte, los lími-tes de las competencias respectivas del Fon-do Monetario Internacional y del Banco Mun-dial? ¿Cuál es, a fin de fijar los límites de lascompetencias de estos organismos, la rele-vancia de sus textos constitutivos, del princi-pio de especialidad de las organizaciones in-

ternacionales como criterio de interpretaciónde aquéllos, del respeto a la Carta de las Na-ciones Unidas y de los textos constitutivos delas demás organizaciones del sistema de lasNaciones Unidas como base de las compe-tencias respectivas de estas organizaciones,y del principio de no concurrencia de compe-tencias en el sistema de las Naciones Uni-das?

28) En opinión de la Corte, ¿pueden los Estadosmiembros que han recurrido a las fuentes definanciación del Fondo Monetario Internacio-nal y a los préstamos del Banco Mundial, ne-garse a ejecutar las condiciones impuestas,en particular los programas de ajuste estruc-tural, cuando la ejecución de tales condicio-nes comporte necesariamente violaciones deprincipios superiores de la Carta de las Na-ciones Unidas y de los derechos económicosy sociales definidos y garantizados por losPactos Internacionales de Derechos Huma-nos, los cuales deben ser considerados comonormas imperativas de derecho internacionalgeneral?

38) ¿Estima la Corte que los acuerdos negocia-dos por el Fondo Monetario Internacional y elBanco Mundial con los Estados están suje-tos a las reglas de validez del Derecho de lostratados y, en particular, que deben ser de-clarados nulos o terminar cuando entren encontradicción con una norma imperativa dederecho internacional general?

Con este objetivo el Tribunal invita a todos los go-biernos, ONGs y movimientos sociales, a esforzar-se por obtener la mayoría requerida en el seno dela Asamblea General de la ONU.

Si llegara a darse este paso, quedaría abierto elcamino para una reconsideración general de todo elsistema de las Naciones Unidas, en coherencia conlo que es un logro fundamental de estos últimos cin-cuenta años: la primacía universal de la personaasumida en toda la plenitud de su condición huma-no-social y de sus derechos fundamentales, sobrecualquier otro principio de derecho interno o interna-cional.

Esta primacía debe constituir la piedra angular deun nuevo sistema de las Naciones Unidas, a travésde una estructuración del orden internacional y susinstituciones como sistema de garantía de la perso-

na humana. Garantía frente a los gobiernos, lasagencias económicas y las estructuras que éstasproducen, a fin de que tales creaciones artificialesno subviertan su propio papel de instrumentos parael hombre y no se conviertan en un fin en sí mismaso en entidades primordiales de la comunidad inter-nacional. Y garantía también frente a los poderes dehecho, para que estos no se hagan detentadores deuna soberanía absoluta que, negada a los Estadospor la doctrina de los derechos humanos, se veríatransferida a sedes carentes incluso de la legitimi-dad política democrática.

Se trata de modelar el orden internacional segúnel esquema del Estado de derecho, de introducir elconstitucionalismo también en el plano del derechointernacional.

Este es el objetivo estratégico que el actual esta-do del mundo pone en el orden del día.

El sistema de las Naciones Unidas no puede man-tenerse tal como es.

Por una parte, hay quien presiona para que el mis-mo se adecúe incluso en sus estructuras formalesa las concentraciones de poder y riqueza existen-tes, para que sancione la desigualdad y la divisióndel mundo en pocos poderosos, muchos obedientesy muchísimos excluidos. En este sentido es emble-mática la propuesta de reforma del Consejo de Se-guridad mantenida por Alemania y Japón.

Por otro lado, hay quien pide la creación de insti-tuciones dirigidas a imponer el derecho incluso a lospoderosos. Las demandas de que se instituya un tri-bunal penal internacional permanente, de que se lle-ve a cabo una reforma en sentido igualitario de losórganos de las Naciones Unidas, del sometimientode las decisiones del Consejo de Seguridad al con-trol de legalidad por un órgano imparcial, se orien-tan todas en ese sentido.

En este debate es necesario incluir también el fu-turo del FMI, del BM y del GATT, para refundar es-tos organismos e insertarlos efectivamente en elcuadro de una nueva ONU, remodelada en funciónde una legalidad internacional a la que se restituyala coherencia y fundada sobre las garantías de lapersona humana.

En esta perspectiva, las vicisitudes de la deuda,con las irracionalidades y las atrocidades que con-llevan, pueden funcionar como un elemento más deese gran impulso de movilización de conciencias einteligencias que la fundación de un orden interna-cional realmente nuevo exige.

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El Ministerio Público en Portugal

Eduardo MAlA COSTA

1. SINTESIS HISTORICA

El Ministerio Público (MP) portugués es obra delliberalismo, que lo implantó después de la victoriade las fuerzas liberales sobre las absolutistas en laguerra civil de 1828-34.

Siguiendo de cerca el modelo napoleónico, el MPfue concebido como órgano del poder ejecutivo cer-ca de los tribunales, y de ahí su estructuración comoun cuerpo jerarquizado dependiente del Ministro deJusticia, que nombraba, trasladaba y cesaba a to-dos los miembros del MP, incluyendo al ProcuradorGeneral, y ejercía sobre ellos un poder disciplinario.

Como «brazo" del ejecutivo, el MP se vio inves-tido, aliado del ejercicio de la acción penal, de fun-ciones de tipo extrajudicial, como la asesoría jurídi-ca del Gobierno, e incluso de la función de repre-sentar ante los tribunales los intereses privados delEstado y de las instituciones públicas.

En contrapartida, el legislador tuvo desde siemprela percepción de que el MP tenía características pro-pias que lo distinguían de los departamentos admi-nistrativos, y por eso le atribuyó garantías y le impu-so impedimentos funcionales idénticos a los de losjueces, así como estableció como límite a los pode-res directivos de los superiores jerárquicos el requi-sito de la legalidad de las órdenes e instrucciones.El MP siempre fue considerado una magistratura.

Sin embargo, el MP fue degradado en relación conla magistratura judicial, pues constituía la carrera deacceso a ésta última. En el fondo, el MP no dispo-nía de cuadros propios, ya que los magistrados delescalón inferior eran candidatos obligatorios para elingreso en la magistratura judicial y los intermediosy superiores eran reclutados en comisión de servi-cio en aquella magistratura. Esta situación, junto conel estatuto de dependencia, era el origen de la su-balternidad y fragilidad del MP.

Por otro lado, y a diferencia de lo que ocurría enel modelo francés, la jerarquización del MP vedabaen principio la relación directa entre el gobierno y losescalones intermedios o inferiores.

En líneas generales, el MP llegó al 25 de abril de1974 con este estatuto y estas funciones. Tampocola implantación de la República en 1910 trajo alte-ración alguna de relieve. Y el estatuto dependientey subalterno del MP servía perfectamente a la dic-tadura vigente entre 1926 y 1974.

Es con la revolución de abril de 1974 cuando seproduce un verdadero «seísmo" para el MP, dina-mizado y en gran parte provocado por la inmediatacreación del Sindicato de los Magistrados del Minis-terio Público, que desarrolló una notable acción teó-rica y práctica a la que fueron sensibles los partidospolíticos representados en la Asamblea Constituyen-

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te, interesados en la creación de un poder judicial in-dependiente después de décadas de ingerencia gu-bernamental, sabedores de que la autonomía del MPfrente al ejecutivo es indispensable para la indepen-dencia de los tribunales.

La Constitución de 1976, aunque no exenta de al-guna ambiguedad estableció las bases de la auto-nomía del MP de la siguiente forma:

- Introduciendo un capítulo propio dedicado alMP, integrado en el título referente a los tribu-nales.

- Atribuyendo a la Procuraduría General de laRepública, expresamente definida como «elórgano superior del MP" la competencia parael nombramiento, destino, traslado y promo-ción de los miembros del MP y para el ejerci-cio de la acción disciplinaria.

- Atribuyendo al Presidente de la República (ele-gido por sufragio universal) la competenciapara nombrar al Procurador General de la Re-pública (PGR) a propuesta del Gobierno.

Se consumaba así la ruptura con el secular mo-delo napoleónico, todavía vigente en su país de ori-gen y en muchos otros. Ruptura que se volvió másexplícita en la Ley Orgánica de 1978, que expresa-mente consagró la autonomía del MP frente al eje-cutivo (creando un órgano de gestión y disciplina, elConsejo Superior del Ministerio Público, compuestomayoritariamente por magistrados, en parte elegidospor sus iguales); estableció la autonomía orgánicarespecto de la magistratura judicial (estableciendouna carrera profesional propia) y el principio del pa-ralelismo entre las dos magistraturas; consagró laregla de la inamovilidad y atenuó el principio de je-rarquía (previendo el deber de excusar el cumpli-miento de órdenes ilegales y el derecho a la obje-ción de conciencia, consistente en la facultad de re-cusar de órdenes superiores con fundamento en unagrave violación de la conciencia jurídica del magis-trado subordinado).

La ruptura no fue, sin embargo, total, ya que el Mi-nistro de Justicia mantuvo ciertos poderes directivos(a hacer patentes solamente al Procurador General,sin haber comunicación alguna directa con los otrosescalones del MP): el de emitir directivas específi-cas en las acciones civiles en que el Estado sea in-teresado (lo que se comprende, pues el MP conser-vó como atribución la representación de los intere-ses privados del Estado); y el de dar directivas ge-néricas sobre todo el ámbito de competencias delMP (poder utilizado en una única ocasión).

Con la revisión constitucional de 1989, y una vezmás en seguimiento de la intensa actividad sindical,la autonomía fue expresamente incluida en el textode la Constitución, que igualmente pasó a prever la

existencia del Consejo Superior del Ministerio Públi-co (CSMP) y su composición, dándose así acogidapor la Constitución sin ambigOedad alguna, al prin-cipio de autonomía del MP.

Siguiendo la revisión constitucional, la Ley Orgá-nica del MP fue revisada en 1992, perdiendo el Mi-nistro de Justicia el poder de emitir directivas gene-rales, y manteniendo apenas el de darlas específi-cas en los casos de demandas civiles en que el Es-tado es interesado. Se puede decir que así se cortóel cordón umbilical que todavía ligaba al MP el ejecu-tivo.

2. ESTATUTO

El estatuto del MP se caracteriza fundamental-mente por su autonomía, que ahora tiene, como he-mos visto, consagración constitucional.

La autonomía se caracteriza, funcional mente, porla sujeción de los magistrados del MP a criterios delegalidad y objetividad, y orgánicamente, por la in-dependencia frente a los demás órganos del Esta-do, garantizada por la existencia de un órgano pro-pio de gobierno, el CSMP.

Como magistratura, el estatuto del MP se aproxi-ma grandemente al de la magistratura judicial (prin-cipio de paralelismo entre las dos magistraturas),coincidiendo igualmente en lo que concierne a las in-compatibilidades, prerrogativas, inmunidades e ina-movilidad (llamada «estabilidad» en el estatuto delMP, pero con contenido prácticamente idéntico a lainamovilidad de los jueces). La inamovilidad sufre,sin embargo, una cierta limitación, pues es entendi-da como estabilidad en el cargo, y no en los proce-sos repartidos, los cuales, en ciertos casos (muy res-tringidos) pueden ser entregados por el superior je-rárquico a otros magistrados, o avocados para sí.

En lo que se refiere a las incompatibilidades, sepuede hacer referencia al impedimento para ejercercualquier función, pública o privada, salvo las do-centes o de investigación científica de naturaleza ju-rídica, que no sean remuneradas y sin perjuicio parael servicio.

Está también prohibido el ejercicio de actividadespolítico-partidistas de carácter público y ocupar car-gos políticos, a excepción de los de Presidente dela República y de miembro del Gobierno o del Con-sejo de Estado. Esta regla, que es de constituciona-lidad muy dudosa, tendrá posiblemente el mérito deevitar (o dificultar) el compromiso de los magistra-dos en los intereses partidistas, salvaguardando suindependencia.

Donde el estatuto de los magistrados del MP seaparta del de la magistratura judicial es en lo que serefiere a la responsabilidad y jerarquía a que estánsujetos. En efecto, el MP está organizado imitandouna «pirámide», debiendo los magistrados de gradoinferior obediencia a las directivas, órdenes e ins-trucciones emanadas de los superiores jerárquicos,sin que la ley determine las formalidades a que debeobedecer el ejercicio del poder jerárquico, aunquese deba entender que habrá de ser por escrito (enla práctica, no obstante, muchas veces no es así).

Los poderes directivos tienen, sin embargo, comolímite importante, como ya ha quedado antes seña-

lado, el deber de excusar el cumplimiento de órde-nes ilegales y el derecho a la objeción de concien-cia. Este último, sobre todo, marca un decisivo con-traste entre la jerarquía del MP y la administrativa.

Señalar también que los magistrados del MP, asemejanza de los jueces, son reclutados a través deun concurso público, cursando los seleccionados losestudios en la escuela de la magistratura (curso detres años, los dos últimos aliado de los tribunales);y que son inspeccionados regularmente y clasifica-dos por el CSMP.

La autonomía del MP tiene como soporte orgáni-co, como ya ha quedado dicho, el principio de auto-gobierno, o sea, la existencia de un órgano propiode gestión y disciplina, no sometido a ningún otro ór-gano del Estado, y compuesto mayoritariamente pormagistrados, elegidos parte de ellos por sus pares.

Hasta 1992 el CSMP estaba constituido por quin-ce miembros, tres de ellos nombrados por el Minis-tro de Justicia, y los restantes, magistrados del MP,siendo elegidos siete. En la actualidad, los miem-bros nombrados por el Ministro de Justicia son dos,pero hay cinco miembros designados por la Asam-blea de la República. Se mantiene la mayoría de ma-gistrados, pero ha disminuido el porcentaje de loselegidos. En contrapartida, se ha ampliado la «aper-tura a la sociedad» con la inclusión de miembros ele-gidos por el parlamento.

Tal como está estructurado, el CSMP consagra unautogobierno limitado del MP, principio que concilia,por un lado, la autonomía de gestión, inherente a lapropia concepción de la autonomía, liberando al MPde la dependencia gubernamental a que siempre ha-bía estado sujeto y viabilizando de esa manera la ac-tuación de los magistrados del MP de acuerdo conlos principios de legalidad y de objetividad; y por otrolado confiriendo al órgano, a través de la represen-tación en el mismo de miembros procedentes de ór-ganos de soberanía, una cierta «legitimidad demo-crática», susceptible de conjurar el peligro de unaactuación «corporativa» del mismo.

La presencia de miembros elegidos por y entre lasdistintas categorías profesionales, con predominiode los sectores inferiores, más numerosos, es sus-ceptible, por otra parte, de conferir un mayor dina-mismo y poder de iniciativa al CSMP.

En contrapartida, la presencia como miembros na-tos de los cuatro procuradores generales adjuntoscerca de los distritos judiciales constituye un pesoburocrático, que no encuentra suficiente justificaciónen el hecho de que el MP esté estructurado jerárqui-camente.

El CSMP está presidido por el PGR, figura «do-blemente legitimada» ya que su nombramiento de-pende del concierto de voluntades entre el Presiden-te de la República y el Gobierno.

