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CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO A LA REPARACIÓN. INSTRUMENTOS PARA LA PROTECCIÓN Y OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS

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Contenido

PARTE I. ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES Capítulo 1. Aspectos metodológicos

1.1 Delimitación del contenido del derecho a la reparación a partir del bloque de constitucionalidad.

1.2 Delimitación del contenido del derecho a la reparación a partir de documentos de derecho blando

1.3 Delimitación del contenido del derecho a la reparación a partir de subreglas jurisprudenciales

Capítulo 2: Aspectos generales sobre el derecho a la reparación 2.1 Noción de víctima y titular del derecho a la reparación

integral

2.1.1 Víctima directa e indirecta

2.1.2 Víctima colectiva

2.2 El daño y su relación con el derecho a la reparación.

2.3 Los sujetos obligados a la reparación de violaciones a los derechos humanos

Capítulo 3. Contenido, fundamentalidad y componentes del derecho a la reparación

3.1 Reparaciones judiciales y Administrativas

3.2 Tipos de medidas de reparación

3.3 El contenido amplio del derecho a la reparación.

3.4 La fundamentalidad del derecho a la reparación

3.5 Los componentes del derecho a la reparación

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Capítulo 4. La especificidad del derecho a la reparación

4.1 Diferencias entre la reparación, asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social

4.2 La relación entre la reparación, asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social

4.3 Tensiones entre la reparación, asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social

4.4 Hacia la articulación y complementariedad entre las reparaciones, las medidas de asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social

PARTE II. CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO A LA REPARACIÓN A. Dimensión sustantiva de la reparación

Capítulo 1: Integralidad de la reparación

Capítulo 2: Adecuación de la reparación

B. Dimensión procedimental

C. Capítulo 3: Disponibilidad de la reparación

Capítulo 4: Accesibilidad de la reparación

4.1 Contenido del derecho a la accesibilidad del derecho a la reparación en su dimensión procesal

4.1.1 Derecho a que se decrete la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente

4.1.2 Derecho de las víctimas a recibir del fiscal información sobre las facultades qu pueden ejercer en orden a obtener verdad, justicia y reparación dentro del proceso penal

4.1.3 Derecho a recibir de las autoridades administrativas encargadas de tramitar las solicitudes de reparación individual por vía administrativa información y asesoría con el fin de garantizar que los beneficiarios del programa conocen que la respectiva solicitud se puede diligenciar de forma directa y gratuita

4.1.4 Derecho a recibir información sobre agentes de la fuerza pública que estén presuntamente involucrados en violaciones de los derechos humanos con el fin

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de que las víctimas puedan lograr la verdad, la justicia y la reparación de los hechos las afectan

4.1.5 Derecho de la población desplazada a recibir información y asesoramiento inmediato, claro y preciso para el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce en su condición de desplazados y de víctimas de un delito

4.1.6 Derecho de la población desplazada a recibir información sobre los mecanismos legales existentes para la protección de sus derechos a la propiedad y posesión

4.1.7 Derecho de la población desplazada a obtener la certificación de la condición de desplazado cuando ello sea requerido por el titular de la información para hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación dentro de los procesos judiciales y administrativos dispuestos para tal fin

4.2 Obligaciones del Estado frente a la accesibilidad de la reparación en su dimensión procedimental

4.2.1 Disponer de mecanismos judiciales y administrativos expeditos, justos, poco costosos y accesibles.

4.2.2 Informar a las víctimas sobre los mecanismos judiciales y administrativos existentes para obtener reparación

4.2.3 Es obligación de las autoridades que tienen a su cargo el manejo del RUPD certificar la condición de desplazado cuando ello sea requerido por el titular de la información para hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación dentro de los procesos judiciales y administrativos dispuestos para tal fin

4.2.4 Es obligación del fiscal suministrar a las víctimas información sobre las facultades que pueden ejercer en orden a obtener verdad, justicia y reparación dentro del proceso penal. Esta obligación es exigible desde el momento en que la víctima entra en contacto con el fiscal, sin que sea necesario que aquélla haya consolidado formalmente su intervención dentro del proceso

4.2.5 Es obligación de las autoridades encargadas de recibir la declaración de inscripción al RUPD informar a las personas desplazadas por la violencia los mecanismos legales existentes para proteger su derecho de propiedad, siempre que de su declaración pueda inferirse que ellas han sufrido una violación de su derecho de propiedad a causa del desplazamiento o el despojo

4.2.6 Capítulo 5. Aceptabilidad de la reparación

5.1 Contenido de la aceptabilidad del derecho a la reparación en su dimensión procesal

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5.1.1 Derecho de las víctimas a participar en el proceso penal para asegurar la garantía de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación

5.1.2 Las víctimas y sus representantes tienen derecho a solicitar pruebas dentro de la audiencia preparatoria para hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación dentro del proceso penal

5.2 Obligaciones del Estado frente a la aceptabilidad de la reparación en su dimensión procesal

5.2.1 Facilitar la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos disponibles para obtener reparaciones que respondan a las necesidades de las víctimas

5.2.2 Proporcionar al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás personal interesado, capacitación para procurar la adecuación de la asistencia prestada a las víctimas

Capítulo 6. Matriz de Obligaciones del Estado en materia de Reparación

BIBLIOGRAFÍA

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PARTE I. ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES

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Capitulo 1. Aspectos metodológicos El presente volumen pretende seguir la metodología utilizada por el Programa de Seguimiento a las Políticas Públicas en Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo (ProSeDHer) en la definición del contenido y alcance del derecho a la reparación. En este sentido, la propuesta de trabajo acá utilizada es similar a la aplicada previamente en las publicaciones de ProSeDHer, en la definición del contenido y alcance de los derechos a la educación, a la salud, al trabajo, al agua, a la alimentación y a la vivienda. La apuesta consiste en abordar el estudio del derecho a la reparación integral, conforme a (1) su consagración en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; y, (2) su utilización por parte de la Corte Constitucional colombiana en la resolución de asuntos sometidos a su consideración, a través del control abstracto de constitucionalidad o de la revisión de sentencias de tutela. Como lo señala Parra esta propuesta de trabajo supone al menos cuatro elementos centrales a tener en cuenta en la determinación del contenido esencial de los derechos humanos: “El punto de partida lo constituirá la dogmática que fundamente, en cada país, la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos. En el caso colombiano, esta dogmática de las fuentes normativas para delimitar un contenido, se circunscribe al concepto de bloque de constitucionalidad que ha sido desarrollado por la Corte Constitucional. El segundo elemento se relaciona con el procedimiento específico de delimitación, en el cual se derivan derechos expresos y también derechos innominados, que son articulados correlativamente con obligaciones asumidas por los Estados. Un tercer elemento lo constituye una dogmática del precedente judicial, que permita su inclusión en el contenido esencial. Finalmente, la cláusula de protección especial de

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grupos vulnerables permite inferir otros elementos y focalizaciones específicas de los elementos esenciales del derecho”1. Con excepción del cuarto elemento, relativo a los sujetos de especial protección constitucional y que se abordará en otro volumen, en este documento se da cuenta de los aspectos centrales de la metodología ProSeDher. En otras palabras, en este trabajo se precisará el contenido y alcance del derecho a la reparación a partir de la identificación de subderechos y obligaciones estatales relacionadas con las medidas de reparación (organizadas alrededor de cinco elementos componentes), haciendo uso del bloque de constitucionalidad y del precedente judicial de la Corte Constitucional colombiana. 1.1 Delimitación del contenido del derecho a la reparación a

partir del bloque de constitucionalidad Cómo bien lo anota Rodrigo Uprimny, la noción de bloque de constitucionalidad puede ser explicada recurriendo a una imagen paradójica: “este concepto hace referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional (…) una constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales, o al menos supralegales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitución escrita”2. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el bloque de constitucionalidad consiste en un conjunto de normas y principios que, sin aparecer expresamente en el articulado del texto constitucional, constituyen normas de rango constitucional o son utilizados como parámetros de control constitucional de las leyes, por

1 Oscar Parra Vera, el contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad, en Christian Courtis (compilador), Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, CELS, Buenos Aires, 2006, pág. 63. 2 Rodrigo Uprimny Yepes, Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Proceso Penal, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2006, pág. 2.

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cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato de la propia Constitución3. Pero, ¿cuáles son las ventajas de usar el bloque de constitucionalidad en la definición del contenido de derechos humanos? En primer lugar, la utilización de normas y principios no previstos expresamente en el texto escrito de la Constitución pero que hacen parte de ella en virtud de la noción de bloque de constitucionalidad, amplia los términos del debate constitucional y le da mayor volumen al catálogo de derechos, tanto para los procesos de control abstracto de constitucionalidad como para las acciones de tutela. En segundo lugar, la noción de bloque de constitucionalidad permite sistematizar las fuentes de derecho internacional que se integran al ordenamiento jurídico interno y le permite al intérprete identificar los estándares internacionales aplicables a una controversia en particular. En este sentido, la noción de bloque de constitucionalidad supone una respuesta a la perplejidad en que puede encontrarse el intérprete ante la proliferación de normas y estándares en el derecho internacional, con la consecuente fragmentación de su sistema de fuentes4. Por último, la noción de bloque de constitucionalidad permite dinamizar el contenido de la Constitución adaptándolo a cambios 3 Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. Esta definición, elaborada a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, contiene en sí misma la distinción de la Corte entre normas de rango constitucional y parámetros de constitucionalidad que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Dentro de las primeras se encuentran (i) el preámbulo de la Carta Política; (ii) el articulado constitucional; (iii) los tratados sobre límites ratificados por Colombia; (iv) los tratados sobre derecho internacional humanitario; (v) los tratados ratificados por Colombia que versen sobre derechos no limitables en estados de excepción; (vi) los tratados ratificados por Colombia sobre derechos humanos reconocidos dentro del texto constitucional; y (vii) la doctrina de los tribunales internacionales en relación con esas mismas normas. De otro lado, los parámetros de constitucionalidad, además de los anteriores tipos de normas, incluyen disposiciones que aunque no tienen rango constitucional son utilizadas para efectuar el examen de constitucionalidad de las leyes. Este es el caso de (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas. 4 “De acuerdo con el presupuesto de la fragmentación, a diferencia de lo que usualmente dicta la enseñanza tradicional, el derecho internacional está compuesto por una asistemática multiplicidad de textos, contenidos normativos y metodologías de exigibilidad que se superponen entre sí. Se estructura también con la participación de diversos actores diferentes a los Estados quienes también, de acuerdo a sus posibilidades, intervienen en los procesos que definen los recursos normativos que rigen el derecho internacional, recursos que adicionalmente, tienen incidencia en los ordenamientos jurídicos internos”. Luis Manuel Castro Novoa. Fragmentación, soft law y sistema de fuentes del derecho internacional de los derechos humanos, tesis para optar al título de magister en derecho. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de derecho, ciencias políticas y sociales. Bogotá. Julio de 2009. Pág. 5.

