interpretacion de la ley penal
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INTERPRETACION DE LA LEY
EN MATERIA PENAL
Por Marcelo Brocca
INTRODUCCION
“La capacidad de destrucción del individuo,
por perverso que sea, es reducida;
la del Estado, por bienintencionado que sea,
resulta casi ilimitada”
Paul Johnson, Tiempos Modernos.
Estas breves ideas, obedecen a un deseo personal, de
tratar de contribuir a desarrollar siquiera en forma somera, una materia sobre
la que he encontrado mucho y paradójicamente considero poco tratada, o por
lo menos con la profundidad que hubiera deseado encontrar.
Mucho, porque hay innumerables autores que dentro
del contexto de obras mucho más largas, generales y sapientes que estas
breves líneas, han expuesto acerca de la interpretación, la analogía y el derecho
penal.
Poco, porque no es fácil encontrar, al menos para mis
apetencias, una obra que desarrolle la materia desde la órbita de las garantías
constitucionales, y el hecho decisivo, a mi criterio, de tratarse la interpretación
de una de las herramientas más poderosas puestas al servicio de la política
criminal de un determinado modelo de estado.
Creo que la cuestión acerca de la interpretación,
especialmente en cuanto a la extensión de la misma, o mejor dicho de la
extensión que a través de la interpretación se le otorgue a la norma penal, no
puede ser analizada sino desde la óptica de las garantías constitucionales,
puesto que las entiendo íntimamente vinculadas. Es que en definitiva, no puede
considerarse, sino que la propia fuente de legitimación del derecho penal, es la
vigencia y operatividad de las garantías constitucionales.
Si bien pudo haber sido ese el primer detonante de la
investigación, el intento, obedece en sus motivaciones más profundas, al más
atávico deseo del hombre en sociedad: mantener su esfera de libertad y
privacidad, libre de toda ingerencia del poder estatal. Creo, y cada vez más, en
un derecho penal, que habiéndose pulido en las luchas contra la arbitrariedad
del estado, sirva como marco y continente de las garantías constitucionales y
de los derechos inherentes a la dignidad del ser humano. En suma, un derecho
penal que sea la verdadera barrera contra los desbordes del poder de policía y
su natural deseo, desmedido, por el mayor contralor sobre sus ciudadanos.
Preocupa sobremanera, o debería preocupar a quienes
se ocupan del derecho penal, el creciente avance de las criminalizaciones
primarias, es decir la sobreabundancia de tipos penales, que brotan del pedido
de una sociedad angustiada por su seguridad, y a la que sus líderes políticos en
general, le ofrecen la receta de la pena o su amenaza, como el remedio mágico
para innumerables problemas de índole social. Vivimos en definitiva en una
sociedad que prefiere atacar los efectos de sus propios errores, antes que
trabajar coordinada y responsablemente para la búsqueda de las causas para
solucionarlas. Es decir, a la manera de “bomberos jurídicos”, los operadores del
derecho penal, se ven llamados a involucrarse cada vez en más temas, muchos
de los cuales ni siquiera deberían ser objeto de su atención, por pertenecer a
otras áreas, y siempre sobre la emergencia. Estamos ante un derecho penal y
especialmente una legislación penal, que es meramente reactiva, espasmódica,
y que responde con más penas y nuevas figuras a realidades que obedecen a
otras causas. El resultado, es un derecho penal desquiciado, hipertrofiado,
inflacionado, y que si bien quiere ser presentado como solución a muchos
problemas, termina no solucionando ninguno, porque no está llamado a ello. En
suma, el derecho penal no es el mágico solucionador de conflictos sociales que
reconocen otras causas de origen más allá de la violación de las normas
penales.
No se encontrarán aquí con una idea aséptica del
derecho, sino con opiniones personales, que aún cuando puedan no
compartirse, por equivocadas quizá, me resultan preferibles a un tratamiento
poco comprometido, porque estoy firmemente convencido del desafío que se
plantea hoy en día, frente a la tensión entre seguridad y respeto por las
garantías, entre eficacia y legalidad, del que podremos salir, mediante pensar
nuevamente el derecho penal, y reconstruirlo en su justa medida. Pero para
ello, debemos asumir que habrá que reconstruir tanto el concepto como las
funciones del derecho penal, retrayéndolo a sus límites, minimizándolo hasta
volverlo a su cauce natural, puesto que asistimos hoy a un frenético avance de
la punición y de las incumbencias del derecho penal, a la manera de milagrosa
receta para casi todos los problemas sociales, que reconocen sus orígenes en
cuestiones que no le son propias, pero que son los emergentes de un estado
social cada vez más injusto, y de un Estado abandónico y ausente de sus
obligaciones para con la sociedad.
I
CONCEPTOS PRELIMINARES
1. CONCEPTOS PRELIMINARES:
1.1 Concepto de interpretación. Breves notas de
su evolución histórica
Interpretar en nuestro caso específico, es decir en
derecho, es una actividad del intelecto, que procura descubrir el sentido de una
norma con el objeto de aplicarla a un caso en concreto. Es cierto que existen
otras finalidades de la interpretación, como por ejemplo la que realiza el jurista
en el marco de una investigación o con el fin de proponer o profundizar una
teoría jurídica. En fin, tantas otras, como las que tenga el interesado en
interpretar. Pero en el curso de este trabajo, sólo habremos de referirnos a
aquella que mencionamos al principio, y de modo más específico a la norma
penal, es decir la dilucidación acerca de si una conducta en un caso concreto,
es susceptible de hallarse incursa en las previsiones de la norma.
Aquella primera característica de la interpretación, es
decir su aplicación a los casos de la vida real –como decía Mezger1- nos fija ya
su carácter de instrumento, y no de fin en sí misma. Es esta la primera cuestión
a tener bien en claro a la hora de hablar sobre la interpretación, puesto que
dicha actividad, llamada también hermenéutica, es siempre una herramienta. Y
la herramienta, huelga decirlo, se usa con una finalidad. Por todo lo que luego
expondremos, habremos de adelantar, nuestro firme convencimiento, de que
esta herramienta (la interpretación) es el medio para lograr una reducción, un
límite o un freno al poder punitivo estatal.
Retomado entonces la finalidad de estas líneas,
debemos señalar que, en el marco de un proceso penal, se trata entonces de
interpretar para develar el sentido objetivo de la ley penal, sus alcances y
aplicaciones, y no de averiguar o especular, -mucho menos si esa especulación
teórica pretende darse en el marco de un proceso penal-, ni de intentar
esclarecer el difuso espíritu del legislador o aún de la misma norma. En suma,
averiguar qué dice la norma y no qué habría querido decir ella misma o su
1 Mezger, E.: Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, México, Cárdenas, 1990, pág. 61.
hacedor. Es que como ha dicho Radbruch, “la ley es como una nave que
cuando parte deja al legislador en el muelle”, significando gráficamente que no
es válida la opción de bucear en la supuesta intención del legislador.2 Incurren
en este vicio por ejemplo, quienes sostienen que luego de la reforma de los
delitos contra la integridad sexual, la frase referida a la penetración “por
cualquier vía” abarca la cavidad bucal, amparándose en las opiniones de los
legisladores a la hora de tratar la reforma. Lo cierto, es que como veremos
luego, la norma penal debe ser interpretada restrictivamente, y por ello, debe
aceptarse que si el legislador hubiese querido incriminar la penetración por vía
oral debió haberlo dicho explícitamente en la norma.
Adelantamos entonces otro de los ejes conceptuales
sobre el que habrá de discurrir nuestra línea argumental: no es por la vía de la
interpretación amplia, por la que habrá que transitar el camino de enmienda de
las deficiencias legislativas o la captación de nuevas conductas.
Buena parte de la doctrina, con acierto, considera que
no es sólo la relación con la política criminal lo que caracteriza a la
interpretación, sino fundamentalmente con el modelo axiológico de Estado que
se quiera diseñar. Es decir que si el derecho penal, es la mejor muestra del tipo
de Estado frente al que nos encontramos, la interpretación sostenida por los
órganos jurídicos, es la aplicación práctica y diaria de los valores que dicho
modelo propugna.
Si bien se tuvo habitualmente conciencia jurídica de la
necesidad de interpretación –puesto que las normas siempre fueron abstractas
y generales- no siempre dicha actividad fue alentada o siquiera permitida. Aún
más, en determinadas épocas históricas, fue prohibida, especialmente por
cuestiones políticas.
De modo tal, que si partimos de dicha concepción, es
fácil advertir la causa por la que ciertos regímenes, desalentaron la
interpretación de la norma, teniendo como paradigma la aplicación literal de la
misma, sin atender a la mayor o menor justicia de la solución a la que se
2 Radbruch, G.: Rechtsphilosophie”, citado por Zaffaroni, E., Alagia, A. y Slokar, A. en “Derecho Penal,
Parte General”, Ed. Ediar, pág. 132.
pudiera arribar. Es que, si la norma misma, ya resultaba un límite al poder, una
interpretación que ampliara su horizonte a favor del justiciable, necesariamente,
se traduciría en una mayor limitación resultante al poder estatal.
Parece paradójico, pero dicho lo anterior, no podemos
dejar de señalar, que en otras épocas, la interpretación fue desautorizada,
justamente por el motivo adverso al que señaláramos anteriormente. Es decir
que en otros casos, la prohibición de la interpretación intentó funcionar como
un remedio a la ampliación de la ingerencia estatal.
Dado que se había obtenido un límite al poder, se
trataba de impedir que dicho límite fuera relativizado mediante la interpretación
de la norma, facilitando la arbitrariedad del poder. Y por ella la interpretación
también era mal vista. Es por ejemplo con tal alcance que nace en Francia el
instituto de la casación, llamado a controlar la estricta aplicación de la ley en su
sentido literal, alejada de la interpretación de los magistrados, a quienes les
estaba vedada dicha actividad, por el peligro que sus ideologías personales
pudiesen representar.
Es decir, ya fuera por miedo al defecto, o por miedo al
exceso, la facultad interpretativa de los magistrados era desalentada.
1.2 La interpretación en el tiempo actual
En los tiempos actuales, creemos que ningún jurista
podría estar en desacuerdo, si sostenemos la necesidad y a la importancia
trascendente que tiene la interpretación de las normas, máxime en materia
penal.
Le asiste razón a Zaffaroni cuando se pregunta: “¿Y
qué hacemos los penalistas?. Hacemos una labor interpretativa, interpretamos
un mundo normativo, un objeto normativo, y la interpretación no puede ser
más que discursiva, pues el derecho en general es eso, un discurso… En
principio se interpreta para ofrecer a los jueces, fiscales y defensores un
método para resolver casos, un sistema de jurisprudencia no contradictoria,
más o menos coherente, en definitiva, consiste en elaborar una jurisprudencia
técnica o científica”.3
A la fecha, y en el estado actual del derecho penal, la
problemática relativa a la interpretación, por la cantidad y calidad de las
garantías constitucionales que involucra, tiene una crucial importancia en el
diseño del sistema penal de un estado, puesto que en definitiva se tratará de
que los jueces digan qué es un delito penal, en función de las normas penales
que interpreten y del modo cómo lo hagan.
A pesar del avance de la doctrina en materia de
garantías constitucionales y de derechos humanos, nos encontramos ante un
punto de inflexión. Las necesidades del la vida moderna, los nuevos modelos
criminales, y la incidencia cada vez mayor de algunos avances tecnológicos, nos
sitúan ante juristas y legisladores que ya sea por la vía de la incorporación de
indiscriminadas figuras legales, o la de la aceptación de una interpretación
amplia y elástica de las reglas penales, intentan modificar el horizonte de la
punición, ampliándolo o detrayéndolo de acuerdo a cuestiones puntuales y a
veces transitorias, generando un fárrago de normas y de posibles aplicaciones,
que tienen en común aumentar los niveles de ingerencia estatal en la vida del
particular.
A fin de visualizar la cuestión de la interpretación,
situándola en su justo contexto, debemos puntualizar aunque sea brevemente,
un concepto decisivo, y es que el derecho penal y la interpretación de su
norma, involucra siempre de modo directo una forma de aplicación del derecho
constitucional.
Valga entonces, efectuar aquí una breve digresión, para
que ello pueda ser entendido en su real dimensión. Señala Bacigalupo, que no
existe un consenso generalizado acerca de qué debe entenderse por la noción
de “Estado de derecho”. Sin perjuicio de ello, explica que como mínimo, aquel
se caracteriza por garantizar la seguridad de los ciudadanos, mediante una
vinculación de la actuación del Estado a normas y principios jurídicos de
justicia, que sean conocidos y aceptados como tales, dando por sentado que en
3 Zaffaroni, E. R.: Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo, Ed. Hammurabi, 2007, pág. 17/18.
la actualidad, el Estado de derecho, es apreciado como una forma de
racionalización de la vida estatal, que le permite a aquel cumplir con sus
funciones, a la vez que permite calcular su acción mediante la seguridad
jurídica.
Es por ello, que existe un nexo profundo entre la noción
del Estado de derecho y la ley penal, manifestando el referido autor que:
“Consecuentemente, los principios del derecho penal que constituyen una
concreción de la idea del Estado de derecho, son aquellos que se refieren
básicamente a la previsibilidad de la acción represiva por el ciudadano y a los
límites de esta acción, dicho más precisamente: el principio de legalidad, el de
culpabilidad, el de proporcionalidad y la prohibición de bis in ídem. En la
actualidad no cabe discusión alguna respecto de la vinculación de la ley penal
con estos principios superiores. Ella está lejos de constituir una opción
metodológica libre del legislador o del intérprete de la ley”.4 Podemos agregar
por nuestra parte, que esos principios superiores a los que alude Bacigalupo, no
son más que las garantías y derechos fundamentales, reconocidos en la
Constitución.
A partir de lo dicho, puede advertirse que no es casual
la referencia a la gran preponderancia que la interpretación tiene en el
quehacer diario del derecho penal, puesto que toda norma debe ser
interpretada a los fines de su aplicación por el jurista, cualquiera sea el rol que
le toque ocupar en el espectro del sistema penal. Habrá que tener siempre
presente, a fin de entender dicha preponderancia, que como decía Oneca, la
interpretación es “el verdadero e integral acatamiento de la ley”.5 Podríamos
agregar por nuestra parte, que ello no es por cierto, un acatamiento ciego e
irreflexivo, antes bien, se trata del análisis exhaustivo de la aplicación al caso
concreto, dentro de los límites constitucionales, y teniendo siempre como norte
la justicia en la resolución.
1.3 La función reductora de la interpretación
4 Bacigalupo, E.: Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, 1999, pág. 232.
5 Antón Oneca, J.: Derecho Penal, Parte General, Madrid 1949, pág. 96.
Desde que adherimos a un concepto de derecho penal
que respete a rajatabla su característica de excepcionalidad, que haga su
entrada en escena cuando otros remedios jurídicos han fracasado, y que sea la
última ratio de la intervención estatal, es forzoso concluir, que para contribuir a
la realización de un derecho de tal naturaleza, la actividad interpretativa debe
cumplir una función reductora del poder punitivo y de los ámbitos y conductas
aprehendidos por el derecho penal.
Nuevamente debemos recurrir a Zaffaroni, por su
claridad conceptual, a la hora de definir la función reductora de la
interpretación: “Creo que el discurso jurídico penal, es decir, el discurso que
nosotros hacemos, el saber interpretativo que tanto nos preocupa, tiene como
objeto ofrecerle a los jueces y operadores del derecho un sistema no
contradictorio de jurisprudencia, un conjunto de proposiciones que puedan
traducir en jurisprudencia de forma no contradictoria, con el objeto de
contener, de reducir, de atenuar el ejercicio del poder punitivo del Estado o de
las agencias estatales, que invariablemente tiende a expandirse sin límites”.6
Y ello, porque siempre deberá tenerse en cuenta, que
la pena no es jamás una solución, ni siquiera una composición del conflicto,
sino un mal irreversible, la última reacción cuando todo los demás ha fracasado,
y en esa característica encuentra su explicación la necesidad de la función
reductora, para respetar el principio de racionalidad que debe gobernar al
derecho penal. De otro lado, ello se relaciona con que las normas penales,
simplemente señalan o delimitan un estándar mínimo ético-social que se
expresa en la prohibición de determinadas acciones, que atentan contra
intereses que la comunidad considera esenciales. Estamos hablando de los
bienes jurídicos. Pero por tratarse de un catálogo mínimo, debe ser
necesariamente riguroso y todo lo que quede fuera de sus fronteras no puede
habilitar por sí una intervención del derecho penal.
Como bien se ha señalado, el derecho penal, aún
cuando se pueda rodear de límites y garantías constitucionales, conlleva
6 Zaffaroni, E. R.: Apuntes sobre el pensamiento… pág. 18.
siempre un alto grado de violencia estatal, que hace incierta su legitimidad
política, máxime cuando nada se hace para la posterior reinserción de quienes
son castigados.7 Es por eso, que debe ser ineludible labor del intérprete la
necesaria reducción de la violencia punitiva, a límites que sean tolerables con la
vigencia de las garantías constitucionales.
A fin de entender aquella función reductora que le
asignamos a la interpretación, deberemos comenzar por analizar someramente
algunos caracteres de las normas penales.
Dado que aquellas son generales y abstractas el
derecho penal termina siendo lo que los operadores del sistema dicen que es,
puesto que ante la acción determinada que se le imputa a una persona deben
analizar si se encuentra incursa en aquellas pautas generales de la norma que
se reputa violentada. Y es en ese marco amplísimo en el que los ciudadanos
comunes se ven inmersos a la hora del conflicto penal, con la cuota lógica de
aflicción que ello implica, porque como bien señala Sagüés, el valor del
precepto depende en definitiva del significado que le den sus intérpretes u
operadores8, pues la cláusula regirá del modo en que sea interpretada y
aplicada.
El tema de la interpretación, resulta entonces decisivo a
la hora de intentar saber qué es el derecho penal de un determinado estado, y
es oportuno también destacar, que en el concepto debe englobarse al derecho
procesal penal, por ser en definitiva el mecanismo a través del cual, aquel se
pone en marcha. No creemos que ambos derechos, el sustantivo y el adjetivo
puedan transitar por carriles diferentes, especialmente en aquellos temas que
toquen o afecten derechos fundamentales y garantías constitucionales. Antes
bien, deberían conformar una unidad de política criminal, sujeta a las mismas
reglas interpretativas.
Es por ello, que sostenemos que cuando en alguno de
ellos, se preceptúa una regla, dentro de dichos parámetros, el jurista debe
7 Rusconi, M.: Las fronteras del poder penal, Ciudad Argentina, 2005, pág. 9.
8 Sagües, N.: La interpretación judicial de la Constitución, Ed. Lexis Nexis, 2006, pág. 1
trasladar su operatividad también al otro, a fin de mantener la coherencia
política y axiológica del sistema completo.
Negar una interpretación que resalte la función
limitadora del derecho penal, mediante el juego armónico de todas las garantías
constitucionales, aún aquellas no escritas, como la exigencia de
proporcionalidad de la pena, equidad en la sentencia y razonabilidad en la
aplicación del derecho, importaría tanto como exigir al juez que aplique la ley
sin considerar en la decisión, si el resultado es justo en relación al caso
concreto, o más específicamente si la pena es proporcional o no a la conducta y
a la finalidad de la pena, sea cual fuera la teoría a la que se adhiera.
En suma, la interpretación efectuada de modo que
asegure el respeto por las garantías del imputado, es la que se impone en
nuestro modelo axiológico, tal como lo plasma la Constitución. Con acierto se
ha dicho: “En la interpretación de las reglas de juego del sistema penal siempre
queda la posibilidad, dentro de un marco a veces estrecho y a veces más
amplio, de adoptar un criterio democrático o uno autoritario, bajo la influencia
del modelo de Estado y de derecho subyacente en la conciencia jurídica del
intérprete. Empero, nuestra ley fundamental nos impone, por suerte, el
principio democrático. Por ello, él debe presidir la orientación final entre los
polos de una interpretación posible”.9
Dice Binder, que “… la política criminal de un país es el
termómetro preciso de la vigencia de los derechos humanos en esa sociedad”10.
Por su parte, en términos conceptualmente idénticos, señala Golsdchmidt que el
proceso penal de una nación, es “el termómetro de los elementos corporativos
o autoritarios de la Constitución”.11 Parafraseándolo, podría señalarse que el
método de interpretación de un sistema penal, es el indicador más exacto de la
concepción del derecho penal que exista en ese estado.
1.4 La interpretación y la jerarquía de las normas
9 Pastor, D. R.: Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal, Editores del Puerto, 1993, pág.
127. 10 Binder: Introducción al derecho procesal penal, Ed. Ad Hoc, pág. 34
11 Citado por Niño, L. F. en “Derecho Constitucional – Derecho Penal. Los Jueces y el Derecho
Constitucional”, Revista de la Asociación Justicia Democrática, Nº 3, 1996, pág. 31 y sgts.
El conglomerado de normas jurídicas de nuestro país,
responde a un orden de prelación entre ellas, es decir a un ordenamiento
jerárquico y la preeminencia de cada clase o tipo de norma en dicha jerarquía,
está dada por el artículo 31 de la Constitución Nacional, que se coloca a sí
misma y a los tratados internacionales en la cúspide del sistema.
Es por eso, que toda interpretación de la norma penal,
debe comenzar ineludiblemente por reconocer y hacer operativos los principios
y garantías constitucionales, subordinando la interpretación de las normas
infraconstitucionales a las mandas de la ley fundamental, pero con la obligación
de recordar que de una garantía y aún de un principio axiológico constitucional,
sólo pueden derivarse límites al poder del Estado y jamás argumentos que lo
legitimen. En suma no puede habilitar jamás una retroversión en perjuicio del
titular de las garantías que es el ciudadano.