La funciones del CSMP son las de nombrar, des-tinar, trasladar, promover, destituir, clasificar y ejer-cer la acción disciplinaria hacia los magistrados delMP. Además de eso, puede también el CSMP pro-poner al PGR directivas relativas a la actuación delMP.

Aquí residirá, ciertamente, una de las mayoresambigOedades (o limitaciones) del estatuto del MP.Su dirección es compartida por el CSMP y por elPGR. Si el primero detenta la gestión y la disciplina

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de la magistratura, al segundo compete dirigir, coor-dinar y fiscalizar la actividad del MP y emitir las di-rectivas, órdenes e instrucciones de servicio. Estereparto de competencias, aliado a la jerarquizacióndel MP a nivel nacional, potencia un centralismo ex-cesivo y degrada al órgano que mejor expresa elprincipio de autonomía, el CSMP.

Los poderes del ministro de Justicia son hoy, fun-damentalmente, apenas los de dar instrucciones es-pecíficas en las demandas en que el Estado es par-te. Puede también reclamar pareceres o informacio-nes de servicio, solicitar al CSMP informaciones ycomparecer ante él para hacer comunicaciones.Este poder nunca ha sido ejercido.

3. ORGANIZACION

Como ya se ha dicho, el MP se organiza comouna pirámide jerárquica, teniendo en la base los De-legados del Procurador de la República y en el vér-tice al PGR, y como escalones intermedios los Pro-curadores de la República y los Procuradores-Gene-rales-Adjuntos.

Los Delegados del Procurador de la Repúblicaejercen funciones en las comarcas, las circunscrip-ciones judiciales de base. En cada círculo judicial (in-tegrado por un conjunto de comarcas) se encuentraun Procurador de la República, que es el superior je-rárquico de los Delegados destinados en las comar-cas del círculo. La promoción a Procurador se con-sigue por mérito y antiguedad.

En cada distrito judicial (que reúne diversos círcu-los, siendo cuatro en total), existe un Procurador-General-Adjunto, que es el superior jerárquico de losProcuradores de los círculos integrados en aqueldistrito y depende directamente del PGR.

La representación del MP en los tribunales de se-gunda instancia y en los tribunales supremos (Su-premo Tribunal de Justicia, Tribunal Constitucional,Supremo Tribunal Administrativo y Tribunal deCuentas) está también garantizada por Procurado-res-Generales-Adjuntos. Los de los tribunales supre-mos dependen directamente del PGR. La promocióna Procurador-General-Adjunto tiene lugar únicamen-te por mérito.

Además existe el cargo de Vice-Procurador Ge-neral de la República, que es escogido por el CSMP,a propuesta del PGR, y tiene por función sustituirloy colaborar con éste.

El PGR, como ya hemos visto, es el único cargodel MP que está fuera de la carrera de esta magis-tratura, siendo de nombramiento político. Debe re-saltarse también que la elección puede recaer encualquier ciudadano (los dos PGRs nombrados has-ta el día de hoy habían sido, sin embargo, siempremagistrados) y que no existe límite temporal para elejercicio del cargo. A este propósito, importa referirque un acuerdo de 1992 de la Asamblea de la Re-pública, apenas con los votos del partido mayorita-rio, imponiendo la fijación de un mandato de cincoaños para el ejercicio del cargo de PGR, fue decla-rado inconstitucional por el Tribunal Constitucional(control preventivo a instancia del Presidente de laRepública).

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4. ATRIBUCIONES

Son vastas y diversificadas las competencias atri-buidas al MP.

Hay que destacar, en primer lugar, la competen-cia en el área penal, donde, con el Código de Pro-ceso Penal de 1987, además de la tradicional com-petencia para el ejercicio de la acción penal, pasó adetentar la dirección de la investigación criminal(competencia que anteriormente cabía al juez de ins-trucción criminal) siguiendo el modelo italiano.

En el plano civil, compete al MP representar al Es-tado y a los incapaces, personas inciertas o ausen-tes en lugar indeterminado. La atribución al MP dela defensa judicial de los intereses privados del Es-tado (abogacía del Estado), tradicional en Portugal,ha sido cuestionada, sobre todo a nivel sindical, porpoder entrar eventualmente en conflicto (y en lapráctica pasa muchas veces) con los criterios de le-galidad y objetividad que orientan la actuación delMP. Ultimamente se viene entendiendo que las ins-tituciones públicas y demás personas jurídicas noson defendidas por el MP, restringiéndose así, de al-guna manera, su ámbito de intervención en esteárea.

En contrapartida, en los últimos años habían sidoatribuidas al MP competencias en defensa de los in-tereses difusos y colectivos, especialmente en loque se refiere a la defensa del medio ambiente, delos consumidores y del patrimonio histórico y cultu-ral.

En el plano laboral, compete al MP ejercer la de-fensa de oficio de los trabajadores, si bien a títulosubsidiario.

Importa destacar la intervención del MP en el con-trol de la constitucionalidad de las leyes, sobre todoa través del PGR, que tiene competencia para ins-tar del Tribunal Constitucional la declaración de in-constitucionalidad (o ilegalidad) de actos normativoscon fuerza obligatoria general, siendo igualmente deresaltar que tal competencia ha sido utilizada nume-rosas veces por el PGR.

Por último (y esta enumeración está lejos de serexhaustiva) cítese que el MP ejerce además funcio-nes consultivas del Gobierno, principalmente a tra-vés del Consejo Consultivo, que funciona en la Pro-curaduría General y está presidido por el propioPGR.

La atribución al mismo órgano, el MP, de funcio-nes ejecutivas o represivas y de funciones consulti-vas ha sido contestada, pero cuenta con una largatradición en Portugal. Es incuestionable que la situa-ción es anómala. Sin embargo, en la medida en quelos dictámenes emitidos por el Consejo Consultivoinciden exclusivamente sobre el aspecto de la lega-lidad (excluyendo, por tanto, la conveniencia u opor-tunidad), se podrá decir que la función consultiva sesitúa también en los parámetros generales en quese mueve la actuación del MP, de legalidad yobje-tividad. No obstante, esta función consultiva consti-tuye sin duda una herencia de un pasado (cada vezmás) remoto y no forma parte del núcleo fundamen-tal de funciones del MP, que está constituido por lasfunciones ejecutivas.

5. REFLEXION CRITICA

El breve análisis al que procedemos nos permiteconcluir que el MP portugués dispone de un estatu-to que, en líneas generales, lo sitúa en un plano en-vidiable en el contexto internacional. En verdad, yasea por la autonomía de que disfruta frente al eje-cutivo, ya por el amplio abanico de poderes que de-tenta, el MP portugués goza de una capacidad de in-tervención institucional rara a nivel de derecho com-parado.

y sin embargo, los resultados de su actuación son«magros», si los comparamos con las potencialida-des que contiene la ley.

No quiere esto decir que la actuación del MP seacompletamente nula o inocua. De ninguna manera.La línea de actuación independiente que el actualPGR ha seguido desde siempre (desde su nombra-miento en 1984), la instauración de procesos crimi-nales contra miembros o ex miembros del Gobierno,diputados, ex diputados y otras figuras políticas derelieve, habían desencadenado una fuerte reacciónpor parte del partido gubernamental (y del propioGobierno), que en una primera fase procuró introdu-cir un límite temporal al ejercicio del cargo de PGR;fallada esa tentativa, por inconstitucional, el mismopartido pretende ahora dentro de la próxima revisiónconstitucional, la extinción del Consejo Superior dela Magistratura judicial y del CSMP y la creación, ensu lugar, de un Consejo Superior Judicial, en el quelos magistrados quedarían en minoría. En nombrede la necesidad de conferir «legitimidad democráti-ca» a los órganos de gobierno de las magistraturas,en la práctica se intenta restringir fuertemente la in-dependencia del MP y también de la magistratura ju-dicial, que ha venido a mostrarse progresivamenteincómoda para los intereses políticos dominantes.

Mientras tanto, y como antes decía, es incuestio-nable que el estatuto del MP ha sido mal aprove-chado. Lo que se debe fundamentalmente, a mi ma-nera de ver, a la rigidez de la estructura jerárquica,que consiente poca autonomía e iniciativa a los ele-mentos de base e intermedios del MP, y al centra-lismo practicado por el PGR.

El uso frecuente de circulares conteniendo orien-taciones obligatorias en materia de doctrina e inter-pretación de las leyes, la emisión también frecuentede instrucciones concretas, por lo general verbal-mente, en los procesos más importantes, por partedel PGR, estimulan la rutina, la inercia y el confor-mismo de los escalones inferiores, objeto, para col-mo, de una inspección rutinaria, más preocupadacon los aspectos meramente formales de la activi-dad procesal que con los resultados sustanciales ob-tenidos con esta actividad, y fomentan la burocraciade los escalones intermedios, reducidos muchas ve-ces a «correas de transmisión» de la máquina jerár-

quica, con toda la armadura de dictámenes, infor-maciones y estadísticas típicos de las organizacio-nes burocráticas, sin capacidad alguna de iniciativa.

El «protagonismo» del PGR, potenciado por la es-tructura monocrática del MP, que solo a él confierecompetencia para dirigir el MP en asuntos de traba-jo, tiene además el inconveniente notorio de proveeral desgaste de su imagen ante la opinión pública(que ha apoyado mayoritariamente las actitudes de-mostrativas de independencia frente al ejecutivo) yde hacerlo blanco fácil (porque está aislado) de losataques de los portavoces oficiales u oficiosos delejecutivo.

A su vez, el CSMP ha mantenido generalmenteuna actividad rutinaria, casi siempre limitada a la ad-ministración de los cuadros, donde no se suscitangrandes polémicas, y usando muy raramente su li-mitado poder de proporcionar líneas de actuación alPGR.

La salida de la presente situación pasa necesa-riamente por una reforma legislativa que «flexibilice»la cadena jerárquica, confiriendo mayor autonomía,responsabilidad e iniciativa a los escalones inferio-res e intermedios del MP. La intervención de la je-rarquía debe primar la coordinación sobre la direc-ción, la promoción del debate sobre la directiva o lainstrucción. No se diga que de esa forma se regis-tran pérdidas en términos de eficiencia. El ejemplodel MP italiano, estructurado «horizontalmente», essuficientemente demostrativo de que la eficacia nosólo no disminuye, sino que es directamente propor-cional a la descentralización y desburocratización dela estructura organizativa.

Fue en este sentido en el que el reciente IV Con-greso del MP, organizado en mayo del presente añopor el Sindicato de los Magistrados del MP, consi-deró necesario redefinir y clarificar las relaciones je-rárquicas, con vistas al refuerzo de la autonomía decada magistrado y a la consiguiente limitación de lospoderes jerárquicos.

Pero independientemente de cualesquiera modifi-caciones de la ley, se vuelve imperiosa la creaciónde una nueva mentalidad, de una nueva cultura delMP, que sustituya el espíritu rutinario y burocrático,individualista y corporativo, por una nueva mentali-dad y una nueva forma de actuar en la que el dina-mismo, la capacidad de iniciativa y el espíritu deequipo hagan posible encontrar los estímulos y losmodelos de trabajo capaces de afrontar las nuevastareas, que se vislumbran difíciles, en el combatecontra la corrupción y en la defensa de la legalidaddemocrática.

Como se sabe, las instituciones son, en el fondo,las personas que las sirven. Por eso, sólo el empe-ño de los magistrados del MP puede producir las al-teraciones necesarias.

(Traducción: Carlos LOPEZ KELLER)

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Ser juez en GuatemalaYolanda PEREZ RUIZ

Mil novecientos noventa y cuatro, postrimerías delsiglo XX, y Guatemala se debate, sufre dolores departo ante su realidad de inmensas diferencias y de-sequilibrios sociales, pobreza, corrupción, el enfren-tamiento armado que dura ya más de treinta y tresaños y la paz nos parece cada día más lejana, con-flicto armado que con sus consecuencias de repre-sión y muerte es un factor de coadyuva para que lamarginación que padece la mayoría de la población,especialmente la indígena, sea cada día mayor.

Marginación, prejuicios, diferencias económicas,conflicto de costumbres, lengua y visión del mundo.y ahí, en medio de ese caos nos encontramos, losque por imperativo del sistema debemos restaurarel orden quebrantado o resolver el conflicto respec-to a un derecho o interés tutelado que requiere pro-tección, declaración, aclaración o bien ejecución; yen este punto debo decir con el doctor EdmundoVásquez Martínez -ex presidente de la Corte Su-prema de Justicia de Guatemala- que, «Entre losque día a día demandan y reclaman la actividad delos tribunales y exigen su eficacia, se suscitan lasmás variadas opiniones, reacciones y actitudes. Sehabla de lentitud, de lenidad y de corrupción. Se ob-jeta la intervención de los jueces, si no es que seles exige más de lo que legal y humanamente lescorresponde. Y también se obstaculiza la acción dela justica, se intimida a los jueces y se utilizan argu-cias y maniobras para "beneficiarse" personalmen-te de los defectos y las virtudes del aparato judi-cial.»1

Hagamos un poco de historia. Ya no es para na-die un misterio que, los mayas -nuestros ances-tros- habían alcanzado un desarrollo profundo enla matemática, la astronomía y la arquitectura, quesu organización social era compleja y que por cau-sas ignoradas y que se prestan a mil y una elucu-braciones, esa civilización colapsó. Que sus descen-dientes se trasladan de las tierras bajas, y se fincanen las tierras altas propicias para su subsistencia; yllega la conquista española y encuentra a los dife-rentes grupos étnicos inmersos en una lucha de po-der y supremacía lo que facilitó la dominación, sutriunfo militar. La civilización y organización indíge-na es destruida en gran medida, y a cambio recibi-mos la lengua, religión y toda la organización e ins-tituciones jurídico, políticas y sociales de los conquis-tadores. Y con ello un legado de formalismo jurídi-co, corrupción, bu rocratismo , autoritarismo e irres-peto a la ley. Con los aires independentistas se pro-ducen cruentas luchas en el norte y en el sur de

1 Citado por César Barrientos Pellecer; Derecho y Democra-cia, Anotaciones Histórico Jurídicas. Ediciones del Organismo Ju-dicial de Guatemala, 1991, pág. 17.

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América y una España cansada accede a una inde-pendencia incruenta en Centroamérica. Las oligar-quías criollas se consolidan, la religión también y nose permite el florecimiento del conocimiento científi-co, por las nefastas consecuencias que podríaacarrear.

Llega la reforma liberal con Justo Rufino Barrios,que irrumpe en la historia de Guatemala con su ba-gaje de prosperidad material (caminos, servicios pú-blicos, el ferrocarril, expansión cafetalera ...), se lai-ciza la educación, se expulsan a las órdenes religio-sas, se busca la paz. Pero todas estas reformas nollegan a la mayoría rural, el fantasma del desempleono desaparece, y los beneficios de educación, cul-tura y prosperidad siguen siendo un sueño. El po-der es centralizado y el ejecutivo o mejor dicho «elSeñor Presidente» detenta la facultad de legislar,nombrar jueces, sugerir cómo resolver los conflictosjudiciales, otorgar indultos -entre muchas otras.

Siglo XX en Guatemala, sucesión de dictaduras,el orden y la permanencia del sistema son la meta.Para ello aparece la «ley fuga» como acabada ex-presión de la represión.