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políticos en el ámbito nacional e internacional, al armonizar el derecho interno con el derecho internacional público y, en particular, con el derecho internacional de los derechos humanos: “El bloque de constitucionalidad tiene ciertas ventajas y potencialidades democráticas, ya que permite que la constitución sea más dinámica y se adapte a los cambios históricos, en la medida en que faculta a los jueces constitucionales a tomar en cuenta importantes principios y derechos, que pueden no estar incluidos directamente en el texto constitucional, pero que, en el curso del tiempo, pueden llegar a adquirir una enorme importancia (…) “El bloque de constitucionalidad favorece entonces la adaptación histórica de las constituciones a nuevas realidades sociales y políticas, y en esa medida mantiene el dinamismo de los textos constitucionales, que se convierten entonces en "documentos vivientes", como dicen algunos jueces y doctrinantes estadounidenses (Marshall 1997, Brennan 1997). Esto es importante no sólo para el propio juez constitucional, que encuentra en esa categoría un instrumento dinámico para el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, sino también para el abogado litigante y para el ciudadano en general, que pueden usar las normas incorporadas en el bloque de constitucionalidad como argumentos sólidos en la lucha por el reconocimiento de nuevos derechos”5. 5 Rodrigo Uprimny Yepes. El bloque de constitucionalidad en Colombia, un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal. Bogotà. 2005. Pág. 4. Disponible en http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72. Como señala el propio Profesor Uprimny el uso del bloque de constitucionalidad por parte de los jueces entraña ventajas, riesgos y responsabilidades: “En determinados casos, esa ampliación de la Constitución, por la vía del bloque de constitucionalidad, ha producido resultados negativos para el progreso democrático, como sucedió con la doctrina del debido proceso sustantivo económico desarrollada por la Corte Suprema de Estados Unidos a comienzos del Siglo XX, mientras que en otros eventos, como en la evolución del Consejo Constitucional francés, la aplicación de esta categoría ha sido muy exitosa. Dos factores parecen haber incidido en los resultados diferenciados en esos dos países: (i) el grado de aceptación social de los nuevos valores reconocidos por los jueces y (ii) el rigor jurídico con el cual los tribunales realizaron esa incorporación en el bloque de constitucionalidad. Así, en Francia, los derechos que el Consejo Constitucional determinó que hacían parte de la constitución gozaban de amplia aprobación por la sociedad francesa; además, ese tribunal, a pesar de su osadía, ha sido muy cuidadoso en la fundamentación jurídica que sirvió de soporte al reconocimiento de nuevos derechos, pues no ha recurrido a vagas filosofías políticas sino que siempre se ha basado en textos jurídicos concretos, ha buscado siempre un soporte directo en el texto constitucional y ha intentado ser lo más consistente posible con sus precedentes. En cambio, la Corte Suprema de Estados Unidos, en la llamada época

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Ahora bien, para que pueda considerarse que un principio o una norma hace parte del bloque de constitucionalidad, es necesario que la Constitución autorice su incorporación. Vale decir, la integración al bloque no depende de la discrecionalidad o el capricho del intérprete, sino de la existencia de un fundamento normativo expreso que ordena y exige su incorporación. En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado que “siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constitución una norma suya así lo ordena y exige su integración, de suerte que la violación de cualquier norma que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del Estatuto Superior”6. Dentro de la Constitución Política colombiana existen al menos cuatro disposiciones que permiten la incorporación en el ordenamiento jurídico interno de normas internacionales: los artículos 53, 93, 94 y 214. En primer lugar, en virtud del artículo 53 constitucional “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”; por su parte, el artículo 93 dispone que ciertas normas internacionales de derechos humanos “prevalecen en el orden interno”, y que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”; el artículo 94 contiene la denominada cláusula de derechos innominados y dispone que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”; y por último, el artículo 214 constitucional que al regular los estados de excepción señala que en éstos no pueden “suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales”, y que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Lochner, no sólo constitucionalizó un valor -como la libertad contractual- que era controvertido por grandes sectores de la población y por importantes fuerzas políticas, sino que, además, su fundamentación jurídica fue muy precaria ya que se basó en filosofías iusnaturalistas, que no tenían un soporte claro en la Constitución. Esto muestra que el manejo de un concepto como el bloque de constitucionalidad supone dosis importantes de creatividad jurídica pero también de responsabilidad por parte de los operadores jurídicos, y en especial por parte de los jueces”. Ibíd. Pág. 9. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 1999.

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De todas las anteriores disposiciones, el artículo 93 constitucional es probablemente la norma más importante en la determinación de las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad en Colombia. Esta disposición contiene dos supuestos diferentes de integración de normas al bloque. De un lado, en el inciso primero ordena la integración al bloque de constitucionalidad de todos los tratados y convenios ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción. Por esta vía, se integran al bloque ciertas normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los tratados de derecho internacional humanitario ratificados por Colombia7. De otro lado, conforme al inciso segundo del artículo 93 hacen parte del bloque de constitucionalidad todos los tratados y convenios de derechos humanos ratificados por el Congreso, a condición de que se refieran a derechos ya reconocidos en la Constitución Política. Al respecto, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “(…) el inciso primero del artículo 93 de la Carta permite incorporar ciertos derechos y principios al bloque de constitucionalidad, incluso cuando éstos no han sido reconocidos por el articulado constitucional, pero para ello se requiere que sean derechos no limitables en estados de excepción. Este artículo 93-1 adquiere entonces una verdadera eficacia cuando se trata de derechos o principios que no aparecen expresamente en el articulado constitucional, pero que se refieren a derechos intangibles incorporados en tratados ratificados por Colombia. Por su parte, el inciso segundo del artículo 93 superior tiene otra finalidad pues esa norma completa y dinamiza el contenido protegido de un derecho que ya está consagrado en la Carta, puesto que, conforme a ese inciso, tal derecho debe 7 Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 2005.

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ser interpretado de conformidad con los tratados ratificados por Colombia”8. ¿Cuál es entonces la norma que permite la integración al bloque de constitucionalidad de los estándares internacionales en materia de reparación? Estos estándares hacen parte del bloque de constitucionalidad bajo el segundo de los supuestos del artículo 93 constitucional. En efecto, el derecho a la reparación se encuentra reconocido en el artículo 250 de la Constitución Política9. Con base en esta norma y en la conexión entre varios enunciados normativos contenidos en la Constitución Política, la Corte Constitucional ha ido construyendo el derecho a la reparación: “La Corte ha reiterado que el Estado tiene la obligación constitucional de proteger los derechos de las víctimas de hechos punibles. Así se desprende del deber de las autoridades de propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia (Art 2 C.N), del principio de dignidad humana (Art. 1 C.N), del derecho de acceso a la administración de justicia (Art. 229 C.N) y del deber de asistencia que tiene el Fiscal General de la Nación respecto de las víctimas dentro del proceso penal (Art. 250 C.N). Estos derechos hacen parte de un amplio catálogo que tiene como ´columna vertebral´ los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Ellos ´se erigen como bienes cardinales de toda sociedad que se funde en un orden justo y de pacífica convivencia, entre los cuales median relaciones de conexidad e interdependencia, de manera tal que: No es posible lograr la

8 Corte Constitucional. Sentencias T-1319 de 2001 y C-551 de 2003. 9 El artículo 250 de la Constitución Política dispone: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación deberá: (…) 7. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito”.

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justicia sin la verdad. No es posible llegar a la reparación sin la justicia´”10. En consecuencia, la norma de reenvío para la integración del bloque de constitucionalidad en materia de derecho a la reparación es el inciso segundo del artículo 93 constitucional. De conformidad con esta disposición los derechos reconocidos en la Carta deben interpretarse de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, sin importar que se trate o no de un derecho limitable durante los estados de excepción. De esta manera, la interpretación del derecho a la reparación y de las obligaciones que de él se derivan debe ajustarse a lo dispuesto en los siguientes tratados de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)11 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)12 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984)13

10 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2010. No obstante, en una oportunidad anterior la Corte Constitucional consideró que la norma de reenvío para integrar al bloque de constitucionalidad disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos en materia de reparación es el artículo 93 constitucional en su inciso primero, advirtiendo que el derecho a la reparación sería una garantía no limitable en estados de excepción: “Desde una perspectiva constitucional, el contenido mínimo mencionado de los derechos a la verdad a la justicia y a la reparación da lugar a un conjunto de derechos fundamentales innominados de las víctimas y los perjudicados por él y constituye uno de los contenidos específicos del derecho a la paz. Estos derechos fundamentales se derivan también de la obligación del Estado de mantener el monopolio de las armas. Adicionalmente, se trata de derechos que se encuentran garantizados en los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y, en consecuencia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, lo que les asigna el carácter de derechos fundamentales”. Corte Constitucional. Sentencia T-821 de 2007. M.P. Catalina Botero Marino. 11 Art. 9.5. “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. 12 Art. 10. “Derecho a Indemnización. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. (…) Art. 63. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.

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La Convención sobre los Derechos del Niño14 Convenio No. 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989) Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (1994) Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998)15 La Convención de La Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre16 El Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I)17 Ahora bien, no basta con interpretar el sentido de lo previsto en el artículo 250 constitucional, norma de textura abierta, con lo establecido en otras disposiciones igualmente generales como las contenidas en los

13 Artículo 14 1. “Todo Estado Parte velará porque su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización”. 14 Art. 39. “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”. 15Art. 75. “Reparación a las víctimas. 1. La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda”. 2. “La Corte podrá dictar directamente una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79. 3. La Corte, antes de tomar una decisión con arreglo a este artículo, tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre”. 16 “Art. 3. La parte beligerante que viole las disposiciones de dicho Reglamento estará obligada a indemnización, si fuere el caso, y será responsable de todos los actos cometidos por las personas que hagan parte de su fuerza armada”. 17 Art. 91. Responsabilidad. La Parte en conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas.