En consecuencia, hablar de interpretación en este
contexto, es referirse a la correcta aplicación de las garantías constitucionales,
entendiéndolas como el mecanismo cuya misión es impedir un uso arbitrario o
irracional, por desmesurado o injusto, de la coerción estatal.
En punto a la sujeción o contraste frente a las normas
superiores, debemos recordar que el derecho penal es infra constitucional y el
nexo es justamente la interpretación, tal como lo ha dicho Soler: “La
interpretación es una operación lógico-jurídica, consistente en verificar el
sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el
ordenamiento jurídico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas
normas que son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relación
a una hipótesis dada: interpretación sistemática”.12 Es importante rescatar de
sus conceptos, la idea que la norma, y la penal más aún, no es una entidad
única susceptible de una aplicación desconectada de todo el universo jurídico.
Por cierto, debe reconocerse inicialmente, que desde el momento de su
nacimiento, la norma penal, es por lo menos limitada por la norma
12 Soler, S.: Derecho Penal Argentino, TEA, 1963, t. 1, pág. 146.
constitucional y las garantías derivadas de ella. Estrictamente debería decirse
que es contenida por aquellas.
En un sentido similar, se ha dicho asimismo que: “De
ese nivel superior –el constitucional- descendían (y lo siguen haciendo) una
serie de principios o mandatos que informaban directamente al Derecho Penal
común u ordinario”.13 Podemos señalar que ese derrame de ideología sobre
todo el ordenamiento jurídico, es una tarea aún sin concluir y que debe ser una
praxis diaria del quehacer del jurista.
No podemos perder de vista, que sin llegar a la
mención del derecho natural14, existe un consenso bastante amplio en la
doctrina, en punto a aceptar que las garantías, no son concesiones del Estado a
favor de sus ciudadanos, puesto que aquellas, como representación de valores
y derechos inherentes al ser humano, son preexistentes, es decir supralegales,
de modo tal, que el legislador, simplemente las reconoce, les asegura valor
operativo, y en definitiva, a través de ese mecanismo de reconocimiento y
operatividad, el Estado se autolimita en sus potestades sancionatorias.
En suma, la realización de los derechos fundamentales
del hombre es, entre otros criterios, uno de los que legitiman la autoridad del
Estado, puesto que son reconocidos como propios del individuo, y de existencia
previa a la de aquel. Es por ello, que restringen la potestad represiva, operando
por el contrario como una fuente de obligaciones para el Estado frente a sus
ciudadanos.
Esta y no otra, es la razón, por la cual se exige una
especial fundamentación y racionalidad a la hora de disponer por ejemplo
allanamientos, detenciones, secuestros y requisas, en tanto son medidas de
coerción que avanzan sobre derechos fundamentales reconocidos
constitucionalmente.
Por tal motivo, los códigos procesales, prescriben que
las normas que impongan una medida de coerción o una interferencia a los
13 Riquert, M. E. y Jiménez, E. P.: “Teoría de la pena y derechos humanos”, Ediar, 1998, pág. 64.
14 Si entendemos que el derecho natural es una concepción propia y precisa de cada cultura ya sea en el
tiempo o en el espacio, su mención estaría de más en el tema, desde que no podría ser universal, aún
cuando muchos de sus conceptos sean compartidos por diversas culturas en diferentes épocas.
derechos del imputado, deben ser interpretadas restrictivamente. Es decir, si
estamos ante derechos fundamentales, amparados por las reglas
constitucionales, la ingerencia del Estado en lo que atañe a su limitación o
cercenamiento, debe ser excepcional, y por el plazo más breve posible, y sólo
en la medida en que sea justificado por su finalidad. Y aún, los supuestos de
autorización expresa por la ley, sólo pueden ser interpretados del modo
indicado, por ser la única posibilidad de legitimarse a la luz de las garantías
constitucionales.
Dado que el camino, a través del cual, el Estado
termina imponiendo su poder represivo en forma más patente es el proceso
penal, la reglamentación estricta de ese camino, así como el de la extensión de
las normas represivas, debe ser obsesivamente celoso de las garantías
individuales. Por eso se ha dicho con acierto, que el derecho procesal, es
derecho constitucional reglamentado. Dice con buen criterio Bacigalupo, citando
a Roxin, que: “el derecho procesal (penal) es el sismógrafo de la Constitución
de un Estado, porque en ningún otro ámbito los intereses colectivos y los del
individuo entran en colisión de una manera tan contundente”.15
En un evidente retroceso de los valores alcanzados por
el derecho penal, las urgencias diarias de una sociedad que reclama mayores
aplicaciones de la ley penal, como una forma hipotética de solucionar conflictos
que debieran reconocer otros mecanismos de resolución, se pretende ampliar
cada vez más la frontera de los tipos penales, haciéndolos más abarcativos, casi
como un remedio mágico para innumerables cuestiones que no lo debieran
involucrar, vulnerando de tal modo la garantía constitucional del principio de
legalidad, y peor aún, la propia legitimación del derecho penal, como luego se
explicará. Entonces se trata de casos que no responden a un diseño de derecho
penal respetuoso de su ubicación en la escala jerárquica de las normas.
No podemos pensar que ello sea realmente el camino
para la solución de los problemas que aquejan a la sociedad actual, en tanto,
sigamos poniendo el acento en la pena, desentendiéndonos de las causas que
originan el delito precedente a aquella pena. Debe recordarse que: “Si el delito
15 Bacigalupo, E.: Principios constitucionales del proceso penal, Hammurabi, 1999, pág. 31.
‘es un reflejo de las condiciones sociales, es hacia esas condiciones hacia donde
tenemos que volver nuestra atención si queremos transformar la escena
originaria’”.16 Es estremecedora la sensación que esa inflación de lo punitivo,
trasunta de tratarse de una desviación axiológica de todo el sistema penal.
Siguiendo entonces ese concepto, debemos concluir
que el camino lo marcará además una correcta legislación y una adecuada
política criminal del Estado. Al respecto dice Zaffaroni, que: “La legalidad no es
un problema que en el nivel típico pueda agotar el legislador sino que el
derecho penal es el encargado de completarla y traducirla en términos de
legalidad estricta, sea mediante una interpretación limitativa de los tipos
penales, o a través de la inconstitucionalidad de algunos de ellos”17. Ni más ni
menos que delimita las verdaderas responsabilidades del Estado en materia de
legislación penal, enmarcada en el contexto más amplio de la política criminal.
Señalada la importancia de la materia a tratar, sólo
restan definir algunas cuestiones metodológicas y conceptuales, a fin de
acordar los carriles sobre los que ha de discurrir el tratamiento de la materia.
Ningún análisis acerca del valor, mecanismo y modos
de la interpretación, puede intentar abordarse, sin antes, como presupuesto
necesario, establecer reglas claras acerca de la terminología y de lo que se
entiende, en cada caso particular sobre el significado de interpretación y
analogía.
Ello, por cuanto sobre el particular, hay casi tantas
acepciones posibles como autores que han tratado la temática, a la par que
graves confusiones conceptuales, que han llegado inclusive a informar muchos
antecedentes jurisprudenciales.
Aclarado entonces, que la clasificación que se
expondrá, es únicamente a los fines de la claridad metodológica del presente
trabajo, es necesario conceptuar aquellos significados.
1.5 Precisiones terminológicas
16 Christie, N.: The delinquent stereotype and stigmatization”, citado por David, P. R en “Globalización,
prevención del delito y Justicia Penal, Ed. Zavalía, 1999, pág. 298. 17 Zaffaroni: Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2003.
1.5.1 Interpretación
Entre las varias acepciones que el vocablo registra en el
idioma español, se incluye por ejemplo, para la Real Academia Española:
“Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto...
Explicar acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes
modos”. Asimismo: “Explicar lo oscuro... Sacar deducciones de un hecho:
interpretar una ley...”.
Si nos atenemos a dichas definiciones, podemos
advertir que en su primera acepción se la utiliza como sinónimo de explicar, es
decir, aclarar aquello que no es comprensible por la simple literalidad del texto
o de la palabra. En tanto, que en la segunda posibilidad, se apunta a deducir de
un dato o concepto dado, aquello que no está explícitamente contenido. Tal
como luego se expondrá, sólo aquella, es decir la primera, es la aplicable al
derecho penal desde la óptica del presente trabajo, es decir la que abarca la
explicación, pero no la que implica la deducción o inferencia.
Si bien refiriéndose a la interpretación extensiva y su
diferencia con la analogía, es oportuno destacar hablando de la
“interpretación”, el comentario de Bacigalupo, en cuanto a que: “... la
experiencia misma permite comprobar que los textos legales pueden
entenderse en un sentido más amplio o más restringido”. 18
Ahora bien, si las normas legales regulan aspectos
generales y abstractos de la conducta humana, es imposible pensar siquiera en
una norma para cada acción humana posible, por lo que debemos admitir que
la aplicación de aquella norma genérica y abstracta, a un caso particular,
requiere siempre de una interpretación. Bien se ha explicado que: “La
legislación penal es el material básico de interpretación del derecho penal”19
Dicho lo anterior, deberá quedar claro, que interpretar
en materia penal, es dilucidar si una norma dada es aplicable a una conducta
18 Bacigalupo, E.: Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi, 1999, pág. 78.
19 Gimbernat Ordeig: Concepto y método, pág. 36.
humana determinada, o a la inversa, se trata de subsumir el obrar humano en
las previsiones de la norma.
Por supuesto que la mayor o menor intensidad y
dificultad de la interpretación, vendrá dada en este contexto, por el carácter
más amplio o restringido de la generalidad que abarca la norma, es decir de su
grado de indeterminación. En este orden de ideas, es fácil advertir que no
tienen el mismo grado de determinación las normas de la parte especial del
Código Penal, que las que componen la llamada parte general del mismo
cuerpo.
Conviene adelantar, que tal como lo ha dicho la Corte
Suprema -aunque refiriéndose a las normas procesales penales, pero con
conceptos que creemos aplicables a toda norma penal- se deben interpretar
aquellas, de modo que armonicen con todo el ordenamiento jurídico restante, y
con los principios y garantías constitucionales, es decir de modo no
contradictorio con el universo de las disposiciones, y esto es lo que se conoce
como interpretación sistemática, o podríamos llamar dentro de todo el marco
legal.20
Esa interpretación realizada dentro del marco legal
amplio, y efectuada de modo que armonice con las disposiciones legales,
permitirá arribar a soluciones sin contradicciones, posibilitando además, que se
cumpla con lo explicado por Jakobs, en orden a que el fruto de la
interpretación, debe ser generalizable, trasladable y repetible en situaciones
homólogas.21 No se trata de propugnar la analogía, sino de señalar que es un
precepto básico de la justicia y de la equidad, aplicar las mismas soluciones
ante una repetición de situaciones iguales.
Como con acierto se ha señalado en doctrina:
“Interpretar es fijar el sentido de la ley para poder aplicar una regla general a
una situación concreta… no es un problema que dependa de si el texto es claro
20 CSN, 13/8/98, causa “Santillán”, L. L. 1998-E-432.
21 Jakobs, G.: “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación”, 2ª ed., Ed. Marcial
Pons, 1997, pág. 104.
u oscuro, sino que surge de la abstracción de la ley y la necesidad de poder
subsumir dentro de ella situaciones concretas de aplicabilidad”.22
Pero no sólo debe tratarse de una interpretación
sistemática, sino que, como debemos tener en cuenta que al ser el derecho
penal la última ratio del control social en manos del Estado, y en razón de las
penosas consecuencias personales y la inevitable restricción de los derechos
individuales que su aplicación comporta, es necesario una delimitación taxativa
y precisa de los contornos de lo que es interpretación, diferenciándola de otras
actividades supuestamente interpretativas, pero que contradicen específicas
garantías constitucionales, y por ende son repugnantes a un derecho penal
propio de un estado de derecho.
Señala Maier al respecto, que en materia procesal penal
–pero insistimos que el concepto debe aplicarse también a la interpretación de
la ley penal de fondo- a la par de los principios de inocencia y defensa, existe
una regla interpretativa de suma importancia, que ha sido positivizada a veces
de modo parcial: “Se trata de la regla que somete a interpretación restrictiva las
disposiciones de la ley procesal penal que limitan o restringen la libertad del
imputado y las que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el
ejercicio de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en un
proceso… El Derecho Procesal Penal recurre a la interpretación restrictiva de las
reglas de coacción del sistema y a la interpretación extensiva o a la aplicación
analógica de las reglas que conceden facultades a los sujetos del
procedimiento”, abriendo a nuestro juicio, un venturoso camino a la aplicación
de la analogía “in bonam partem”, tema sobre el que hemos de volver
oportunamente.23
En línea con lo dicho, expresa Zaffaroni24 que la
interpretación es función de cualquier saber, aunque, y a diferencia de otras
ciencias, el derecho penal no interpreta con fines especulativos, sino para
orientar las decisiones de los operadores judiciales, de donde es posible advertir
22 Bustos Ramírez, J.: Manual de Derecho Penal, Parte General, Ariel Derecho, 1989, pág. 79.
23 Maier, J. B.: “Derecho Procesal Penal”, t. 1º a, Fundamentos, Ed. Hammurabi, pág. 255 y sgts.
24 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 39.
que la interpretación en definitiva, es una de las herramientas de la política
criminal de máxima importancia.
Sin perjuicio de las variadas formas de interpretación
jurídica posibles, ya sea que se trate de la interpretación teleológica, historicista
o cualquier otra que apunte a su finalidad, en lo que atañe al presente, hemos
de centrarnos en aquellas interpretaciones que inciden en la extensión de la
norma, por ser las que podrán eventualmente entrar en colisión –con mayor
frecuencia- con las garantías constitucionales, y además, las que tendrán
directa incidencia en el diseño del derecho penal.
Tal como veremos en el desarrollo, la doctrina hace una
clasificación de los modos y las clases de la interpretación, dividiéndola a los
fines de lo que aquí interesa, en declarativa, restrictiva y extensiva.
Las clasificaciones como la mencionada, que obedecen
fundamentalmente a cuestiones de practicidad, no deberían tener mayor
importancia, si aceptamos como punto de partida, que interpretar es sólo y
exclusivamente –en materia penal- la comprobación del encuadre de una
conducta humana, en las prescripciones de una norma determinada. Y ello,
tiene como límite infranqueable, el texto de la ley en su sentido estricto, tal
como se explicará.
Ni la mención del espíritu de la norma, ni la intención
supuesta del legislador, en tanto se utilicen como canales para la ampliación del
tipo penal en perjuicio del imputado, pueden ser admitidas como interpretación,
en una concepción del derecho penal respetuoso de las mandas y garantías
constitucionales.
Deberá entenderse entonces, que sin perjuicios de
brevísimas referencias a los métodos interpretativos usualmente aceptados en
derecho, habremos de intentar hacer luz sobre la interpretación de la extensión
de las normas penales.
1.5.2 La analogía
Recurriendo nuevamente al diccionario de la Real
Academia Española, encontramos las siguientes acepciones: “Relación de
semejanza entre cosas distintas... Razonamiento basado en la existencia de
atributos semejantes en seres o cosas diferentes... Método por el que una
norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en
ella”.
Fácil es advertir de la simple lectura de los significados
expresados, que en principio la analogía iguala conceptos o cosas diferentes, a
partir de reales o pretendidos fundamentos comunes. Específicamente en
cuanto a metodología jurídica, se la entiende como la ampliación de una norma
a casos no enunciados o no comprendidos en ella, en un caso. La otra
posibilidad es de creación: dada una conducta no prevista y por ende no
comprendida en la norma, el intérprete deduce del derecho en general con más
sus propios conocimientos, una nueva norma que permite la subsunción de
aquella conducta humana.
Esto es entonces, lo que entenderemos como analogía
a los fines del presente trabajo, método de pretendida interpretación, al que
negaremos valor en materia penal, por las razones que se expondrán más
adelante, pero que hallan
Extrañamente, buena parte de la doctrina nacional, que
unánimemente señala el acierto de la prohibición de analogizar en materia
penal, acepta la llamada interpretación extensiva, en términos de tal latitud,
que se asemeja mucho más a una analogía encubierta, que a una
interpretación.
Para precisar aún más, podremos conceptuar la
segunda hipótesis de analogía, como “legisferante” o creadora de derecho, para
poder diferenciarla del recurso de razonamiento analógico que explica
magistralmente Zaffaroni25, y que se da, según el mencionado citando a
Kaufmann, cuando el operador jurídico debe desentrañar el “sentido literal
posible” de una norma. Al respecto, expresa el jurista argentino, que en tanto
no se violente el límite que nos da la letra misma de la ley, tal mecanismo es
25 Zaffaroni, E.: ob. cit. Pág. 303.
posible. Acertadamente lo ejemplifica, explicando la analogía válida que puede
hacerse respecto del concepto de violencia contenido en el artículo 164 del
Código Penal (robo), y el de esa violencia contenido en el artículo 280 del
mismo cuerpo legal (evasión de la detención legal), señalando que es posible,
una vez aclarado o conceptualizado jurídicamente el primero de ellos, deducir
analógicamente el segundo.
En idéntico sentido se pronuncia Creus sobre el
particular, al referirse a la analogía como instrumento de la lógica jurídica, es
decir como un argumento que se emplea para interpretar una norma por los
significados que se han dado a otras26, postura que puede entenderse correcta,
en tanto no sea el mecanismo de ampliación de un tipo penal en perjuicio del
imputado.
Debe señalarse que la inclusión de la analogía entre las
pretendidas formas de la interpretación, no es caprichosa, desde que se
pretende su introducción como herramienta hermenéutica válida, tal como se
verá, y ello es inaceptable en nuestro derecho penal, por resultar francamente
violatorio de las garantías y principios constitucionales. Especialmente del
principio constitucional de legalidad, sobre el que hemos de volver en detalle.
Sin perjuicio de lo antedicho, a la par que la pretendida
reinserción de la analogía, se abre camino, aún muy trabajosamente otra forma
de analogía que debería tener acogida, por ser la que se adapta a la praxis
constitucional legítima.
La referencia es concretamente para la llamada
“analogía in bonam partem”, esto es aquella que permite ampliar
analógicamente los derechos del imputado en materia penal, o mejor aún las
garantías establecidas en su favor, así como extender en su beneficio las
interpretaciones de los tipos penales, que doctrinariamente ha tenido bastante
apoyo, especialmente, en lo atinente al tratamiento de las causas de
justificación e inculpabilidad. No obstante ello, no tiene hasta el momento un
arraigo significativo en nuestra jurisprudencia, extremo que debe ser objeto de
una profunda revisión.
26 Creus, C.: Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, pág. 61.
II
LA PROBLEMÁTICA DE LA INTERPRETACION Y LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES INVOLUCRADAS
2. LA PROBLEMÁTICA DE LA INTERPRETACIÓN Y LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES INVOLUCRADAS
La cuestión a tratar, esto es la extensión que puede
generar la interpretación de las normas penales, se entronca directamente con
las garantías y preceptos constitucionales, fundamentalmente en torno al
principio limitante que el derecho penal debe ostentar de cara al poder punitivo
estatal, y a la racionalidad en su aplicación.
Debemos aclarar, que creemos que dicha función de
contención del poder estatal, es a nuestro criterio la característica más saliente
e importante del derecho penal, y un rastreo histórico, nos podrá demostrar
que ese ha sido su rumbo y su lucha más ardua desde el abandono de la
venganza o justicia por mano propia.
Es decir, el reconocimiento y la aplicación de las
garantías que le son inherentes al ciudadano en función de su dignidad
humana, puede ser mostrado como un lento avance en la lucha por la
limitación del poder estatal. Ese avance, paulatino, ha sufrido a lo largo de los
tiempos históricos períodos de aceleración, de retraso y de retroceso también.
No podemos obviar, que luego de trabajosos progresos
en la materia, es observable actualmente, que ante nuevas formas de
delincuencia nacional e internacional, existe una preocupante vuelta al
desconocimiento de las garantías constitucionales, especialmente en su relación
con las normas procesales. A modo de ejemplo, allí está el derecho penal del
enemigo, que se propugna desde algunos sectores doctrinarios, que parecen
creer que las soluciones vienen dadas por la represión sin límites, antes que por
la prevención.
No podemos dejar de mencionar la opinión de
Bacigalupo, cuando sostiene que: “Las leyes penales son, ante todo, la
expresión de una determinada concepción del Estado y de la sociedad … La
idea del Estado democrático de derecho genera, en consecuencia, una
determinada posición y ciertos límites para el derecho penal que no pertenecen
a otras concepciones del Estado …”.27 Es este concepto de límite a la actividad
punitiva estatal, el que debe prevalecer en la dogmática penal.
Hemos venido mencionando hasta aquí en forma
insistente la relación entre la interpretación y las garantías constitucionales, y
es oportuno aclarar que por aquellas, entendemos, tal como lo ha señalado
Sagües que: “… son las seguridades jurídico-institucionales que la propia ley
señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidas u
otorgadas”.28
Y a manera inicial, podemos sostener junto con
Bacigalupo, que: “La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la
libertad”.29 De manera, que esa función garantizadora, es la que la vincula
directamente a las garantías constitucionales, y de forma especial e íntima al
principio de legalidad, contenido en el artículo 18 de la Constitución. No hay
duda que junto con la vida, el más importante de los derechos fundamentales
del ser humano es la libertad, y que dicha libertad es la que se pone en juego a
la hora de verse incurso en un proceso penal.
Cabe entonces intentar dilucidar qué es “interpretar la
ley” –entendida siempre en su función de garante de la libertad- en materia
penal, de cara a una correcta praxis constitucional.
Por tal, y como ya hemos señalado, debemos entender
simplemente que es la subsunción de una conducta particular a la ley, o mejor
dicho a la norma penal en principio aplicable. En tan simple fórmula, creemos
que debería estar contenida toda la cuestión.