Se da un intermezzo de democracia en 1944 conel movimiento que echa por tierra el gobierno del ti-rano Jorge Ubico y en la Constitución se acogecomo valor fundamental el respeto a los derechosde los habitantes, derechos a la vida, a la libertad,a la igualdad, a la honra, a la seguridad y a la propie-dad.

El preludio democrático termina, gracias a lasfuerzas oscuras que no pueden permitir la democra-tización del sistema; con las Constituciones Políticasde 1956 y 1965 sienta sus reales en Guatemala elpositivismo jurídico y la ley se convierte en la únicafuente de derecho, claro, leyes que responden a lafinalidad de mantener el statu-quo.

A mediados de los años setenta la polarización,el descontento social, el colapso del sistema produc-tivo, la corrupción, etc., no conocen precedentes yse produce la sangrienta e inevitable confrontación,y se inicia el exterminio selectivo de dirigentes es-tudiantiles, políticos, campesinos, obreros, empresa-riales, religiosos, etc.; el secuestro, el aumento de ladelincuencia, y los niveles de operación por parte dela guerrilla se incrementan.

La inseguridad, el miedo, el terror se adueñan denosotros y el Organismo Judicial y sus miembros seconvierten en meros espectadores, en un principioy luego en víctimas de la polarización y el caos.

Al exterminio selectivo, sigue el exterminio indis-criminado, luego el asesinato, el secuestro extorsi-

vo o con fines de intercambio o negociación; la au-sencia de liderazgo es evidente como consecuenciadel exterminio o bien del exilio político. La copa serebasa con el fraude eleccionario en 1982, el gobier-no de Lucas García, se produce el golpe militar y elgeneral Ríos Montt se autonombra Jefe de Estado,con discursos mesiánicos decide moralizar a la so-ciedad y luchar contra la corrupción y en contra ladelincuencia creciente los tristemente célebres Tri-bunales de Fuero Especial, con los que volvemos ala inquisición, ya que sus juicios son sumarísimos ysecretos y el derecho de defensa es el gran desco-nocido. El general Mejía Víctores desplaza a RíosMontt, y la oficialidad asume el lidereazgo del país,toman la decisión política de dejar a los civiles el ma-nejo del estado y se inicia un proceso de democra-tización; en 1985 se sanciona la Constitución Políti-ca, se dan elecciones libres y democráticas, perocon los gobiernos libremente electos de Vinicio Ce-rezo Arevalo y Jorge Serrano Elías, el sueño demo-crático se convierte en pesadilla y se produce el gol-pe de estado de mayo de 1993, la descomposiciónsocial, el desprestigio de las instituciones, la corrup-ción explotan y aunque hoy presida el gobierno unex procurador de los Derechos Humanos, la vigen-cia de éstos es severamente cuestionada y la admi-nistración de justicia sigue sin poder responder a lasexpectativas de la ciudadanía y al papel que la de-mocracia le asigna; y aunque se dan algunos ejem-plos y esfuerzos por reivindicar la judicatura, éstaaún está alejada de las necesidades sociales y ad-ministra una justicia fría, lenta y apegada a la letramuerta de la ley.

V ante este estado de cosas, ante esta alucinanterealidad, ¿cuál es la actitud y posibilidad de actua-ción de quienes formamos parte de la judicaturaguatemalteca? Tradicionalmente y como conse-cuencia lógica del sistema inquisitivo que inspiró anuestra moribunda legislación procesal penal, que levenía como anillo al dedo a los regímenes autorita-rios y represivos que nos han gobernado, el PoderJudicial en general y los jueces en particular, nos he-mos caracterizado por una actitud complaciente ode impotencia disimulada -diferentes nombres parala complicidad- frente a los excesos y abusos delpoder, llegando al extremo de cerrar los ojos y losoídos a la confrontación social y la consecuente ybrutal represión. V cuando algún juez o magistradoha intentado poner un hasta aquí a tan ominiosa si-tuación fue quitado del medio.

No podemos dejar de puntualizar que el asesina-to de la antropóloga Mirna Mack y los posteriores,valientes y denodados esfuerzos de la familia y es-pecialmente de su hermana Helen, porque se en-contrara a los culpables y hiciera justicia, logró secondenara al autor material del abominable hecho-un ex especialista del ejército-, no sin que en elcamino más de diez jueces se excusaran de cono-cer el proceso que en un inicio parecía sería unomás de los que quedan en la impunidad; hoy siguetrabajando Helen Mack y su abogada en conseguirel procesamiento y condena de los responsables in-telectuales, varios oficiales del Ejército de Guatema-la, a quienes la Corte Suprema de Justicia dejó

abierto procedimiento en virtud de un recurso deCasación.

Esta muerte, este proceso marca un hito, un girocopernicano en nuestra historia judicial, es posibleluchar en contra de la impunidad, en contra del mie-do o a pesar del miedo, que existen jueces en losque se puede confiar, luego también hay esperanza.

En nuestro tambaleante transitar por las vías dela democracia se hace evidente la ineficacia del sis-tema de justicia y nos hace enfrentar a los jueces larealidad, que en el pasado fuimos instrumento delautoritarismo estatal, y ahora pese a la tan decan-tada independencia judicial, se quiere seguir ma-nipulándonos.

V, como no va a ser posible la manipulación, conuna Corte Suprema de Justicia, que es el máximotribunal de la República y además rige administrati-vamente el Organismo Judicial, organiza y distribu-ye la competencia de los tribunales, nombre jueces,los remueve, traslada, se encarga del régimen dis-ciplinario sin que exista un procedimiento claro querespete los derechos fundamentales de los ciudada-nos jueces, dando lugar a las consabidas manipu-laciones y arbitrariedades, lo cual reafirma la men-talidad piramidal de los jueces provocando una de-pendencia interna que nos hace vulnerables a cual-quier tipo de presión.

V, que decir sobre el manto de impunidad que cu-bre a los sectores de poder, por ejemplo militares,los que cuando un juez intenta hacer cumplir la ley,inmediatamente entran en juego todos aquellos me-dios de convencimiento para que no lo haga o se re-tracte de haberlo hecho, medios de convencimientoque van desde la velada amenaza y la injuria, pa-sando por los traslados, las destituciones, hasta lasmedidas de hecho.

En marzo de este año el Gobierno de Guatemalay la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca-URNG- firmaron un Acuerdo Global sobre Dere-chos Humanos, lo que evidencia la importancia quetiene para el país, para la consecución de la paz elrespeto a los derechos humanos, la modernizacióny democratización de la administración de justicia, yevidentemente o consecuentemente la moderniza-ción y democratización de la justicia penal de ma-nera especial, así como el fortalecimiento de las ins-tituciones que hacen posible que el sistema penalfuncione, y las partes de comprometen a respetar yhacer respetar a las instituciones y sus funciones.

El proceso de reforma penal se ha iniciado, y enjulio próximo cobrará vigencia el nuevo Código Pro-cesal Penal (Oto. Leg. 51-92), en el que se asignaal Ministerio Público la investigación criminal bajo elcontrol jurisdiccional, se garantiza el irrestricto res-peto a los derechos humanos, se introduce el siste-ma acusatorio en el juicio, el cual será oral y públi-co, se le da intervención a la población, se modificala justicia militar, se implementa el control judicial so-bre la ejecución de penal, se implementa el serviciopúblico de defensa y se introduce el principio deoportunidad reglada y la desjudicialización; y este essólo el primer pequeño paso, ya que están pendien-tes de discusión y aprobación el nuevo Código Pe-nal, la Ley Penitenciaria, y fundamentalmente unareforma constitucional que redefina el papel del ejér-

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cito dentro de nuestra débil democracia, fortaleci-miento del poder ciudadano y la redefinición y rees-tructuración del Organismo Judicial que nos conduz-ca a su democratización, garantizando la indepen-dencia judicial mediante mecanismos objetivos ytécnicos de selección de jueces, que le den impor-tancia al sentido crítico y a la capacidad de interpre-tación creativa de la ley, períodos de duración en elcargo, traslados, remociones y poder disciplinario;con una forma de gobierno realmente democráticay descentralizado; independencia económica; meca-nismos de control de las actuaciones del poder ju-dicial y muy importante, trascendente podríamos de-cir, la participación ciudadana, tanto en la selecciónde los jueces, como en la crítica de las resolucionesjudiciales del tipo que éstas sean.

Evidentemente no podemos olvidamos que la de-mocratización de nuestro sistema judicial tiene unode sus pilares en la «cultura e ideología» de sus jue-ces, para ello es indispensable una intensa y cons-tante formación que nos abra la mente y el espírituhacia la concepción de un juez cuya función es elser garante de los derechos fundamentales de los

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ciudadanos frente al poder arbitrario del Estado, conuna plena obediencia de la Constitución y las leyes.

Debemos y queremos recuperar la credibilidad yaque un pueblo que no confía en su sistema de jus-ticia y en sus jueces, ya casi nada o nada le queda;una administración de justicia eficiente, dándole sulugar al Derecho como el instrumento que posibilitala vida en paz social, con seguridad, con tranquili-dad, orden, solidaridad y sobre todo en libertad. Es-tar conscientes que ejercer la judicatura no es sólocuestión de conocimientos jurídicos, sino cuestiónde dignidad objetividad, conciencia y conducta ética.

Tenemos conciencia de que esta es una tarea ar-dua y difícil, pero que debemos enfrentar y ganar, elfuturo, nuestro futuro dependen de ello, y lo que us-tedes están leyendo no es más que SOS, porquelos que estamos empeñados en la democratizacióndel Organismo Judicial en Guatemela, sabemos quesolos no podemos. Pedimos su apoyo, este hará ladiferencia para que nosotros hagamos de Guatema-la un lugar digno en donde podamos vivir los guate-maltecos y todos aquellos que quieran participar dela aventura democrática.

Guatemala: Justicia para Myrna Mack

FUNDACION MYRNA MACK

ANTECEDENTESEI11 de septiembre de 1990 fue brutalmente ase-

sinada la antropóloga Myrna Mack al salir de las ofi-cinas de AVANCSO (Asociación para el Avance delas Ciencias Sociales), ubicadas en el centro de laciudad de Guatemala.

Myrna Mack había realizado una investigación so-bre la integración de poblaciones desplazadas y re-patriados de Guatemala. Como investigadora deAVANCSO, viajó reiteradamente a las zonas de des-plazados, donde identificó como causa de desplaza-miento las acciones contrainsurgentes del ejércitoguatemalteco y documentó el impacto de las políti-cas militares y estatales hacia los desplazados.

Las investigaciones tendientes a esclarecer suasesinato se vieron obstaculizadas desde un inicio.

1. Los agentes de policía que llegaron al lugardel crimen destruyeron o perdieron práctica-mente todas las pruebas importantes.

2. La Policía Nacional intentó ocultar la existen-cia de un informe de esa institución, que con-cluyó que Myrna Mack había estado bajo vi-gilancia durante las semanas anteriores a suasesinato, por hombres armados provenien-tes de las fuerzas de seguridad y en el cualse identificó a Noel de Jesús Beteta Alvarez,miembro de la Sección de Seguridad del Es-tado Mayor Presidencial, como un sospecho-so en la muerte de la antropóloga; datos és-tos que fueron omitidos en el informe que lapolicía entregó al juzgado como su informe ofi-cial. El Ministerio Público fue el que propor-cionó la información suprimida en juniode 1991.

3. Oficiales de la policía, del ejército y algunosfuncionarios civiles insistieron públicamenteen que Myrna Mack había sido asesinada pordelincuentes durante un asalto. Asimismo, elpresidente Serrano intentó vincular la muertede Myrna Mack con una supuesta transacciónen el mercado negro de dólares.

4. Autoridades judiciales guatemaltecas hicieronpocos esfuerzos para avanzar en la investiga-ción, negándose a peticiones formuladas porla acusadora particular, a poner en vigor cita-ciones y pedidos a las autoridades de la Po-licía y del Ministerio de la Defensa. En estesentido, otro obstáculo es el hecho que elcaso ha sido tratado por más de 11 jueces dis-tintos.

5. El Ministerio de la Defensa obstaculizó los in-tentos de obtener información formulados porla judicatura y al responder sus peticiones lohizo en forma incompleta y contradictoria.

6. Testigos citados a declarar sufrieron lapsosde memoria increíbles y negaron sus declara-ciones a los investigadores de la policía.

7. El jefe de Homicidios de la Policía Nacional,José Mérida Escobar, quien había identifica-do a Beteta Alvarez como sospechoso en elasesinato de Myrna Mack y había elaboradoel informe policial que se ocultó, fue matadoa tiros a menos de 100 metros de la sede deesa institución. La investigación de su asesi-nato levantó muchos interrogantes acerca delencubrimiento de la responsabilidad de lasfuerzas del Estado en el crimen.

8. Siete de los testigos del proceso debieron so-licitar asilo político, en virtud de las reiteradasamenazas de muerte que recibieron en supersona y en la de su familia.

Todos estos antecedentes demuestran la innume-rable cantidad de obstáculos e irregularidades quese presentaron en la investigación del asesinato deMyrna Mack, lo cual indica claramente la falta de vo-luntad política de actuar a fondo y de demostrar lacapacidad de garantizar los derechos humanos delos guatemaltecos, para combatir efectivamente laimpunidad en que quedan estos hechos.

No obstante ello y teniendo en cuenta que lamuerte de Myrna Mack no fue decidida por un indi-viduo en forma aislada ni por razones personales;sino que hubo detrás una motivación de Estado, queinvolucra a altos funcionarios, en particular, oficialesmilitares superiores y aparatos de terror que han ve-nido actuando impunemente, al margen del ordena-miento jurídico de la sociedad, la acusadora particu-lar se empeñó en conducir el proceso judicial segúnlas reglas del sistema guatemalteco, partiendo de lapremisa que lo contemplado en las leyes del paísconstituyen un derecho del cual el ciudadano puedey tiene que hacer uso.

Así fue como las autoridades estadounidensescapturaron y enviaron a Guatemala a uno de los sos-pechosos del asesinato, el ex sargento mayor delEjército guatemalteco, Noel de Jesús Beteta Alva-rezo El juicio en su contra duró poco más de quincemeses, hasta que las pruebas aportadas configura-ron un cuadro de delito que permitió a los tribunalescondenar al ex militar a treinta años inconmutablesde prisión por el crimen cometido y otras infraccio-nes.

Sin embargo, los móviles políticos que causaronla muerte de Myrna Mack hizo que se recurra en Ca-sación ante la Corte Suprema de Justicia de Guate-mala, a fin de que se condene a los autores intelec-tuales del asesinato.

Cabe destacar que, este caso ha sido levantadocomo un test para probar la voluntad del Estado de

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Guatemala y especialmente, para medir la capaci-dad del sistema judicial guatemalteco de acabar conla impunidad que ha amparado a los militares. Eneste sentido, es sumamente importante el efecto queha producido el asesinato de Myrna en la justiciaguatemalteca; puesto que es el primer caso en quese condena a un militar por un hecho tan grave,como es la violación al derecho a la vida, siendo unacto típico de muerte extrajudicial (arbitraria y suma-ria).