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instrumentos internacionales mencionados18. Por el contrario, resulta necesario incorporar en el orden interno no sólo las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la materia, sino contar también con el sentido que les han asignado los órganos autorizados para el efecto, pues “la interpretación conforme a un texto no puede hacerse al margen del sentido asignado a dicho texto”19. Por ello la Corte Constitucional ha señalado, en varias oportunidades, que la jurisprudencia y doctrina de las instancias internacionales de derechos humanos constituyen pautas relevantes para interpretar el alcance de esos tratados y, por ende, de los propios derechos constitucionales. De conformidad con lo anterior, debe entenderse que el bloque de constitucionalidad relativo al derecho a la reparación está integrado por las normas contenidas en los tratados ya mencionados y por las interpretaciones que de estos textos han hechos los siguientes órganos: Comité de Derechos Humanos Comisión de Derechos Humanos Comisión Interamericana de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Para la interpretación del derecho a la reparación también cobran relevancia algunas resoluciones proferidas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. En la medida en que, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas, las decisiones adoptadas

18 La Corte Constitucional ha advertido al respecto que “no puede interpretarse una norma positiva de textura abierta (como las que definen derechos constitucionales) con otra norma que reviste las mismas características”. Corte Constitucional. Sentencia T – 1319 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 19 Corte Constitucional. Sentencia T – 1319 de 2001.M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

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por este organismo son obligatorias para los Estados miembros, estos documentos deben tenerse como referentes útiles para precisar el contenido del derecho a la reparación y las correlativas obligaciones del Estado.

1.2 Delimitación del contenido del derecho a la reparación a partir de documentos de derecho blando

La reparación es un derecho en construcción. Aunque diferentes tratados reconocen a las víctimas de violaciones de derechos humanos el derecho a obtener reparación, dicho reconocimiento se sustenta en cláusulas genéricas que dicen muy poco acerca de su contenido y alcance preciso. En los últimos años, sin embargo, este derecho ha ido ganando concreción por cuenta de las decisiones adoptadas por tribunales internacionales y de la promulgación de documentos de derecho blando o soft law que sistematizan principios y deberes relativos al derecho a la reparación20. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, los instrumentos de derecho blando no tienen carácter vinculante para los Estados debido a que no son fuente de derecho internacional21. Tampoco hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto porque, aunque desarrollen temas de derechos humanos, tienen una naturaleza jurídica distinta a la de los tratados. Sin embargo, esto no significa que dichos instrumentos carezcan de relevancia jurídica y práctica en el ámbito interno e internacional. Su 20 Luis Manuel Castro. “Soft law y reparaciones a víctimas de violaciones de derechos humanos: Reflexiones iniciales”, en Rodrigo Uprimny (coord.), Reparaciones en Colombia: Análisis y propuestas. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2009. p. 66. 21 Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, son fuentes del derecho internacional las convenciones o tratados internacionales, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas regiones.

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contenido específico y las condiciones que preceden a su expedición, les confiere una “clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general”22, y los convierte en “criterios auxiliares de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”23. Así mismo, su aceptación por parte de la comunidad de naciones y la creencia de que su observancia resulta obligatoria, pueden convertirlos en la prueba de la existencia de una norma de derecho consuetudinario ya vigente o, al menos, de una que se encuentra en vías de formación. Los siguientes documentos hacen parte del grupo de instrumentos de derecho blando relativos al derecho a la reparación: - Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. - Principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (en adelante Principios internacionales sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones)24. - Principios rectores de los desplazamientos internos.

22 “Una caracterización provisional permite sostener brevemente que pueden ser considerados documentos de soft law o de derecho blando aquellos que: (i) no reúnan las condiciones estructurales en sus procesos de formación y contenido para ser considerados como una de las fuentes descritas en el artículo 38 del E-CIJ (Estatuto de la Corte Internacional de Justicia); (ii) han sido proferidos por organismos internacionales, por ejemplo aquellos que hacen parte de la Organización de Naciones Unidas, o resultan de acuerdos no vinculantes entre Estados, o que surgen del trabajo de organizaciones internacionales no estatales o de doctrinantes expertos sobre una materia específica (Mazuellos Bellido: 2004); y por último, (iii) que tienen relevancia jurídica, que se representa en una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general”. Luis Manuel Castro. Op. cit. Pág. 66. 23 Corte Constitucional, sentencia C-872 de 2003. 24 Aprobados por la Comisión de Derechos Humanos mediante resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005 y el 16 de diciembre de 2005 por la Asamblea General de la ONU.

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- Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas. - Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de los delitos y de abuso de poder (Principios fundamentales de justicia para las víctimas)25 - Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas26 De un lado, los primeros cuatro documentos son el resultado de la activación de los llamados mecanismos extraconvencionales de protección de los derechos humanos, establecidos por el Consejo de Derechos Humanos (antigua Comisión de Derechos Humanos) de la Organización de Naciones Unidas. En concreto, reflejan el trabajo realizado por expertos independientes con el propósito de establecer unos estándares mínimos de protección de determinados derechos y grupos poblacionales. En todos los casos, estos documentos fueron sometidos a un amplio y prolongado proceso de consultas, en el que participaron gobiernos, organizaciones no gubernamentales, expertos internacionales y organismos especializados del sistema de Naciones Unidas. De otro lado, los dos últimos instrumentos son el resultado de decisiones adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas. En este sentido, no son instrumentos jurídicamente vinculantes, aunque sí pueden tenerse como expresiones de reglas jurídicas existentes en tanto han sido aprobadas por consenso de los distintos Estados y se refieren a temas previstos en la Carta de Naciones Unidas27.

25 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985. 26 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992. 27 Aunque la fuerza legal de las resoluciones y declaraciones proferidas por la Asamblea General es un asunto sometido a debate, sectores de la doctrina internacionalista sostienen el peso jurídico de estos instrumentos está determinado por un conjunto de factores. En primer lugar, el proceso de adopción “ya que no tendrá el mismo valor una resolución que fue adoptada por unanimidad, o consenso, que otra durante cuyo proceso de gestación existieron Estados que se manifestaron en contra de la misma”. En segundo lugar, su contenido, “ya que no es lo mismo un instrumento como la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece preceptos concernientes a los derechos inalienables del ser humano (…) que una Resolución que trate temas de no tanta importancia o

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Una característica particular de todos estos instrumentos es que, en general, no incorporan obligaciones nuevas para los Estados, sino que recogen la evolución reciente del derecho internacional, según se manifiesta en la jurisprudencia de los tribunales internacionales, los pronunciamientos de los organismos de supervisión del cumplimiento de los tratados y la práctica de los Estados28. Esto significa que, aunque por sí mismos carecen de fuerza obligatoria, estos documentos no están desprovistos de relevancia jurídica en razón a que reflejan la aplicación de normas ya establecidas por el derecho internacional y ofrecen indicios valiosos para revelar la existencia de principios incipientes del derecho consuetudinario. Adicionalmente, sirven como herramientas para la interpretación de las normas de derecho interno e internacional sobre la protección de los derechos de las víctimas del conflicto armado. Son ya varios los casos en los que, amparada en una conceptualización amplia del corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos29, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha utilizado instrumentos sin carácter estrictamente vinculante, tales como la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas y los Principios rectores de los desplazamientos internos, entre otros, para precisar el sentido de algunas de las normas de la Convención Americana30. trascendencia, como por ejemplo la Declaración de los Principios Jurídicos que Deben Regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre”. En tercer lugar, es importante determinar si la resolución o declaración en cuestión trata acerca de temas previstos en la Carta de las Naciones Unidas “ya que, de ser así, tendrá mucha más fuerza para con los Estados miembros por estar éstos ya obligados al contenido de la Carta (…)”. Y, por último, es útil establecer si el documento “tiene como objetivo expresar el opinio juris communis, o si es una mera recomendación” (negrillas originales). Francisco González de Cossio. “Algunas reflexiones en torno a la fuerza legal de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas”, en Revista Ars Iuris. No. 16. Universidad Panamericana. 1996, pp. 182-216. 28 Comisión de Derechos Humanos. Resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005, mediante la cual se aprueban los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. En el mismo sentido, véase el informe de Diane Orentlicher, experta independiente de la Comisión de Derechos Humanos encargada de actualizar el Conjunto de Principios para la lucha contra la impunidad. Documento E/CN.4/2005/102. Febrero 18 de 2005. 29 En su opinión consultiva OC-16/1999, la Corte IDH manifestó que el corpus juris del derecho Internacional de los Derechos Humanos “está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)”. Párr. 115. 30 Véase, por ejemplo, Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Sentencia de 25 de mayo de 2010; Caso de las masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia del 1º de julio de 2006. Caso de la masacre de Mapiripán vs.