En otras palabras, se trata de determinar con la mayor
exactitud posible el alcance de la norma, para saber si un caso particular se
halla incurso en sus previsiones. Y ello es labor del operador jurídico.
A fin de dotar al mecanismo de subsunción o más
correctamente al juicio de adecuación de un patrón racional y acorde a todo el
derecho, existe lo que se llama la teoría del delito, que permite asegurar una
cuota mínima de racionalidad en la aplicación del derecho penal, al tener que
27 Bacigalupo, E. E.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, 1987, pág. 78.
28 Sagüés, N.: Garantías y Procesos Constitucionales, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, pág. 123.
29 Bacigalupo, E.: Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, 1987, pág. 83.
efectuar el intérprete un análisis estratificado de la conducta que se presume
ilícita.
El análisis por etapas o estratificado de la teoría del
delito, permite ir despejando paso a paso el juego y respeto de las garantías
constitucionales involucradas en cada paso, permitiendo, más allá de algunas
deficiencias, un mejor control sobre la aplicación de aquellas garantías.
Empero, ello no es suficiente para despejar las dudas
acerca de la interpretación de la norma, ya que como bien se ha dicho, la ley
penal –al igual que las demás- se expresa en palabras y ellas pueden no ser
totalmente precisas o al menos con la exactitud que requiere una norma
penal.30 Y por ello ineludiblemente el operador requiere de la interpretación, a
fin de desentrañar lo que las palabras de la ley quieren realmente decir.
Sin perjuicio de lo antedicho, cabe señalar que la teoría
del delito, debe ser entendida como una estructura de análisis cuya misión
principal, es asegurar que ninguna conducta humana sea penada, si la
interpretación de las consecuencias de alguna garantía constitucional se opone
a ello. Es por eso, que la teoría del delito, también se vincula íntimamente con
la hermenéutica de la ley suprema y su relación con la norma penal
infraconstitucional, puesto que tal proceder asegurará la mínima coherencia
interna del sistema penal.
Es que como bien enseña Zaffaroni, el ejercicio del
poder –en este caso penal agregaríamos- se ejerce de dos maneras: discursiva
o directo, aclarando que los juristas ejercen sólo la primera función, es decir la
discursiva, pero de un modo que legitima al ámbito punitivo, por tratarse el
derecho penal de la proyección de un ejercicio de poder. 31 Si es el discurso del
jurista lo que en definitiva va a dotar de un barniz de legitimidad al ejercicio del
poder punitivo, resulta clara la importancia de la máxima taxatividad en dicho
discurso, que debe tratarse entonces de un encadenado de postulados de
razonabilidad, moderación y estrictez en su aplicación. Inclusiva podríamos
afirmar que dada la natural apetencia del Estado al ejercicio de dicho poder de
30 Zaffaroni, E.: ob.cit. pág. 116.
31 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 21.
represión, debe informarse de un manifiesto espíritu de limitación. Radica
entonces en estos conceptos la dramática preponderancia de la interpretación
en materia penal.
Si pensamos en el principio de legalidad, en su
concepción de garantía constitucional, tal como luego se desarrollará, y sus
consecuencias directas de ley estricta, cierta, escrita y anterior al hecho bajo
análisis, y trayendo también a nuestro inventario el principio de reserva del
artículo 19 de la carta magna, podemos advertir el rango constitucional de la
cuestión a tratar.
Ya se ha dicho con anterioridad, que el derecho penal
es el mecanismo último del estado, en aras del control social, y que por la
gravedad de sus consecuencias, sólo puede hacer su entrada en escena cuando
otros procedimientos o remedios jurídicos menos gravosos se revelen
insuficientes. Y es por ello, que se entiende que el derecho penal deberá regirse
por el principio de mínima intervención, debiendo preferirse con antelación
otros modos menos excepcionales para la resolución de conflictos. O por lo
menos ello debería ser el norte en un estado de derecho respetuoso de las
libertades individuales. Dice al respecto Rusconi, que: “Uno de los principios
político-criminales de mayor importancia ideológica y, en el ámbito del sistema
de imputación, también sistemática, es el de mínima intervención o, como se lo
ha denominado, carácter fragmentario o subsidiariedad del derecho penal”.32
Idéntico camino debe seguir el mecanismo de
interpretación, el que debe ser llevado a cabo respetando el principio de
máxima taxatividad interpretativa.
Se entronca con todo ello, tal como venimos
sosteniendo, además de la racionalidad en el ejercicio del poder penal, la
garantía contra la arbitrariedad, el principio de mínima intervención, y la
preferencia por otras soluciones menos gravosas. Como sostiene correctamente
Binder: “Todas las garantías se resumen en una sola idea… el uso que el Estado
hace del poder penal no debe ser arbitrario”.33 Y por arbitrario, podemos
32 Rusconi, M.: La fronteras del derecho penal, Ed. Ciudad Argentina, 2005, pág. 10.
33 Binder, A.: Justicia Penal y Estado de Derecho, Ed. Ad Hoc, 2004, pág. 140.
agregar, debe entenderse todo lo que no sea una derivación lógica y razonada
del derecho vigente, interpretado a la luz de las normas constitucionales.
Tal como se irá desgranando, un estado de derecho
debe propugnar, en virtud de las razones que se darán en cada caso, una
interpretación penal sino estricta de la norma penal, no abarcando más allá de
las conductas efectivamente alcanzadas por ella. Dice Bustos Ramírez al
respecto: “No hay pues una interpretación restrictiva o extensiva en materia
penal (más propia de un criterio subjetivo), sino que siempre estricta o
rigurosa”34, pudiendo agregar que ello vale, en cuanto funcione como barrera
de contención a los desbordes del ejercicio punitivo.
Ello así, porque desde Beccaría en su célebre “De los
delitos y de las penas”, el derecho penal, debe ser considerado en definitiva, un
elenco de garantías que limitan la intervención punitiva del Estado.
Es preciso concordar desde esta óptica con quienes
sostienen que en el fondo, el derecho penal existe no para asegurar el
pretendido ius puniendi del estado, sino para limitar aquellos poderes
represivos, racionalizándolo. Así pues, enfrentado el intérprete a una norma
penal que sea oscura, ambigua o no precisa en el sentido constitucional, deberá
siempre declarar su inconstitucionalidad, más allá del llamado postulado de
prudencia esgrimido por la Corte Suprema en numerosos fallos, que se asienta
en la supuesta presunción de la constitucionalidad de las normas, que la ha
llevado a decir que aquella declaración sólo puede ser la última ratio o la
medida más extrema del magistrado, puesto que lo contrario, abriría
irremediablemente las puertas a la arbitrariedad.
Ahora bien, sería tan arbitrario, escudarse en dicho
concepto para evitar la declaración de inconstitucionalidad de una norma lesiva
a las garantías constitucionales, como aquella arbitrariedad a la que se refiere
la Corte Suprema.
En suma, todos los parámetros que deberá ir teniendo
en cuenta el intérprete, no son más que diferentes postulados que se
desprenden de la axiología impresa en nuestra Constitución Nacional, por lo
34 Bustos Ramírez, J.: Derecho Penal, Parte General, Ariel Derecho, pág. 80.
que hemos de deducir que el entramado es espeso y coherente entre sí, y
ninguno de sus puntos puede ser dejado de lado.
Debemos entonces adentrarnos en el análisis de la
garantía constitucional más íntimamente vinculada a la cuestión de la
interpretación de la ley penal, y que es el principio de legalidad.
Luego, deberemos desmenuzar lo que doctrinariamente
se ha conceptualizado como interpretación declarativa, restrictiva y extensiva, y
la analogía, para finalmente exponer nuestras conclusiones al respecto.
III
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
3.1 Concepto y breves nociones históricas
Entendemos adecuado hacer una breve aclaración, antes
de abocarnos al tratamiento del referido principio.
Es común en la literatura jurídica, mencionar con el
mismo nombre y dándole entidad de principio, a la regla establecida en el
artículo 71 del Código Penal, en cuanto prescribe la obligación de iniciarse de
oficio, las acciones penales, excepto las que dependan de la instancia privadas,
y las privadas propiamente dichas.
Creemos mejor que tal principio, de carácter
eminentemente procesal, debiera ser denominado exclusivamente como
principio de oficialidad –tal como es llamado por parte de la doctrina-
reservando el de legalidad, sólo a la garantía contenida en el artículo 18 de la
Carta Magna argentina.
Una mínima referencia histórica, nos muestra que al
hablar del principio de legalidad debemos retroceder hasta el siglo XVIII, a
partir del cual, y contra las arbitrariedades, se empiezan a perfilar los
lineamientos del iluminismo francés a través del enciclopedismo, representado
por Montesquieu, Rousseau, Voltaire entre otros, y paralelamente aparece una
corriente similar en Alemania (Aufklärung) que recogen además algunos
postulados del contractualismo. Algún sector de la doctrina moderna, como por
ejemplo Morillas Cuevas y Ruiz Antón, hacen retornar a la filosofía que aquellos
encarnaron, en particular la tesis de Rousseau sobre el contrato social y de
Montesquieu sobre la división de poderes, la instauración de los lineamientos
del principio de legalidad. No obstante, como podremos ver seguidamente sus
orígenes son anteriores.
Aún antes de ello, es preciso reconocer como
antecedente más sólido del principio analizado, el que surge de la Carta Magna
inglesa de 1215, convertida en ley de Inglaterra a partir de 1225. En ella, el rey
Juan Sin Tierra reconoce ciertas concesiones a favor de los nobles, y entre
ellas, una de las más importantes, es la que acuerda que “Nadie podrá ser
arrestado… sino en virtud de un juicio de sus pares, según las leyes del país”
(art. 48), reconociéndose además que sólo el Parlamento podría dictar leyes
penales.
Como se ve, un intento práctico de contener y limitar el
poder estatal, como una forma de prevenir las arbitrariedades que pudieran
derivarse de aquel poder omnímodo, aunque años después, exactamente en
1258 ante el incumplimiento de su hijo Enrique III, los nobles ingleses
capitaneados por Simón de Montfort, debieron obligarlo mediante una nueva
rebelión a firmar el Estatuto o Provisiones de Oxford, que completó a la Carta
Magna y dio origen al Parlamento por transformación del Consejo del Rey,
dando origen a las Cámaras conocidas hasta hoy, esto es la de los Lores, y la
de los Comunes.
Debe señalarse que en la Inglaterra de esa época, no
era desconocida la limitación o el contralor de los poderes reales. Ya desde el
siglo IX, existía una institución antecesora del actual parlamentarismo, que bajo
la forma de una suerte de asamblea de notables, elegía rey y decidía
únicamente por sí, en materia de impuestos. A ello le sumaba el ejercicio de
funciones judiciales. En este rumbo ya internalizado por la nobleza inglesa, la
concesión arrancada al rey Juan Sin Tierra, fue la respuesta ante una crisis que
aquellas instituciones no pudieron contener, y que tenían su raíz en los excesos
de la potestad real, el terror imperante y un abusivo manejo de la política
impositiva.
En definitiva, puede señalarse que se trató de una
evolución en un camino que la sociedad inglesa ya venía transitando desde
buen tiempo antes, pero esta vez, enfatizando en los dos temas que en el
momento se presentaban como centrales o más trascendentes: limitar la
discrecionalidad del trono y establecer una política impositiva que no fuera
abusiva.
No podemos ignorar que hay quienes sostienen que no
es un precedente válido el de la Carta Magna en orden a una temprana
aparición del principio, ya que sólo se habría tratado de concesiones efectuadas
por el rey a una clase social, pero no es menos cierto que es el antecedente
más remoto de una forma de limitación del poder estatal como quiera que sea
e imposible de ignorar, especialmente en orden a la creación de los delitos sólo
a través del Parlamento, punto que se vincula de modo directo con el tema aquí
en tratamiento.
De otro lado, cabe advertir que en un homenaje al
tradicional pragmatismo de las instituciones inglesas, no fue el vehículo de
meras abstracciones, sino de principio concretos, a los que se dotó de los
mecanismos de control necesarios para su implementación práctica, sin
perjuicio de que aún cuando en un principio sólo parecía amparar a una
determinada clase social, fue fácilmente adecuada a otros tiempos y lugares,
trasladando sus disposiciones hasta nuestros días.
Está claro además, que buena parte de las
disposiciones de la Carta Magna, han sido la columna vertebral en torno a la
cual, y con el correr de los siglos se fue encarnando la trama de las garantías
constitucionales más importantes, y no sólo de la cultura o el derecho
anglosajón. Antes bien, a través de diferentes canales, sus principios se fueron
vertiendo en la cultura jurídica internacional.
Es cierto que otros sistemas jurídicos, como quizá por
ejemplo el de los Fueros españoles, fue más preciso en la delimitación de los
derechos, pero es indudable que, dado el avance y el fortalecimiento del
sistema político inglés en especial el parlamentarismo, las instituciones que se
consolidan a partir de la Carta Magna tuvieron mayor trascendencia universal.
Entre las principales disposiciones de la Carta podemos
señalar que estableció la libertad de la Iglesia, la libertad personal, el derecho
de propiedad y determinadas garantías que modernamente son consideradas
de neto corte procesal.
Además, en el afán de tornar operativas las cláusulas
antes referidas, se creó una comisión con funciones de fiscalización y
seguimiento, la que quedó facultada a hacer efectiva una penalidad por el
incumplimiento real, que tomó cuerpo en una suerte de multa en su contra.
Ante la inobservancia del Rey, la comisión, integrada por barones, podían
apoderarse de los bienes de la Corona, hasta que los perjuicios originados por
el incumplimiento del Rey, fueran reparados previo dictado de una sentencia.
En lo atinente a nuestra materia específica, sentó las
bases de dos principios decisivos: la pena sólo podía ser la consecuencia de una
ley anterior al hecho por el que se punía, y debía estar fundamentada en una
sentencia dictada de acuerdo a las reglas del derecho. El otro principio no
menos trascendente, fue la prohibición de detenerse a los hombres libres salvo
que lo fueran en función de las normas establecidas y a través de
procedimientos de regularidad legal.
Dijimos antes, que los episodios que dieron origen a la
concesión de la Carta Magna, tuvieron una segunda parte, años después ante la
violación de sus cláusulas por parte de su propio hijo erigido ya como monarca
inglés, y la consecuente rebelión de los nobles capitaneados por Simón de
Montfort, que diera origen a la Parlamento inglés, y su sistema de doble
Cámaras, tal como se lo conoce hoy en día. Justamente, es a través de la
Cámara de los Comunes, que los derechos y garantías procesales reconocidas
anteriormente a los nobles, se difunden a las demás clases sociales,
derramando sus efectos benéficos sobre toda la sociedad. Tal como se ve, el
ciclo de las garantías y del principio de legalidad instituido originariamente a
favor de determinado grupo dominante, se cierra con el reconocimiento a favor
de los demás, dando por tierra con la opinión de quienes pretenden minimizar
la importancia del origen del principio de legalidad, por haber sido sólo a favor
de algunos.
El principio de legalidad, aún sin una conceptualización
como se lo conoce a la fecha, pero a través de algunas definiciones como la
exigencia de ley previa, el rechazo a la creación de delitos en forma arbitraria
por las autoridades y por ello un marcado rechazo a la interpretación judicial, la
proporcionalidad entre pena y delito, la tortura y los tratos inhumanos,
comienza a delinearse definitivamente a través de la obra de Cesare de
Beccaría, escrita recordemos en 1764, cuando expresa: “La primera
consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las
penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el
legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social”.35
Ya más formalmente, el principio adquirió entidad
propia, cuando fue receptado por la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano (Francia 1789), en sus artículos 5 y 8. También es cierto, que
buena parte de la doctrina moderna, sostiene que el entronizamiento del
principio, en las culturas jurídicas universales, proviene del impulso que se le
diera en la obra de la Revolución Francesa. Nos permitimos dudar de tal
afirmación. Antes bien, creemos que la obra de los revolucionarios franceses,
simplemente recogió aquel principio, y le dio otro marco, quizá más universal,
por las implicancias políticas que la Revolución significó para la Europa entera.
No puede olvidarse que también fue recibido por la
Constitución de Estados Unidos de 1787, de donde pasó finalmente a nuestra
propia Constitución, específicamente al artículo 18. Tampoco sería justo olvidar
la influencia que la obra de los pensadores franceses tuvo en nuestros
constituyentes y desde los primeros tiempos de la Revolución de Mayo.
Todo ello confluyó para que finalmente surgiera lo que
conocemos como el derecho penal liberal, que pone fundamentalmente el
acento en un ejercicio del poder punitivo racional, y en la dignidad del ser
humano.
Por fin, la formulación precisa del principio, toma
cuerpo en la obra del jurista alemán Paul Johann Anselm Von Feuerbach a
través del aforismo nullum crimen, nulla pœna, sine previa lege.
Debe señalarse, que aún a ordenamientos jurídicos tan
diferentes a nuestro universo penal, como las legislaciones de China y Corea -
que en materia penal admitían la analogía sólo en casos de excepción y
estrictamente reglamentados- le fue enteramente ajena una embrionaria
formulación del principio de legalidad, tal como de modo magistral lo desarrolla
Hirsch.36
35 Beccaría, C.: “De los delitos y las penas”, Ediciones Orbis, traducción de Francisco Tomás y Valiente,
1984, pág. 47. 36 Hirsch, H. J.: “Derecho Penal. Obras completas.” Tomo II, Rubinzal Culzoni, 2000, págs. 314 y sgts.
Podemos mencionar que en los tiempos modernos, sólo
estados totalitarios como la Alemania Nacionalsocialista –con su conocida
Escuela de Kiel- y la Unión Soviética desconocieron expresamente el principio
de legalidad, como un modo de posibilitar la analogía creadora de delitos
fundamentalmente contra el Estado, y por ende la arbitrariedad en la aplicación
del derecho penal.
Con el correr de los años, el principio de legalidad fue
adquiriendo además nacionalidad prácticamente universal, siendo ampliamente
aceptado en toda la cultura jurídica.
Así el Código Penal de Alemania en su parágrafo 1
señala que un hecho sólo puede castigarse, cuando la punibilidad ha sido
determinada legalmente, antes de que el hecho se hubiere cometido.
Por su parte, el Código Penal español, en su artículo 1
prescribe que no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista
como delito o falta por ley anterior a su perpetración, reforzando tal concepto,
en su artículo 2, referido a la legalidad de la pena.
En similares términos, la ley penal de Italia, señala que
nadie puede ser punido por un hecho que no haya sido previsto expresamente
como delito por la ley (art. 1).
En esta breve repaso de la legislación penal de los
países de Europa continental, podemos finalizar mencionando que el Código
Penal de Francia, introduce también el principio a través de dos artículos: el
111-2 señala que la ley determina cuáles son los crímenes y delitos y fija las
penas aplicables a sus autores; reafirmándolo en el artículo 111-3 al señalar
que nadie será castigado por un crimen o delito cuyos elementos no estén
definidos por la ley.
En cuanto a América Latina, podemos recordar que el
Código Penal brasilero, lo incorpora en su artículo 1, al sostener que no hay
crimen sin anterior que lo defina y no hay pena sin previa conminación legal.
Por su parte, Chile en su Código Penal, trae también el
principio, a través de sus artículos 1 (es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley) y 18 (ningún delito se castigará con otra pena que la que le
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración).
El instituto bajo análisis ha sido también reconocido en
los Tratados Internacionales, que en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional reformada en 1994, conforman lo que ha dado en llamarse el bloque
de constitucionalidad.
Así, por ejemplo, es contemplado y estatuido en el art.
9 del llamado Pacto de San José de Costa Rica y en similar sentido en el art. 11
inc. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos siendo asimismo
receptado en la jurisprudencia de los organismos internacionales. Así la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en causa “Baena, Ricardo y otros” del
2/02/01, ha dicho que: “En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e
irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus
respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del
poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más
graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la
represión”.
En definitiva, podemos sostener que, ya sea como
herencia de aquella primigenia Carta Magna inglesa, o por la obra posterior de
la Revolución Francesa, o de los autores que lo propugnaron, el principio de
legalidad ha sido receptado en nuestros días como un principio universalmente
aceptado y legislado.
3.2 El principio de legalidad y su relación con el
derecho penal
Pacíficamente, la moderna dogmática penal, acepta en
la actualidad, que el derecho penal es un elenco de garantías, establecido a
favor del ciudadano, y un límite efectivo al poder punitivo estatal.37 De modo
que debe ser un derecho con un ámbito de actuación e ingerencia que cuente
con límites precisos y acotados.
37 Sobre el particular y el llamado poder punitivo por oposición al ius puniendi, ver Zaffaroni, ob. cit.
La máxima expresión de esa característica de
delimitación se encuentra en el llamado “principio de legalidad”, que exige la
existencia de la ley previa, escrita y taxativa, antes del hecho del proceso y se
encuentra en el enunciado del artículo 18 de la Constitución Nacional, al
disponer imperativamente, que “ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
El principio bajo análisis, es entonces, a nuestro juicio
el principal criterio rector del derecho penal en su función reductora del poder
punitivo, marcando el rumbo, en su tarea de evitar la arbitrariedad en la
aplicación de la forma de control social más gravosa que es el derecho penal.
Técnicamente puede caracterizárselo como una reserva de la ley en lo que
concierne a los delitos, las penas y podríamos agregar que debería regir
también en la actualidad sobre las medidas de seguridad, por sus obvias
similitudes con la pena. Una zona de reserva, porque claramente demarca el
espacio único en el que pueden crearse delitos, y el límite de la imputación y
por ende el juzgamiento, a partir de la ley previa y escrita.