La lucha por la justicia que se ha llevado a caboen el presente caso condensa una reivindicación bá-sica de los ciudadanos guatemaltecos y constituyeun símbolo de esperanza, fuerza y voluntad de la so-ciedad en su conjunto por la prevalencia de la justi-cia y la convivencia pacífica.

La lucha contra la impunidad demostró en el pre-sente una veta de solidaridad y rescate de valoreshumanitarios universales que trascienden interesesde corto plazo.

ESTADO ACTUAL DEL PROCESO

El presente informe recoge el estado actual delcaso sobre el asesinato de Myrna Elizabeth MackChang, ocurrido el día once de septiembre de 1990en la ciudad de Guatemala, desde el momento dela resolución de los recursos de casación presenta-dos ante la Corte Suprema de Justicia, por la acu-sadora particular Helen Beatriz Mack Chang y el pro-cesado Noel de Jesús Beteta Alvarez, hasta la fe-cha del presente informe.

Con fecha 9 de febrero de 1994 la Corte Supre-ma de Justicia, Cámara Penal, resolvió el recursode casación interpuesto por la acusadora particularHelen Beatriz Mack Chang y el procesado Noel deJesús Beteta Alvarez contra la sentencia de la SalaCuarta de la Corte de Apelaciones de fecha 28 deabril de 1993.

Respecto al recurso de casación interpuesto porla acusadora particular, la Corte consideró que nofueron violados sus derechos de petición y de libreacceso a los tribunales de justicia, contemplados enlos artículos 28 y 29 de la Constitución de la Repú-blica de Guatemala y el inciso 1 del artículo 8 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos,por habérsele denegado su reiterada petición deabrir la investigación sobre la participación de otraspersonas en la muerte de su hermana. La Corte es-timó que no se configuraron las violaciones a los de-rechos mencionados, toda vez que la recurentesiempre obtuvo respuesta a las peticiones que for-muló ante los tribunales de primera y segunda ins-tancia y, asimismo, tuvo plena participación en elproceso, proponiendo medios de investigación y deprueba e impugnando resoluciones, que considerócontrarias a sus intereses.

No obstante ello y en virtud de la facultad que leconfiere el artículo 749 del Código Procesal Penal,la Corte realizó un análisis de oficio, en el cual es-tableció que se violó el derecho al debido proceso

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de la recurrente, al confirmar la Sala sentenciadorala decisión del juzgador de primer grado de no ac-ceder a la petición de dejar abierto el procedimientopenal en contra de las personas sindicadas de te-ner participación en la muerte de la ofendida MyrnaElizabeth Mack Chang; puesto que, se le vedó con-tinuar ejercitando su derecho de acusación, a efec-to de que en un solo proceso se establezca la par-ticipación posible de todos los sindicados; esto es,incluidos los presuntos autores intelectuales del ase-sinato, máxime que de lo actuado se deducen sos-pechas de su posible concurso en la comisión de di-cho hecho delictuoso. Seguidamente, la Corte sos-tuvo que, de acuerdo a los artículos 36 y 50 del Có-digo Procesal Penal, en el proceso se comprenderáa todos los que hubieren concurrido en la realiza-ción del hecho y que promovido un proceso, no po-drá iniciarse o seguirse otro sobre el mismo hecho.

En virtud de lo anteriormente expuesto, la Cortecasó el fallo impugnado y dejó abierto el procedi-miento penal en contra de los sindicados Edgar Au-gusto Godoy Gaitán, Juan Valencia Osario, JuanGuillermo Oliva Carrera, Juan José Larios, JuanJosé del Cid Morales y un individuo de apellido Char-chal, a fin de que se establezca la participación po-sible de cada uno de ellos en el asesinato de MyrnaMack.

Respecto al recurso de casación interpuesto porel procesado, el mismo fue declarado improcedente.

El recurrente denunció que la Sala cometió errorde hecho en la apreciación de las declaraciones tes-timoniales prestadas por Julio Baldomero Oíaz Oíaz.Víctor Manuel Mazariegos Contreras, Julio CésarPérez Ixcajop, José Miguel Mérida Escobar, Rem-ber Haroldo Larios Tobar y Rubio Amado Caballe-ros Herrera y error de derecho en la apreciación delas declaraciones testimoniales de Justino VirgilioRodríguez Santana, Zoila Esperanza Castilo Esco-bar, Julio Baldomero Oíaz Oíaz, Víctor Manuel Ma-zariegos Contreras, Julio César Pérez Ixcajop, JoséMiguel Mérida Escobar, Rember Haroldo Larios To-bar y Rubio Amando Caballeros Herrera.

En cuanto al error de hecho y de derecho denun-ciados respecto a las declaraciones testimonialesmencionadas, salvo las de Justino Virgilio RodríguezSantana y Zoila Esperanza Castillo Escobar, enbase a la omisión parcial de su análisis y tergiver-sación de la prueba, la Corte sostuvo que el plan-teamiento era ilógico; puesto que, si una prueba esomitida total o parcialmente o tergiversada en su va-loración, no puede ser apreciada al mismo tiempobajo un falso juicio de convicción. Asimismo, agregaque la impugnación se refiere a la prueba directa,mientras que el tribunal que dictó la sentencia fundósu decisión en prueba presuncional que dedujo delos hechos indiciarios que tuvo por probados, sin quelos mismos fueran refutados por el recurrente.

En cuanto a la denuncia de error de derecho co-metido en las declaraciones testimoniales de Justi-no Virgilio Rodríguez Santana y Zoila EsperanzaCastillo Escobar, la Corte sostuvo que el recurrenteincurrió en defecto de planteamiento; puesto que, alargumentar que el error consistió en la tergiversa-ción de la declaración del testigo Rodríguez Santa-na, el mismo daría lugar a un error de hecho y node derecho como invocó el recurrente y respecto a

la denuncia de tacha relativa y absoluta de la decla-ración de la testigo Castilo Escobar, si su declara-ción adolecía de tacha absoluta no pOdía ser objetode valoración, mientras que si adolecía de tacha re-lativa era objeto de valoración conforme al sistemade la sana crítica.

Asimismo, la Corte agrega que la impugnación serefiere a la prueba directa, sin que se refuten los in-dicios que la Sala dio por acreditados con tales de-claraciones.

Ante la sentencia dictada por la Corte Supremade Justicia, las reacciones fueron las siguientes:

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El condenado Noel de Jesús Beteta Alvarez inter-puso recurso de aclaración ante la Corte Supremacontra la sentencia de casación. Este recurso esmuy limitado y sirve para aclarar los términos de lasentencia dictada.

En este sentido, consideramos que dicho recursofue utilizado con fines dilatorios y sin fundamento le-gal alguno.

La acusadora particular contestó el recurso inter-puesto fundamentando la improcedencia del mismo.

La Corte Suprema denegó el recurso de aclara-ción interpuesto por el condenado.

11I

Los militares Juan Valencia Osorio, Juan Guiller-mo Oliva Carrera y Edgar Augusto Godoy Gaitánpresentaron con fecha 10 de marzo de 1994 tres re-cursos de amparo ante la Corte de Constitucionali-dad contra la sentencia dictada por la Corte Supre-ma de Justicia de fecha 9 de febrero de 1994, en vir-tud de la cual se deja abierto el proceso contra losmismos, a fin de que se establezca la posible parti-cipación de ellos en el asesinato de Myrna ElizabethMack Chango

El recurso de amparo tiene por objeto proteger alas personas contra las amenazas de violaciones asus derechos o restaurar el imperio de los mismos,cuando la violación hubiere ocurrido. Según la leyguatemalteca, no hay ámbito que no sea suscepti-ble de amparo y el mismo procede siempre que losactos, resoluciones, disposiciones o leyes de auto-ridad lleven implícito una amenaza, restricción o vio-lación a los derechos que la Constitución y las leyesgarantizan.

En este caso, los recurrentes sostienen que lasentencia dictada por la Corte Suprema es un actoilegal, con fines políticos, con notorio abuso de po-der y extralimitándose en sus facultades legales; yaque es improcedente constitucionalmente abrir unproceso sobre los mismos hechos que ya fueron juz-gados.

Los fundamentos jurídicos que sustentan estos re-cursos son los siguientes:

En primer lugar se plantea que, la resolución dela Corte Suprema que ordena abrir procedimiento ensu contra es ilegal; puesto que no es un procedi-miento preestablecido en la Ley, no existiendo nor-ma jurídica alguna que lo autorice.

En segundo lugar se sostiene que, a través del re-curso de casación se pretende abrir una tercera ins-tancia, lo cual contraría normas constitucionales, yaque no pueden darse dos procesos sobre un mismohecho. En este sentido, se manifiesta que el proce-so concluyó al haberse cumplido las dos instanciasy al haber tenido la acusadora particular acceso a to-dos los recursos, a presentar evidencias y acudir alos tribunales en protección de sus derechos.

Por último, consideran que la resolución de la Cor-te Suprema no obliga a los recurrentes, ya que nin-guna participación tuvieron en los hechos que se leatribuyen.

En los tres recursos se ofrece como prueba el pro-ceso penal instruido contra Noel de Jesús Beteta Al-varez, la sentencia de primera instancia, segundainstancia y la de casación.

Asimismo, solicitan se decrete amparo provisionala fin de que se suspenda la ejecución de la senten-cia dictada por la Corte Suprema de Justicia.

La Corte de Constitucionalidad admitió para sutrámite los amparos solicitados por los militaresmencionados anteriormente y se tuvo como terce-ros interesados y como parte en el presente proce-so a Helen Beatriz Mack Chang, en calidad de acu-sadora particular, al procesado y a su abogado.

La acusadora particular contestó los recursos deamparo interpuestos, con fecha de 5 de abril de1994. Sostiene que, la sentencia pronunciada por laCorte Suprema persigue que se investigue la posi-ble responsabilidad de los recurrentes en la muertede su hermana, responsabilidad que es una conse-cuencia lógica que se deduce de los mismos me-dios de prueba aportados y es el mínimo derechoque las víctimas de las violaciones a los derechoshumanos tienen; ya que el solo hecho de haber pro-movido estos amparos les está garantizando el de-bido proceso, que manifiestan les fue vedado, mien-tras que su hermana fue ejecutada extrajudicialmen-te.

Asimismo se ofrece como prueba: que los re-currentes comparezcan a ratificar los memorialespresentados, la declaración de los mismos en formapersonal en la audiencia que se fije al efecto y deconformidad con el interrogatorio que se acompaña,el auto de apertura a juicio del proceso instruido con-tra Noel de Jesús Beteta Alvarez, el dictamen delProcurador General de los Derechos Humanos, Lic.Ramiro de León Carpio, de fecha 12 de noviembrede 1992 y la entrevista realizada al profesor Chris-tian Tomuschat, ex experto asesor de Naciones Uni-das para Guatemala, publicado por Siglo XXI con fe-cha 9 de marzo de 1994 cuyo título es: «El EstadoMayor Presidencial: Centro de Graves Crímenes»,el que se solicita se tenga como hecho notorio.

Con fecha 13 y 15 de abril de 1994, los recurren-tes solicitaron que se tenga como prueba dentro delos recursos extraordinarios de amparo interpuestos,además de la ofrecida en su escrito de presentaciónanteriormente mencionado, la primera declaraciónde la acusadora particular de fecha 10 de octubrede 1990 y las ampliaciones de la misma de fechas12 de diciembre de 1990, 19 de febrero de 1991, 22de abril de 1991, 17 de junio de 1991 y 31 de juliode 1991.

La Corte de Constitucionalidad resolvió con fecha

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15 Y 18 de abril de 1994 admitir como prueba los do-cumentos propuestos por los recurrentes. Respectoa la prueba solicitada por la acusadora particular, laCorte declaró impertinente la prueba de ratificacióny la declaración de los recurrentes, admitió comoprueba documental el auto de apertura a juicio y elinforme del procurador de los Derechos Humanos,Lic. Ramiro de León Carpio, de fecha 12 de noviem-bre de 1992 y rechazó por improcedente que se ten-ga como hecho notorio la entrevista realizada al pro-fesor Christian Tomuschat.

Esta decisión de la Corte de Constitucionalidaddespierta sorpresa; puesto que, jurídicamente esevidente que el amparo debió rechazarse desde unprimer momento, aunque es posible que la acepta-ción para su trámite sea una forma de evitar una po-sible acusación de parcialidad en el caso de haber-se rechazado el recurso in límine.

En primer lugar, la Corte acepta un recurso de am-paro cuyo objeto se restringe a proteger a las per-sonas contra la amenaza de violación a sus dere-chos o restaurar el imperio de los mismos, cuandola violación hubiese ocurrido e inexplicablemente,acepta como prueba del recurrente las sentenciasdictadas en el proceso y la primera declaración dela acusadora particular y sus posteriores ampliacio-nes. Esta situación trae aparejada el peligro de for-mularse una tercera instancia en el proceso, violán-dose de esta forma la normativa legal vigente y des-viando la verdadera finalidad del recurso de amparo.

En cuanto a la denegación de la declaración delos recurrentes ofrecida por la parte acusadora, aldeclararlas impertinentes se realizó un juicio a prio-ri, al no conocer la Corte el contenido de dicho in-terrogatorio.

Por último y en cuanto al rechazo de que se ten-ga como hecho notorio la entrevista al Lic. ChristianTomuschat, la Corte de Constitucionalidad está evi-tando la discusión sobre el fondo del asunto.

Por su parte, los días 4 y 6 de mayo de 1994 laacusadora particular evacuó la audiencia que le fue-ra conferida para dictar sentencia, en los amparosinterpuestos por los recurrentes.

A tal fin, manifiesta que no existe violación al prin-cipio del non bis in idem consagrado en el artículo 8,número 4, de la Convención Americana de Dere-chos Humanos y en el artículo 50 del Código Proce-sal Penal. Este principio puede definirse como laprohibición de utilizar el poder penal del Estado parasometer a un proceso a una persona dos veces porel mismo hecho; es decir, que la persecución penalsólo puede ponerse en marcha una sola vez, cu-briéndose de esta forma el riesgo que implica laamenaza de una doble condena dentro de un esta-do de derecho.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la acusadoraparticular sostiene que, interpretando esta garantíaa contrario sensu, se deriva inexorablemente la con-clusión de que, quien no ha sido procesado ni san-cionado por dicha infracción, queda fuera del ampa-ro de esta garantía y por lo tanto, no excluye la po-sibilidad de perseguir penalmente a otras personaspor el mismo hecho.

Asimismo, sostiene que para aplicarse el principiodel non bis in idem se exigen tres identidades:

1. Identidad de persona: Debe tratarse de la mis-

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ma persona que, perseguida penalmente,haya o no recaído sentencia pasada en auto-ridad de cosa juzgada, vuelve a ser persegui-da en otro procedimiento penal por el mismohecho.

2. Identidad de objeto: Debe tratarse del mismohecho en su individualidad histórica; es decir,un acontecimiento real, que sucedió en un lu-gar y en un momento determinado.

3. Identidad de causa: Debe tratarse del mismomotivo de persecución; es decir, el mismo ob-jetivo final del proceso.

En base a estas consideraciones, la acusadoraparticular sostiene que en el caso sub-exámine nose viola el principo del non bis in idem; puesto que,este principio constituye una garantía de seguridadpara Noel de Jesús Beteta Alvarez, quien ha sidocondenado dentro del procedimiento y a través delcual se impide la amenaza de una persecución múl-tiple en su contra y el riesgo de una doble condena,la cual no se ha producido en el presente caso.