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Lo mismo ha hecho la Corte Constitucional colombiana, pero con fundamento en el criterio hermenéutico de la interpretación más favorable. En varias oportunidades la Corte ha tomado en consideración el Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de los delitos y abuso de poder, los Principios internacionales sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones y los Principios rectores de los desplazamientos internos, entre otros instrumentos de derecho blando, para resolver casos que involucran la aplicación de normas que consagran o desarrollan derechos fundamentales de las personas afectadas por el conflicto armado31. Incluso, la Corte ha admitido la utilización de algunos de estos instrumentos como parámetro de constitucionalidad de las leyes y como referente ineludible para establecer las obligaciones básicas del Estado en ciertas materias. Específicamente, ha considerado que los Principios rectores de los desplazamientos internos y los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, lo cual no sólo significa que pueden acarrear la inexequibilidad de las normas sometidas a control, sino también que integran el marco legal para el diseño, aplicación y evaluación de la política pública de prevención, atención y reparación del desplazamiento forzado32. Colombia. Sentencia del 15 de septiembre de 2005. Caso de los niños de la calle vs. Guatemala. Sentencia del 19 de diciembre de 1999. 31 Véanse, entre otras, sentencias C-872 de 2003, C-979 de 2005, C-370 de 2006, C-454 de 2006, T-136 de 2007, T-572 de 2008 y T-1001 de 2008 de la Corte Constitucional. 32 Corte Constitucional, sentencias T-025 de 2004, T-136 de 2007, T-821 de 2007, T-1094 de 2007 y Auto 092 de 2008. Sin embargo, el uso de los Principios Deng por parte de la Corte Constitucional no ha estado exento de inconvenientes: “La Corte Constitucional de Colombia, en diferentes fallos sostuvo que los Principios Rectores relativos al desplazamiento de personas en el interior de su propio país (Naciones Unidas, Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2, 11 de febrero de 1998. Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para el tema de los Desplazamientos Internos de Personas, Sr. Francis Deng) hacían parte del bloque de constitucionalidad. Es decir, que tenían fuerza normativa vinculante que permitía demandar en abstracto disposiciones legales por ir en contravía de estos principios o iniciar peticiones concretas de tutela para garantizar el amparo de los derechos protegidos mediante estos principios. En esta dirección se pueden ver las sentencias T-327 de 2001, T-268 de 2003, T-419 de 2003 y T-602 de 2003. Dos años después, en un fallo emblemático en materia de desplazamiento, la sentencia T-025 de 2005, la Corte parece distanciarse de esta posición otorgándole a estos principios únicamente un carácter interpretativo de los postulados constitucionales. Sin embargo, fallos recientes,

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1.3 Delimitación del contenido del derecho a la reparación a

partir de sub-reglas jurisprudenciales En los últimos años, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el derecho de las víctimas, incluyendo el derecho a la reparación, ha adquirido una importancia creciente. Varios hechos explican esta situación. En primer término, el proceso de seguimiento al estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004. Los numerosos autos proferidos por la Corte hasta el momento, en los que se caracteriza a los desplazados como víctimas de un delito y, por tanto, como titulares de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, han contribuido a fijar el marco básico de obligaciones exigible al Estado para su protección y realización. En segundo término, la constitucionalización de los derechos de las víctimas y la implementación del sistema penal acusatorio. Este hecho significó un cambio en la conceptualización del proceso penal y de los roles tradicionalmente asignados a quienes intervienen en él, así como el reconocimiento por parte de la jurisprudencia constitucional de que el derecho a la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de garantías de naturaleza bilateral que contribuyen, directa o indirectamente, a la realización del derecho de las víctimas a la reparación. Por último, la aprobación de la Ley 975 de 2005, mediante la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de los miembros de los grupos armados al margen de la ley que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, y la posterior expedición del Decreto 1290 de 2008, mediante el cual se crea el programa de reparación individual por vía administrativa. Los cuestionamientos formulados contra estos dos instrumentos, tanto por vía de tutela

hacen pensar que la Corte subsume estos principios dentro del bloque de constitucionalidad. Ver en este sentido T-821 de 2007 y T-817 de 2008”. Luis Manuel Castro Novoa, Fragmentación, soft law y sistema de fuentes del derecho internacional de los derechos humanos, tesis para optar al título de magister en derecho, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de derecho, ciencias políticas y sociales, julio de 2009, pág. 58.

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como mediante acciones de inconstitucionalidad, han motivado numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca de los derechos de las víctimas en general, y del derecho a la reparación, en particular. Se tiene así que la jurisprudencia constitucional se ha convertido en un referente ineludible para establecer el contenido normativo del derecho a la reparación y para sistematizar el conjunto de obligaciones jurídicamente exigibles al Estado para su protección y realización. En materia de derecho a la reparación, el análisis de la jurisprudencia constitucional incluye la presentación de las subreglas de decisión fijadas por la Corte Constitucional33, entendiendo por ellas, las “condiciones jurisprudenciales de aplicación de reglas y principios constitucionales”34 a un caso concreto. El sentido de esta apuesta metodológica es complementar el análisis conceptual del derecho con el estudio de problemas jurídicos concretos que se plantean a las autoridades que tienen a su cargo la reparación de las víctimas del conflicto armado.

34 “El concepto de subregla tiene un origen curioso en el constitucionalismo colombiano. Al parecer esa expresión no es usada en otros países, o lo es de manera tangencial. En cambio en Colombia es usada masivamente en las discusiones constitucionales, en algunos artículos y en ciertas jurisprudencias como si fuera un concepto común y aceptado en la teoría constitucional. Pero no es así. Además no es claro ni el origen ni la paternidad conceptual de esta noción. Sin embargo, a pesar de eso, es una categoría útil porque en el fondo corresponde a la noción de norma adscrita de Alexy, y es vecina de la idea de ratio decidendi en los sistemas del common law”. Rodrigo Uprimny Yepes. La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En Pensamiento Jurídico No. 15. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 2002. Pág. 350.

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Capítulo 2. Conceptos generales relativos al derecho a la reparación

La definición del contenido y alcance del derecho a la reparación supone dar cuenta previamente de una serie de precisiones conceptuales relacionadas con la titularidad de este derecho, con la condición de víctima, con el concepto jurídico de daño y con el sujeto obligado a la reparación. Estas precisiones resultan indispensables para abordar la determinación del contenido y alcance del derecho a la reparación integral, en tanto permiten: (i) determinar quién tiene la posibilidad de reclamar reparaciones conforme a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii) abordar la noción jurídica de daño, la cual es indispensable para presentar posteriormente el alcance de las medidas de reparación, en tanto éstas se determinan en función del tipo de perjuicio sufrido por la víctima35; y (iii) dar cuenta del debate en relación con el sujeto obligado a suministrar la reparación. De esta manera, en este apartado se da cuenta de una conceptualización de los extremos del derecho a la reparación (titular del derecho y obligado a reparar), así como del hecho que da lugar a ella, vale decir, del daño sufrido por la víctima. La presentación de estas precisiones no pretende en manera alguna agotar la discusión que puede existir en relación con ellas, propiciada en buena medida por la variedad de definiciones que se encuentran tanto en el ámbito internacional como en la legislación nacional y por la fragmentación de las fuentes existentes en la materia36. Por el contrario, lo que se pretende en este apartado es tan sólo hacer una breve exposición de estos conceptos conforme a la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, con 35 Sobre la utilidad de la distinción entre la noción de daño (como hecho dañoso) y perjuicio (diversas consecuencias derivadas del daño a la víctima) ver: Juan Carlos Henao. El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 36. Sin embargo, el mismo Henao utiliza indistintamente las dos expresiones, tal como se hace en el presente escrito. 36 La importancia de estas precisiones es una de las conclusiones que resultaron del taller realizado el día 16 de marzo de 2011, por el Programa de Atención Integral a Víctimas del Conflicto Armado de la Defensoría del Pueblo y la Agencia de Cooperación Alemana al Desarrollo (GIZ), en el cual participaron varias delegadas de la Defensoría del Pueblo así como organizaciones sociales y de derechos humanos.

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el fin de contar con definiciones estipulativas que permitan luego abordar el contenido y alcance de las medidas de reparación. 2.1 Noción de víctima y titular del derecho a la reparación integral La definición de víctima puede encontrarse en documentos de derecho blando como la Declaración sobre los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso del poder, así como en los Principios internacionales sobre reparaciones. Estos dos instrumentos comparten la misma conceptualización de víctima. En particular, en los Principios internacionales sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones, aprobados por la Comisión de Derechos Humanos el 19 de abril de 2005, se incluyó una definición amplia de víctima:

“(S)e entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización.

Una persona será considerada víctima con independencia de si el autor de la violación ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima”.

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De esta definición, que recogió lo expresado en la Declaración sobre los Principios fundamentales de justicia para las víctimas del delito y del abuso del poder de 198537, surgen al menos tres aspectos importantes que merecen destacarse, acerca de la condición de víctima y de las personas titulares del derecho cuyo contenido y alcance se describe en este documento. En primer lugar, se considera víctima a toda persona que hubiere sufrido una vulneración en sus derechos fundamentales con ocasión de la violación de una norma del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario. En segundo lugar, esta definición, no sólo da cuenta del concepto de víctima (directa e indirecta), sino también del de persona con derecho a obtener reparaciones o titular del derecho a la reparación. En otras palabras, contrario a lo que sucede en algunos sistemas regionales de protección de los derechos humanos, en los principios mencionados se acoge, se insiste, una perspectiva amplia de víctima, que corresponde al de persona con derecho a reclamar reparaciones, en tanto incorpora tanto a las víctimas directas como a las indirectas: “(N)o todos los sistemas –internacional o regionales– de derechos humanos tienen definiciones exactamente equivalentes de víctima y persona titular del derecho a la reparación (a la contenida en el principio 8 de los principios sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones). De hecho en algunos casos, aunque una persona no sea considerada como una víctima, él o ella podría haber sufrido algún daño y tener derecho a una reparación. Asimismo, 37 Sobre la noción de víctima y la diferencia entre víctimas directas e indirectas esta Declaración señalaba: “1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”.

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personas que han sufrido daños pueden ser consideradas como víctimas en un sistema, mientras que no lo son en otro sistema, pero tener derecho a obtener reparación en ambos sistemas. En otras palabras, la noción de víctima puede ser menos amplia que la noción de persona titular del derecho a la reparación. Esto se refleja en el artículo 41 del CEDH y en el artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que regulan el derecho a la reparación. Ambas disposiciones no hablan de ‘víctimas’ con respecto a esta obligación particular de reparación, sino de ‘parte perjudicada’. La diferenciación no se ve reflejada en el principio 8 de los Principios de las Naciones Unidas relativos a las Reparaciones, que define a las víctimas desde el ángulo de la reparación, adoptando de este modo una definición amplia. El principio no debe entenderse desde esta perspectiva: no busca tanto definir la noción de ‘víctimas de violaciones de los derechos humanos’ como definir quién es titular del derecho a obtener reparación”38. Es esta noción amplia de víctima que se encuentra con la de persona titular del derecho a la reparación y que se encuentra en los principios mencionados, la que se acoge en este documento. Por último, en tercer lugar, la definición de víctima trascrita advierte que la condición de víctima no depende de la identificación, aprehensión, juzgamiento o condena del autor de la conducta ni de la relación que existiere entre el autor y la víctima. 2.1.1 Víctima directa e indirecta

38 Comisión Internacional de Juristas, El derecho a interponer recursos y a obtener reparación por violaciones graves de los derechos humanos, Guía para profesionales, CIJ, Ginebra, 2006, pág. 36. Así por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho uso de la noción de “parte lesionada”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Memorando sobre reparaciones. 15 de julio de 2005. Pág. 4.