Sintéticamente, el principio exige que sólo la ley sea la
fuente de los delitos, y que esa ley sea anterior y escrita al hecho que motiva el
proceso penal. De él surgen una serie de exigencias que luego se explicarán, en
orden a la taxatividad, claridad y precisión que deben tener los tipos penales,
pero debe adelantarse que justamente en razón de dichas exigencias, la manda
constitucional se debe tornar operativa un estadio anterior al proceso penal.
Nos estamos refiriendo a la labor legislativa en la
creación de las normas penales, puesto que como podemos inferir de lo
sostenido hasta aquí, la que no respete aquellos requisitos, atenta directamente
contra las garantías constitucionales.
Es que como sostiene Zaffaroni: “La legalidad es un
principio que sirve para garantizar la limitación del ámbito de programación
criminalizante legislativa…”.38 Agrega por su parte Bacigalupo que: “El principio
de legalidad está indiscutiblemente ligado a la idea del Estado de derecho, dado
38 Zaffaroni, E.: Derecho Penal… pág. 120.
que limita el poder público sancionatorio al caso de aquellos comportamientos
expresamente previstos en una ley”.39
No podemos menos que adherir a los postulados
referidos, en la medida en que creamos en un derecho penal que se establece
como garantía a favor del ciudadano, fundamentalmente porque al vincularse el
juez a la ley penal, a través del principio de legalidad, se pone de resalto el
beneficio de la objetividad con que debe regir su actuación y por ende la
aplicación del derecho.
Como consecuencia de la vigencia del principio de
legalidad, el catálogo penal es un sistema cerrado y discontinuo de ilicitudes o
de puniciones, que intenta o debe intentar atenuar las facultades punitivas del
Estado, por lo que resulta claro y evidente que las conductas penadas, por ser
graves ataques a bienes jurídicos especialmente valiosos, es decir aquellas que
habilitan la represión estatal, deben ser determinadas y conocidas de
antemano, de modo claro, preciso y taxativo.
Entendemos por nuestra parte que el análisis del
principio de legalidad, debe ser complementado siempre con el llamado
principio de reserva establecido en el artículo 19 de la Carta Magna, puesto que
como dice Zaffaroni: “Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la
misma garantía de legalidad, que responde a un único requerimiento de
racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de
gobierno (art. 1º C. N.)”.40
De forma magistralmente sencilla y didáctica, lo ha
definido Binder, al explicar que: “… el hecho de que el poder del Estado
solamente podrá ponerse en acción si su antecedente –es decir la circunstancia
en virtud de la cual se ejerce- ha sido determinado con precisión. Esto es, en
palabras sencillas, lo que se conoce como principio de legalidad: el poder penal
del Estado no se puede ejercer de un modo vago, indeterminado; los casos en
que se le permite actuar deben estar claramente fijados por una ley”.41
39 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 233.
40 Zaffaroni, E.: Derecho Penal…, pág. 112.
41 Binder, A.: Justicia Penal…, pág. 141.
Por su parte, acota Roxin, en definición que da cuenta
de la trascendencia del principio, que evita la punición arbitraria y no calculable
sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.42 Imposible sería de lograr
siquiera un intento de seguridad jurídica y un patrón de previsibilidad en la
conducta del ciudadano sin la existencia del mismo entonces, como también
sería imposible medir o saber previamente la respuesta del poder estatal, lo que
sumiría a la sociedad en un mar de caprichos del gobernante de turno.
La operatividad del principio en nuestro derecho penal,
ha sido expresamente reconocida y aceptada en forma amplia por la Corte
Suprema de Justicia, la que le ha dado el carácter de patrón axiológico en
numerosos temas.43
Mucho se ha escrito, intentado encontrar la justificación
o explicación de la necesidad de este principio, abriéndose paso entre la teoría
más moderna, la que sostiene que la vinculación del magistrado a la norma
penal, impuesta por el principio de legalidad, reconoce como finalidad la
garantizar la objetividad en el juzgamiento.44
3.3 Consecuencias ineludibles que se derivan del
principio de legalidad
Es pacífica la doctrina que reconoce que del principio de
legalidad se derivan cuatro consecuencias ineludibles, que se transforman en
cuatro prohibiciones, siendo cada una de ellas la contracara de una exigencia:
a) prohibición de aplicación retroactiva de la ley (exigencia de ley previa); b)
prohibición de aplicarse otro derecho que no sea el escrito (exigencia de ley
escrita); c) prohibición de extensión del derecho escrito a otras situaciones
mediante analogía (exigencia de ley estricta) y d) prohibición de cláusulas
legales indeterminadas o ambiguas (exigencia de ley cierta).
42 Roxin, K.: Derecho Penal, Parte General, t. I, Civitas S.A., 1997, pág. 137.
43 A modo de ejemplo, véase “Arancibia Clavel, E. L. y otros”, causa 259 del 24/08/04, Recurso de
Hecho. 44 Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1991, pág. 67.
Estas prohibiciones derivadas del principio de legalidad,
han sido suficientemente receptadas, reconocidas y desarrolladas en la doctrina
penal moderna como para extendernos demasiado largamente en ellas, pero es
útil dedicarles unas breves ideas.
Debemos comenzar afirmando que la observancia de
esas prohibiciones, nos permitirán reconocer a una norma penal, o su aplicación
a un caso concreto, como acordes al sentido de legitimidad constitucional.
Como podrá advertirse rápidamente, algunas de ellas
son directamente dirigidas al juez que debe aplicar la norma penal, mientras
que la prohibición de cláusulas ambiguas o indeterminadas, tienen como
destinatario exclusivo al legislador, en cuanto creador y responsable de su
texto.
Bien analizadas estas exigencias, son las que en
definitiva terminan por modelar un derecho penal legitimado
constitucionalmente, claro que para ello deberá además respetarse la
interpretación restrictiva o reductora del poder punitivo estatal. Demás está
decir que no son las únicas que configuran ese tipo de derecho penal, pero sí,
que son el punto de partida.
Al igual que todas las garantías constitucionales
reconocidas a favor del ciudadano, la que se deriva del principio de legalidad,
debe ser interpretada de buena fe, es decir sin poder habilitarse, enancándose
en ella, una reversión en contra de aquel a quien debe tutelar.
Para el caso, sabemos que la ley penal debe emanar
únicamente de los órganos habilitados para ello por la Constitución, y sólo así
se pueden crear figuras delictivas, no pudiendo hacerlo la doctrina, la
costumbre o la jurisprudencia. El hecho de no ser fuente de producción de la
norma penal, no quiere decir que -justamente en virtud de la buena fe que
debe regir en la interpretación del principio de legalidad- aquella (la
jurisprudencia, la doctrina y aún la costumbre) no puedan limitar racionalmente
el poder punitivo. Podríamos sostener que están llamadas a ella, en el marco de
un estado de derecho que respete la axiología de su constitución.
Ello, porque no debe perderse de vista, que la garantía
es la seguridad del reconocimiento a favor del ciudadano, una forma de
autolimitarse del Estado, por lo que siempre su interpretación debe ser amplia y
en favor del objeto protegido. De adverso, la interpretación que se haga de lo
punitivo, deberá ser siempre limitada y restricta.
Dichas mandas constitucionales, conforman entonces la
piedra angular sobre la que debe edificarse el derecho penal que rige en
nuestro país.
Expresa Bacigalupo que el sistema de legalidad requiere
que el razonamiento jurídico para estimar si alguien puede o debe ser penado,
tiene que comenzar inexorablemente por la ley.45 Y esto quiere decir por el
texto de la ley, y no como se ha pretendido, ni por una interpretación
extensiva, ni por una integración analógica, ni por el espíritu de las normas, ni
por la intención del legislador al momento del dictado de la norma, tal como se
irá explicando.
Ya se dijo antes, que el ejercicio del derecho penal en
el análisis de una conducta determinada, es básicamente el estudio de la
subsunción de dicha conducta en un tipo penal específico, pero siempre con un
sentido de justicia, y de modo razonable.
En tal sentido y más allá de la exigible claridad que la
norma penal debe obligatoriamente poseer (en la descripción de la conducta y
en la selección y determinación de la pena y aún de la escala punitiva
aplicable), cada vez que el operador jurídico analice una conducta que se
repute ilícita, deberá “interpretar” la adecuación de lo particular (la conducta) a
lo general (la norma penal que pueda resultar a primera vista aplicable).
No obstante esa labor interpretativa, y en cuanto es
efectuada por organismos jurisdiccionales, tiene como ineludible cortapisa y
marco rector el postulado constitucional del principio de legalidad.
Es útil señalar que la taxatividad, entendida como la
máxima precisión exigible al momento de la enunciación de todos los elementos
que integran el tipo penal de modo directo aporta a la hora de las posibles
45 Bacigalupo, E.: ob. cit.
interpretaciones de la ley penal46, haciendo operativas las garantías
constitucionales. Es que como se ha dicho: “La falta de precisión en las figuras
penales termina cercenando derechos fundamentales”.47
El principio de legalidad reviste el carácter preeminente
de resultar elemental para la seguridad jurídica. Y es por ello, que debe llenar el
requisito de la máxima taxatividad y precisión en la delimitación del tipo penal,
pues si ello no ocurre, si el legislador no incluye el verbo típico, o cuando se
conforma con el uso de conceptos vagos o ambiguos, el magistrado, en
cumplimiento del principio de legalidad, sólo tendrá ante sí dos caminos: o bien
declara la inconstitucionalidad de la norma, o bien aplica la máxima taxatividad
interpretativa. Reiteradamente ha sostenido nuestra jurisprudencia que la
primera solución sólo puede aplicarse en casos extremos, pero estamos
convencidos que una grosera violación al principio de legalidad, habilitará la
declaración de inconstitucionalidad, pues no siempre el intérprete podrá
solucionar la cuestión mediante la máxima taxatividad en la interpretación.
El referido principio de taxatividad, ha tenido
reconocimiento constitucional, aún en otros sistemas jurídicos, como por
ejemplo Estados Unidos, habiendo declarado su Corte Suprema: “La ordenanza
es inválida en razón de su vaguedad porque omite dar a una persona de
inteligencia normal una advertencia leal de que la conducta que tiene
proyectada está prohibida por la ley… y porque fomenta los arrestos y
condenas arbitrarias…”.48. Esa advertencia y su directa implicancia en las
conductas de los ciudadanos a la luz de saber y entender lo que está penado o
permitido, es el sentido más importante del principio.
También el Tribunal Supremo español, ha tratado el
tema de la arbitrariedad como corolario de la interpretación extensiva, según
las sentencias que informa Bacigalupo.49 Y ello, insistimos, tiene que ver una
vez más con la vigencia del principio de legalidad y sus exigencias derivadas, es
46 Ver al respecto Linares, J. F.: Razonabilidad de las Leyes, Ed. Astrea, 1971.
47 Zaffaroni, E. (coord.): Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (informe final), Ed.
Depalma, 1986, pág. 17/23. 48 Papachristou vs. City of Jacksonville, 405 US 156 (1972) citado por Hendler, E. en Casos de derecho
procesal comparado, Editores Del Puerto, 2003, pág. 6. 49 Bacigalupo, E.: Derecho Penal… pág. 90.
decir de ley cierta, escrita, previa y estricta, y la racionalidad. Como bien se ha
señalado, esta última característica, es el límite mínimo para el ejercicio del
poder penal por parte del Estado.50 Acertadamente agrega Bustos Ramírez que:
“La ley, lex stricta, se convierte así en un límite a la política criminal, porque
aquella es la garantía estatuida y general…”.51
Brevemente podemos mencionar, que el principio de
legalidad tiene especial trascendencia en la labor legislativa, desde que quien
dicta la norma, al decir de Bacigalupo, obrará inconstitucionalmente cuando
formule tipos que “no contengan todos los presupuestos que condicionan la
pena y determinan la especie de la pena”.52
Es decir, y reiterándonos, que la vigencia del principio
de legalidad, no impone su dominio únicamente sobre la labor del juez, sino
que lo extiende en forma previa, a la labor del legislador.
Es oportuno volver a citar a Bacigalupo por la claridad
con que trata el tema y lo delimita, al sostener que: “El principio de legalidad
impone sus exigencias no sólo al juez que aplica la ley, sino también al
Parlamento que la dicta. En otras palabras: del principio de legalidad surgen
consecuencias para el dictado de la ley y su aplicación… El cumplimiento de
estas exigencias por parte de la ley dictada por el Parlamento es presupuesto
de la eficacia de la función garantizadora de la ley penal”.53
3.4 El principio de legalidad hoy y su
relativización
No obstante el reconocimiento universalmente
doctrinario que el postulado constitucional ha concitado, su aplicación conlleva
una serie de dificultades.
Así dice el referido Bacigalupo, que: “... son límites a la
coacción penal del Estado impuestos por la protección de la libertad. Entre
50 Binder, A.: Justicia Penal y Estado de Derecho, pág. 141.
51 Bustos Ramírez, J.: Derecho Penal, Parte General, Ariel Derecho, pág. 80.
52 Bacigalupo, E.: Derecho Penal, Parte General, Ed. Hammurabi, pág. 79 y sgts.
53 Bacigalupo, E. E.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, 1987, pág. 85.
estos principios el de mayor tradición es, posiblemente, el principio de
legalidad. Su vigencia es indiscutida. Su realización práctica, por el contrario
extremadamente difícil.”.54
Es del caso destacar los numerosos embates que viene
sufriendo el principio, por parte tanto de quienes propugnan métodos
interpretativos más laxos en este aspecto, como de quienes en demanda de
mayor seguridad, ya no jurídica sino personal, se sienten tentados a incluir en
las normas, conductas no aprehendidas por el legislador.
También desde el campo estrictamente jurídico, por
caminos oblicuos se intenta hacer mella en la solidez del principio, tomando
como ejemplo la opinión de Stratenwerth55, para quien el texto legal es sólo un
punto de partida pero no una medida fija a la hora de interpretar. Nos sentimos
tentados a preguntarnos, qué pasa si conocemos el punto de partida, como
sostiene el autor, pero desconocemos el límite máximo, ¿dónde lo hallaremos?,
¿cuál será el punto final del derecho penal o de la figura en cuestión?, ¿el
arbitrio del juez circunstancial?.
Lamentablemente se viene dando cada vez más una
legislación de emergencia, frente a determinadas amenazas, que por no creerse
posibles de una represión penal con los métodos y las figuras tradicionales,
habilitan cada vez más un alejamiento no sólo del principio de legalidad y sus
exigencias derivadas, sino de los principio rectores básicos de un derecho penal
propio de un estado de derecho.
El camino de las soluciones, no vendrá de la mano de la
relativización del principio de legalidad, sino de políticas estatales de contenido
social, pues no podemos pensar en atacar los efectos sin antes atender las
causas de la inseguridad, que a diario reclama la sociedad.
Debe quedar en claro, que aún las nuevas formas de
delincuencia organizadas o aisladas, ya sea a nivel nacional, regional o mundial,
sólo podrán ser combatidas por nuevas formas de cooperación internacional,
pero respetando siempre el principio de legalidad como síntesis casi perfecta de
54 Bacigalupo, E.: ob. cit. Pág. 75.
55 Stratenwerth, G.: Derecho Penal, Parte General, tomo I, trad. de Romero, Edersa, 1982.
los principios que informan o debieran informar al derecho penal en su
conjunto.
Es cierto como dice Rusconi, que el derecho penal se
encuentra hoy en día inmerso en una profunda crisis, que se trata
fundamentalmente de una crisis de eficiencia, desde que es fácil advertir aún a
los ojos del lego, que es una herramienta de control social con capacidad casi
nula de solucionar los conflictos sociales e inclusive desde una relación costo-
beneficio.
Podemos acotar por nuestra parte, que esa tensión
entre eficiencia y respeto por las garantías, es simplemente una prolongación
de la crisis de legitimidad e intensidad perpetua del derecho penal, pero que
hoy es además puesta de resalto por las tendencias abolicionistas de esta rama
del derecho.56
Creemos firmemente que no es tampoco esta la
solución. Es necesario repensar nuevas formas de implementación del derecho
penal, pero que descarte por un lado su uso como solución de conflictos que no
son de su incumbencia, que adquiera para sí nuevos mecanismo alternativos de
resolución de conflictos, que devuelva muchas veces el conflicto a sus
verdaderos protagonistas, pero que a la vez revalore y vuelva a fortalecer el
paradigma del principio de legalidad. En definitiva, se trata de repensar y
redefinir el derecho penal en nuestros días, a la luz del respeto irrestricto por el
ser humano y su dignidad.
Quizá un principio de la pauta de trabajo de la ciencia
penal en nuestros días, sea como nuevamente señala Rusconi, al explicar que:
“Hoy parece mucho más razonable el desarrollo de un modelo garantista que
funde una propuesta de mínima intervención en parámetros tan visibles como
el reconocimiento de un conjunto de derechos básicos que el mundo
contemporáneo ha plasmado en instrumentos internacionales y en las propias
Constituciones de los distintos países”.57
56 Rusconi, M.: “Las fronteras…” cit., pág. 8.
57 Rusconi, M.: “Las fronteras…” cit., pág. 9
La relativización del principio, la negación del amparo
de las garantías constitucionales y el desconocimiento de los derechos
fundamentales de las personas consideradas incursas en aquella categoría de
nuevos enemigos sociales, sólo podrá ser el punto de partida a un nuevo
derecho penal que nos retrotraiga a épocas oscuras de la historia, en los que la
aplicación de la norma penal, sólo dependía de la voluntad y la omnipotencia
del poder, o el grado de enfrentamiento de sus cultores con la autoridad
establecida.
IV
INTERPRETACION: CONCEPTO Y CLASES
4. INTERPRETACIÓN: CONCEPTO Y CLASES
Es razonable pensar que la interpretación de la norma,
importa una notable evolución del derecho, y fundamentalmente del derecho
penal. Pero esa evolución no es sólo histórica, sino que especialmente es un
avance en la lucha por la vigencia de las garantías, en la medida en que el
patrón axiológico que rija dicho mecanismo, parta del contenido de la letra
constitucional.
Ello no es caprichoso, si pensamos que ciertos
regímenes históricos, como la Inquisición o el modelo bonapartista, por
diferentes razones políticas, desconocieron o prohibieron la interpretación, es
decir el margen de análisis de la razonabilidad de la ley que imperiosamente
deben ejercer los magistrados58. Para el caso valga también recordar el Corpus
Iuris Fridericiani, que prohibía su comentario o interpretación bajo penas
severas, y el Código de Baviera en similar sentido.
Paradójicamente, Beccaría y Montesquieu, en sus obras
principales (De los delitos y las penas y El espíritu de las leyes
respectivamente), se oponían a la interpretación por parte de los jueces, el
primero de ellos por entender que el juez no era legislador y el autor francés,
por suponerlo contrario a la naturaleza del gobierno republicano, en el cual los
magistrados sólo deben atenerse a lo prescripto por la ley, absteniéndose de
interpretarlo, dado que ello comportaba el riesgo político de transformarlos en
co-legisladores. Bueno es señalar no obstante, que ambos rechazos, tenían una
razón de ser especial, propia del momento histórico: el objetivo era evitar el
abuso del poder, algo bastante común por parte del Estado en esa época. Es
decir, un objetivo similar al que ahora se tiene en miras a la hora de interpretar
de acuerdo a la Constitución.
Podemos mencionar también que la prohibición de la
interpretación judicial, hizo nacer en Francia el instituto de la casación, según
58 Ver respecto de la actividad racional en materia de aplicación de las normas penales, el voto del Dr.
Freiler, en causa “Cipolatti”
decretos de 1790 que instituyeron el Tribunal de Cassation, cuya única misión
era anular toda sentencia que contraviniese el texto expreso de la ley, de modo
tal, que los magistrados eran sólo aplicadores ciegos de la ley.59
De tal modo, sólo valía en dichos regímenes jurídicos, la
interpretación meramente gramatical o exegética, que terminaba reduciendo la
norma a un simple fetiche, que simplemente pretendía racionalizar la voluntad
imperativa de quien dictaba las leyes que se aplicarían. Escapa a estas
modestas líneas el análisis de la cuestión de la exégesis, pero podemos afirmar
que dicha etapa ha sido superada en la aplicación del derecho, con el
consiguiente beneficio de los súbditos del poder estatal, puesto que una
esclavitud del juez en beneficio de la ley, sin un análisis de su razonabilidad y
equidad, a la vez que sin una ponderación acerca de la proporcionalidad de la
pena, no sería derecho, sino mera arbitrariedad.
Hemos señalado antes, que aplicar una norma general
al caso particular, implica un ejercicio lógico-jurídico de subsunción. Es decir, el
análisis de todos sus elementos para saber si debe o puede aplicarse a una
conducta determinada.
Tal como lo hemos señalado antes, no es lo mismo la
interpretación en materia civil, comercial o laboral que en lo penal, y ello,
porque como bien explica Zaffaroni, “... la seguridad jurídica es provista por el
derecho penal de manera distinta que por el derecho civil. En tanto que aquel
regula situaciones más o menos normales y corrientes de la vida de los
hombres, desde antes del alumbramiento hasta después de su muerte, el
derecho penal se ocupa de situaciones de total excepción, en que se hace
menester la ingerencia del Estado con una pena resocializadora, para tratar de
evitar la repetición de actos similares o peores para los bienes jurídicos de los
habitantes de la Nación”.60 Con la salvedad de estar firmemente convencidos,
que en la actual estructura de la punición en régimen penitenciario de nuestro
país, ninguna pena aplicada en nuestros días es resocializadora, la explicación
59 Ver con mayor desarrollo, Midón, G.: La Casación, Rubinzal Culzoni, 2001, pág. 39.
60 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 302 y sgts.
traída es magistralmente didáctica, para entender la importancia crucial de la
materia.