En consecuencia, esta garantía no excluye la po-sibilidad de perseguir a otras personas que no hansido procesadas o sancionadas por el hecho que seventiló en el proceso y por consiguiente, los re-currentes Edgar Augusto Godoy Gaitán, Juan Va-lencia osorio y Juan Guillermo Oliva Carrera, al igualque Juan José Larios, Juan José del Cid Morales yun individuo de apellido Charchal queda fuera delamparo de esta garantía; puesto que no han sidoprocesados ni sancionados por el hecho objeto deautos y no ha habido decisión alguna acerca de suresponsabilidad.

Agrega la acusadora que, en el presente caso, noestán reunidos los requisitos necesarios para la apli-cación de esta garantía; ya que si bien, se trata delmismo hecho (identidad de objeto), no existe la iden-tidad de personas necesaria para que proceda laaplicación del principio non bis in idem.

Por otra parte, sostiene que las sentencias de pri-mer y segundo grado se han limitado a desestimarla petición de dejar abierto el procedimiento contralas personas mencionadas, sin que haya existidouna decisión de mérito al respecto que impida la per-secución penal de los recurrentes.

En cuanto a la pretensión de abrir una tercera ins-tancia a través del recurso de casación, planteadapor los recurrentes, la acusadora manifiesta que, entanto no ha recaído decisión de mérito sobre la res-ponsabilidad de las personas mencionadas, no hahabido instancia sobre el tema y por tanto, ningunaviolación a la norma referida por los recurrentes. Asi-mismo agrega que, no existe violación a norma pro-cesal alguna, puesto que la Corte Suprema de Jus-ticia no ordena abrir un nuevo procedimiento, sinoque deja abierto el mismo procedimiento penal con-tra personas distintas a la que ha sido condenadapor el asesinato de la antropóloga Myrna ElizabethMack Chang, a fin de que se establezca su posibleparticipación en la muerte de la ofendida.

Por otra parte y respecto a la petición de los re-currentes en cuanto a que la Corte de Contituciona-lidad examine los hechos, las pruebas y todas lasactuaciones del proceso instruido contra Noel de Je-sús Beteta Alvarez, la acusadora manifiesta que dela misma se infiere que lo que se pretende es, pre-

cisamente, que la Corte de Constitucionalidad creeuna tercera instancia en este caso, lo cual importa-ría desnaturalizar la función del amparo. Por consi-guiente, hay una desvirtualización completa de lafunción que cumple el amparo, ya que se pretendeemplearlo como expediente dilatorio, lo que pone demanifiesto no sólo la notoria improcedencia del mis-mo, sino también la temeridad con que fue promovi-do.

Por último, la acusadora sostiene que no existeviolación a norma constitucional alguna en la reso-lución dictada por la Corte Suprema de Justicia;pues la circunstancia de dejar abierto el procedi-miento es tan solo una facultad del Estado de poderperseguir un hecho delictuoso y negarle este dere-cho, sería tanto como admitir públicamente que noexisten leyes en Guatemala.

IV

Por otra parte y ante la presentación del recursode aclaración del condenado y los recursos de am-paro interpuestos por Juan Valencia Osorio, JuanGuillermo Oliva Carrera y Edgar Augusto GodoyGaitán, la acusadora particular evaluó la necesidadde presentar una petición ante la Corte Suprema. Sufundamento radicó en que los recursos menciona-dos postergarían por tiempo indefinido la ejecuciónde la sentencia, lo cual pone en peligro la desapa-rición de los medios de prueba, que a pesar del tiem-po transcurrido se encuentran en poder del Ministe-rio de la Defensa Nacional y/o del Estado Mayor Pre-sidencial.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la petición quese presentó el día 18 de marzo de 1994 consistió enla solicitud de la medida cautelar de secuestro de do-cumentos.

En el caso de Myrna Elizabeth Mack Chang el Es-tado tiene el control de los medios para aclarar suasesinato, por lo cual resulta ineludible la exigenciade que los medios de prueba se conserven íntegrosy que no se pierdan, en virtud de que éstos sirvenpara la búsqueda de la verdad material. No obstan-te, es frecuente que desaparezcan estos instrumen-tos por lo que se consideró conveniente iniciar unaacción rápida y enérgica que paralice toda actividadtendiente a la desaparición o destrucción de pruebaimportante para esclarecer el hecho delictivo.

La medida cautelar solicitada fue el secuestro dedocumentos que obran en poder del Ministerio de laDefensa Nacional y/o en cualquiera de sus depen-dencias, así como del Estado Mayor Presidencial y/ocualquiera de sus dependencias.

La documentación que se requirió es la siguiente:a) Expediente completo sobre Myrna Elizabeth

Mack Chang que obra en el Ministerio de laDefensa Nacional y/o Estado Mayor Presi-dencial.

b) Listado de las personas que estuvieron deservicio en el Estado Mayor Presidencial, es-pecialmente en el Departamento de Seguri-dad Presidencial, conocida hasta 1986 como«El Archivo» y en la Dirección de Inteligenciadel Estado Mayor de la Defensa Nacional, yasea que se designe como A-2, D-2, G-2, N-2,

S-2, desde el 1 de enero al 30 de noviembrede 1990.

c) Entrega de la bitácora diaria, de los partesocurridos en el Departamento de SeguridadPresidencial del Estado Mayor Presidencial yde la Dirección de Inteligencia del Ministeriode la Defensa Nacional. El pedido se refierea los libros y/o documentos en donde estánlos reportes que diariamente hacen las insti-tuciones que se han señalado, circunscriptaal períOdO mencionado en el inciso b. Ade-más, se solicita los reportes de entradas y sa-lidas de vehículos motorizados, visitas, nove-dades y operaciones.Esta información debe contener, específica-mente, los utilizados por Noel de Jesús Bete-ta Alvarez y el nombre de las personas quelos autorizó.

d) Entrega de la documentación o archivos queexistían en el Estado Mayor Presidencial, con-cretamente en el Departamento de SeguridadPresidencial, conocido como «El Archivo», re-lacionado a Myrna Elizabeth Mack Chang yNoel de Jesús Beteta Alvarez.

e) Entrega de la documentación original y com-pleta relacionada con la investigación sobreMyrna Elizabeth Mack Chang y que se remi-tiera al Juzgado Segundo de Primera Instan-cia Penal de Instrución en oficio núm. 5826 yde fecha 12 de julio de 1991.

f) Entrega de la información que obre en las dis-tintas dependencias del Ministerio de la De-fensa Nacional y/o del Estado Mayor Presi-dencial, que contengan información sobre ladesaparición y retorno de Noel de Jesús Be"teta Alvarez.

g) Entrega de la información que contenga loscargos que desempeñaban en el Ejército deGuatemala los señores Edgar Augusto GodoyGaitán, Juan Valencia Osorio, Juan GuilermoOliva Carrera, Juan José del Cid Morales,Juan José Larios y el individuo de apellidoCharchal, durante el período comprendido del1 de enero al 30 de noviembre de 1990.

h) Los planes que contengan información de in-teligencia y contrainteligencia, incluyendo labúsqueda de objetivos y vigilancia en lasáreas de El Quiché, Las Verapaces y Huehue-tenango, donde realizaba sus. estudios aca-démicos Myrna Elizabeth Mack Chang, sobrerefugiados y retornados.

i) Recabar los nombres de las personas quecomponían la unidad, grupo o como se deno-mine técnicamente, de Noel de Jesús BetetaAlvarez en el Departamento de SeguridadPresidencial, comprendido en el período men-cionado.

j) Recabar el organigrama del Estado MayorPresidencial.

Como consecuencia de la medida cautelar, se so-licitó se ordene al comandante general del Ejércitode Guatemala, esto es, al presidente de la Repúbli-ca, licenciado Ramiro de León Carpio, la entrega dela documentación mencionada, fijándose un plazoprudente para la entrega de los documentos, bajoapercibimiento de que si no se hiciere voluntaria-

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mente la entrega, se requerirá el auxilio de la Poli-cía o de la fuerza pública.

Asimismo, se solicitó que dicha diligencia se ten-ga por cumplida hasta haber recibido toda la infor-mación solicitada en forma concreta y precisa.

Ante dicha solicitud, la Corte Suprema de Justiciadenegó el pedido y resolvió con fecha 18 de marzode 1994 que la acusadora particular debía dirigir supetición ante el órgano competente, manifestando,asimismo, que no tiene en su poder el expedientede mérito seguido en contra del condenado, en vir-tud de haber sido remitido a la Corte de Constitucio-nalidad a causa de los recursos de amparo inter-puestos.

Esta decisión de la Corte es infundada, formalistae irrazonable, toda vez que las medidas cautelaresson independientes del proceso principal y, como sufundamento radica en la posibilidad del daño a underecho y el peligro en la demora, deben resolversecon urgencia, aún cuando no tengan en su poder elproceso que dio motivo a las mismas, máxime cuan-do estaba a su alcance pedir copias del expedientede mérito.

Frente a este negativa, la acusadora particularpresentó un recurso de aclaración en el cual solicitóque la Corte aclare qué órgano es el competentepara conocer de las medidas cautelares urgentesplanteadas. Asimismo, manifestó por la la propia na-turaleza de las medidas cautelares, las mismas seresuelven sin expediente alguno por ser peticionesindependientes del proceso principal; ya que, en elpresente caso, el tribunal debe coadyuvar en la ob-tención de las pruebas necesarias para determinarla responsabilidad de los autores del asesinato,como asimismo que, la urgencia que las caracterizase funda en la necesidad de evitar un daño jurídicocomo consecuencia del retardo del procedimiento.

El mencionado recurso de aclaración fue recha-zado de plano por la Corte Suprema con fecha 25de marzo de 1994 por notoriamente improcedente,en virtud de que el mismo puede interponerse úni-camente contra autos y sentencias. Esta decisión esinfundada y formalista, puesto que cabe preguntar-se entonces qué dictó la Corte si no fue un auto niuna sentencia.

Ante esta situación, la acusadora particular inter-puso, con fecha 10 de mayo de 1994, un recurso ex-traordinario de amparo ante la Corte de Constitucio-nalidad, contra la resolución de la Corte Suprema deJusticia de fecha 18 de marzo de 1994, que recha-za su petición de interposición de medida cautelarde secuestro de documentos que obran en poderdel Ministerio de la Defensa Nacional y/o sus depen-dencias y del Estado Mayor Presidencial y/o sus de-pendencias.

A tal fin, considera que se le violó su derecho depeticionar ante las autoridades, su derecho de libre

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acceso a los tribunales para ejercer sus acciones yhacer valer sus derechos, que conlleva el derechoa la jurisdicción que tiene todo ciudadano sin el cualla ley se convierte en letra muerta y el derecho a seroída con las debidas garantías por un juez o tribunalcompetente, independiente e imparcial (artículos 28y 29 de la Constitución Política de Guatemala y elartículo 80, numeral 1 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, respectivamente). Asi-mismo, considera infringido el artículo 295 del Códi-go Procesal Penal, en virtud de que las medidas degarantía tienen el carácter de urgentes y su objetoes prevenir los efectos del delito, asegurar al sindi-cato así como a las personas y los bienes de terce-ro y el que no exige ningún requisito previo para de-cretarlas.

Manifiesta que, la medida cautelar responde a lanecesidad efectiva y actual de remover el temor deun daño jurídico; es decir, la inminencia de un dañoposible a un derecho o a un posible derecho. Seña-la que, por la importancia que las pruebas tienen, esnecesario que puedan ser recogidas antes de quese dispersen, oculten, desnaturalicen o pierdan yque el aseguramiento típico y eficaz de la prueba esel secuestro, como asimismo, que los sujetos de laactividad correspondiente no pueden ser sino los ór-ganos públicos, que en virtud de un acto de autori-dad, hacen salir forzosamente la cosa de la pose-sión ajena para ser colocada dentro de la posesióndel Estado y dentro del campo de su actividad di-recta y propia.

En consecuencia, la razón para promover la me-dida cautelar de secuestro de documentos que seencuentran en el Ministerio de la Defensa Nacionaly/o sus dependencias y en el Estado Mayor Presi-dencial y/o sus dependencias es el temor racionalde que los documentos identificados dentro del cuer-po de la medida cautelar ya mencionados, puedandestruirse o desaparecer, puesto que incidirían en elresultado del proceso que en su oportunidad se ins-truirá en contra de los otros autores materiales e in-telectuales del asesinato de Myrna Elizabeth MackChang, máxime cuando se ha hecho patente la de-saparición y destrucción de evidencia dentro del pro-ceso instruido contra Noel de Jesús Beteta Alvarez.

Por último, la acusadora solicita se decrete a sufavor amparo provisional, ordenando la Corte deConstitucionalidad al Comandante General del Ejér-cito, Lic. Ramiro de León Carpio, que haga efectivala entrega de la documentación solicitada a la CorteSuprema de Justicia, Cámara Penal, en la medidacautelar de secuestro de documentos.

La Corte de Constitucionalidad resolvió con fecha11 de mayo de 1994 admitir para su trámite el am-paro en única instancia solicitado por la acusadoraparticular contra la Corte Suprema de Justicia, Cá-mara Penal.

DOCUMENTOS DE JUECES PARA LADEMOCRACIA

Jueces para la Democracia: una apuesta fuerte por losprincipios y la legalidad del Estado constitucional de derecho*

El año transcurrido entre el Congreso de Sevillay el que ahora se celebra ha registrado algunosacontencimientos que por su relevancia, en general,profundamente negativa desde el punto de vista dede la vigencia de algunos principios fundamentalesdel Estado constitucional de derecho, el de legali-dad en particular, no pueden -en un momentocomo éste- quedar al margen de la atención y elinterés de Jueces para la Democracia, a cuya cul-tura pertenece una alta sensibilidad a los problemasdel entorno y un fuerte compromiso con los valoresconstitucionales.

INSTITUCIONES EN EL ZOCO

A lo largo de estos doce meses se ha mantenidoen sus constantes el gravísimo proceso de deterioroque afecta a algunas instituciones, entre ellas, elConsejo General del Poder Judicial. Este, sobretodo, se ha convertido en el campo de aterrizaje yde operaciones de todas las miserias de la degra-dación partitocrática de la democracia, al extremode que, enredado en el «tira y afloja» de los coyun-turales -y no siempre confesables ni confesados-intereses de las dos formaciones políticas mayorita-rias, se encuentra en la práctica incapacidad de ha-cer frente de una forma digna a su cometido cons-titucional e inmerso en una dramática situación dedeslegitimación por la ausencia de autonomía y porla ineficacia. Situación en la que, por el modo y gra-do de docilidad en la instalación, sus propios com-ponentes tienen una alta cuota de responsabilidad.