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De conformidad con lo previsto en los Principios sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones es necesario entonces hacer referencia a la distinción entre víctimas directas e indirectas. Por las primeras se entiende en los mencionados principios a quienes hubieren “sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales”.

De otro lado, los Principios sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones incorporan a las víctimas indirectas advirtiendo que “cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término ‘víctima’ también comprenderá a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”39. La referencia que hacen estos principios al “derecho interno” supone dar cuenta del desarrollo del concepto en el ámbito nacional, para determinar los titulares del derecho a la reparación Así, en el marco de la ley 975 de 2005 es posible hablar igualmente de víctima directa e indirecta. Al respecto, la definición de víctima incluida en la ley 975 de 2005 es la siguiente: “Artículo 5º. Definición de víctima. Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva),

39 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Comisión IDH ha hecho una distinción semejante entre víctima primaria y víctima secundaria, entendiendo por la primera “la receptora directa de la violación originaria” y por la segunda a aquellas personas que sin ser receptoras directas de la violación originaria “ven violados algunos de sus derechos” por cuenta de ella. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Memorando sobre reparaciones. 15 de julio de 2005.

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sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizados por grupos armados organizados al margen de la ley.

También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida.

La condición de víctima se adquiere con independencia de que se identifique, aprehenda procese o condene al autor de la conducta punible y sin consideración a la relación familiar existente entre el autor y la víctima.

Igualmente se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad tísica (sic), psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún integrante o miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley.

Asimismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún integrante o miembros de los grupos organizados al margen de la ley”.

Conforme a esta definición de víctima de la ley 975 de 2005, es posible igualmente hacer la distinción entre víctima directa e indirecta. Por la primera se entendería en el ámbito nacional y en armonía con la

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definición internacional recién mencionada, a “la persona que es objeto directo e inmediato del daño, entendiendo por tal, la limitación de la capacidad física, psíquica o sensorial, del sufrimiento emocional, de la pérdida financiera o del menoscabo de un derecho fundamental”40. En este caso, no se requerirá “probar la existencia de otra persona y de sus lazos de parentesco o de otra naturaleza respecto de ella, para acreditar la existencia del daño”41, el cual se deriva directamente de la afectación a su propia persona. Por la segunda (víctima indirecta) se haría referencia en el ámbito interno a la persona que no ha sido sujeto pasivo del daño directo, pero sí de los perjuicios que se originan en él: “se trata de personas vinculadas, generalmente, por líneas de parentesco o por relaciones familiares con la víctima directa como es el caso del cónyuge o compañero o compañera permanente, o de los parientes de la víctima directa”42. No obstante lo anterior, la ley 975 de 2005 incluía una restricción inconstitucional del concepto de víctima indirecta al disponer que sólo se entendería como tal al “cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida” (subrayado fuera de texto). En otras palabras, el reconocimiento de la existencia de víctimas indirectas tan sólo se hacía en relación con el delito de homicidio o desapariciones forzadas y únicamente en cabeza del (la) cónyuge, el compañero(a) permanente y los parientes de la víctima directa que tuvieren un vinculo de consanguinidad o civil de primer grado43. 40 Fiscalía General de la Nación. Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Proyecto ProFis de la GIZ. 2010. Pág. 40. 41 Fiscalía General de la Nación. Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Proyecto ProFis de la GIZ. 2010. Pág. 40. 42 Fiscalía General de la Nación. Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Proyecto ProFis de la GIZ. 2010. Pág. 40. 43 Restricciones semejantes se encontraban en los artículos 47 y 48 de la ley 975 de 2005, referidos a las medidas de rehabilitación, de satisfacción y garantías de no repetición.

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Con base en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual constituye un criterio vinculante en el ámbito nacional por tratarse de la “interpretación auténtica” de los compromisos asumidos por Colombia a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos44, la Corte Constitucional colombiana encontró inadmisible tal restricción de la noción de víctima contenida en la ley 975 de 2005:

“Como ya se mencionó en un aparte anterior de esta providencia, todas las personas que hubieren sido víctimas o perjudicadas por un delito, tienen derecho a un recurso efectivo para solicitarle al Estado la satisfacción de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. La limitación arbitraria del universo de personas con capacidad de acudir a las autoridades judiciales para la satisfacción de sus derechos, da lugar a la violación del derecho de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a un recurso judicial efectivo, consagrados en los artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución y 8 y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos”45.

En el mismo sentido, dando cuenta de la jurisprudencia constitucional en la materia, la Corte agrega lo siguiente: “(A)fectaría el derecho a la igualdad y los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que el legislador tuviera como perjudicado del delito sólo a un grupo de familiares y sólo por ciertos delitos, sin atender a que en muchos casos el grado de consanguinidad deja de ser el factor más importante para definir la magnitud del daño causado y la

44 “Por su relevancia como fuente de Derecho Internacional vinculante para Colombia, por tratarse de decisiones que expresan la interpretación auténtica de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte transcribirá algunos de los apartes más relevantes de algunas de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas a estándares sobre justicia, no repetición, verdad y reparación de las víctimas de los graves atentados contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”. Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda y otros. 45 En particular, la Corte Constitucional hace referencia en esta decisión y en relación con la restricción del concepto de víctima incluido en la ley 975 de 2005, a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Masacre de Mapiripán vs. Colombia; Barrios Altos vs. Perú; y Myrna Mack Chang vs Guatemala. Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y otros.

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muerte o la desaparición no son los únicos aspectos relevantes para identificar a las víctimas de grupos armados ilegales.

(…)

En suma, según el derecho constitucional, interpretado a la luz del bloque de constitucionalidad, los familiares de las personas que han sufrido violaciones directas a sus derechos humanos tienen derecho a presentarse ante las autoridades para que, demostrado el daño real, concreto y específico sufrido con ocasión de las actividades delictivas, se les permita solicitar la garantía de los derechos que les han sido vulnerados. Esto no significa que el Estado está obligado a presumir el daño frente a todos los familiares de la víctima directa. Tampoco significa que todos los familiares tengan exactamente los mismos derechos. Lo que sin embargo si se deriva de las normas y la jurisprudencia citada, es que la ley no puede impedir el acceso de los familiares de la víctima de violaciones de derechos humanos, a las autoridades encargadas de investigar, juzgar, condenar al responsable y reparar la violación.

Por las razones expuestas, la Corte considera que viola el derecho a la igualdad y los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a un recurso judicial efectivo las disposiciones de la Ley demandada que excluyen a los familiares que no tienen primer grado de consanguinidad con la víctima directa, de la posibilidad de que, a través de la demostración del daño real, concreto y específico sufrido con ocasión de las actividades delictivas de que trata la ley demandada, puedan ser reconocidos como víctimas para los efectos de la mencionada Ley. También viola tales derechos excluir a los familiares de las víctimas directas cuando éstas no hayan muerto o desaparecido. Tales exclusiones son constitucionalmente inadmisibles”46.

46 “En consecuencia, la Corte procederá a declarar exequibles, por los cargos examinados, los incisos segundo y quinto del artículo 5º, en el entendido que la presunción allí establecida no excluye como víctima a otros familiares

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Del pronunciamiento de la Corte Constitucional se desprenden al menos dos consideraciones en relación con la noción de víctima y de persona titular del derecho a la reparación. En primer lugar, a pesar de las restricciones que la ley 975 de 2005 imponía al universo de personas que podrían considerarse víctimas indirectas y a su derecho a obtener una reparación, la Corte acoge una perspectiva amplia del concepto de víctima y de persona titular del derecho a la reparación (o en palabras de la Corte de perjudicado), declarando inadmisibles tales restricciones. De esta manera, la Corte admite que la definición de víctima es mucho más amplia de lo que la norma de la ley 975 reconocía y que la noción de persona titular del derecho a la reparación no puede precisarse a priori. Por el contrario, para la Corte la determinación de quién tiene derecho a obtener reparación por la vía judicial es un asunto que deberá definirse en cada caso concreto conforme a las circunstancias que rodearon las violaciones a los derechos humanos y al DIH de que se trate, así como de conformidad con las características del daño inferido al accionante, siendo inadmisible que se establezca de antemano el tipo de delito y el grado de parentesco con la víctima directa, como condiciones para prefigurar el contenido y el alcance del derecho a la reparación. En segundo lugar, y de la mano de lo anterior, la Corte hace referencia permanente a la noción de víctima y a la noción de perjudicados. Lo anterior en sintonía con la distinción a la que se ha venido haciendo referencia en este apartado entre víctima directa e indirecta y al concepto más general, que implica a las dos anteriores, de persona con derecho a obtener una reparación, de persona titular del derecho a la que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley. Adicionalmente, procederá a declarar exequible la expresión “en primer grado de consanguinidad de conformidad con el Presupuesto del Fondo para la reparación de las víctimas”, contenida en el artículo 47, sin perjuicio de analizar otro cargo sobre este mismo artículo con posterioridad (aparte 6.2.4.3.3.), en el entendido que no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley. Finalmente, declarará la exequibilidad de la expresión “en primer grado de consanguinidad” del numeral 49.3, en el entendido que no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometido por miembros de grupos armados al margen de la ley”. Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006. M.P.. Manuel José Cepeda Espinosa y otros.

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reparación y de parte lesionada en términos de la Corte Interamericana de derechos Humanos47. Es decir, la Corte hace referencia a víctimas y en un sentido más general a personas perjudicadas, concepto éste último que incluiría tanto a las víctimas directas como a las víctimas indirectas. 2.1.2 Víctima colectiva

Otro concepto que merece atención antes de avanzar en la precisión del contenido y alcance del derecho a la reparación, es el de víctimas colectivas. En general, por víctimas colectivas se hace referencia a “un conjunto de personas integrantes de una comunidad o de una colectividad, a la cual se ha afectado un derecho, un interés colectivo o un bien jurídico colectivo” de tal manera que los derechos o facultades que sobre ellos tenían no se podrán disfrutar en el futuro48. Se estima que existe una víctima colectiva cuando el conjunto de personas o colectividad ha sido objeto de violaciones de derechos que hayan generado un claro impacto colectivo, el cual puede proceder de: - Derechos individuales violados con impacto en el colectivo. - Derechos individuales violados de manera sistemática o generalizada con impacto en el colectivo. - Derechos colectivos. - Derechos de los sujetos colectivos.