Aún con las exigencias imperativas del principio de
legalidad, imposibles de soslayar, sería utópico que una norma de carácter
eminentemente general, pudiera contener en forma taxativa todos los
elementos que configuran un tipo penal. Por eso, necesariamente, las normas
siempre son de carácter general, y deben ser siempre analizadas en franca
contraposición a la conducta humana concreta.
No podemos dejar de señalar que la interpretación no
es un fin en sí mismo, sino que es tan sólo un instrumento para la aplicación de
la ley a los casos “de la vida real” como decía Mezger.61
Para el caso, basta con pensar en la figura del robo con
armas (artículo 165 del Código Penal), y las prolongadas discusiones y debates
jurisdiccionales y doctrinarios acerca de la operatividad del arma, es decir la
comprobación de su aptitud ofensiva. Situación que se agrava notablemente, si
pensamos en el neologismo del “arma impropia”, sin pretender llegar al
detallado análisis del voto del Dr. Mancini – en minoría- en la causa 14.280 de
la sala II del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, resuelta el
16/12/04. No escapa a este cuestionamiento el antiguamente debatido requisito
de la honestidad de la mujer en el caso del estupro, y las múltiples variantes
que ello trajo aparejado, y las acaloradas discusiones a su respecto. Pensemos
que todas las “interpretaciones” posibles en el caso de ambos ejemplos, se
dieron en el marco de normas relativamente sencillas de interpretar y
conceptos fácilmente aprehendibles, y son claras muestras de la necesidad
interpretativa.
Las dificultades de la subsunción o adecuación de la
conducta en particular a la norma general, implica entonces un ejercicio de
interpretación por parte del operador jurídico, para efectivamente resolver si
resulta de aplicación tal o cual norma a la conducta determinada.
61 Mezger, E.: Derecho Penal, Parte General, trad. de R. Núñez, segunda edición, Cárdenas, México,
1990, pág. 60.
¿Cuáles son entonces los límites valederos de la
interpretación, y cómo juega el principio de legalidad frente a esa necesidad de
interpretación? ¿Cuál es la justa medida de la interpretación que efectivamente
se compadezca con la tarea interpretativa y que no transforme al operador en
un pretenso legislador?.
Enfrentados a esta necesidad, no podemos perder de
vista, que, como decía Fontán Balestra: “Es indudable que cuando la ley se
aplica, por obra de la labor psicológica del juez que la interpreta, la operación
se integra con un subjetivismo inevitable”.62 Otra vez, reiteramos, que muchas
veces, la ley o el derecho, terminan siendo lo que el juez dice o entiende que
es.
Por ello, la necesidad de fijar estrictamente los límites
de la interpretación y el quantum de extensión interpretativa, que el sistema
penal de un Estado de Derecho tolere como constitucionalmente aceptable.
Es decir, es deseable en otras ramas del derecho, que
la interpretación, sea una forma creadora de derecho y un ejercicio de poder en
aras de la resolución de los conflictos humanos, y ese ejercicio y creación, es lo
que un eminente constitucionalista norteamericano como Pound, llama “técnica
judicial” al decir que: “La aplicación de la ley no importa solamente lógica, sino
también una cierta dosis de poder discrecional”63 y sino véase como ejemplo lo
que le impone al magistrado civil el artículo 15 de nuestro Código Civil, en
orden a ampararse en las lagunas de la ley para no dictar resolución o
sentencia. Pero ello es exactamente lo opuesto en materia penal. En la misma,
el dominio de la ley, debe ser absoluto, salvo en aquello que atempere el poder
coercitivo estatal.
Por todo ello, es deseable la creación de una teoría
interpretativa que tenga su punto de partida en la Constitución, puesto que la
subsunción del caso concreto a la norma debería responder a grupo de
paradigmas o principios, logrados mediante consenso jurídico-cultural, de
manera que sea posible lograr un alto grado de previsibilidad de la respuesta
62 Fontán Balestra, C.: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, pág. 235, Ed. Abeledo Perrot, 2ª
edición. 63 Citado por Linares, J.F. en Razonabilidad de las leyes, Astrea, 1970, pág. 87.
estatal, a fin de conseguir por ende, un mayor acatamiento a las reglas de
conductas sociales.
Es cierto que ello puede tener como consecuencia una
restricción en la libertad del intérprete en el ámbito de la creación de sus
propios criterios, pero ello no es necesariamente malo, ni implica la sujeción
automática y sin racionalidad ni lógica. Creemos que una justicia penal que no
respete esos paradigmas, que en definitiva son los que surgen de la
Constitución, no se compadece con un estado de derecho. Además de los
beneficios de previsibilidad y racionalidad en la aplicación de la ley, estimamos
que redundará también, en una mayor operatividad real del principio de
igualdad ante la ley.
La necesidad imperiosa de la interpretación, no tiene
ineludiblemente que ver con la claridad u oscuridad de la norma. La subsunción
o el cotejo de adecuación de la conducta a la norma, implica siempre de alguna
manera una obligación de interpretar.
Enseña Manzini, que la interpretación no es ni más ni
menos que “poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por
naturaleza, con lo concreto y variable del caso en particular”.64 Es por ello, que
antes afirmamos que toda norma es objeto de interpretación al confrontarla con
el caso concreto.
No podemos perder de vista que la actividad del
organismo encargado de su aplicación, debe traducirse además -por exigencia
constitucionales- en un razonamiento lógico, que respetando los hechos
conocidos y probados, lo muevan a la subsunción de la conducta en el tipo
penal. Pero ello no es materia del presente trabajo, sino que tiene relación con
la obligación de motivar y fundar las resoluciones judiciales de un modo lógico y
no mediante simples afirmaciones dogmáticas que devendrán en la
arbitrariedad o irracionalidad de la sentencia.
La interpretación en definitiva es un método para la
correcta aplicación del derecho, por lo que es posible afirmar que en definitiva
64 Citado por Creus, en Derecho Penal, parte general, Ed. Astrea, 4ª edición actualizada y ampliada, pág.
76.
el derecho no es objeto de interpretación sino el fruto razonado de ella, la
consecuencia lógica del tránsito por el camino o método adecuado. Por
supuesto que no puede escapar al lector menos avisado, que tal método, y el
corolario del derecho que en definitiva se aplica, serán parte de la política del
estado dentro de cuyo contexto se interpreta, por lo que no se trata entonces
de un derecho absolutamente puro o aséptico, sino que conllevará siempre
aquel sello político.
La simple afirmación dogmática de la adecuación,
podría constituir una causal suficiente para adjudicar a la sentencia o
resolución, el vicio de arbitrariedad y por ende su descalificación. Y he allí la
importancia de toda la operación de la interpretación y sus límites.
Autores como Muñoz Conde han señalado que en una
apresurada opinión, el ejercicio de la subsunción, podría ser calificada
prácticamente como la formulación de un silogismo, en el cual la premisa
mayor se forma con el tipo legal o la norma completa, la inclusión de una caso
de la realidad se inserta en los supuestos de hecho de aquella norma,
conformando la premisa menor, y la conclusión es la sanción impuesta por la
norma.
Planteado así el tema, en nada se aleja de la realidad
de las operaciones lógico-jurídicas de la realidad diaria de nuestros tribunales,
pero le asiste sobrada razón a Recasens Fiches, cuando explica que: “la
verdadera miga de la función judicial y la pesada carga de la misma no
consistirían jamás en deducir la conclusión de dos premisas, sino en la tarea,
muchas veces dificilísima, de sentar las dos premisas correctas”.65
En línea con la comprensión de las dificultades que
entraña la correcta interpretación de las normas penales, en pos de su correcta
aplicación, Jescheck señala que la mayor dificultad estriba en la justipreciación
de la premisa menor, puesto que ello significa extraer de los múltiples detalles
65 Recasens Siches, L.: Introducción al estudio del derecho, séptima edición, Porrúa, México, 1985, pág.
198 y sgts.
materiales de la conducta, los factores jurídicos relevantes penalmente que
permitan acercarse a la premisa mayor, esto es a la norma.66
Resulta entonces que en nuestro hipotético silogismo,
la conformación de la premisa mayor, esto es la norma, requiere interpretación,
siendo la premisa menor y su inclusión en los supuestos de hecho de aquella, la
operación de subsunción propiamente dicha, y la conclusión sería la aplicación
de la consecuencia jurídica correcta, para el caso la sanción que la norma
establece.
La interpretación entonces, es el presupuesto de la
subsunción, y cumple a la vez una específica finalidad: por un lado esclarece el
sentido de la premisa mayor, delimitándolo y conteniéndolo, de acuerdo al
principio de legalidad a fin aproximarlo a la situación de hecho, y por el otro,
adecua el contenido de justicia del pronunciamiento a dictarse.
4.1 Los principios rectores de la interpretación
Ya hemos señalado que la interpretación es un sistema,
un método, pero como tal, requiere de principios o reglas que validen su
entidad. Así podemos señalar que toda interpretación debiera regirse por los
siguientes principios, que en más o en menos son aceptados por la generalidad
de la doctrina:
a) Principio jerárquico: que puede ser denominado también como
“interpretación según la Constitución”, el cual indica que las normas penales
siempre deben interpretarse de un modo acorde a la letra y al espíritu de la
norma constitucional. Más allá de que toda Constitución requiere a su vez de su
propia interpretación, que es bien diferente de la que rige en nuestra materia,
es posible inferir del entramado de sus disposiciones el ideario político que debe
impregnar al derecho penal. Es que la ley fundamental obedece lógicamente a
una ideología, a una concepción del Estado, que como un manto generoso,
cubre todas sus garantías, mandatos y disposiciones. En cuanto a que es
66 Jescheck, H. H.: Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. de Muñoz Conde y Mir Puig, Bosch,
Barcelona, 1981, vol. I, nota 7, pág. 206.
jerárquico, no puede perderse de vista que el artículo 31 de nuestra
Constitución, establece la llamada pirámide constitucional u orden de prelación
de las normas, estableciéndose a sí misma y a los Tratados Internacionales,
como su cúspide. Por ende la norma que colisione con ellas, será
inconstitucional. Al contralor de tales situaciones, contribuye nuestro sistema de
control difuso de constitucionalidad.
b) Principio de unidad sistemática: el operador jurídico, puesto a interpretar la
norma, jamás puede olvidar que el orden jurídico es un todo coherente y
armónico. No existen normas aisladas, sino que son interdependientes, y que
unas nutren o informan a las otras. Así por ejemplo, se dice que las causas de
justificación provienen de todo el ordenamiento jurídico. La aplicación de este
principio permite llegar en casos extremos a lo que Cobo del Rosal llama
“interpretatio abrogans”, es decir una declaración de invalidez de un precepto
que no cumpla con la exigencia de sistematicidad.67
c) Principio de máxima taxatividad: dado que las normas se expresan en
palabras escritas, y con carácter general y abstracto, el intérprete debe aplicar
siempre un razonamiento que le permita moverse dentro del ámbito de la
norma y su máximo sentido literal, sin ampliar su campo de validez por vía
interpretativa.
d) Principio de razonabilidad: la aplicación del derecho, jamás es mecánica, ni
esclava del texto en sentido literal, con absoluta desaprensión por el resultado
justo o equilibrado del mismo, sino que importa siempre para el juez un
ejercicio lógico de racionalidad, tanto de la norma misma como del resultado. El
derecho, en la medida en que tiende idealmente a la equidad (el dar a cada
uno lo suyo como decía Ulpiano), es siempre racional y jamás arbitrario. Como
bien señala Larenz: “La justicia de la decisión del caso, es ciertamente un fin
deseable de la actividad judicial”.68
Expresamente debemos dejar de lado, algunos otros
principios, que postula parte de la doctrina, como el principio de interpretación
dinámica y el de libertad interpretativa. Y ello tiene sus razones, a nuestro
67 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S.: Derecho Penal, Parte General, Universidad de Valencia, pág.
106. 68 Larenz, K.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Studienausgabe, 1983, pág. 223.
entender de peso, como para justificar la omisión, que en definitiva, implica la
negación de su validez.
Puntualmente, en orden a la llamada interpretación
dinámica, si bien es cierto que las leyes están llamadas a regir en el tiempo, es
verdad que al momento de su dictado, hay innumerables situaciones, que
producto de la evolución de la vida moderna, la tecnología y aún el cambio de
paradigmas culturales y éticos, no han podido ser previstos por el legislador, la
mayoría de las veces por su inexistencia.
No creemos, que la interpretación deba ser tan elástica,
como para que, ampliando su horizontes, se pretenda su aplicación a
momentos o circunstancias que no contemplaba originariamente, porque ello es
abrir el dique de contención de la analogía. En punto a la libertad interpretativa,
creemos que debe ser restringido, en orden a que podrá ser aplicado, en forma
mínima, pero siempre teniendo como marco el contexto de las garantías
constitucionales y los principios rectores del derecho, como ideología que
dimana de aquella.
Ahora bien, debemos hacer unas aclaraciones. Creemos
que los principios antes expuestos deben ser respetados, puesto que la
interpretación en materia penal, creemos conforma una verdadera teoría
específica.
El hecho de aplicarse las reglas antes señaladas, no
debe ser óbice en la consideración de partir siempre de una concepción del
derecho penal como limitador del poder punitivo. Es entonces, que el método
antes delineado debe reconocer siempre dicho enfoque y atenerse
rigurosamente a sus postulados, en cuanto implique ampliación del poder de
policía, pero jamás deberá ser estricto o riguroso en la interpretación a favor
del imputado, en tanto se mantenga dentro de los parámetros normativos y no
caiga en el absurdo. Tampoco podríamos pretender que el magistrado resuelva
o sentencie en contra del derecho positivo que no se revele como
inconstitucional.
Creemos oportuno, en abono de lo que venimos
sosteniendo, que la correcta interpretación del derecho, ha sido la que ha
posibilitado por ejemplo la consideración de principios como la adecuación
social, el riesgo permitido, la insignificancia o bagatela, de tanta aplicación a la
hora de la articulación del principio de oportunidad, aún cuando ellos, hayan
parecido en su momento, contrapuestos a una deducción estricta del contenido
de la ley penal.
4.2 Clases de interpretación
A modo de presentación preliminar, podemos señalar
que en forma amplia, la doctrina acepta una clasificación de la interpretación,
como método, que toma en cuenta varios factores.
Así, la primera lo hace, según quién sea el intérprete,
distinguiendo a este fin la interpretación auténtica, que es la que hace la propia
ley, la judicial, propia de la actividad jurisdiccional y la doctrinaria finalmente.
Según el medio empleado para la interpretación, se la
caracteriza como gramatical, en tanto atienda al sentido gramatical del texto de
la norma, o teleológica, la que se practica con la intención de conocer la
voluntad de la ley, con arreglo a los fines que persigue. Finalmente la
interpretación sistemática, que parte del presupuesto –correcta a nuestro
entender- de tratarse el orden jurídico de un sistema de interrelación de
normas, es decir de un todo coherente, por lo que no hay normas o grupos de
normas que sean enteramente independientes.
Tomando en cuenta los resultados o la extensión de la
interpretación, se acepta como clasificación posible, la que cataloga a la
interpretación como declarativa, restrictiva o extensiva. A esta interpretación
habremos de referirnos a lo largo de la obra.
Valga aquí reiterar que entendemos que la supuesta
“interpretación analógica” no es tal, por lo que optamos por la clasificación
antes mencionada, postulando un tratamiento aparte de la analogía, y
especialmente de la analogía in bonam partem, y su particular relación con el
conocido principio de “in dubio pro reo”, temas que serán objeto de posterior
tratamiento, dada su particular entidad. Tampoco creemos que la pretensa
“integración analógica” aceptada por muchos autores, en tanto sea el medio
para ampliar y completar tipos penales, pueda ser entendida como verdadera
interpretación en materia penal.
4.2.1 Interpretación Declarativa:
Tal como afirman algunos autores, la interpretación
declarativa es aquella que permite afirmar, que de los contenidos de la ley, se
deduce que su sentido está expresado en forma literal, por lo que más que una
interpretación, es casi una lectura lisa y llana del texto de la norma, sin apenas
margen posible para la interpretación necesaria.
Entre nosotros, Fontán Balestra sostuvo, que en
materia penal, es la única clase de interpretación posible.
Bien puede entenderse, que tan extrema postura
proviene sin duda alguna de un estricto acatamiento del principio de legalidad.
No hace mella a tal respeto, el que la postura pueda ser advertida como
demasiado rígida para la dinámica propia del derecho, amén de darse de bruces
con la cruda realidad legislativa, y peor aún desconocerá siempre el juego
armónico de todas las garantías constitucionales involucradas.
Pensemos otra vez en el remanido ejemplo del artículo
165 del Código Penal, preguntándonos acerca del significado, en el contexto de
la norma, de la frase “si con motivo del robo resultare un homicidio”. Del
análisis de la palabra resultare, tendremos claro que no podemos sostener una
interpretación declarativa, puesto que el verbo, en ese contexto por sí sólo,
nada nos dice en su sentido, salvo que debe acaecer una muerte. Pero, no
podemos dejar de cuestionarnos, si “resultare” hace mención a un homicidio
doloso, y en ese caso qué incidencia tendría la figura agravada del inciso 7,
artículo 80 del mismo cuerpo legal, o, si por el contrario “resultare” conlleva
una distinción de consecuencia no querida, y entonces, por oposición a lo
causado intencionalmente, debemos pensar en un homicidio culposo sucedido
en el iter criminis del robo, o si debe ser meramente accidental, y en fin tantas
otras preguntas acerca del concepto jurídico del “resultare”, que harán
imposible de interpretar la norma en un sentido declarativo. Es evidente que el
operador, deberá en este caso efectuar una interpretación del tipo, porque el
vocablo en cuestión, en su sentido literal y explícito no indica absolutamente
ninguna conducta en el marco de la norma en que se halla inmerso.
Tal como hemos visto con dicho ejemplo, la
interpretación declarativa, no es en modo alguno una solución viable, desde
que en determinadas situaciones no brindará las respuestas que el operador
precisa en la aplicación del derecho. Este método de interpretación, se vincula
estrechamente con la literalidad del texto de la norma. Pero la literalidad no es
siempre ni el mejor, ni el único recurso posible.
Así por ejemplo, el voto del Dr. Petracchi, en causa
“Lambruschini, P. J.”, postula: “El deber de observar una interpretación estricta
de la ley no tiene por objeto excluir la interpretación correcta, imponiendo en
todos los casos la literal, sino excluir la aplicación de esa ley, así interpretada, a
casos distintos aunque análogos. Aquel principio, en suma, sólo veda la
analogía, no la inteligencia exacta de la ley más allá o más acá de sus términos
literales, cuando el resultado de la interpretación revela que la letra de la ley ha
expresado sólo de manera incompleta o incorrecta la voluntad de legislativa”.
(31/10/97, Fallos 320:2271, JA 1998-II-323). Estimamos no obstante que la
frase final acerca de la posible expresión incompleta o incorrecta de la ley o de
la voluntad del legislador, resulta desacertada en tanto se traduzca en una
ampliación por esta vía del tipo penal en perjuicio del imputado. Es que a la
hora de subsumir conductas en un tipo penal, no es posible ni
constitucionalmente aceptable, indagar acerca de la voluntad del legislador o
los caracteres teleológicos de la norma, puesto que ella una vez sancionada, se
transforma en un texto expreso y cerrado –taxativo en suma- que se
independiza de aquella voluntad de origen o de su teleología.
No podemos perder de vista tampoco –a título
simplemente ejemplificativo- que no sería adecuada una interpretación
declarativa que en aras de la puridad técnica desechare una interpretación de la
norma en un sentido más favorable para con el imputado, o que pusiere en tela
de juicio la validez del principio que impone estar a favor de aquel en caso de
duda, y que es un desprendimiento del principio de inocencia.
4.2.2 La Interpretación Restrictiva:
Este mecanismo o método interpretativo, se enanca
también de algún modo, en la literalidad del texto, proponiendo no hacerlo
decir lo que expresamente no prescribe.
Adecuadamente se ha señalado que esta interpretación
salvaguarda de mejor manera que otros sistemas la armonía del ordenamiento
jurídico, particularmente respetando las mandas constitucionales de legalidad y
reserva, por cuanto atendería al equilibrio entre normas, al avanzar sobre su
espíritu y finalidad implicando de tal modo a todo el ordenamiento jurídico.
Pues bien, aún pareciendo un planteo atractivo, si el
análisis se detuviera en este punto, entusiastamente podríamos pensar que
estamos ante la mecánica interpretativa que mejor se compadece con los
postulados constitucionales, con un derecho penal que juzga conductas y no
autores, y que respeta los lineamientos del estado de derecho.
Pero en un examen más profundo y pormenorizado de
la cuestión, cabe interrogarse acerca de qué pasaría si se opta por tal modo
interpretativo a la hora de merituar las causas de justificación, eximentes,
reprochabilidad, capacidad de motivarse por las normas y aún atenuantes que
no fuesen taxativamente descriptos en la norma o que el intérprete estimase no
adecuados a la finalidad o al espíritu de las normas.
Es por ello que creemos acertado el criterio de la Corte
Suprema de la Nación al sostener que: “La regla que impone la inteligencia
estricta de las normas penales no excluye el sentido común en el entendimiento
de los textos de dichas normas, a fin de evitar un resultado absurdo que no
pueda presumirse querido por el legislador” (10/12/97, Fallos 320:2469). Bien
que con las reservas que tenemos acerca del pretendido espíritu del legislador,
el que por otra parte, no podemos olvidar, no es una figura corpórea, sino una
suerte de corporación.
Entiéndase bien, que más allá de la interpretación
estricta en lo que atañe a la amplitud incriminante de los tipos penales, no debe
perderse de vista que a los demás efectos propuestos (causas de justificación,
eximentes etc.) que limitan el ejercicio del poder penal, la interpretación
restrictiva nunca puede ser la regla.