Cierto que ello no ha sucedido por sorpresa, pues-to que la experiencia de años precedentes habíaofrecido algunos anticipos elocuentes de lo que po-día llegar a ser un órgano como el de gobierno delos jueces, abandonado a lo que el Tribunal Consti-tucional llamó la «lógica del Estado de partidos».Así, ésta, que en los últimos tiempos ha ensayadoun despliegue verdaderamente apoteósico, ya antesfue desarrollándose a través de significativas entre-

• Declaración aprobada en el IX Congreso de Jueces para la De-

gas: desde la predesignación política de los presi-dentes por el partido mayoritario, a la cobertura depuestos con fieles servidores del Ejecutivo y la pro-ducción de vacantes en función de los intereses deéste, en un fluido ir y venir del Consejo General delPoder Judicial al Consejo de Ministros y su entorno,y viceversa. Tal condicionamiento directamente po-lítico-partidista ha operado en función de la correla-ción de fuerzas en acto, y, por eso, la incidencia (ma-siva) del partido del Gobierno en el Consejo ha te-nido correspondencia, sobre todo, en la generada,a su escala de posibilidades, por el principal grupode la oposición. Esto al punto de que, uno y otro,han llegado a repartirse, casi físicamente, en propor-ción a su cuota de sufragios, el espacio dentro delConsejo, para reproducir en él de forma mecánicael juego de sus intereses en el marco político gene-ral. Semejante dinámica tiene, justo en estas fechas,una nueva escenificación en el patético intento desalir del impasse a que se ha hecho referencia, aun-que quizá sería mejor decir una nueva demostraciónde la imposibilidad de hacerlo de otro modo que acu-diendo a la misma oscura táctica del do ut des, quereduce a mercancía todo lo que toca y a recusablemercadeo el modo de relación estándar.

Mención específica merece en este contexto elcaso del Defensor del Pueblo, en el que la situaciónde tensión alcanzada por la relación entre los nego-ciadores con ocasión de la propuesta de José An-tonio Martín Pallín podría calificarse de cómica, si elmarco general no fuera todo él un drama. El hechotiene un carácter verdaderamente paradigmático delo que puede llegar a ser la antes aludida degrada-ción partitocrática de la política, cuando se piensaque, al fin, lo menos importante de un candidato pue-den ser sus méritos objetivamente contrastables ysu homogeneidad con el perfil constitucionalmenterequerido para el ejercicio de la función e, incluso,con los valores programáticamente defendidos porel partido que lo rechaza. De nuevo, y no obstantelas promesas de transparencia y algunos gestospreelectorales de atrición, es la dictadura de los apa-ratos la que acaba imponiendo sus perversas exi-

mocracia, celebrado en Alicante los días 26-28 de octubre de 1994.

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gencias. Con la particularidad de que esto sucede,paradójicamente, cuando en la formación mayorita-ria cabe constatar un cierto apunte de crítica de ta-les actitudes como antidemocráticas, desde el pun-to de vista de su funcionamiento interno comopartido.

JUSTICIA A INTERIOR

En un marco institucional sacudido por estas yotras convulsiones a las que se aludirá, el entornodel juez ha sufrido una nueva relevante conmoción,representada por la fusión de los hasta entonces mi-nisterios de Interior y Justicia.

La operación fue en su origen sólo un coyunturalgolpe de efecto, buscado para salir de la crisis mo-tivada por la dimisión del anterior ministro del Inte-rior a raíz de la fuga del ex Director de la GuardiaCivil, Roldán. Ello no obstante, y aun obedeciendoa una decisión forzada por las circunstancias deri-vadas de la emergencia y acumulación de fenóme-nos de corrupción de extraordinaria gravedad, la me-dida ha tratado de justificarse en términos propagan-dísticos como el acceso a un nuevo paradigma deorganización del Estado. Para esta inédita filosofíapolítica de urgencia, es el deber ser del Estado de-mocrático el que postula la unificación de los clási-cos departamentos, por motivos de «racionalidad yeficacia», se ha dicho. Pero es, precisamente, unanálisis racional del ser real del poder ~el que yase tienen abrumadores datos- y la experiencia acu-mulada sobre la bien conocida eficacia de sus es-fuerzos para sustraerse al imperio del derecho -yse piensa sólo en los sistemas conocidos como de-mocráticos-, lo que justificaba el mantenimiento dela separación y lo que hace concebir fundados te-mores sobre los riesgos que una medida como laadoptada entraña para la independencia de la justi-cia y más en un contexto de deterioro institucional ycorrupciones varias como el actualmente en cursoen nuestro país.

Como quiera que la siempre desequilibrada dia-léctica seguridad/libertad se ha resuelto por lo ge-neral -y más en el ámbito del Ejecutivo, y más to-davía en el del Ejecutivo actual, promotor de la liber-ticida ley Corcuera- a favor del primer término delpar, resulta difícil aceptar que lo indicado sea ahoraeliminar toda posibilidad de tensión entre ambos po-los, abolir el momento de sano pluralismo institucio-nal representado por la tradicional separación de de-partamentos, propiciando con ello una aparatosaconcentración de poder, justamente allí donde el po-der ha demostrado ser objetivamente más peligrosoy más asequible a las desviaciones ... por más incon-trolable. Y se dice esto no porque se sobrevalore lasignificación garantista del precedente modelo de or-ganización, sino porque la asignación de soportesinstitucionales relativamente diferenciados a valoresque en la práctica han demostrado ser siempre an-tagónicos, introducía, incluso en el limitado marcode posibilidades de contraste representado por el in-terior de un gabinete, un momento de contradicciónfavorecedor de un tratamiento más racional y equi-librado de los problemas.

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CONTRA LA CORRUPCION: EL DISCURSO YLA PRACTICA

Podría interpretarse como paradójico, pero no loes en absoluto que el factor desencadenante de ladeterminación gubernamental que se critica fuera unhecho de corrupción de altísimo desvalor simbólico,producido precisamente en el ámbito de la direcciónpolítica de la policía; y tampoco lo es que esa deter-minación se viera seguida a escasa distancia crono-lógica por decisiones -ya del nuevo ministerio--que entrañan un claro trato de privilegio y objetiva-mente favorecen la impunidad de gravísimos delitosde tortura y de terrorismo debidos a agentes de loscuerpos de seguridad. Y no resulta paradójico, por-que pertenece a la misma fisiología del poder enapuros la tendencia a la concentración, al cierre so-bre sí mismo.

Cierto que en el discurso público de los respon-sables del biministerio se otorga un espacio preemi-nente a la lucha contra la corrupción y a la afirma-ción del principio de legalidad, sugiriendo implícita,e incluso explícitamente, que es sólo el propósito dedotar del máximo de funcionalidad orgánica a estaselementales exigencias lo que habría justificado lafusión. Y no hay por qué dudar de la autenticidadsubjetiva del propósito. Pero, de momento, lo únicocierto es que la escandalosa difusión de la corrup-ción y la alarmante quiebra del principio de legali-dad que se había producido en el área de la direc-ción política de la policía, son consecuencia directade la afirmación de un consistente núcleo de poderrealmente incontrolado dentro de la misma. De ahíque no pueda resultar convincente como modo derespuesta al recusable estado de cosas un diseñoorganizativo que insiste en la acumulación, que con-centra, es decir, refuerza el juego de los factores quese han acreditado como de alto riesgo de degrada-ción en sentido probadamente antidemocrático. Seinsiste que ya dentro y después de buen número deaños de transición democrática.

No hay duda de que en la pasiva aceptación dela reforma por la opinión ha influido de manera sen-sible la dimensión personal del titular del nuevo de-partamento. Inicialmente, su carencia de responsa-bilidades en el precedente estado de cosas y su con-dición de magistrado progresista. Ahora, también, supolítica de nombramientos en Interior, consideradaindicativa de una voluntad de ruptura con un aspec-to relevante del recusable pasado, que, además, se-ría injusto no apreciar en lo que significa. Pero ni si-quiera otorgando el máximo valor a estos datos po-dría reconocérseles la calidad de argumentos ensentido fuerte y menos atribuirles eficacia justifica-dora de la fusión. Porque ésta, en su relevancia po-lítico-estructural y en sus previsibles consecuenciasobjetivas a cualquier plazo, va, naturalmente, másallá, mucho más allá, de lo que representa la posi-ble proyección de una historia individual y las vicisi-tudes personales de un cargo.

Pero es que incluso situándonos sólo en ese ni-vel del asunto, habría que atender también al modoempírico, que no retórico, de hacer frente a la corrup-ción, a la ya realmente existente; y al alto valor sin-tomático del modo de entender el poder que expre-san esas otras medidas asimismo evocadas.

En lo que hace a la corrupción, a esa que -porlos datos abrumadores con que se cuenta- pOdríahaber infiltrado de forma masiva y capilar los más al-tos niveles de la precedente gestión de Interior, yase sabe: nada que hacer/nada que esperar. Y-¿será posible?- por imperativo del principio delegalidad, representado en este caso por la legisla-ción en materia de secretos oficiales. Esta, en el cri-terio del actual Gobierno, gozaría de una fuerza nor-mativa tan extraordinaria como para legitimar el en-cubrimiento y favorecer la impunidad de conductastipificadas como delito que nada tuvieron que vercon la ratio legis inspiradora de la interdicción de lapublicidad de determinados decisiones y actos. Eslo que significa la pretensión, jurídicamente tanaberrante, de que los «fondos reservados» sigansiéndolo incluso para el juez penal y en presenciade aparatosos indicios de que pudieron haber sidousados -con regularidad- para fines ilegítimos yajenos a la utilidad pública.

Pues bien, cuando menos por el momento, ese yno otro es el dato a que hay que atenerse para va-lorar la existencia de algún cambio relevante en laactitud gubernamental en la materia.

VAPORES DE LA CLOACA

Pero hay más. Se trata de otras dos nuevas me-didas altamente significativas, en cuanto sugieren unalto grado de continuidad entre el antes y el ahora,al fin y al cabo sólo dos momentos sucesivos en eldesarrollo del mismo proyecto político. Hablamos delas últimas vicisitudes del «caso Amedo» y del in-dulto al principal condenado en el «caso Linaza».

El primer supuesto, tan conocido, presenta, sinembargo, una inflexión digna de interés en el marcode estas reflexiones. Amedo y Domínguez fueronprofesionales integrados en el Ministerio del Interior,que en la prestación de sus servicios como tales co-metieron los gravísimos delitos por los que resulta-ron condenados. A pesar de que el departamentoafectado no facilitó en lo más mínimo la investiga-ción judicial, y asistió a aquellos en la defensa conun calor solidario harto llamativo. Pues bien, ahoraresulta que, por obra de la fusión de Interior y Jus-ticia, la decisión de paso de los ex policías a tercergrado penitenciario en condiciones de sospechosaexcepcionalidad, se ha producido como una simpleincidencia más del mismo proceso de singularida-des, pero ya dentro de un único espacio orgánico.Es decir, sin que ni siquiera haya podido entrar enjuego como hipótesis la consideración de otro inte-rés que el harto vehemente de Interior, en la delibe-ración del Consejo de Ministros.

El caso de Martín L1evot es menos conocido, perono menos preocupante. Después de las escandalo-sas incidencias que acompañaron a la tramitacióndel proceso por tortura, gravísimamente ostaculiza-do, como se recordará, por el Ejecutivo, y una vezrecaída sentencia firme, aquel, imputado cuando eracomandante, entró en prisión en febrero de 1994, yacomo teniente coronel. Tras la negativa de la Au-diencia Provincial de Bilbao a suspender la ejecu-ción de la condena, el penado fue trasladado de for-ma inopinada a la prisión de Brians (Barcelona) y,

con una celeridad sin precedentes, clasificado en«régimen abierto». Recurso del Fiscal, resoluciónestimatoria del recurso por el Juzgado de vigilanciacon regreso del penado a la situación anterior, y con-siguiente recurso del mismo ante la Audiencia. Puesbien, mientras la Audiencia de Bilbao tramitaba laimpugnación: indulto de toda la pena privativa de li-bertad pendiente de cumplimiento; la que resulta derestar apenas cuatro meses, de los seis años y undía más sesenta días de arresto sustitutorio de lacondena.

No parece desmesurado inferir de estos hechosque las razones pragmáticas de una lógica policialautónoma, ajena al principio de legalidad, siguenprevaleciendo. Sólo que, ahora, la nueva planta mi-nisterial favorece de forma sensible esa preeminen-cia, al haberse eliminado la posibilidad de que algu-nas exigencias de principio -en este caso la tan ele-mental de justicia que es evitar tratos de privilegioen el cumplimiento de las penas, y más en delitosdel poder y particularmente odiosos- puedan con-tar con un soporte institucional dotado de, siquiera,unas relativas sustantividad y autonomía.

EL MINISTERIO FISCAL MAS CERCA DE LAPOLICIA

Hay una institución, el Ministerio Fiscal, sobre laque la reforma que se cuestiona proyecta de modosingular su negativa influencia. El ministerio público,situado en una posición de alta tensión entre losprincipios -de legalidad y garantía de la indepen-dencia judicial- a los que tendría que ser funcional,y su colocación institucional en situación de prácticadependencia, no puede sino acusar un importantedeslizamiento hacia el reforzamiento de ésta y enperjuicio de aquellos. Sobre todo si se tiene en cuen-ta su aproximación objetiva al área institucional dela policía, precisamente cuando se funden en un úni-co espacio la dirección política de ésta y la capaci-dad de decisión en materias (iniciativa legislativa,medios, política penitenciaria) que afectan notable-mente a la justicia; y, ello, además, en el momentoen que está a punto de darse el paso hacia el Fiscalinstructor. Por cierto, iniciando el camino de una for-ma nada tranquilizadora, cual es la atribución al Fis-cal de la iniciativa de la instrucción cuando se tratede delitos cometidos por los funcionarios públicos enel ejercicio de sus cargos, prevista en Proyecto deLey Orgánica del Tribunal del Jurado. O sea, ponien-do en manos del ministerio público la llave de la in-vestigación de aquellos delitos en los que la expe-riencia dice -y la nuestra última a grito~ que exis-te menos interés político en la persecución; que eslo que hace aún más imprescindible la independen-cia en todos los momentos de la gestión de talesprocesos.

A este respecto, se hace necesario llamar la aten-ción sobre la falta de tensión actualmente aprecia-ble -no obstante algún supuesto de impacto- enla justicia penal de nuestro país, que, a la tradicio-nal escasa aptitud técnica para perseguir delitoscomo los que ahora afloran, une en este momentouna especial carencia de iniciativa. Precisamentecuando ha terminado por aceptarse que la misma

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corresponde en exclusiva al Ministerio Fiscal que,además -ahí está el caso Rubio- la administraharto selectivamente en cuanto a extensión, intensi-dad y, sobre todo, oportunidad.

EL LUGAR DE JUECES PARA LADEMOCRACIA

Un cuadro como el diseñado, en el que podrían in-tegrarse aún otros factores de justificada preocupa-ción desde la perspectiva de una política democrá-tica de la justicia, no puede resultar indiferente aJueces para la Democracia. Cierto que el momentopresente está demostrando no ser el mejor para losprincipios constitucionales y que la crisis de expec-tativas y la conciencia de que las cosas podrían evo-lucionar a peor favorece el desplazamiento hacia po-siciones de pragmatismo conformista y de predispo-sición a la renuncia a irrenunciables posiciones devalor.

Ahora bien, esta tendencia, que sería comprensi-ble en otros medios profesionales y políticos, no pue-de tener cabida -como en general no la ha teni-do- en las opciones político-culturales de Juecespara la Democracia cuya única razón de ser es laapuesta fuerte por los principios constitucionales y,en particular, los que afectan al desarrollo democrá-tico de la jurisdicción.