47 “La Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han entendido que son víctimas o perjudicados, entre otros, las víctimas directas y sus familiares, sin distinguir, al menos para reconocer su condición de víctimas del delito, el grado de relación o parentesco (…) En suma, el intérprete autorizado de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, cuyo artículos 8 y 25 hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha señalado que los parientes, sin distinción, que puedan demostrar el daño, tienen derecho a un recurso efectivo para exigir la satisfacción de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación”. Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y otros. 48 Fiscalía General de la Nación. Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Proyecto ProFis de la GIZ. 2010. Pág. 40. A manera de ejemplo pueden ser víctimas colectivas los pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes, pueblos tribales y étnicos, comunidades campesinas y los grupos sociales y políticos.

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Como lo advierte la Comisión Internacional de Juristas existen diversos instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos que hacen referencia a los derechos colectivos de comunidades y pueblos49. No obstante lo anterior, es en la jurisprudencia de los tribunales regionales de derechos humanos donde se ha reconocido más enfáticamente la existencia de víctimas colectivas, desarrollando medidas de protección y de reparación para comunidades y pueblos con ocasión de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario. En concreto para el caso colombiano conviene destacar que tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido la existencia de víctimas colectivas en varios casos. Así lo ha hecho la Comisión, por ejemplo, en el caso de la masacre de Caloto (Colombia), recomendando ‘reparaciones sociales’ para la comunidad víctima de los hechos de violencia50. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho lo propio y se ha pronunciado sobre violaciones a derechos colectivos de pueblos indígenas en varias oportunidades. Así por ejemplo, en la célebre sentencia sobre el caso de la Comunidad indígena Mayagna (sumo) awas tingni vs. Nicaragua, la Corte encontró que el Estado nicaragüense había incumplido su deber de delimitar y emitir títulos de propiedad sobre la tierra de la comunidad. En este caso, la Corte reconoció el derecho de los Sumo sobre la tierra y el carácter sagrado 49 “Los derechos de los pueblos están reconocidos en el artículo 1 del PIDCP y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que establecen que ‘todas los pueblos tienen derecho de libre determinación.’ Este derecho también está reconocido en muchos otros textos, como la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales y la resolución de la Asamblea General referente a la ‘Soberanía permanente sobre los recursos naturales.’ Constituye también una noción fundamental que está en el origen de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos. El artículo 21 (2) de dicha Carta indica que “[e]n caso de expolio, los pueblos expoliados tendrán derecho a la recuperación legítima de su propiedad, así como a recibir ‘[e]n caso de expolio, los pueblos expoliados tendrán derecho a la recuperación legítima de su propiedad, así como a recibir una indemnización adecuada”’ (…) En lo que se refiere a los pueblos indígenas, el Convenio (No. 169) sobre pueblos indígenas y tribales de 1989 de la Organización Internacional de Trabajo contiene una disposición innovadora en el artículo 15 que regula el tema de los recursos naturales. Estipula que si el Estado explota los recursos de las tierras de los pueblos indígenas o tribales, “[l]os pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades””. Comisión Internacional de Juristas. El derecho a interponer recursos y a obtener reparación por violaciones graves de los derechos humanos: Guía para profesionales. CIJ. Ginebra. 2006. Pág. 41. 50 Comunidad indígena Páez del norte del Cauca. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe 36/00. Caso 11.101, Masacre “Caloto”, Colombia. Washington. 13 de abril de 2000.

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que ésta tiene para sus integrantes, concluyendo que la violación ocurrió “contra todos los miembros de la comunidad”51. Adicionalmente, en otras oportunidades, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha reconocido la condición de víctima colectiva a integrantes de un grupo político. Por ejemplo, en el caso Yatama Vs. Nicaragua reconoció la violación de los derechos de los miembros de un grupo político de origen indígena (candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales) ante la decisión del Consejo Supremo Electoral de excluirlos de unas elecciones municipales:

“La Corte considera “parte lesionada”, con el carácter de víctimas de las violaciones de los derechos consagrados en los artículos 23, 24 y 25 de la Convención Americana, todos en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, y del artículo 8.1 de dicho tratado, en relación con el artículo 1.1 del mismo, a los candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales municipales propuestos por YATAMA para las elecciones municipales de 2000 en la RAAN y en la RAAS. Estas personas serán beneficiarias de las reparaciones que fije el Tribunal”52.

2.2 El daño y su relación con el derecho a la reparación. La titularidad del derecho a la reparación y el alcance de las medidas reparatorias, exigen dar cuenta previamente de la noción de daño, entre otras razones porque la reparación debe ser proporcional y adecuada en relación con los perjuicios sufridos por la víctima y 51 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Memorando sobre reparaciones. 15 de julio de 2005. Washington. Pág. 5. “La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos también se ha ocupado del tema de los derechos colectivos. Después de la destrucción de la tierra de las comunidades de Ogoni en Nigeria por compañías petroleras, estas comunidades presentaron una queja ante la Comisión Africana por violaciones de sus derechos y pidieron una reparación. La Comisión consideró que los derechos colectivos eran un elemento esencial de los derechos humanos en África”. Comisión Internacional de Juristas. El derecho a interponer recursos y a obtener reparación por violaciones graves de los derechos humanos: Guía para profesionales. CIJ. Ginebra. 2006. Pág. 44. 52 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005.

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porque “si no existe daño no puede haber reparación posible; solo se repara el daño que efectivamente sufrió la víctima”53. En términos generales “el daño es una lesión (destrucción, aminoración, menoscabo) que sufre una persona y que recae sobre un bien o sobre un derecho material o inmaterial, en general sobre un interés legítimo. El daño como tal es un hecho físico que, para llegar a tener las características propias de un hecho jurídico (generar consecuencias en derecho), debe reunir otras condiciones que lo convierten en “daño resarcible”, capaz de generar la responsabilidad de otra persona distinta de la víctima”54. En relación con el derecho a la reparación, resulta importante mencionar que el daño reviste diferentes esferas todas directamente relacionadas con las afectaciones producidas como consecuencia del hecho victimizante. En este sentido, el daño ocasionado a las personas por el delito “ha sido contemplado por el derecho dentro de dos grandes categorías: por un lado, los daños patrimoniales, materiales u 53 Fiscalía General de la Nación. Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Proyecto ProFis de la GIZ. 2010. Pág. 70. Como advierte Juan Carlos Henao el daño es el primer elemento a estudiar en un proceso de responsabilidad y en la determinación de la reparación: “El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porque ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil”. Juan Carlos Henao. El daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. Pág. 36. 54 Fiscalía General de la Nación. Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Proyecto ProFis de la GIZ. 2010. Pág. 70. Sobre la definición de daño Juan Carlos Henao señala: “el daño en sentido jurídico reproduce el sentido común del término: la alteración negativa de un estado de cosas existente. Veamos algunas definiciones sobre el punto. Para De Cupis, ‘daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable’. Para el tratadista Hinestrosa, ‘daño es lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja’. Para Javier Tamayo, ‘daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial’. A su turno Escobar Gil escribe que ‘en el lenguaje corriente la expresión ‘daño’ significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que a consecuencia de un acontecimiento determinado experimenta una persona en sus bienes espirituales, corporales o patrimoniales sin importar que la causa sea un hecho humano, inferido por la propia víctima o por un tercero, o que la causa sea un hecho de la naturaleza’. Para Bustamante Alsina, daño ‘significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las afecciones legítimas (daño moral)’”. Juan Carlos Henao. El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 84.

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objetivos y por otro, los daños extrapatrimoniales, inmateriales o subjetivos”55. Una breve alusión a ellos, permite identificar como componentes del daño patrimonial, material u objetivo, el lucro cesante o renta que una persona deja de percibir como consecuencia del daño que se le ha causado y el daño emergente o valor del bien o cosa que ha sufrido daño o perjuicio56. Por su parte y dentro del daño extrapatrimonial, inmaterial o subjetivo se identifican el daño psicofisiológico (psíquico, psicológico o físico) que comprende los daños tanto al cuerpo como a la psique en el entendido que el ser humano no es posible de dividir, y se da una mutua interacción entre las dos perspectivas de daños. Esto incluye todos los daños psicosomáticos sin excepción, desde una leve perturbación psíquica, hasta la pérdida de la capacidad cognitiva en general, desde una pequeña lesión somática hasta una grave lesión como una amputación o una hemiplejía. El daño moral, entendido como toda modificación dolorosa del espíritu, consistente en profundas preocupaciones o en estados de aguda irritación que afectan el honor, la reputación y el equilibrio anímico de las personas que incide en la aptitud de pensar, de querer o de sentir. El daño moral corresponde, por lo tanto a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo. Finalmente, el daño en vida en relación referido al daño que sufre un sujeto a consecuencia de una lesión a su integridad psicofísica o a la salud, consistente en la disminución de las posibilidades de desarrollar normalmente su personalidad en el ambiente social. Esta especie de perjuicio puede evidenciarse en la disminución o deterioro de la 55 Fernando Díaz Colorado. El daño psicológico y la violencia política desde una perspectiva psicojurídica, en Revista Psicología Jurídica y Forense. 2009. 56 Fernando Díaz Colorado. El daño psicológico y la violencia política desde una perspectiva psicojurídica, en Revista Psicología Jurídica y Forense. 2009.

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calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desplegar las más elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad.

2.3 Los sujetos obligados a la reparación de violaciones a los derechos humanos57 Tradicionalmente, el Estado ha sido entendido como el principal obligado a la reparación de graves violaciones a los derechos humanos, en virtud de los tratados internacionales y la práctica del derecho internacional. La comprensión en el derecho internacional de los derechos humanos de la reparación como consecuencia del incumplimiento de obligaciones del Estado, ubica a éste en el extremo de la relación jurídica del derecho a obtener reparaciones, como titular del deber. Sin embargo, bajo el estado actual del derecho internacional general los individuos tienen obligaciones, ya sean convencionales o consuetudinarias, de llevar a cabo o abstenerse de ciertas conductas58. Con la aparición de la responsabilidad del individuo en el derecho internacional de los derechos humanos, se empieza a debatir si éste debe suministrar, como lo hacen los Estados, reparaciones para las víctimas de violaciones. En el orden interno, la jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial del Estado evidencia su vínculo con la reparación, mediado por la existencia de un daño antijurídico que el afectado no está en el deber legal de soportar y que por tanto reviste un carácter injusto. Este régimen de responsabilidad consagra una distinción entre la responsabilidad del Estado y la del agente, -que se discute en

57 Este acápite hace parte del documento denominado “El deber de reparar en contextos de violaciones sistemáticas a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario: Implicaciones para el caso colombiano”, elaborado por el Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) por encargo del Proyecto FortalEsDer de la GIZ, como parte del proceso de elaboración del presente documento. 58 Max Sorensen (Ed.). Manual de derecho internacional público. Fondo de Cultura Económica. México D.F. 2004. Pág. 492.