Dice con acierto Bacigalupo, al oponerse a la
interpretación extensiva, que “... no es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará
el límite posible de la interpretación, sino el sentido más restringido del texto”.69
Cabe agregar por nuestra parte, que aún cuando el destacado jurista pareciera
adoptar el camino de la interpretación restrictiva, debe hacerse la salvedad de
la interpretación que amplíe los límites en beneficio del imputado, y ello, porque
el derecho penal es en definitiva la carta magna del ciudadano, eslabón más
débil en la relación con el Estado, de cara a un conflicto penal.
Resulta evidente que en un derecho penal entendido
como el límite último a la intervención estatal y al poder punitivo, no podríamos
compatibilizar dichos postulados con la interpretación restrictiva, y
paradójicamente quizá porque no estaríamos respetando la finalidad de la
norma.
¿Cabría entonces aceptar una interpretación de tal
carácter, aún cuando fuere en perjuicio de los intereses del inculpado?.
Entiendo que en nuestro derecho penal, tal proceder sería equivocado, ya que
la vinculación del juez con la ley penal, desde una óptica que siempre le
imponga una interpretación restrictiva, o dicho en otras palabras, que le
imponga, por ejemplo, desentenderse del resultado justo o injusto de la
aplicación de la norma, o de la proporcionalidad de la pena, chocaría
irremediablemente con la exigencia de justicia y proporcionalidad de las penas,
ya requeridas desde Montesquieu y Beccaría.70
No sólo ello: como los principios de racionalidad y
proporcionalidad en la aplicación del derecho penal, reconocen raigambre
69 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 96.
70 Bacigalupo, E.: Principios…., pág. 116.
constitucional, el método restrictivo que no aplique la limitación al poder
estatal, resultaría francamente violatorio de la Constitución Nacional.71
4.2.3 La Interpretación Extensiva:
Esta modalidad de interpretación, viene precedida del
altisonante enunciado “La ley dice menos de lo que quiere decir”, colocando al
intérprete en un momento pretípico o previo a la criminalización primaria de
una conducta, casi en una actividad legisferante, para que, con argumentos
razonables o arbitrarios, jurídicamente fundados o no, complemente lo que a su
juicio es una norma insuficientemente clara, pues –siempre desde la óptica
particular del intérprete- captaría en principio, hipótesis no incluidas
explícitamente en sus elementos descriptivos.
Es fácil advertir la inconstitucionalidad de un derecho
penal así interpretado, no sólo por invadir la esfera de actuación exclusiva de
otro poder –el legislativo- sino porque además, como enseña con acierto Alexy:
“Ello va unido al hecho de que, por un lado, no es claro quien deba
considerarse como sujeto de la ‘voluntad del legislador’, y a que, por otro lado,
no es posible con frecuencia determinar claramente el contenido de esa
voluntad”.72
Ello no sólo resulta opuesto a la división republicana de
los poderes, establecida constitucionalmente, sino que además y con un mayor
efecto nocivo en lo concreto e inmediato, el posible elenco de figuras típicas,
podría crecer ad infinitum, hasta que el operador jurídico, graciosamente, con
majestuosa deferencia, decida que tal o cual conducta no está contenida –a su
criterio- en el tipo en cuestión, y que hasta allí llega su contenido tácito.
No sólo la doctrina se ha opuesto a la interpretación
extensiva, que ha llegado a ser emparentada con la analogía por la Corte
Suprema, sino que mayoritariamente la jurisprudencia la ha rechazado
expresamente.
71 Ver al respecto, Cianciardo, J.: El principio de razonabilidad”, Ed. Abaco, 2004, pág. 61 y sgts.
72 Alexy, R.: Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997,
pág. 229 y sgts.
Así, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, en fallo con opinión mayoritaria, la desechó en causa
P79.797 del 28/5/03, DJBA 164/190, aún cuando en la emergencia ello la
obligase a rever su propio criterio en cuanto a la prescripción de un tema de
concurso real de delitos.
En similares términos, la interpretación extensiva, fue
descartada como posible criterio, por la sala I de la Cámara Nacional de
Casación Penal, el 22/5/98, LL 1999 B, 615-98621.
Cabe señalar que la Casación bonaerense, descartó la
interpretación extensiva, aún cuando fuere en beneficio del imputado, en causa
6287 del 20/12/01, con un criterio a nuestro entendimiento incorrecto.
Finalmente haciendo un fino análisis de las diferencias
entre analogía e interpretación extensiva, descartando ambos supuestos
cuando perjudiquen al imputado, se pronunció el Tribunal Oral en lo Criminal nº
18 de la Capital Federal, en causa 709, resuelta el 01/6/00, haciendo mención a
lo que debe entenderse por interpretación conforme a las normas
constitucionales y la integración armonizante, haciendo suyos los conceptos de
Bidart Campos y Sagüés. En el particular, se resolvió rechazar la pretensión de
equiparar la bicicleta al concepto de vehículo traído por la agravante específica
del hurto y robo en la materia.
Por su parte, la Corte Suprema Federal, ha dicho que:
“El derecho penal, en cualquiera de sus ramas, constituye un sistema riguroso y
cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera, por la naturaleza de
los objetos jurídicos de que se trata, ningún tipo de integración, extensión o
analogía tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas
por la ley. Concepto este, recibido indudablemente por el art. 18 C.N.”
(10/05/79, Fallos 301:395) y además: “Si bien constituye tarea específica de los
jueces interpretar las normas legales a los fines de la exacta determinación de
su sentido jurídico, en materia penal, el juzgador se ve restringido por la
exigencia de ‘ley anterior al hecho del proceso’ (art. 18 C.N.), que excluye, de
por sí, toda posibilidad de aplicación analógica o extensiva de las normas
punitivas”. (28/03/78, Fallos 300:291).
Aplicando tal doctrina al caso concreto resolvió:
“Efectuó una aplicación extensiva de la ley penal la sentencia que luego de
inferir que el encartado turbó la tenencia de que gozaba su inquilino sobre el
inmueble locado, encuadra la conducta en la figura de usurpación (art. 181 inc.
3 CPen.), que pena la turbación de la posesión, omitiendo la de la tenencia”.
(Fallos 300:291).
No obstante ello, es posible advertir que a la luz de
algunas confusiones conceptuales, cierta dosis malsana de interpretación
extensiva, se ha extendido en nuestra jurisprudencia, aún llegando a aplicar
reglas en contra del imputado de forma casi analógica. Así, por ejemplo, en
aras de esa pretendida interpretación extensiva, se han llegado a aplicar las
reglas del concurso de delitos y las escalas penales que de tales reglas se
derivan, a la prescripción en casos de concursos reales, a través de la llamada
teoría de la acumulación, por oposición a la teoría del paralelismo. No es del
caso opinar sobre si esta última es o no correcta, pero entendemos que está
absolutamente vedada en materia penal, la aplicación analógica de las primeras
en detrimento del imputado, prolongando de tal modo el tiempo de posibilidad
de persecución penal. En tal sentido, es útil destacar dos fallos de la Suprema
Corte bonaerense, P. 82.561 del 18/02/04 y P 88.390 del 22/12/04, en los que
se debatiera el tema.
Va de suyo, que la interpretación extensiva es
desechable y repugnante a los principios constitucionales cuando es ejercida en
perjuicio del imputado, pues se estaría ampliando el tipo penal, desarticulando
de tal modo el manto protector del principio de legalidad.
Esta tendencia de mayor operatividad de las garantías
constitucionales en el plano concreto, ha quedado plasmada en el Código
Procesal Penal bonaerense, ley 11.922 y modificatorias, a la luz de la clara
prescripción contenida en su artículo 3. Por su parte, el Código adjetivo
nacional, establece en el artículo 2, similares obligaciones para el intérprete, y
expresamente prohíbe la analogía en materia de aplicación de las leyes penales.
No coincidimos, por las razones ya apuntadas, con el
mencionado Creus, en punto a que debe fijarse un expreso límite entre la
aplicación analógica de la ley (prohibida en materia penal) y la interpretación de
la ley (imprescindible para aplicar la ley penal), en tanto postula que la
interpretación extensiva, significa aplicación de la ley, mientras que la analogía
implica creación de la ley.
La interpretación extensiva, en tanto sea en perjuicio
del imputado, desdibuja los contornos de la interpretación en sentido auténtico,
y se transforma casi siempre en una analogía disfrazada de sesuda
interpretación. Extender o ampliar el tipo o algunas de sus características en
perjuicio del imputado, mediante la interpretación extensiva, será siempre en
definitiva, creación de una nueva figura o tipo no contemplado por la ley.
Doctrinariamente, Zaffaroni rechaza la interpretación
extensiva, cuando a pesar de invocarse el límite semántico del texto, si por
aquella “se entiende la inclusión de hipótesis punitivas que no son toleradas por
el límite máximo de la resistencia semántica de la ley, porque ello sería
analogía”.73 No obstante ello, en su voto en causa “Simón” del 14/06/05,
planteó que: “La interpretación extensiva siempre tiene lugar dentro de la
resistencia semántica del texto (pues de lo contrario no sería interpretación), en
tanto que la integración analógica postula la aplicación a un caso semejante
pero no contemplado en la letra de la ley”. La definición, en cuanto apunta a la
característica de la interpretación extensiva, por oposición a la analogía es
impecable, pero entendemos que debió dejarse a salvo, que en tanto
interpretación, no puede ser aplicada en perjuicio del imputado, ni aún dentro
de la resistencia literal del texto, so pena de violarse el principio de ley cierta y
de máxima taxatividad.
4.3 In dubio pro reo: ¿regla interpretativa o
garantía solo procesal?
Creemos, que en virtud del principio que manda que en
caso de duda debe estarse a lo que sea más favorable al imputado, la analogía
“in bonam partem” resulta inobjetable. Podría considerarse que ello es además
73 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 302 y sgts.
una aplicación práctica del principio conocido como “in dubio pro reo”. Es decir
que ante la duda, si una es interpretación más favorable de la norma por
aplicación de reglas analógicas, debe ser esta la que se elija. No es ocioso
señalar que en general nuestros tribunales son bastante remisos en esta
materia.
Es este un punto por demás interesante y debatido en
doctrina. Es decir, el principio que obliga en caso de duda a estar a lo que fuere
más favorable al reo: ¿es un principio meramente interpretativo del derecho
procesal penal, y acotado únicamente a la valoración de la prueba?. O es por el
contrario, como derivado del principio de legalidad una regla interpretativa
también en la materia de fondo?.
Estamos convencidos que aún con las resistencias que
presenta en algunos sectores doctrinarios, es esta última la posición correcta.
Una vez más, con claridad nos dice Zaffaroni refiriéndose a la posibilidad de
interpretar una norma penal en forma más amplia o más restringida: “Las
dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más
limitativa de la criminalización. Se trata de la misma razón que da origen al
principio procesal in dubio pro reo, que no es pacíficamente aceptado, pues se
afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho penal sino en un
criterio procesal de valoración de la prueba”.74
Así planteado, no llega a entenderse la persistencia de
algunos sectores doctrinarios en negarle valor interpretativo penal, limitándolo
sólo a su faz procesal.
No podemos menos que sostener el acierto de la
proposición del mencionado jurista, desde que aceptemos que el derecho penal,
debe tratar siempre, en su permanente tensión entre eficacia y garantías, de
limitar la ingerencia del poder estatal.
Aún entre quienes adoptan la posición contraria a dicha
formulación, como Creus, es posible encontrar una definición del Derecho
Penal, que puede abrir la puerta a la aceptación, al sostener que: “Dijimos que
el derecho penal como conjunto de reglas o leyes, con el particular contenido
74 Zaffaroni, E.: Derecho Penal… pág. 119.
que le hemos atribuido, delimita la potestad del Estado de castigar, esto es de
imponer penas…”.75 .
En punto a las razones del rechazo, si bien no parecen
del todo desarrolladas, al criticar la propuesta por Zaffaroni, termina señalando
que ello podría obedecer a una cuestión de planteos principistas de la que
podrá o no participarse, dando como ejemplo el principio de mínima
intervención. Estimamos que es congruente sostener que el derecho penal es
un conjunto de reglas cuya razón de ser más importante, la debe a su
característica de limitar el poder estatal, con la posibilidad de interpretar la ley
penal, en caso de ambivalencia, en un sentido favorecedor a la menor cantidad
de criminalización.
Señala el mencionado Creus, que una parte de la
corriente doctrinaria opuesta a esta tesis del in dubio pro reo en sentido
interpretativo penal, sostiene que al imponerse de antemano una forma de
interpretar, se estaría destruyendo la esencia misma de la interpretación.
Estimamos que el argumento no es valedero. Es que aunque el operador del
sistema sepa que debe interpretar en un determinado sentido, esto es, del
modo más favorable al reo, ello no implica que pierda la necesidad de
desentrañar los sentidos posibles de la norma, y una vez hallado, recién allí
deberá optar por aquella que sostenemos. Por ello, siempre habrá en definitiva
que interpretar, justamente para poder optar. De adverso, puede advertirse,
cómo justamente y a través de la interpretación, en muchísimos casos se deja
de lado el principio del “in dubio pro reo”, en aras de la ampliación del poder
punitivo. Así dice Zaffaroni que: “El dolo nunca puede presumirse, pues sólo su
presencia efectiva, permite habilitar poder punitivo. Sin embargo, se ha
observado que siempre que el poder cree necesario enviar mensajes (es decir,
tranquilizar a la población), el in dubio pro reo se erige en un obstáculo liberal.
Como nadie se anima a derogarlo expresamente, se opta por un recurso
dogmático: se presume el dolo”.76
75 Creus, C.: ob. cit., pág. 5.
76 Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A.: “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, 2007,
pág. 408.
De modo tal que no es aceptable la reducción a la faz
procesal de aquel principio, sólo porque el mismo no figure expresamente en el
decálogo de figuras del Código Penal, puesto que tal como hemos venido
tratando, son innumerables los principios que no tienen una construcción
normativa expresa, pero no por ello dejan de ser reconocidos. Antes bien, es
necesaria su reformulación, de manera que sea entendida como una verdadera
regla de interpretación, por adecuarse a los requisitos de un derecho penal
respetuoso de las garantías constitucionales.
Entendemos que en realidad el in dubio pro reo, es una
verdadera garantía constitucional, derivada del principio de inocencia, y es por
ello, que no es válido sostener su aplicación en materia de prueba, pero negarla
en cuanto al derecho sustantivo. De otro modo se afectaría su operatividad,
impuesta por nuestra ley suprema.
Aún cuando se refiera a otro tema, encontramos
ampliamente aplicable la frase de Pastor, al señalar que: “… nuestra
jurisprudencia, tradicionalmente hostil a admitir garantías a favor del imputado
cuando éstas van más allá de las obviedades formales”.77 Aún cuando no se
expliquen las razones de dicha hostilidad, entendemos que allí subyace el
motivo de la negación del valor sustantivo del in dubio pro reo.
Así por ejemplo, sin mayores explicaciones acerca del
acierto de su afirmación la sala II del Tribunal de Casación Penal bonaerense,
sostuvo que el principio es ajeno, por ejemplo, a una cuestión referida al
encuadre legal.78
En similar sentido, también la Suprema Corte de la
misma provincia, señala que el in dubio pro reo es una disposición sobre la
prueba y no una regla de interpretación de la ley.79 Sostiene allí la Corte, que el
límite a la interpretación es la analogía, derivada del principio de legalidad, pero
en modo alguno, aquella puede ser enmarcada por el principio al que nos
venimos refiriendo. Le asiste razón en cuanto a la analogía, pero por las
77 Pastor, D.: Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal, Editores Del Puerto, 1993, pág.
114. 78 TCPBA, sala II, RSD-830-3, 04/12/03, causa 4676.
79 SCBA, causa 74.867, 29/12/03.
razones que venimos apuntando, creemos que aún en materia de
interpretación, debe regir aquel, y que no puede ser limitado simplemente a
una regla de carácter procesal.
La habitual referencia jurisprudencial, es que el
principio se encuentra contenido en normas procesales. Ello no debiera ser
suficiente como argumento, en el marco de un derecho penal liberal, porque
como bien dice Gozaini, las reglas de la presunción de inocencia y el in dubio
pro reo, evolucionaron hasta transformarse en garantías básicas del derecho de
defensa.80
Podemos señalar entonces por nuestra parte, que si lo
que el autor llama una regla ha trascendido hasta llegar a la máxima jerarquía
de garantía, obviamente de rango constitucional, no hay razón alguna de peso,
para únicamente asignarle el papel de garantía de orden procesal. El derecho
de defensa en juicio es por supuesto una garantía constitucional, pero la
referencia a la palabra “juicio”, entendemos que no se circunscribe al mero
encadenamiento de razonamientos lógicos jurídicos, es decir a los actos del
proceso, o proceso en estricto sentido procesal, sino que es más amplia,
abarcando a nuestro criterio a todo el sistema penal concebido como reglas
establecidas a favor del ciudadano.
Por su parte Soler, se opone a la validez del precepto
en materia penal, con una cita de Grispigni, señalando que bastaría demostrar
en el caso concreto la posibilidad de varios sentidos luego de la interpretación,
imponiéndole al juez la más favorable al imputado.81 Tal como hemos sostenido
al poner de relieve la posición de Creus, la afirmación no nos resulta suficiente
para dejar de lado el principio en materia interpretativa, pero ello en el marco
que le damos de limitativo al derecho penal, por lo que no creemos que nuestra
posición, pueda entenderse como demostrativa de la falta de necesidad de la
interpretación. En suma, no encontramos un verdadero argumento de peso
jurídico susceptible de hacernos cambiar de opinión.
80 Gozaini, O. A.: Revista de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, 2006-1, pág. 47.
81 Soler, S.: ob. cit., pág. 160.
Detengámonos un momento en la siguiente
consideración, que podría permitir quizá arrojar algo de luz sobre la cuestión.
Es ampliamente aceptado en la doctrina jurídico-penal, que uno de los
corolarios del principio de legalidad, es el de la ley cierta. Ya hemos señalado
como la ley ambigua, oscura o mejor dicho que no criminalice de modo
taxativo, puede ser objeto de una declaración de inconstitucionalidad. Tan
decisivo es este derivado, que con acierto se ha señalado: “Las exigencias
referentes al Parlamento tienen por objeto reducir al mínimo razonable la
posibilidad de decisión personal de los tribunales… El cumplimiento de estas
exigencias por parte de la ley dictada por el Parlamento, es presupuesto de la
eficacia de la función garantizadora de la ley penal”82. Ahora bien, si el principio
de legalidad cumple la decisiva función de impedir la arbitrariedad en la
punición, y por ello requiere de la taxatividad en la ley, no puede sostenerse
que si el resultado de la interpretación resulta dudoso, o arroja una posibilidad
de desincriminación, en función de no estar la conducta expresamente prevista,
justamente en función de aquella duda, no puede entonces sostenerse –
reiteramos- que la duda no puede jugar como regla de interpretación a favor
del imputado. Las garantías constitucionales funcionan como un todo armónico,
es decir, se respetan en su todo y en cada de una de sus partes, pero de modo
integral, no puede respetárselas parcialmente, no existe el cumplimiento de la
garantía de modo parcelizado.
Más allá de las afirmaciones dogmáticas, que a la fecha
parecen ser la única fuente de validez del aserto de tratarse de un principio
reservado a la cuestión procesal del mérito de la prueba, no se advierten
argumentos jurídicos que permitan disminuir su rango simple regla propia del
procedimiento. Entendemos que tal postura, es un resabio de aquellas que no
han sabido justipreciar en su exacta medida la función del derecho penal como
fuente de garantías para el ciudadano.
Por otro lado, no podemos olvidar que venimos
hablando de garantías a favor del ciudadano, y en tal sentido, como dice
Rusconi: “de una garantía sólo pueden extraerse límites al poder penal del
82 Bacigalupo, E.: Derecho Penal… pág. 85.
Estado, las garantías sólo son fuente de deslegitimación del poder penal en la
medida que impone el axioma”.83
También el más alto tribunal de la Nación ha sostenido
en reiteradas oportunidades la validez del precepto pero en lo relativo a la
valoración probatoria. No obstante, en algún caso, el principio ha sido
correctamente empleado en cuestiones no relativas a la prueba colectada. Así,
por ejemplo, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 10, de la Justicia Nacional, en
causa V.N.V., se pronunció a favor de la inimputabilidad de una persona,
solicitud también instada por el Fiscal de la causa, por estar aparentemente
bajo los efectos de alguna sustancia toxicológica, lo que le habría impedido
comprender la criminalidad del acto. Es decir, con expresa mención de resultar
favorecida por la duda, el Tribunal declara la inimputabilidad, no por referir
dudas acerca del estado mental de la persona imputada, sino, porque dicho
estado, comprobado, le acarreaba dudas al órgano jurisdiccional, en punto a la
comprensión de la criminalidad del hecho que se le imputaba, es decir sobre la
capacidad de motivación en sentido estricto como lo caracteriza Bacigalupo, y
ello en modo alguno tenía una directa con las pruebas, de la manera al menos
en que lo ha entendido la doctrina tradicional al referirse al precepto que
venimos analizando.
83 Rusconi, M.: Las fronteras…, pág. 147.
V
LA ANALOGIA
5. LA ANALOGÍA
En líneas generales, tal como ya lo hemos explicado,
podría decirse que la analogía es la relación de semejanza que existe entre dos
cosas parecidas. Ya desde antaño los romanos la conocían y la definían
mediante el adagio “ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet”,
traducido como: donde se da la misma razón, debe haber igualmente la misma
disposición jurídica.
En materia penal, la problemática que presenta la
analogía, viene precedida de una vieja discusión, entendemos ya superada,
acerca de la existencia o no de lagunas o vacíos legales en las normas penales.