V esto no por alguna clase de fundamentalismoestético, sino por una exigencia de fondo que sub-yace radicalmente a la misma idea del derechocomo función de garantía de valores que no son ins-trumentalizables y deben ser defendidos sin restric-ciones, y del Estado constitucional de derecho comomarco o condición sine qua non de su vigencia. Losderechos fundamentales, que, por imperativo cons-titucional, tendrían que inspirar de manera efectivala acción política y todo ejercicio de poder, como pre-liminares a una y otro, deben ser el único punto dereferencia de la actividad de control de las potencia-les -y sabemos hasta que punto también reales-degradaciones de aquellos. Control que, en últimainstancia, está encomendado a la administración dejusticia.

Esta, se ha manifestado últimamente con frecuen-cia como una suerte de contrapoder, frente a formaspatológicas, por antijurídicas, de proyección del po-der público. Pues bien, se trata de una vertiente delo judicial que ya no puede ser considerada sólo hi-potética o virtual. Por el contrario, se advierte conabrumadora claridad la necesidad de que existacomo dimensión realmente operativa, efectivamen-te actuable, para que el derecho tenga algúna fun-ción ordenadora. Porque era una obviedad de la teo-ría y la práctica política y hoyes aquí una evidenciaque el control político-administrativo y el control par-lamentario no bastan, como, por lo demás, resultaclaro en la Constitución de 1978.

Es la lección que hay que ex1raer del deprimenteestado de cosas sobre el que se discurre, y que, sinduda, tiene que ver con una pérdida de la perspec-tiva y de la eficacia normativa de los principios cons-titucionales y del derecho en general, en muchosmomentos del ejercicio de los poderes públicos.

La importancia de que Jueces para le Democra-

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cia reitere en este congreso una opción clara en lamateria es triple. Concurre, primero, una razón co-yuntural: causas bien conocidas hacen que se atri-buya con frecuencia a la asociación solidaridad o im-plicación, al menos tácitas, en decisiones políticasque le son rigurosamente ajenas y que, incluso, aveces, no podría en modo alguno compartir desdesus presupuestos estatutarios de principio. Ello haceespecialmente necesario que las tomas de posiciónasociativas sean inequívocas, y que no puedan con-siderarse tales sino las adoptadas regularmente ensu ámbito propio. Estas, según los casos, podránser de apoyo o de censura, pero siempre exquisita-mente independientes, como corresponde a un mo-viento que, no obstante el estatuto profesional desus miembros, debe, como tal movimiento, adoptaruna perspectiva exigente desde el área de la socie-dad civil. Hay, en segundo término, un imperativo decoherencia: se ha ejercido con dureza la crítica delas perversiones en el ejercicio del propio poder ju-dicial, hay que seguir haciéndolo, y por lo mismo nopuede pasar sin reproche cualquier otro uso preva-ricador del poder. V, en tercer lugar, no cabe dudade que las particularidades del momento obligan adifundir en nuestra sociedad una cultura de la lega-lidad y de las garantías capaz de estimular el recha-zo de cualesquiera formas de corrupción y de sus-citar resistencias frente a la más insidiosa de todasellas: la corrupción política. Ahora representada porun esfuerzo mucho más orientado y atento, como espatente, a evitar a cualquier precio los costes elec-torales de los pasados(?) abusos, que a prevenirotros posibles actuales y futuros. (La incalificablereacción del Comité ejecutivo del PSOE-PSE-EE,frente a la actuación judicial en el caso Azpegitura,enseña).

Se trata de un esfuerzo lamentable que cuenta asu favor con la inercia hacia el interesado manteni-miento del statu quo, que empuja a quienes gestio-nan alguna parcela de poder concreto, siempre pro-clives a moverse en la estrecha perspectiva de la uti-lidad a corto plazo, a legitimar como bueno todo loexistente, y a desplazar la atención de lo que no po-dría ser recibido como tal en ningún caso, medianteel recurso distractivo a una cierta espectaculariza-ción de la política.

Entretanto, el auténtico impulso democratico, el di-rigido a sanar en profundidad y reconducir a la ple-na funcionalidad constitucional el sistema de parti-dos y tantas pervertidas dinámicas institucionales,permanece indefinidamente aplazado. Mientras laciudadanía tiene que asistir estupefacta a bochorno-sos espectáculos como el ofrecido hace unos díasen el Congreso, cuando los dos partidos mayorita-rios, compitiendo en desfachatez, se cruzaban ame-nazas de lanzarse a la cabeza algunas de sus mi-serias respectivas: los casos GAL y Naseiro.

LA REVOLUCION DE LA LEGALIDAD

Representa una obviedad, pero una obviedad ne-cesaria, afirmar que el poder judicial, es decir, el queejercen cotidianamente los jueces, no es en modoalguno el polo de la pureza frente al cuadro que aca-ba de diseñarse, en el que también le cabe una cuo-

ta de responsabilidad. Pero, incluso con sus bien co-nocidas deficiencias -frente a las que no debe sermenor el rigor de la denuncia-, la justicia tiene queafirmarse con claridad como un momento de con-trol, externo al cuadro político, desde la legalidad ri-gurosamente entendida. Legalidad que debe im-pregnar profundamente la acción de la magistraturay a cuyo ámbito habrán de reconducirse sin conce-siones todos los comportamientos -públicos y pri-vados- que campan fuera de ella.

Hacer vivo el sentido de la legalidad es una nadamodesta revolución que la sociedad española nece-sita, y en ella, junto a la tarea fundamental del juez-no sólo ni preferentemente del juez penal-, tam-bién los jueces asociados y en concreto Jueces parala Democracia tienen un papel relevante. Y ¿cuál po-dría ser éste sino la ambiciosa defensa de los prin-cipios constitucionales? Una defensa que sólo cabehacer desde la incomprensión y el rechazo de todarazón o sentido del Estado que no sean los directa-mente inspirados en el deber ser constitucional delEstado democrático de derecho. Una defensa, enfin, cuya dimensión no puede ser la de lo coyuntu-ralmente posible a juicio de los administradores po-líticos del statu quo, porque la efectividad de los va-lores y derechos fundamentales sólo podrá perse-guirse con eficacia desde la insensibilidad a los gui-ños del tacticismo y a las sugestiones de la oportu-nidad, que, como es bien sabido, no cooperan atransformar esta realidad que no gusta, sino a quelos interesados puedan mantener su modo de ins-talación en ella.

Tal es el plano de rigor en el que ha de situarsecon vocación de estabilidad la actuación de Juecespara la Democracia que, es obligado decirlo, nosiempre ha estado en estos años a la altura de lasexigencias de principio asumidas en sus Estatutos.En particular cuando -como ha sucedido en oca-siones, y la actitud ante el caso del Fiscal Hernán-dez es un buen ejemplo- se ha perdido de vistaque el crédito de un movimiento como Jueces parala Democracia, que se mide en términos de compro-miso con los valores programáticamente adoptados,no debe dilapidarse en el apoyo táctico a opcionesy decisiones concretas, que no se ajusten rigurosa-mente a aquellos. Un esfuerzo como el que perso-nifica Jueces para la Democracia sólo vale la penasi, sólidamente asentado, se proyecta con un alto ni-vel de coherencia en una perspectiva de larga du-ración, a sabiendas de que la democracia sólo pue-de concebirse en clave de construcción y como unproceso permanentemente abierto. De ahí que Jue-ces para la Democracia no pueda tener otro objeti-vo que contribuir con decisión a que la legalidad en-tendida de la manera constitucionalmente más am-biciosa se imponga con eficacia ordenadora, desdeluego, en las relaciones entre particulares, pero, so-bre todo, en la acción de los sujetos públicos. Por-que ésta no puede discurrir al margen del derecho,como en buena parte ha venido sucediendo, sino esal precio impagable de una quiebra esencial de laspropias bases de la convivencia civil.

Con fundamento en las precedentes consideracio-nes, Jueces para la Democracia:

1. Denuncia como intolerable la instrumental iza-

ción de que el Consejo del Poder Judicial estásiendo objeto en el irresponsable juego de losestrechos intereses de partido y en perjuiciodel cometido de garantía de la independenciajudicial atribuido al mismo por la Constitución.y también la funcional adaptación del propioConsejo a ese estado de cosas, que hace asus componentes corresponsables de la alar-mante falta de crédito de la institución.

2. Rechaza como igualmente inadmisible la ma-nipulación de la figura del Defensor del Pue-blo y, en concreto, la inexplicada recusaciónpor el partido mayoritario no sólo de José An-tonio Martín Pallín como candidato, sino, másaún, del perfil al que el mismo responde, conlo que supone de inaceptación de valorescomo los de independencia, vinculación conla sociedad civil, y sensibilidad a principiosfundamentales de necesaria realización.

3. Llama la atención de cuantos desempeñanresponsabilidades políticas, de los medios decomunicación, y -especialmente-- de la so-ciedad civil en general, sobre la necesidad deabrir una profunda reflexión crítica acerca delas causas de la importante degradación delcuadro institucional que se ha denunciado,con objeto de contribuir a poner fin a la misma.

4. Reitera nuevamente su abierta discrepanciade la decisión de fundir los ministerios de Jus-ticia e Interior, y su preocupación por enten-der que ello sólo puede llevar a la absorciónde la política judicial y penitenciaria del Go-bierno en la lógica policial.

5. Denuncia el trato privilegiado recibido por elprincipal responsable del caso Linaza y porlos ex policías Amedo y Domínguez, no sólopor lo que significa de agravio comparativopara la inmensa mayoría de los presos delpaís, sino por lo que tiene de actitud tolerantecon conductas gravísimamente atentatoriascontra valores centrales del Estado de dere-cho, y de frustración del papel constitucionalatribuido a la justicia penal.

6. Exige una investigación judicial sin restriccio-nes de cuantas conductas relacionadas conlos fondos reservados pudieran ser constituti-vas de delitos de malversación y otros posi-bles. Precisamente por imperativo del princi-pio de legalidad rigurosamente entendido, queno puede aceptar la existencia de zonas deimpunidad en el ámbito de las instituciones, sino es a un altísimo precio de deslegitimaciónde la actuación de todas ellas, y de la judicialen particular.

7. Consecuentemente, reclama de los responsa-bles de Justicia e Interior el traslado al juezde los datos relativos al uso antijurídico de losfondos reservados de que tengan conocimien-to, por ser ésta la única actitud verdaderamen-te coherente con el principio de jerarquíanormativa.

8. Exige asimismo que en el tratamiento legisla-tivo de los fondos reservados se contempleexpresamente la denuncia al juez por cual-quier autoridad y funcionario de aquellos ac-

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tos relacionados con los mismos que pudie-ran ser constitutivos de delito.

9. Proclama una vez más la necesidad inexcu-sable -ahora bien ratificada por la experien-cia- de que la investigación de toda clase deconductas delictivas, y más aún las imputa-bles a quienes ejercen o tienen alguna rela-ción con el poder, se lleve a cabo en un mar-co de plena independencia, de la que actual-

mente no goza el Ministerio Fiscal en nuestropaís.

10. Insiste en la necesidad, también, de que secreen las condiciones precisas para que lajusticia penal pueda cumplir su función cons-titucional con rapidez y eficacia. Sobre todofrente a los delitos de mayor agresividad paralos intereses generales. Que sea la ultima ra-tio no debe significar que haya de llegar (casi)siempre demasiado tarde.

Luigi Ferrajoli

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"." conclusión de una vastísima y minuciosa exploración desarrollada durante años enlas más diversas disciplinas jurídicas, en especial en el derecho penal, y de una largay apasionada reflexión nutrida de estudios filosóficos e históricos sobre los idealesmorales que inspiran o deberían inspirar el derecho de las naciones civilizadas",

(Norberto Bobbio)

"Obraextraordinariamente rica (.,.) el grueso volumen está destinado a figurar entre lospocos tratados penalistas que permanecerán en la literatura de nuestro siglo".

(Uberto Scarpelli)

"La obra colma de forma extraordinariamente fecunda un viejo vacío, desmontaarraigados complejos ideológicos, brinda utilísimos instrumentos de trabajo y para lacrítica del trabajo judicial y recupera para éste una dignidad constitucional que de unau otra forma le ha sido negada objetivamente por los tratadistas",

(Perfecto Andrés Ibáñez)

"El tema del garantismo, presente en el subtítulo, recorre todo el volúmen (..) es unaverdadera mina de problemas, referencias, consideraciones y propuestas, todasmerecedoras de atención, estudio y discusión .., ",

(Mario A, Cattaneo)

PrÚ)ogo de Norherto Bohhio. Traduccillll de Perfecto Andrés Iháñez, Alfonso Ruiz Miguel, .Juan Carlos IbvÓn 1\1ohíno,.Juan T erradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés.

994 páginas. 14 x 22 cm. ea. 12.000 ptas. Encuadernado en tela.

Altamirano, 34. 28008 Madrid. Teléfono (91) 549 1443 - Fax (91) 549 16 15

Editorial Trotta

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APUNTES*

• Por un modelo policial 'imperfecto'

La clausura de los fastos del cincuentenario deBretton Woods, con la inesperada imaginativa con-tribución de los ecologistas de Greenpeace, desatóuna ola de protesta y la escandalizada denuncia deuna amplia gama de sujetos, que van desde los másdiversos medios de prensa hasta los exponentesmás encarnizados de la oposición política. Inclusollegó a escucharse alguna demanda de dimisión.

Resulta curioso observar que, en la movida, fero-ces partidarios de la ley y el orden, los que conti-núan prefiriendo la injusticia al -a algún tipo de-desorden, se daban la mano con quienes, al menosen intervalos lúcidos, se pronuncian por una res-puesta policial no avasalladora.

Pues bien, el hecho es que lo que consiguió bur-lar la barrera de protección tejida a punta de tecno-logía punta en torno al Rey y al más amplio elencode banqueros (de aquellos de los de Chumy Chu-mez) y sus acerados tecnócratas de apoyo, fuerontan sólo algunas cuerdas, una pancarta y un puña-do de panfletos. Es decir, una modestísima cantidadde materia orgánica y biodegradable, de improbablecapacidad objetivamente lesiva para cuerpos y al-mas de quienes han resistido impávidos la contem-plación de los masacrantes efectos de las políticasde ajuste duro, practicadas por el BM yel FMI, enbeneficio de los titulares de la deuda externa queagarrota hasta el extertor a los paises en vías de de-sarrollo. Materiales subversivos en este caso al ser-vicio de la palabra henchida de razón, como pacífi-co instrumento de lucha por lo obvio.

Pues bien, la valoración de semejante situacióndesde una óptica inspirada por una sensibilidad hu-manamente más sana, obliga a pronunciarse en fa-vor de un modelo policial que deje descubierto al-gún flanco a acciones tan cargadas de sentido y dehumano futuro como la de los activistas de Green-peace.