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escenarios judiciales diferentes-59. Bajo este esquema, es posible que la conducta generadora del daño sea lícita y aún así haya lugar a reparar, trasladando así el núcleo del análisis desde la valoración del proceder del funcionario hacia los derechos de la víctima60. En últimas, se trata de un régimen de responsabilidad que se concentra en la protección de la posición jurídica de la víctima, en el que el Estado se encuentra, correlativamente, en el papel de garante, independientemente del régimen de responsabilidad específico del que se trate, vale decir, falta o falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional: “La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo”61.

El régimen de responsabilidad administrativa que consagra el sistema jurídico colombiano, desarrollado por jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional, requiere la existencia de un hecho dañoso, el daño mismo, un nexo de causalidad entre el hecho y el daño y además que sea atribuible a la administración, independientemente de la existencia de dolo o culpa62. Todo esto da lugar al deber de reparar y evidencia que para que dicha obligación surja, se precisa la existencia de un sujeto responsable, declarado como tal por el órgano competente. Por su parte, los documentos de derecho internacional relativos al derecho a la reparación tienden, en algún grado, a usar de manera poco uniforme las expresiones derechos humanos, derecho humanitario [internacional] y libertades fundamentales. Esto tiene 59 Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 60 Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 61 Ibid. 62 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de mayo 8 de 1995, Expediente 8118. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández.

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implicaciones en la determinación de los sujetos obligados a reparar. Teniendo en cuenta que los sujetos vinculados por cada una de estos campos del derecho pueden variar, dependiendo de la rama de la que se trate, identificar los extremos de la relación normativa establecida por el derecho a la reparación se convierte en un ejercicio mucho más complejo. De esta manera, esta utilización poco uniforme no toma en cuenta sus efectos, en particular, sobre la individualización de los sujetos obligados a satisfacer el derecho y el cuerpo jurídico aplicable. No obstante, está constatación debe apreciarse en relación con el mandato general de no discriminación, en virtud del cual víctimas de agentes del Estado o de violaciones cometidas en el contexto de conflictos armados, no deberían ser excluidas. Algunos documentos de derecho internacional asignan en cabeza del Estado el deber de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor de la violación63. De esta suerte, el derecho a la reparación dimana de la obligación general de respetar y hacer respetar (o de respeto y garantía de) las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, recogidas en tratados internacionales, derecho internacional consuetudinario o incorporadas al ordenamiento interno64. Este sería el principio general que orienta la reparación a víctimas en el derecho internacional de los derechos humanos65, asociado al principio de responsabilidad internacional de los Estados, que para su configuración requiere de la existencia de un 63 Organización de las Naciones Unidas. Directrices de Joinet revisadas. Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. Luis Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la subcomisión. Doc. ONU E/CN/Sub.2/1997/20/Rev.1 Principio 33. Ver además Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Doc. ONU E/CN/.4/2005/102/ Add.1 y Organización de las Naciones Unidas. Consejo de Seguridad. El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos. Informe del Secretario General. S/2004/616, Pág. 21. 64 Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos Informe de la segunda reunión consultiva sobre los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de las violaciones a los derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y reparaciones. Doc. E/CN.4/204/57 de 2003. (Informe Salinas 2004). numeral 9.16. 65 De acuerdo con la Convención americana de Derechos Humanos los Estados partes “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción” (artículo 1.1). Este artículo ha sido interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señalando que de este deber surgen obligaciones para los Estados, relacionadas con asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a las personas sujetas a la jurisdicción del Estado. De acuerdo con la Corte, el deber de garantía está vinculado a otros derechos, razón por la cual puede ser cumplido de diferentes maneras dependiendo de los casos concretos. Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Valle Jaramillo vs. Colombia, Velásquez Rodríguez vs. Colombia, Heliodoro Portugal vs. Panamá e Yvon Neptune Vs. Haití.

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acto que viole una obligación contenida en una regla de derecho internacional vigente; de la imputabilidad de dicho acto al Estado como persona jurídica y de la causación de daño, como consecuencia. Los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, sostienen que los Estados deben conceder reparación a las víctimas por acciones u omisiones que le sean atribuibles y que constituyan transgresiones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario66. Cuando se determine que sujetos distintos al Estado deben reparación a una víctima, en la medida en que dicho Estado no está comprometido por su acción u omisión, dicha reparación deberá ser concedida o el Estado deberá recibir indemnización, cuando la hubiere suministrado a las víctimas. Esto representa un reconocimiento explícito a la potestad estatal de repetir contra el causante directo de los daños e implica que, previamente, se ha establecido adecuadamente que la violación no vincula la responsabilidad del Estado, bien sea por su acción (violación del deber de respeto de los derechos humanos) o por su omisión (violación del deber de garantía de los derechos humanos)67. Por ende, la posibilidad de reclamar reparaciones de personas distintas al Estado no releva a este de su obligación frente a la reparación de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario derivadas de su responsabilidad. Las directrices de Van Boven de 1993 dejan abierta la posibilidad de asignar a “otras entidades que ejercen efectivamente el poder” el deber de conceder reparaciones, “según proceda”68. Del mismo modo, cuando un Estado haya dejado de existir, su sucesor se hará cargo de las 66 Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. A/RES/60/147. 21 de marzo de 2006. Principio IX. 67 Ibid. 68 Directrices de Van Boven 1993, nota al principio 2.

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reparaciones69. No obstante lo anterior, las directrices establecen que “Los Estados han de procurar establecer programas nacionales de reparación y otra asistencia a las víctimas cuando el responsable de los daños sufridos no pueda o no quiera cumplir sus obligaciones”70. Finalmente, los principios desagregan las formas que toma la reparación plena y efectiva: restitución, rehabilitación, indemnización, satisfacción y garantías de no repetición71. Para las directrices de Bassiouni de 1999, las directrices Van Boven y las de Joinet no enuncian claramente quién es el encargado de suministrar reparaciones a las víctimas72. Según Bassiouni, las medidas colectivas de satisfacción o las garantías de no repetición están, de manera clara, a cargo del Estado, pues encajan con sus funciones clásicas. Por el contrario, el pago de sumas de dinero es un asunto tratado de manera distinta, pues “[en ellas] no se enuncia claramente cuál es, en última instancia, la posición del Estado en relación con la víctima que no puede obtener compensación”73. Por eso, considera importante especificar las consecuencias jurídicas cuando el Estado no cumple con los mandatos de proporcionar una base jurídica para la reparación, hacerla accesible y suministrar recursos aplicables para el efecto74. Cuando una violación no sea imputable al Estado, el sujeto que la haya cometido tiene el deber de resarcir a la víctima, o pagar al Estado si este la hubiere reparado75. De esta manera, si el causante directo de la violación carece de capacidad o voluntad para resarcir a las víctimas, “los Estados deben esforzarse Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Informe final del Relator Especial, Sr. M. Cherif Bassouni, presentado en virtud de la resolución 1999/33 de la Comisión. (Directrices de Bassouni, 2000). Doc. ONU E/CN.4/RES/2002/44. Numeral 9.20 70 Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. A/RES/147. Aprobada el 16 de diciembre de 2005. Pág. 10 71 Ibid. 72 Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Sr. Cherif Bassiouni, experto independiente sobre el derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y las libertades fundamentales, presentado de conformidad con la resolución 1998/43 de la Comisión de Derechos Humanos. (Directrices de Bassiouni, 1999) Doc. ONU E/CN.4/1999/65 73 Ibid, literal B, numeral 2. 74 Ibid. 75 Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Informe final del Relator Especial, Sr. M. Cherif Bassouni, presentado en virtud de la resolución 1999/33 de la Comisión. (Directrices de Bassouni, 2000). Doc. ONU E/CN.4/RES/2002/44.

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por hacerlo”, por medio de fondos nacionales diseñados para el efecto y otras modalidades de financiación76. Ahora bien, la imputación al Estado por violaciones a los derechos humanos procede tanto por su acción como por su omisión en las violaciones. Esto es relevante, en la medida en que una adecuada dogmática del derecho a la reparación no debería dejar de lado que la delimitación de la responsabilidad de actores no estatales es distinta de la del Estado, y esto refleja las diferencias entre normas de derechos humanos y normas de derecho humanitario internacional77. Por consiguiente, bajo el Estado actual del derecho internacional, la reparación a cargo de particulares, esto es, el supuesto en el cual el responsable penalmente debe reparar, tendría lugar únicamente cuando el Estado cumplió a cabalidad con el deber de garantía, y aún así, no pudo evitar la violación. De nuevo, en todo caso la actuación de un agente no estatal, acompañada de la omisión del Estado, da lugar a la responsabilidad estatal. Por otro lado, cuando se ha establecido apropiadamente que el Estado no es responsable de la violación en cuestión, este podría facilitar reparación, incluso por solidaridad con la víctima78. Este esfuerzo debería extenderse, incluso, a otras modalidades de asistencia a quienes han sido lesionados con las violaciones79. En los conflictos contemporáneos, la participación de agentes no estatales en la victimización masiva parece ascendente80, así como el surgimiento de escenarios para su responsabilización, en particular, en el sistema de responsabilidad penal inserto en el derecho 76 Ibid. 77 Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. Informe de la reunión consultiva en la que se examinó el proyecto de principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Doc. E7CN.4/2003/63. (Informe Salinas de 2003). Literal L numeral 48. Esto fue reiterado en el Informe Salinas de 2004. 78 Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. Informe de la segunda reunión consultiva sobre los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de las violaciones a los derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y reparaciones. Doc. E/CN.4/204/57 de 2003. (Informe Salinas 2004). Apéndice I. 79 Ibid, numeral 9.16 80 Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. Informe de la segunda reunión consultiva sobre los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de las violaciones a los derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y reparaciones. Doc. E/CN.4/204/57 de 2003. (Informe Salinas 2004). Numeral 13.29.