Creemos firmemente que en las normas penales no hay lagunas, por imperio
del principio de legalidad, desde que sólo a la ley, puede recurrir el operador
para saber si determinada conducta es o no un delito. En definitiva, y por
imperio de la garantía constitucional señalada, los tipos penales son de número
cerrado, conformando un sistema discontinuo y fragmentado que no admite
incorporaciones elaboradas por el operador, sino única y exclusivamente por la
ley, y siempre con anterioridad al hecho que se repute delictivo. En buen
castellano: si la conducta no está aprehendida por ninguna norma, no es delito.
Luego no es posible afirmar la existencia de lagunas en la ley penal.
Es por ello, en razón de la materia que conforma la
sustancia de otras ramas del derecho, que la analogía es aceptada y aún
impuesta en esas otras especialidades, como por ejemplo el derecho civil, no
pudiendo ampararse el magistrado en las lagunas legales, debiendo recurrir
para ello, al procedimiento analógico, al ordenamiento jurídico en su contexto
global o a los principios generales del derecho. Pero debemos recordar que son
muy diferentes las finalidades y los mecanismos de resolución de conflictos, que
informan al derecho penal, frente a las otras ramas de del derecho.
Fundamentalmente, deberá entenderse que la analogía
es el procedimiento idealmente diseñado para integrar, es decir completar
lagunas o vacíos en una ley, los que como hemos señalado no existen en el
plano de la norma penal. En consecuencia, puede afirmarse que la analogía no
es de modo alguno, una forma de interpretación, sino de integración, o de
creación de una norma, pero sólo aplicable a otras ramas del derecho, en el
que aún puede ser impuesta obligatoriamente al magistrado.
5.1 La analogía in malam partem:
Enseña el ya citado Zaffaroni, que: “... si por analogía
se entiende completar el texto legal en forma de entenderlo como previendo
prohibitivamente una conducta que no describe en un tipo, o considerando
antijurídico lo que la ley no justifica.... basando la conclusión en que prohíbe
conductas similares, en que no justifica o en que no reprocha otras parecidas,
este procedimiento queda absolutamente vedado del campo de la elaboración
jurídico-penal”.84
Explica Manzini, que la analogía es el procedimiento
que consiste en “asignar regulación jurídica a un caso no regulado ni explícita ni
implícitamente por la ley, fundándose sobre el elemento de semejanza que
sirvió de base al legislador para establecer la norma misma”.85
Señala Creus, respecto de dicha definición, y sobre el
particular coincidimos, que es incompleta, pues tanto se incurre en analogía en
el supuesto descripto, como cuando el juez “crea” la norma para el caso no
regulado, extrayéndola de los principios generales que se deducen del derecho
positivo que aplica.
El mero análisis de la definición del autor italiano,
permite deducir algunas de las razones que conllevan, en un derecho penal
como el argentino, la terminante prohibición de la analogía.
Ello así, por cuanto la vigencia irrestricta del principio
de legalidad, importa la no aceptación de una regulación implícita de la ley en
materia penal.
84 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 303.
85 Creus, C.: ob. cit., pág. 54
Se opone también a ello, el principio de máxima
taxatividad, que implica el desechamiento de cuanto no esté expresamente
descripto en la norma. A ello debe agregársele, que el hecho de fundarse en un
elemento de semejanza que sirvió de base al legislador, comporta por
antonomasia la asunción por el intérprete del papel de legislador, lo que supone
una palmaria violación a la división de poderes establecida en la Constitución
Nacional.
En relación al tema que venimos tratando, Bacigalupo
menciona que: “... la extensión del texto legal a casos que este no contenía
importaba la creación de derecho, lo que violaba la división de poderes”.86
En un sentido estrictamente penal, es del todo acertada
la definición que trae Jäger, al señalar que: “por analogía se entiende el método
utilizado judicialmente para cubrir las lagunas de la ley en detrimento del
sentenciado”.87 Es justamente esta característica de ser en perjuicio del
imputado, en casos no previstos por la norma específicamente aplicable al caso,
es la que la torna inconstitucional, por violentar el principio de legalidad.
Oponiéndose a su validez como herramienta del
intérprete penal, se ha señalado: “La analogía no puede crear delitos, ni penas,
ni en general disposiciones que aumenten la intervención del Estado… ello
significa un límite a la interpretación analógica que es difícil de distinguir de la
analogía misma”.88
Esto es en definitiva, lo que doctrinariamente se
entiende por analogía in malam partem, es decir aquella que perjudica al
imputado, ampliando las facultades punitivas.
Para el caso expone Zaffaroni, que la prohibición de la
analogía in malam partem, es la manifestación más clara del principio de
máxima taxatividad de la ley penal, al que ya nos hemos referido.
No sólo la doctrina se ha opuesto a la analogía por
aplicación de la manda constitucional, sino también lo ha hecho calificada
86 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 77.
87 Jäger, C.: Problemas fundamentales del Derecho Penal”, publicado por Fabián J. Di Plácido Ed., en
“Problemas fundamentales de Derecho Penal y Procesal Penal”, 2003, pág. 34. 88 Bustos Ramírez, J.: Derecho Penal…, pág. 80.
jurisprudencia, aún cuando a veces pareció haber confundido el límite entre la
analogía y la interpretación extensiva.
Así por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, en causa P. 42.738, del 23/11/93, expresó: “En el
caso de un hecho no alcanzado por una determinada hipótesis legal no puede
suplirse esa ausencia de tipificación por la ‘naturaleza y el espíritu’ de una
norma que no describe correctamente la conducta imputada. Ello implicaría
aplicarla analógicamente en abierta contradicción con el sistema prohibitivo
discontinuo de ilicitudes impuesto por los arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional” (ED 165,1080).
Más recientemente, en términos conceptualmente
similares, se ha pronunciado el Tribunal de Casación Penal bonaerense, a través
de su sala II, en sentencia del 12/09/06, RSD-511-6. La misma sala de dicho
tribunal, ya había tenido oportunidad de afirmar la veda de la analogía en
materia penal, al tratar acerca de la problemática de la fellatio in ore, en causa
15.017 del 25/10/05, aún cuando allí parezca mezclar los conceptos de
extensión del tipo con analogía.
También la jurisprudencia penal nacional, se ha
expresado en su rechazo a la analogía en materia penal. La sala I de la Cámara
Nacional de Casación Penal, tiene dicho que: “Las leyes penales no pueden
aplicarse por analogía ni ser interpretadas extensivamente en contra del
procesado” (22/05/98, LL 1999 B 615-98621).
Por su parte, el más alto tribunal de la Nación, ha
sentado una clara doctrina de rechazo a la analogía, al sostener entre otros
que: “Las prohibiciones de analogía en el ámbito penal se sustentan en la
debida correlación entre la sanción y el bien jurídico” (08/06/93, Fallos
316:1223, JA 1998-II, síntesis). En similares términos, ver Fallos 320:2469 y
306:796.
Agrega por su parte Cafferata Nores, que la prohibición
de la analogía en materia penal, encuentra también su raíz en la exigencia de
verdad que presupone el derecho penal, aún cuando se trate de una verdad
aproximativa.89 Ello al referirse a la exigencia de verdad del proceso penal, del
cual deriva que también la obligación de imponer el encuadre legal verdadero y
no analógico o equivocado.
5.2 La analogía in bonam partem
Señala Bacigalupo, que existe un amplio consenso
científico, que estima que la prohibición de la analogía, sólo rige cuando se
trata de analogía “in malam partem”, es decir en perjuicio del imputado.90 Por
el contrario la analogía llamada “in bonam partem”, es decir aquella que
extendiera analógicamente las circunstancias atenuantes o excluyentes de la
responsabilidad penal, o que de cualquier otra forma favoreciera la posición del
reo frente al ordenamiento penal, sería inobjetable.
El fundamento de la prohibición, enseña Zaffaroni, se
encuentra en el principio de legalidad, establecido como un límite a la acción
del Estado frente al individuo, y que por ende, la proscripción no tiene sentido
cuando se trata de una analogía que favorece al ciudadano.91
Continúa el autor explicando, que hay otra corriente
que rechaza ambas analogías, puesto que las dos tienen como efecto, tornar
borrosos los límites entre el delito y lo ilícito. A su vez, entiende que la analogía
“in bonam partem” no está proscripta en función del artículo 18 de la
Constitución Nacional, sino porque su aplicación podría afectar la seguridad
jurídica. La acepta entonces, sólo cuando deba acudirse a ella, si de otro modo
se pudiera lesionar el principio republicano de gobierno. Respetuosamente nos
permitimos disentir con la opinión, puesto que si el ordenamiento penal es un
catálogo de garantías, establecido a favor del ciudadano, toda interpretación
que tenga como efecto asegurar la extensión de dicha ampliación, no puede de
modo alguno contrariar la armonía del orden jurídico. De todos modos, creemos
firmemente que puestos a elegir entre la supuesta armonía del orden jurídico y
89 Cafferata Nores, J.I.: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores Del Puerto, 2ª edición
actualizada, pág. 119. 90 Bacigalupo, E.: Derecho Penal…, pág. 79 y sgts.
91 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 302 y sgts.
las garantías a favor del ciudadano, habremos de inclinarnos a favor de estas
últimas.
Sin perjuicio de lo antedicho, el prestigioso jurista, la
acepta al parecer, en forma amplia e ilimitada cuando explica que la analogía in
bonam partem es admisible siempre que no sea arbitraria, y en particular no lo
es cuando se trata de causas de justificación.92
Debemos considerar que ciertos sectores doctrinarios,
han propuesto un rechazo a esta clase de analogía, señalando hacerlo en virtud
justamente del principio de legalidad, a cuyo tenor si no puede penarse lo que
no está estrictamente catalogado como delito, tampoco puede servir para
reducir el ámbito de criminalización. Parecen olvidar los sostenedores de la
posición, que las garantías constitucionales establecidas a favor del ciudadano,
en cuanto importan límites a la actividad del estado, y las barreras frente al
respeto de sus derechos, no pueden ser revertidos en su contra, ni justificar
cercenamientos de sus derechos.
Similar e irracional argumento, es el que lleva a muchos
autores a justificar el mantenimiento de la prisión preventiva casi como una
norma, señalando que en defensa de los derechos personalísimos de defensa
del imputado, no es posible el juicio en ausencia, por lo que de fugarse estaría
atentando no sólo contra la aplicación efectiva de la justicia, sino contra sus
derechos. En suma, y en beneficio de su defensa, se lo detiene
preventivamente por enormes períodos de tiempo y sin condena, en franca
burla al principio de inocencia.
En suma, si tomamos en cuenta también la opinión de
Creus, en cuanto a una posibilidad de analogizar “in bonam partem” en forma
restrictiva, pareciera que la idea aún no termina de abrirse un camino seguro
en nuestra dogmática penal.
Bien que refiriéndose a las leyes penales en blanco,
Bacigalupo trae el ejemplo del artículo 20.7º del Código Penal español, según el
cual, “obra justificadamente el que lo hace en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”, explicando que ello es posible,
92 Zaffaroni, E.: ob. cit. pág. 119.
por resultar “sabido, de todos modos, que en el ámbito de las causas de
justificación la reserva de la ley carece de la significación que tiene respecto del
tipo penal”93 y que si bien la cuestión no ha sido tratada hasta ahora por la
doctrina, es porque: “ ... el principio de legalidad no rige respecto de las causas
de justificación en la misma forma en relación a los tipos penales”.94 De allí a
afirmar la vigencia de la interpretación extensiva y de la analogía in bonam
partem, no hay más que un breve camino, y ello es posible también en el
derecho penal nacional, si nos atenemos a la similar redacción de los incisos 4,
6 y 7 del artículo 34 del Código Penal, de parecida extensión al ejemplo traído
por Bacigalupo, quien además señala que: “... la objetividad de la ley penal no
resulta perjudicada cuando el reconocimiento de una circunstancia justificante
no escrita rige para excluir la punibilidad”.95
Y una vez más, nos dice el mencionado Bacigalupo, en
opinión que compartimos ampliamente, que: “En todo caso los derechos
fundamentales son siempre un límite para el ejercicio del poder estatal, cuyo
ejercicio el ciudadano no debe justificar; es el Estado, por el contrario, quien
debe justificar su limitación. La analogía in bonam partem, así como la creación
de causas supralegales de exclusión de la punibilidad, basada en principios
generales del orden jurídico, por consiguiente, no pueden vulnerar nunca el
principio de legalidad”.96
Entendemos a la luz de lo que venimos sosteniendo,
que lleva razón la Corte Suprema de la Nación, cuando sostuvo que: “No rige la
prohibición de analogía en el ámbito penal cuando se trata de de desentrañar el
marco en el que el juez puede ejercer las facultades eximentes que le confiere
la ley” (08/06/93, Fallos 316:1223, JA 1994-II, síntesis).
Si bien que refiriéndose a una cuestión aparentemente
de carácter procesal, también dijo: “Si bien cuando el apelante omite presentar
el memorial que prevé el art. 280 CPCCN corresponde tener por desierto el
recurso ordinario de apelación ante la Corte, en una causa penal corresponde
93 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 108.
94 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 110
95 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 53.
96 Bacigalupo, E.: Principios constitucionales…, pág. 125.
hacer aplicación analógica del art. 523 CPPN y revisar el pronunciamiento”
(Fallos 311:167). Sostenemos que la cuestión es sólo aparentemente procesal,
puesto que en el fondo lo que quedaría severamente involucrado en el caso
descripto es la garantía de la defensa en juicio, lo cual en modo alguno podría
afirmarse que es sólo de naturaleza procesal, sino que adquiere el rango de
verdadera garantía constitucional, a punto que podría considerársela como
aquella que torna operativas todas las demás, en el marco del proceso penal.
Un significativo avance en esta materia, entendemos
que se produce con la sanción del Código Procesal Penal Juvenil de la Ciudad
de Buenos Aires, ley 2451, en tanto en su artículo 26, expresamente prescribe
la validez de la analogía en beneficio del imputado, al señalar que: “La analogía
sólo está permitida en cuanto favorezca la libertad de la persona menor de
dieciocho (18) años de edad o el ejercicio de sus derechos y facultades”.
Obviamente resta por ver qué alcance le otorga la jurisprudencia del fuero a
esta norma, pero creemos alentadora, tan clara prescripción. Ahora bien. Si
bien es cierto que el menor lentamente y en virtud de los Tratados
Internacionales, y las obligaciones que de ellos emergen, se comienza a
constituir en materia penal, en sujeto de derecho y no en mero objeto como
hasta ahora, pero que en razón de su edad, a la par que los derechos
reconocidos a cualquier ciudadano, es objeto de otros beneficios a la manera
de un plus, no por ello, deja de ser un igual ante la ley, en los términos del
artículo 16 de la Constitución Nacional, de modo tal, que creemos, que una
regla como la precedentemente transcripta, debe ser reconocida, al menos en
la misma jurisdicción para los mayores de edad.
A nuestro juicio con una adecuada comprensión de la
temática, y en el camino correcto, el Código Procesal Penal de la Provincia de
Entre Ríos, en el inciso c) de su artículo 1, dispone la prohibición de la
interpretación extensiva y analógica, en tanto no favorezcan al libertad del
imputado o el ejercicio de sus facultades. De tal modo, que pese a la resistencia
de ciertos sectores, es posible afirmar el avance de la analogía in bonam
partem. En esta línea se inscribe un reciente fallo de la sala 1ª de la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la ciudad de Buenos Aires,
en cuanto, aplicando analógicamente in bonam partem la regla del artículo 242
del Código Procesal Penal de la Nación, resolvió no admitir en contra de la
imputada el testimonio de su ex cónyuge, por ser valorativamente semejante al
del cónyuge sin que medie separación. La mayoría, integrada por el voto de los
Dres. Cavallo y Freiler, hizo además mención al cambio de paradigma del
modelo procesal, es decir del inquisitivo al acusatorio, del cual se extraen entre
otras reglas, las llamadas exclusiones probatorias, que restringen el supuesto
interés social en la búsqueda de la verdad.97
De modo tal, que podemos afirmar que en algunos
pocos fallos, la aceptación de la analogía in malam partem, ha tenido una
tímida e incipiente aceptación, siendo saludable para el derecho penal, que tal
tendencia se robusteciera a futuro.
97 Ver Lexis Nexis, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 3/2008, pág. 390 y sgts.
VI
CONCLUSIONES
6. CONCLUSIONES
Creemos que es útil tener presente, que tal como
señala Zaffaroni, el Derecho Penal es la rama del saber jurídico que, mediante
la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema
orientador de decisiones dirigido a contener y reducir el poder punitivo para
impulsar el progreso del Estado de Derecho. Será labor del buen intérprete,
recordar además que el derecho penal, por su penosa naturaleza y la
inmensidad de sus consecuencias, debe tener una función reductora, que
morigere aquel ejercicio del poder punitivo estatal.
A partir de dicho concepto, podrá advertirse que la
interpretación, es el método más poderoso para la construcción de ese
necesario sistema orientador de decisiones. Será entonces el método, que dará
identidad a todo un sistema, por lo que si bien, en el caso concreto implicará la
posibilidad de realizar el juicio de adecuación a los parámetros de la norma, en
un sentido más amplio, es una de las herramientas de la política criminal de un
estado.
Como bien señala dicho autor, la interpretación es
entonces el camino para construir el sistema penal, pero en la confección de
dicho método es necesario hacer confluir pautas materiales tales como el
principio de legalidad, racionalidad en la aplicación del derecho, mínima
intervención, proporcionalidad de la respuesta represiva, y todos los demás
derivados de las garantías constitucionales. Huelga señalar que no se trata en
la especie de conceptos etéreos o difusos, antes bien, cada uno de ellos
reconoce una objetiva raigambre constitucional, insertándose como un bloque
de garantías, en el ideario de nuestra ley suprema, siendo por ende de
aplicación ineludible a cada caso concreto, so pena de terminar produciéndose
un derecho paradójicamente injusto o por lo menos desproporcionado.
Es por ello, que la interpretación no puede ser una
actividad absolutamente libre del magistrado, sino que debe estar enmarcada
por aquellas pautas, que son las que correctamente aplicadas, darán
legitimidad a su quehacer en materia penal.
En su faz operativa diaria, ya hemos señalado, que en
materia penal deberá entenderse que “interpretar la ley” es subsumir una
conducta determinada en aquella que se cree aplicable. El límite de dicha
interpretación, está dado siempre y en forma inexcusable, por el texto mismo
de la norma, salvo en lo atinente a la limitación del poder punitivo estatal.
Ninguna otra forma de interpretación puede ser posible
en materia penal, puesto que de otro modo, estaríamos violando abiertamente
el principio de legalidad. Si dicha interpretación es catalogada como declarativa
o estricta o restricta, no tiene en realidad mayor importancia. De nada valen los
nombres y las clasificaciones que se propongan, si no se respeta el concepto
que surge del principio de legalidad: el derecho penal, y específicamente la
sucesión de tipos penales, son un catálogo cerrado de conductas, y no es ni
puede ser una carta blanca establecida a favor del Estado.
Antes bien, es la garantía más importante con la que
cuenta el ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Contra las supuestas
oscuridades o defectos en la técnica legislativa de la norma, sólo cabe señalar
que así como el juez debe respetar el principio de legalidad, el legislador en
tanto hacedor de la norma y criminalizador de conductas, también debe
hacerlo, debiendo extremar los recaudos a fin de lograr una norma
técnicamente adecuada, es decir cuidando al extremo, respetar sus
derivaciones de ley estricta, cierta y el principio de máxima taxatividad.
Está claro que las normas, con total independencia de
su claridad u oscuridad, precisan un cierto grado de interpretación, pero en los
términos antes definidos.
No obstante el respeto por el principio de legalidad,
enmarcado en el campo mucho más amplio de las garantías, que ha ido
infundiendo un color distinto al derecho penal, el tema de la interpretación, ha
dado lugar a una larga serie de opiniones que en mayor o en menor medida,
afectan la vigencia de aquel principio, y por elevación desconocen o niegan
implícitamente las garantías constitucionales que subyacen bajo el mismo.
Así por ejemplo, se ha buceado en el supuesto espíritu
de la norma, a fin de hacerla coincidir con situaciones no previstas
explícitamente por ellas. Y ello invocando una supuesta interpretación
extensiva. En realidad coincidimos entusiastamente con Zaffaroni98, cuando
sostiene que es necesario extremar los recaudos para que solamente la ley en
sentido formal, sea la única fuente de creación de los tipos delictivos, dado que
en virtud del principio de legalidad, el juez no puede completar los supuestos,
ni crear nuevas figuras o ampliar la existente, ni siquiera en virtud de supuestos
teleológicos. Otra vez, conviene reiterar que el juez no es legislador, ni puede
interpretar la voluntad de la mayoría o sus supuestos deseos. Tampoco está de
más repetir, aquello acerca de la independencia de la norma y lo que establece,
con total independencia de la supuesta voluntad de su hacedor, una vez
completada su obra creativa.
Aunque consideramos correctamente superada la
anatema que Beccaría lanzara contra la interpretación, no podemos dejar de
reconocer que al referirse a la interpretación teleológica, sostuvo: “El espíritu de
la ley sería el resultado de una buena o mala lógica de un juez, de una
digestión fácil o malsana; dependería de la violencia de sus pasiones, de la
debilidad del que sufre, de las relaciones del juez con el ofendido, y de todas
aquellas pequeñas fuerzas que transforman las apariencias de todo objeto en el
ánimo fluctuante del hombre”.99
6.1 La interpretación en el campo amplio del
derecho penal actual
De otro lado, no puede perderse de vista, los reclamos
de la sociedad en procura de una mayor seguridad, pero, desde que el remedio
no vendrá dado por el derecho penal, o al menos no en su aspecto preventivo,
que es el que más ingerencia tiene en la sensación de seguridad, sólo podemos
concluir que la interpretación que procure ampliar los tipos penales, en busca
98 Zaffaroni, E.: Derecho Penal… pág. 118.
99 Beccaría, C.: De los delitos y de las penas, Cap. IV, edición de 1973 de Pisapia, pág. 18.
de dichas soluciones, no contribuirá más que a un marcado crecimiento de la
arbitrariedad, irracionalidad y finalmente inconstitucionalidad del sistema.