Claro que, para que los partidarios de una opciónmás heavy, (algo tipo disciplina inglesa, pero en planpolicial), no tengan que añadir a sus frustraciones lade ver insatisfechas sus obsesivas y sado-masocaspulsiones hacia la seguridad, se hace una sugeren-cia. Que en la puerta de acceso a la sede de even-

• Sección a cargo de la Redacción.

tos de esa y otra índole, gocen de la posibilidad op-cional de ser esmeradamente puestos en cueros yescrutados hasta en los menudillos, por agentes dealgún cuerpo de élite, naturalmente. A los demás,que los/nos dejen en paz. Y sólos frente al peligrode acciones como la denostada.

• El Estado con Amedo y Domínguez

Pareciera que a estas alturas del Estado de de-recho el ciudadano tendría que hallarse, al fin, librede una vieja servidumbre: la de convertir su relacióncon los gobernantes en la permanente renovaciónde un acto de fe en la bondad política intrínseca, in-cluso impenetrable, de actos y decisiones de difícilencaje en el marco de las reglas y parámetros de va-lor formalmente vigentes. Pero ¡qué va! El asunto,al menos aquí, es de tal modo que el carbonero dela fábula podría aparecer como un descreído por fal-ta de capacidad suficiente para asimilar tantas co-sas que no son como las vemos, sino como se nosdice que son.

y en el catálogo de misterios de la escatología po-lítica de estos años no cabe duda que el caso de losex policías ocupa un lugar privilegiado, si se tiene encuenta lo mucho que hay que creer a despecho deevidencias que, en cualquier otro campo de la ex-periencia, tendrían el indiscutible valor de certezasprácticas, y aquí son oficialmente sospechas sinfundamento.

La última estación del singular via crucis por elque se obliga a discurrir al principio de confianza enlas instituciones es el tercer grado penitenciario paralos condenados del GAL, a los que hemos visto sa-lir de la cárcel arrepentidos, lavados y planchadostras el cumplimiento, en condiciones francamenteinusuales, de una mínima parte de la pena que lesfue impuesta.

¿Arrepentidos? Podría aceptarse si hubieran teni-do de qué. Pero todo el mundo sabe que no existíamotivo de arrepentimiento, como había quedado cla-ro en alguna entrevista reciente.

Aunque, para fe, la de la Junta de Tratamiento dela prisión de Guadalajara, destinataria de la carta deAmedo que se hizo pública a raíz de la rentrée ensociedad de los ex policías reconvertidos y que ha-

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bría sido factor determinante de la sorprendente de-cisión de la administración penitenciaria.

Hay algún país en el que la vista pública de lascausas criminales se introduce con la conocida fór-mula «el Estado contra ...» para simbolizar -quizáretóricamente- el compromiso institucional frente aldelito. Pues bien, si en el caso que nos ocupa y queno debiera dejar de preocupar, hubiera que buscaruna expresión nada retórica y adecuada a la resis-tente naturaleza del asunto, ésta sería: «el Estadocon Amedo y Domínguez».

• Reinserción de alta velocidad

José Martín L1evot, Comandante 2.°, Jefe de la Co-mandancia de La Salve y Comandante del Serviciode Información de la Guardia Civil cuando Linazafue torturado en ese acuartelamiento, en mayo de1981, resultó al fin condenado en sentencia firmepor delitos de desobediencia, denegación de auxilioa la justicia y falsedad en documento oficial, a pe-nas de 6 años y 1 día de prisión mayor y 100.000pesetas de multa con arresto sustiturorio de 60 díasen caso de impago y de 6 años y 1 día de inhabili-tación especial.

El día 10 de febrero de 1994 la Audiencia Provin-cial de Bilbao desestimó la petición de suspensiónde la ejecución de la condena, y el día 15 del mis-mo mes el condenado ingresó en la prisión deGuadalajara.

Por razones no explicitadas, el día 19 de febreroMartín L1evot fue trasladado a la prisión de Brians(Barcelona).

El día 22 de febrero, es decir, cuatro días más tar-de, el preso ya había sido estudiado y observado porel Equipo de Observación y Tratamiento del centro,que propuso su clasificación en tercer grado.

Aunque los Equipos de Observación tardan deuno a dos meses en elevar sus propuestas a la Di-rección General de Servicios Penitenciarios y de Re-habilitación, que a su vez suele demorarse en tornoa dos meses en la adopción de los acuerdos, en estecaso decidió el paso de Martín L1evot a tercer gradocon traslado a un centro de régimen abierto, el día23 de febrero, o sea, un día después de la pro-puesta.

El día 8 de marzo, el Juzgado de Vigilancia Peni-tenciaria n.O 2 de Barcelona, estimando un recursointerpuesto por el Fiscal contra la clasificación alu-dida, la dejó sin efecto, acordando el retorno al se-gundo grado y el correspondiente cambio de centro.

Recurrió el interesado en reforma y la impugna-ción fue desestimada mediante resolución que diocurso a la apelación interpuesta con carácter sub-sidiario.

Mientras la Sección 2.· de la Audiencia Provincialde Bilbao tramitaba el recurso, el día 17 de junio de1994, tuvo conocimiento por una comunicación tele-gráfica de que el Consejo de Ministros había indul-tado al penado de la pena privativa de libertad pen-diente de cumplimiento.

Sería, quizá, excesivo pedir a los Ejecutivos cen-tral y catalán una sensibilidad y una generosidad deltenor de las aquí ejercitadas, en presencia de otrosdelitos y de otros delincuentes. Por eso y porque,

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probablemente, será inútil, no se hace. Pero lo quedesde luego si resulta exigible es que, cuando me-nos, el tratamiento de las solicitudes dirigidas a lasadministraciones penitenciarias por la generalidadde los internos que pueblan sus centros, discurra porlos cauces burocráticos con una celeridad no infe-rior a la constatada en el asunto de cuyas asombro-sas vicisitudes se ha dejado constancia.

• Filesa: el 'chiste' del procedimientoabreviado, un mal chiste

Quizá ningún indicador tan elocuente de la pro-fundidad y omnidireccionalidad de la crisis de ima-ginación política en que estamos sumergidos, comola frecuencia con que en medios socialistas se acu-de al chiste de Filesa y el «procedimiento abre-viado».

Primero fue González, después le secundaron-es de suponer que por riguroso orden- algunosde los que le siguen en la jerarquía del partido, el nú-mero 3 incluido. En todos los casos ironizando acer-ca de un procedimiento -«"abreviado" fíjense us-tedes»- que dura ya más de tres años.

Cuando a la necesidad de quitarle tedio al discur-so político se une cierto alejamiento de la prácticaprocesal y una comprensible preocupación por lasincómodas vicisitudes de la causa criminal de quese trata, pOdría incluso comprenderse la utilizaciónde un recurso tan demagógico y tan falto de rigor.Ahora bien, cuando la gracia aflora en labios del mi-nistro de Justicia e Interior (informativos de la prime-ra cadena del 9 de octubre), la cosa cambia. Por-que él no sólo tiene el deber de saber, sino quesabe, que por avatares de reformas procesales-precisamente- de estos años, el llamado «pro-cedimiento abreviado» es el anómalo cauce naturalde delitos de complejísima investigación: la mayorparte de los de naturaleza económica, a los que nin-guna etiqueta, por asequible al bromista que puedaresultar, alivia en un ápice las dificultades de sutramitación.

En el caso de Filesa, tendría que contarse a la opi-nión -en vez de jugar con ella- lo difícil que resul-ta investigar una red de sociedades de fachada que,no obstante su carencia de actividad mercantil, hanproducido una apretada trama de relaciones multila-terales y de desplazamientos de fondos en el marcode una habilidosa operación de ingeniería financie-ra, al parecer orientada a eludir todos tipo de con-troles, incluido, eventualmente, el judicial. Dicho enpalabras pobres, habría que transmitir al respetable,que en efecto merece respeto, lo trabajoso que re-sulta seguir por una jungla de contabilidades lastransferencias realizadas por una larga serie degrandes bancos y grandes empresas en favor de al-gunas entidades-casi-fantasmas y al parecer de irre-sistible encanto (Filesa-Malesa-Time Export), quizárelacionadas con un partido, el del gobierno por másseñas, algunos de cuyos gestores gozan de privile-gios procesales, que tampoco favorecen la agilidaden la tramitación del proceso.

Cabe, además, que el juez Barbero no sea ungamo y que la opinión tenga derecho a alguna ex-plicación al respecto. Pero sería bueno decir a todo

el mundo que, en las condiciones dadas, el caso Fi-lesa, cualquier caso Filesa no podría tener una tra-mitación breve. Entre otras cosas, porque nunca seha pensado realmente en dotar de eficacia real a lajusticia en este campo. V porque en nuestro país nohay nadie tan garantizado frente al juez como el de-lincuente económico. Por/para algo será.

• 'Nécora': 'mariscadores' en río revuelto

La amplia reacción de rechazo suscitada por lase~t,enci~ recaída en el caso a que dio lugar la «Ope-raclon necora» cuenta con una desgraciada virtud:a partir de ahora nadie tendrá motivos para extra-ñarse de que al hombre de la calle le resulte difícilentender el sentido y la relevancia constitucional deelementales garantías procesales, a la vista de laconcepción instrumental y oportunista que de lasmismas tienen bastantes de nuestros políticos -detodo el espectro parlamentario, lamentablemente-y no pocos periodistas.

D~ estos últimos, alguno ha cuestionado (sic) quepudiera ser legalmente correcta una sentencia ma-sivamente rechazada por el pueblo español. Deaquellos, muchos reclaman de los tribunales conde-nas ejemplarizantes y en sintonía con el sentir de laopinión pública. V, por supuesto, que quede claro:«esto, con jurado, no habría pasado».

No cabe duda: Vysinskij, el de los procesos deMoscú, se habrá relamido de gusto en la tumba, por-que tenía razón: basta que el linchamiento respon-da a la demanda popular para que sea un acto dejusticia. iQué fácil! iQue bien! ... iQué horror!

, ~a sentencia de la Audiencia Nacional puede le-glt~mamente no gustar, aunque no la haya leído, aqUien por razones de cultura y posición social care-ce objetivamente de la posibilidad de hacerla. (Comocarecerá, seguramente, visto lo visto, y es más la-mentable, de la posibilidad de acceder a una buenainformación sobre la misma).

La sentencia de la Audiencia Nacional puede,también legítimamente, ser objeto de crítica por par-te de quien, habiéndola estudiado seriamente, nocomparta los criterios inspiradores de la decisión.Pero, en este caso, con la obligación moral y políti-ca para el discrepante de, si la resolución es seriay seriamente fundada, hacerla constar así.

Ahora bien, cuando no se ha leído y ni siquiera sepiensa leer la sentencia, lanzar de forma irrespon-sable soflamas torpemente descalificadoras, que, enúltimo término, cuestionan el papel de la jurisdiccióny de las garantías judiciales en una democracia,aparte de un buen exponente de miseria intelectualy política, es un crímen de lesa cultura constitucio-nal y democrática.

V, por cierto, los sinceros partidarios del juradotendnan que preocuparse muy mucho del triste fa-vor que le hacen a la institución algunos oportunis-tas. Los mismos que acostumbran también a poneren contradicción pueblo y garantías, como si la siem-pre vacilante vigencia de éstas no hubiera costadono siguiera costando, un terrible precio de sangre:sudor y lágrimas pagado por millones de personassencillas.

Por último, algunos políticos con responsabilidadde legisladores podrían tratar de explicar a las ma-d~e.s.~e tantas víctimas del complejo drogas + pro-~1~1~lonlas ca~~as del agravio comparativo, en per-JUICIOde sus hiJOS,que denuncian con tanta razón.O ~i~ho de otro modo, decirles contra quien apunta,o~Jetlvamente, en la práctica la política penal envigor.

• Desmadre en las fuentes del derecho

Hace pocos años, un joven constitucionalista quetodo lo aprendió en los libros y que, con toda pro-babilidad, carecía de la mínima experiencia de apli-cación del derecho, veía el ordenamiento jurídicocomo un depósito de agua. Apurando el escasamen-te original simil hidráulico, ponía, después, un grifoen la mano de cada juez.

El asunto parece haberse complicado últimamen-te, y con toda seguridad, habrá planteado algunosproblemas al novel profesor. Porque, a juicio de al-gunos políticos y gente de derecho que les es próxi-ma, tambien los pactos entre partidos, si adoptadospor amplio consenso, tendrían algo que decir al juezdesde el punto de vista normativo o para-normativo.

V todavía más: portavoces autorizados del PSOE-PSV-EE han pretendido implícitamente la condiciónde fuente del derecho para el calendario electoral desu comunidad, al reprochar a un magistrado alavésel hecho de haber dictado alguna resolución incó-moda en el conocido como caso Osakidetza, en laproximidad de unos comicios.

La cuestión planteará, con toda seguridad, nota-bles dificultades desde el punto de vista de la teo-ría. Pero éstas no son nada comparadas con las quehabrá de ocasionar en el ámbito de la fontanería, alreducir a chatarra, por razón de capacidad, no sóloel depósito sino los grifos.

• Tampoco es eso ...

El Gabinete de prensa del ministerio de Justicia eInterior, difundió el pasado día 8 de noviembre el si-guiente comunicado:

«El ministro de Justicia e Interior, Juan Alberto Be-1I0ch,presidirá el próximo jueves, día 10 de noviem-bre, la reunión del Consejo Fiscal que tendrá lugar,a las 12,30, en el Palacio de Parcent, C/. San Ber-nardo, n° 62. Entre los asistentes estará el Fiscal Ge-neral del Estado, Don Carlos Granados.» (Cursivanuestra).

Tal como van las cosas, en el futuro, ¿quiénsabe? Pero, hasta la fecha, y a pesar de los pesa-res ... tampoco es eso.

• De Eligio Hernández a García Vargas: rigorconceptual ... y Estado confesional

De ser cierto lo que dice la prensa, Eligio Hernán-dez habría realizado una consistente aportación a lateoría política contemporánea, al aplicar una reciacategoría, muy instalada en el lenguaje coloquial de

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los españoles, a la conceptualización de las relacio-nes Legislativo/Judicial en este momento: el prime-ro estaría «acojonado» ante el segundo. Ya lo venUstedes: así de simple. Y, mientras, tantos especia-listas sin darse cuenta, echándole horas de investi-gación al asunto, y -por hacer uso de la mismafuente léxicográfica del ex Fiscal- «sin comerseuna rosca» de lo que de verdad se cuece entreaquellas dos instancias.

Pero, la cosa no ha quedado ahí. Hernández te-nía un día creativo y avanzó también una sugestivahipótesis de interpretación de la actitud de la Fisca-Iia del Tribunal Constitucional en los últimos años:el sesgo conservador de sus actuaciones obedece-

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ría a que todos sus componentes pertenecen alOpus Dei. Con lo que resulta que la cerrada oposi-cion que el Ministerio Público hizo a la cuestión deinconstitucionalidad de la ley Corcuera y a tantos re-cursos de amparo cargados de razón constitucional,se explicaría, no por mor de la laica razón de Esta-do, sino por el carácter -implícitamente- confesio-nal de éste.

Naturaleza confesional que acaba de hacerse ex-plícita en la posición del Gobierno ante la pena demuerte del Código Penal Militar, defendida en el Se-nado por el ministro García Vargas con el Nuevo Ca-tecismo por autorizado apoyo. iSi el Padre Ripaldalevantara la cabeza! (Esperemos que no sigan le-yéndo).

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