Es cierto, que la evolución esforzada del derecho penal
a lo largo de los últimos años, hubiese podido alentar la idea de un derecho
penal más liberal, reduccionista o menos intrusivo en la vida del ciudadano, y
que devolviese al menos parte de los conflictos a sus verdaderos protagonistas.
De otro lado, la aparición de nuevas formas de delincuencia, que se alejan por
sus fines y métodos de las más tradicionales, ha vuelto a situar en el centro de
la escena, la propuesta de un derecho penal más amplio en su aplicación, más
laxo en sus garantías y más violento en sus soluciones, por lo que parecería
que una sociedad más libre y abierta, parece lentamente transformarse en una
utopía, en un paisaje que cada vez más se oscurece por el uso de la pena como
preponderante herramienta de control social.
No puede escapar a la atención del lector, que el
sistema penal tradicionalmente se halla en una inevitable y permanente
tensión, entre su eficacia y eficiencia, frente a su claro rol de limitación al poder
punitivo por respeto a las garantías constitucionales100. Una muestra de ello, la
brinda una vez más Binder, al sostener que: “La primera actitud –la más
corriente frente a las demandas de seguridad de la población- suele ser el
aumento de la represividad del sistema penal”.101 Le asiste razón al prestigioso
autor en su afirmación, el discurso de la emergencia ha ido ganando cada vez
más adeptos, en el fondo, poco preocupados por la constitucionalidad de
muchas de sus propuestas, suponiendo que las soluciones vendrán por la
criminalización primaria intensiva, lo que puede deberse a una reacción humana
comprensible, pero sin duda corta de miras. Se ignora o se deja de lado, lo que
sostiene con acierto David, al señalar que: “La interrelación práctica entre
delincuencia, prevención del crimen y justicia penal, libertad, justicia, paz y
desarrollo, implican que al delito no se lo puede tratar en forma aislada, en
100 Ver al respecto los comentarios de Rusconi, en su obra Las fronteras del poder penal, Ed. Ciudad
Argentina, 2005. 101 Binder, A.: Justicia Penal…, pág. 241.
términos sectoriales, sino en una forma holística e interrelacionada, nacional y
global”.102
Es que estamos convencidos, que todo el concepto
general de seguridad, ha ido sufriendo tantas transformaciones, abarcando en
la actualidad una multiplicidad de facetas, que hacen que la cuestión no pueda
ser analizada ni resuelta de manera unidireccional, porque entre otras cosas, el
estado actual, parece no poder asegurar su exclusiva soberanía sobre la
violencia, tal como se la entendió por ejemplo en el siglo pasado.
Dice Baratta, que: “En una visión correcta desde el
punto de vista del derecho constitucional e internacional, la política de
prevención y de seguridad abarca un campo mucho más amplio que la
prospectiva restringida de la lucha contra la delincuencia (una lucha dirigida,
sobre todo o únicamente hacia el control de los excluidos)”, agregando además
que debiera tratarse en realidad de una lucha contra las causas de la exclusión
y a favor de una sociedad cimentada en la realización del desarrollo de los
ciudadanos.103 Creemos en este contexto, que al derecho penal no puede
pedírsele que forzando sus normas y alterando su finalidad constitucional,
otorgue soluciones que no debieran serle propias, y que sólo cabe exigirle –y
ello contribuirá sin duda a la efectivización de la sensación relativa de
seguridad- la justeza y celeridad en la respuesta penal adecuada a la situación
concreta.
Entendemos que el desafío planteado, la crisis de
legitimidad y de soluciones que puede ofrecer el derecho penal, la vastedad y
variedad de problemas e inseguridades ciudadanas, exige una respuesta
diferenciada de la ciencia del derecho. Como bien dice Ferrajoli: “en esta
perspectiva, el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimización
del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez
de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus
motivaciones”.
102 David, P. R.: Globalización, Prevención del delito y Justicia Penal, Ed. Zavalía, 1999, pág. 255
103 Baratta, Alessandro: El conceptual actual de seguridad en Europa, en Revista Catalana de Seguretat
Pública, Catalunya, Barcelona, nº 8, junio de 2001, pág. 17/30.
Sólo podemos agregar que a nuestro modesto
entender, el grueso de las soluciones para la seguridad, aún antes que por la
prevención, vendrán aportadas por medidas de carácter eminentemente
políticas y de alto impacto social, que promuevan el bienestar general, la
educación, el crecimiento de las fuentes de trabajo y la inclusión social. Y ello
porque debemos reconocer las causas antes que pretender paliar los efectos.
No por casualidad, resulta sumamente didáctico y aplicable a la realidad del
derecho penal, el ejemplo del que da cuenta Zaffaroni, al hablar de “la lógica
del carnicero”, aquel al cual sus propios vecinos le han hecho creer que puede
solucionar desde problemas bancarios, de salud, de turismo, y en general de
cualquier otro que se le ocurra, pero no obstante y pese a su propio
convencimiento interno, sigue siendo básicamente un vendedor de carne.104
En línea con lo que venimos desarrollando, bien se ha
sostenido que: “Los procesos garantistas, como el establecido en la ley 11.922,
no son los culpables de los altos índices de delincuencia… habría que comenzar
por los procesos de socialización primaria, luego pasar a la crisis de falta de
empleo, de proyectos y mensajes poco claros desde la dirigencia, etc., para
comprender la fragmentación social que hoy nos enfrenta en buenos y malos,
exitosos y excluidos, libres y detenidos”.105
Asistimos por momentos –desafortunadamente
prolongados- a una desnaturalización de la función limitadora del derecho
penal, en aras de una criminalización cada vez más amplia en lo primario, que
termina coadyuvando lisa y llanamente a un sistema de desfavorecimiento de
una clase social, obviamente la más desprotegida, cada vez más empobrecida,
sin recursos, educación ni salida laboral. Contra esta suerte de ilusión
panjudicialista y la consecuente inflación del proceso penal, también advierte
Cafferata Nores, exponiéndolo como la desafortunada reacción frente a la
ineficacia de los controles y las sanciones no penales.106 También había
señalado el mismo peligro Carrara, al sostener que: “La insensata idea de que
104 Ver “Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?”, nº 3, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs. As. 2003.
105 Falcone, R. y Madina, M.: El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, pág. 187.
106 Cafferata Nores, J. I.: Cuestiones actuales del proceso penal, Editores del Puerto, 2ª edición
actualizada, pág. 31.
el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia
penal a la idolatría del terror y al pueblo a la fe en el verdugo”.107
No está de más recordar no obstante, que ello no es
una desviación sólo actual del derecho penal, y prueba de ello, resulta lo dicho
por Zachariä hacen 150 años: “El juez, frente a todo el que entrase a una
farmacia y demandare un veneno o frente a cualquiera que comprase un arma
o se hubiese procurado escalas o sogas, estaría autorizado a inquirir si esto no
habría ocurrido con la intención de perpetrar un delito y a intervenir en otros
muchos casos de una forma escandalosa en la vida de los ciudadanos.
Ciertamente quien tenga al Estado por una prisión que ha de obtener la
moralidad por la fuerza y lamenta de algún modo que no lleva cada hombre en
el pecho un espejo que refleje y capture sus pensamientos para hacer
reconocible cualquier pensamiento inmoral, y poder así castigarlo, encontrará
agrado en declarar punible cualquier posible indicio de la voluntad delictiva.
¡Ojalá, sin embargo, que nunca encuentre aplicación positiva semejantes
principios!”. 108
En suma, a la luz de lo antedicho, puede afirmarse que
el derecho penal sin las limitaciones que emanan de las garantías y de los
derechos fundamentales, ha mostrado a lo largo de su historia una notable
tendencia al desborde represivo, y a su sobredimensionamiento.
Como además y en nuestros días, ello coincide con un
contexto internacional, dominado por problemáticas complejas de carácter
político, pero que trascienden al campo criminal como el terrorismo y el tráfico
ilegal de estupefacientes, a la par que la corrupción política cada vez más
desenfrenada, el derecho penal, termina siendo una herramienta en la que se
mezclan los diferentes problemas, sin soluciones plausibles, y es presentado
como un arma contra el “enemigo”, sea de la índole que sea, al que por otra
parte cada vez se le reconocen menos derechos.
Tampoco podemos obviar, que existe una natural y
desmedida apetencia del Estado por ampliar su poder punitivo, agrandando
107 Carrara, F.: Programa de Derecho Criminal, Ed. Temis, Bogotá, 1972, t. I, pág. 14.
108 Zachariä “Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1, Theil, 1836, pág. 210.
además su marco de ingerencia, y que le es propio por genética y es por ello
que: “El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurídico como un
dique que contenga al estado de policía, impidiendo que anegue al estado de
derecho”.109
6.2 Y otra vez la interpretación
Coincidimos con Bacigalupo, cuando afirma que el
principio de legalidad se halla en crisis, por el embate que ha venido sufriendo
desde la relativización doctrinaria de la prohibición de la analogía. No obstante
ello, también pensamos con dicho autor, que: “... la garantía constitucional
debe primar sobre los métodos de interpretación, porque estos son sólo un
medio para llevar a cabo la garantía y para dar contenido al principio de
legalidad”.110
La consecuencia lógica de su postulado, es que jamás
los medios deben pretender superar al fin. Si como decía Von Liszt, el Código
Penal es “la charta magna” del delincuente (del ciudadano más
apropiadamente), ni siquiera la excusa de interpretación teleológica, puede
operar como limitante del principio de legalidad, que es la demostración más
acabada del fin garantizador del derecho penal.
Si bien es cierto, como dice Zaffaroni en opinión antes
citada, que el límite permitido de la interpretación es el sentido literal o
semántico del texto, la búsqueda de soluciones para extremos no previstos en
la regulación ha llevado a numerosos abusos. No podemos olvidar que en
muchos casos, a la par del devenir propio de situaciones que no pudieron ser
previstas por el legislador, se ha sumado una inquietante presión social en la
búsqueda de remedios que no deberían ser materia del sistema penal.
También se ha propuesto una supuesta interpretación
teleológica de la norma, para indagar acerca de las finalidades del legislador a
la hora de su creación, y de ese modo aprehender situaciones o conductas, que
109 Zaffaroni, E.: Derecho Penal…, pág. 83.
110 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 92.
a juicio del intérprete, debieran estar incluidas en el tipo. Sus propugnadores,
así como los que pretenden ampliar los tipos en base a los principios generales
del ordenamiento jurídico, parecen olvidar que la norma una vez emanada del
legislador, se separa definitivamente de la voluntad de su creador, pasando a
tener un contenido propio y específico, que es el reflejado en su propio texto.
Por otro lado, dice Bustos Ramírez, que indagar sobre
el espíritu de la ley, puede ser en determinadas circunstancias un
planteamiento autoritario, que sirvió por ejemplo a la reforma del
nacionalsocialismo en Alemania, para implantar la analogía en materia penal.111
Es que no podemos soslayar, que tal como dice
Cesano, existe en el derecho penal argentino, un marcado expansionismo,
producto sin duda de aquella apetencia que señaláramos antes, que se traduce
en una ampliación del ámbito de criminalización, a través de la creación de
nuevas figuras, al que llama derecho penal simbólico, que a juicio del autor,
sólo cumplen una mera función retórica, sencillamente porque no se aplican,
pero que juegan un preponderante rol simbólico en la mente de políticos y
electores. La otra vía del expansionismo penal, es a través de un resurgir del
punitivismo, es decir el acento puesto en la enfatización de las penas, como si
la mayor amenaza penal, hiciera descender los niveles de criminalidad.112 En
similar sentido, sostiene David que: “Un rasgo común de esas políticas
criminales es que se organizan en lo penológico, no como expresiones
nacionales, planificadas y sistemáticas sino, generalmente, como respuestas
simplistas al pánico o el miedo colectivo en coyunturas concretas…”113
Pensemos en línea con el jurista antes traído, en la
gran cantidad de figuras o tipos penales casi casuísticos que se han generado
en los últimos años, en punto a ese derecho penal simbólico, y en cuanto al
segundo ámbito expansivo, esto es el aumento de los montos punitivos, la
agravación de la escala en los delitos culposos propios de los accidentes de
111 Bustos Ramírez, J.: ob. cit., pág. 80. Recuérdese además que el art. 2 del Código Penal alemán de
1935, castigaba como delitos a los actos que merecieran sanción según el pensamiento fundamental de la
ley penal y el sano sentimiento del pueblo, llevando las posibilidades de analogía a límites insospechados,
con las consecuencias conocidas por todos. 112 Cesano, J.: El expansionismo penal argentino en los albores del siglo XXI, en Pensamiento Penal del
Sur, Nº 1, 2004, pág. 643. 113 David, P. R.: Globalización, prevención del delito y Justicia Penal, Ed. Zavalía, 1999, pág. 69.
tránsito ante el auge de lo que se conoció como las “picadas”, suponiendo, en
un mero discurso que ello propiciaría un aumento del respeto por la circulación
vehicular de acuerdo a las normas de tránsito. La experiencia diaria, pasado el
tiempo de implementación de dichas reformas, ha demostrado que no era en el
castigo a los efectos de donde provendría la solución.
Indudablemente que una correcta técnica de
interpretación de las normas penales, que reclame para sí la utilización de los
conceptos contenidos en las garantías constitucionales, como la razonabilidad,
la justicia, la mínima intervención y tantos otros, permitirá poner coto a tanta
desprolijidad legislativa, no exenta de intencionalidad política.
Tal como se dijo antes parafraseando a Von Liszt, el
elenco de tipos penales, es la carta magna del ciudadano, en tanto es la
principal garantía con que cuenta frente al Estado. Esta garantía es el fin, y se
halla contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Entonces,
resultando ser la interpretación en materia penal, simplemente un método,
medio o camino para hacer efectiva esa garantía, no puede plantearse ni por
vía expansiva, ni analógica que el medio supere al fin. La herramienta no es ni
puede superar a la obra para la que es usada.
Mucho menos podría pretenderse fundar la distorsión
de la relación medio a fin, por vía de la interpretación teleológica, si ésta,
justamente apela al análisis del fin, y el fin, es siempre la función garantizadora
del principio de legalidad.
El reverso del principio de legalidad, entendido en su
función de garantía, es el permiso y la obligación de la aplicación de la analogía
y la interpretación extensiva in bonam partem.
No siendo suficiente el embate que ha venido sufriendo
el principio de legalidad, han surgido autores que propician una relativización
del mismo, abogando por un derecho penal más flexible y que permita mayor
margen de acción al juzgador, con la pretendida excusa de dotarlo de más y
mejores herramientas en la lucha contra supuestas nuevas formas delictivas.
Pues bien, tal proceder va en directo desmedro de los principios
constitucionales de legalidad y reserva, y si nuevas conductas o formas surgen
como producto de la evolución o el devenir de la vida social, no es el juez ni el
intérprete quien debe intentar captarlas forzadamente en una norma
supuestamente flexible, sino el legislador, quien debe proveer las herramientas
normativas. Rechazamos por las mismas razones, en materia penal, la llamada
interpretación progresiva o evolutiva, en tanto a través de ella se pretenda
subsumir extremos no previstos en el texto expreso.
Debemos negar además cualquier valor jurídico a esa
híbrida categoría llamada “integración analógica”. Integrar, según la Real
Academia Española, es “... completar un todo con las partes que faltaban...”. En
materia penal, nunca va a faltar una parte de una norma. En todo caso habrá
conductas que no están comprendidas en el tipo penal, pero la norma en sí no
es incompleta, en tanto representativa de una voluntad autónoma, diferente de
la de quien la hiciera nacer.
Por las razones antes expuestas, tampoco resultan
adecuadas las interpretaciones de tipos declarativas o restrictivas, que también
terminan propiciando el desconocimiento liso y llano de los preceptos
constitucionales.
Creemos en una interpretación, que permita subsumir
la conducta en la norma, pero que respete estrictamente el sentido literal de
aquella, sin forzarla ni ampliarla en detrimento de los derechos del ciudadano.
En igual sentido sostenemos que en materia penal, la
analogía “in malam partem”, se encuentra absolutamente vedada, pero que la
analogía “in bonam partem”, debe ser aceptada. Ello, por la consideración de
tratarse el derecho penal, no sólo de un sistema discontinuo de ilicitudes, y un
elenco de garantías, sino además de la última ratio de control social, de un
derecho excepcional como dice Zaffaroni, y que por sus onerosas
consecuencias personales, debe respetar el principio de mínima intervención.
Es que en efecto, al ser un derecho de excepción, todo
aquello que ese mismo derecho prevea como una forma de contrarrestar el
poder punitivo del estado, debe ser interpretado en sentido amplio, por lo
menos en tanto las normas penales, no digan exactamente lo opuesto, ni se
autodefinan en estos temas como taxativas.
No debe perderse de vista, que hasta la actual y brutal
irrupción del derecho penal del enemigo del que habla Jakobs, la historia del
derecho penal y de sus dogmáticos, ha sido un incesante recorte de los amplios
poderes punitivos estatales, hasta llegar a la comprensión cabal de la función
garantizador del derecho penal en beneficio del ciudadano.
6.3 Algunas consideraciones finales
Es evidente que el derecho penal, necesita aún ser
redefinido en muchos de sus aspectos, y en este sentido es posible encontrar
un saludable espíritu de investigación en buena parte de la doctrina más
importante.
Ahora bien. Tales esfuerzos no deben hacer perder de
vista nunca, que en primer término, el derecho penal, tal como lo conocemos y
lo aplicamos en la actualidad, es el resultado aún no finalizado, de siglos de
arduas luchas contra la ingerencia del Estado en la vida de sus ciudadanos.
Dicha interferencia, a la par que una sana intención de
no permitir la justicia de mano propia que se transforma simplemente en
venganza, llevó a que en el curso de los siglos, el Estado se apropiara del
conflicto penal entre los particulares, dejando de lado esa génesis, para
asumirlo como propio, o mejor dicho para absorberlo como un conflicto en el
que se presenta o asume el rol de la verdadera víctima, usurpando el lugar de
aquella.
Es por eso, que es tan común en la literatura jurídico-
penal, aún en la nacional, encontrar profusas referencias al “ius puniendi” o
“derecho” del Estado al castigo y a la represión. Bien lo dice Zaffaroni, que en
rigor de verdad no existe tal derecho, sino que es una potestad de ejercer una
facultad de policía que en realidad –agregamos nosotros- le viene concedida
por delegación de la propia sociedad, contra la cual pretende hacerla valer en
forma intemperante.
Hasta históricas razones de enorme peso, bastarían
para demostrar lo absurdo de tal idea, puesto que más allá de poder adherirse
al pensamiento de Hobbes, Locke, Rousseau o cualquier otro sobre el
contractualismo, es fácilmente consensuable, que el hombre precede a la
sociedad y si bien se realiza a través de ella, no por ello le otorga para su
constitución y funcionamiento un bill de indemnidad que le permita el
avasallamiento de sus propios derechos fundamentales.
Por esas razones, el derecho penal, debe ser cada vez
más visto, como la herramienta más poderosa para limitar y contener esa
potestad estatal, que parece desbordarlo prácticamente siempre, y esa es en
realidad la principal legitimación del derecho penal. Es decir, no se legitima ni
por la pena, su necesidad y su aplicación con fines preventivos, o por el control
social que posibilita en manos del estado, sino por su misión de barrera frente
al poder del estado de policía.
El derecho penal, es el decálogo estricto de aquellas
conductas que la sociedad considera lo suficientemente graves como para
considerarlas delito. Pero ese decálogo debe ser realmente estricto. Y allí entra
en consideración todo lo que antes hemos expuesto en relación al principio de
legalidad y la interpretación de las normas.
Por otro lado y como fuera dicho, al ser las normas
abstractas y generales, siempre será necesaria la interpretación. Pero esa
interpretación, deberá alcanzar el rango de una teoría específica, que en base a
principios y reglas propias, contribuya a acentuar aquel carácter limitante del
derecho penal, teniendo siempre presente que es un sistema discontinuo y
fragmentario.
Imperativo máximo de esta teoría interpretativa, será la
de adecuarse siempre y en todo a las garantías constitucionales, siendo
decisivo, recordar siempre que las garantías, en tanto representación y modo
operativo de respetar los derechos fundamentales del hombre, son
preexistentes a las normas, las que sólo se limitan a reconocerlas.
Esa forma si se quiere minimalista de interpretación,
tiene una íntima vinculación con la racionalidad de la aplicación del derecho,
racionalidad que se trasunta a su vez en el principio de proporcionalidad que
debe regirlo, que es en definitiva un principio valorativo-ponderativo, que
pretende establecer reglas mínimas para la resolución de conflictos, intentando
lograr el equilibrio de los intereses en pugna. Pero que jamás será en materia
penal, el interés del Estado, puesto que este, si bien llamado a mantener el
orden, no puede pretender ocupar nunca el rol de la verdadera víctima
enarbolando una suerte de venganza desmedida e irracional.
Debe quedar absolutamente claro, que a la par de esa
manera de interpretar la ley penal, y por imperativo constitucional, se erige la
prohibición de analogía en la materia en todo lo que sea en perjuicio del
imputado. Ya hemos dicho anteriormente, la relación de esa prohibición con el
principio de legalidad, el que tiene entre sus múltiples fundamentos, el de
proporcionar seguridad jurídica al ciudadano, en punto a conocer con
antelación, cuáles y de qué modo pueden ser perseguidas determinadas
conductas.