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internacional81. Aunque los tratados de derecho internacional humanitario no señalan explícitamente el sujeto responsable de la reparación de víctimas de infracciones, la práctica consuetudinaria y la legislación tienden a vincular, de manera problemática, la reparación a la declaración de responsabilidad penal82. En algunos casos, se trata de grupos no estatales que ascienden al poder y se convierten en representantes del Estado. En otros, son grupos que controlan una porción determinada del territorio y allí ejercen un control equivalente al del aparato estatal83. Evidentemente, no existe una razón normativa para negar la responsabilidad civil84 que cabe a estos actores, derivada de conductas tipificadas en el derecho penal nacional e internacional. Así lo entendió la Corte Constitucional colombiana en la revisión de la ley 975 de 2005, que consideró desproporcionado relevar a los victimarios de dicha obligación y asignarlo principalmente en cabeza del Estado85. Por eso, estableció el deber de reparación estatal basado en el principio de subsidiariedad, dentro del sistema de justicia y paz. No obstante lo anterior, el Estado debe velar porque sean reparadas las violaciones cometidas por sujetos no estatales, cuando no comprometen su propia responsabilidad, ya sea por acción o por omisión. Si no es posible obtener dicha reparación de los autores de las violaciones, los Estados cuentan con la facultad de configurar los 81 Emanuela Chiara Gillard. Reparation for violations of international humanitarian law. International Review of the Reed Cross. Vol. 85. No. 851. Septiembre de 2003. International Committee of the Red Cross (ICRC) y Cambridge University Press. Pág. 545. 82 Ibid. 83 Ibid. 84 “En general, la responsabilidad civil engloba todos los comportamientos ilícitos que por generar daños a terceros hacen recaer en cabeza de quién los causó, la obligación de indemnizar. La responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, producidos a terceros. Como se ha dicho, ese comportamiento ilícito consiste en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, de las obligaciones legales o cuasicontractuales, el delito[,] el cuasidelito, o la violación del deber general de prudencia (…) En conclusión, la responsabilidad civil, como fuente de las obligaciones, encuentra sus raíces jurídicas en los hechos ilícitos. (subrayado fuera de texto)”. Javier Tamayo Jaramillo. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II Bogotá. Legis. 2007. Pág. 8. “La responsabilidad civil supone siempre una relación entre dos sujetos, de los cuales uno ha sido la causa de un daño y otro lo ha sufrido. La responsabilidad civil es la consecuencia jurídica de esa relación, o sea, la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este motivo se advierte que la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de reparación. Por tanto, es responsable aquel sujeto que queda obligado a indemnizar el perjuicio causado a otro y no es responsable quien, a pesar de haber causado un daño a otro, no es obligado a repararlo”. Arturo Valencia Zea. Derecho civil. Tomo III. De las obligaciones. Bogotá. Temis. 2004. Pág. 150. 85 Corte Constitucional. Sentencia C- 370 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y otros.

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mecanismos para reparar las violaciones que no le son imputables, con fundamento en principios distintos al de responsabilidad. Esto se debe a que el Estado tiene un papel principal en el aseguramiento del acceso oportuno de las víctimas de violaciones a los derechos humanos a la reparación86, por causa del derecho a un recurso efectivo que se deriva, a su vez, del deber del Estado de garantizar los derechos humanos. Este deber de garantía ha sido afirmado en la jurisprudencia internacional de los derechos humanos, a tal punto que puede considerarse una obligación consuetudinaria de derecho internacional. La determinación de los sujetos obligados a la reparación a las víctimas de violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario se ha tornado compleja, ante el ascenso de la persona humana como responsable en el derecho internacional. La práctica jurídica generalizada y comúnmente aceptada, es que los Estados están obligados a reparar a las víctimas en virtud del principio general de responsabilidad internacional de los Estados, en general, y de los deberes de respeto y garantía frente a los derechos humanos, en particular. Bajo este supuesto, el Estado puede ser responsable tanto por acción como por omisión. De manera evidente, la reparación aquí tendría lugar bajo el esquema de declaración o reconocimiento de responsabilidad. No obstante, desarrollos recientes en el orden interno colombiano cuestionan esta concepción tradicional y ubican al penalmente responsable en la posición jurídica de obligado principal de la reparación, sin condicionar esa posición al examen de inimputabilidad del Estado. En esta tendencia, el Estado tiende a ser sustraído del deber de reparar y reemplazado por el delincuente. Parece tomar fuerza en el derecho nacional e internacional, la idea de que los particulares que causan daño a las víctimas, sin comprometer con ello la responsabilidad del Estado, deberían ser responsabilizados, no sólo mediante sanción penal, sino también por medio del deber de reparar. Este enfoque encuentra respaldo, principalmente, en el 86 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Lineamientos principales para una política integral de reparaciones. Washington. Doc. OEA/Ser/L/V/II.131. Doc. 119, febrero 2008. Pág. 2.

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precedente constitucional colombiano87 y en los documentos de principios que reconocen el derecho de los Estados a repetir contra los directamente responsables88. De nuevo, para qué dicha idea cobre sentido es necesario que el Estado haya adoptado todas las acciones necesarias para satisfacer el deber de garantía y aún así no haya podido evitar la violación. Con todo, si la responsabilidad es exclusiva del perpetrador directo, -por cuanto el Estado observó el deber de garantía- pero este no quiere o no puede reparar a la víctima, el Estado debería asegurar reparación a las víctimas, inclusive, mediante mecanismos fundados en principios distintos al de responsabilidad.

87 Corte Constitucional. Sentencia C- 370 de 2006. 88 Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. A/RES/60/147. 21 de marzo de 2006

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Capítulo 3. Contenido, fundamentalidad y componentes del derecho a la reparación Como se precisó en el primer capítulo, el derecho constitucional a la reparación integral de las víctimas no sólo tiene fundamento en los artículos 1º, 2º, 229 y 250 de la Constitución Política, sino también en varias normas del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que en consecuencia resultan vinculantes en el ordenamiento jurídico colombiano. Al respecto, conviene reiterar que para la Corte Constitucional el derecho a la reparación surge: i) del concepto mismo de dignidad humana que busca restablecer a las víctimas las condiciones anteriores al hecho ilícito (artículo 1º superior), ii) del deber de las autoridades públicas de proteger la vida, honra y bienes de los residentes y de garantizar la plena efectividad de sus derechos (artículo 2º de la Carta), iii) del principio de participación e intervención en las decisiones que los afectan (artículo 2º de la Constitución), iv) de la consagración expresa del deber estatal de protección, asistencia, reparación integral y restablecimiento de los derechos de las víctimas (artículo 250º, numerales 6º y 7º, idem) y, v) del derecho de acceso a los tribunales para hacer valer los derechos, mediante los recursos ágiles y efectivos (artículos 229º de la Constitución, 18º de la Declaración Americana de Derechos del Hombre, 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos89. Con base en esta construcción del derecho a la reparación que ha hecho la Corte Constitucional colombiana a partir de la conexión entre varios enunciados normativos, resulta ahora necesario resolver algunos interrogantes generales que surgen respecto de esta garantía considerada en su conjunto, antes de entrar a desarrollar en concreto 89 Cfr. Sentencias C-228 de 2002, C-454 de 2006, C-210 de 2007 y C-1199 de 2008.

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los subderechos y obligaciones estatales que hacen parte de su contenido. Así, en primer lugar, surge una cuestión derivada de la práctica tanto internacional como nacional, en las que se han desarrollado medidas de reparación decretadas en sede judicial, de un lado, y medidas implementadas a través de programas masivos de reparación por vía administrativa, del otro. La pregunta que surge en este punto es entonces ¿a qué tipo de reparación se hace referencia en este documento? o mejor ¿cuál va a ser el estándar reparatorio que se va a acoger en este trabajo como contenido del derecho a la reparación? ¿al sentido amplio de la decretada judicialmente o al restringido de la otorgada en el marco de programas administrativos de alcance masivo? En segundo lugar y en línea con lo anterior, se hace necesario dar cuenta del contenido de las diversas categorías de medidas de reparación (restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición), las cuales han tenido un desarrollo diferente tratándose de reparaciones decretadas judicialmente o de aquellas otorgadas a través de programas administrativos. De esta manera en este acápite se da cuenta de la pregunta ¿cuáles son los tipos de medidas de reparación que se han desarrollado en la práctica internacional? A continuación, en tercer lugar, siguiendo una perspectiva más local, se hace referencia al sentido del derecho a la reparación que ha sido acogido por la Corte Constitucional, dando cuenta del alcance de esta garantía conforme a la jurisprudencia constitucional colombiana. En consecuencia, en este punto se pretende resolver la cuestión acerca de ¿cuál es el sentido y alcance que el tribunal constitucional colombiano le ha dado al derecho a la reparación?

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En cuarto lugar, es necesario hacer una breve reflexión acerca de las condiciones bajo las cuales el derecho a la reparación de las víctimas del conflicto armado es un derecho fundamental susceptible de ser reclamado ante los jueces a través de la acción de tutela prevista en el artículo 86 constitucional. La respuesta a esta cuestión es de suma importancia, en tanto permite conocer la doctrina general de la Corte Constitucional respecto de la fundamentalidad de este derecho, pero además porque redimensiona este trabajo, como herramienta que permitiría a las víctimas conocer y exigir el derecho a la reparación, entre otros mecanismos, a través de la acción de tutela. De esta manera, en este capítulo también se da respuesta a la pregunta ¿es el derecho a la reparación un derecho fundamental, exigible a través de la acción de tutela? Por último, se aborda una cuestión más heurística, relacionada con la necesidad de comprometer una propuesta de estructura y de componentes del derecho a la reparación, sobre los cuales sea posible articular el contenido y alcance de esta garantía en la segunda parte de este volumen. Así se pretende absolver la cuestión ¿es posible hacer una propuesta de sistematización de los subderechos y obligaciones estatales en materia de reparación alrededor de unos elementos componentes? 3.1 Reparaciones judiciales y administrativas En primer lugar conviene advertir que el término reparación se viene aplicando en dos contextos diferentes, con diverso alcance en cada uno de ellos: reparaciones por vía judicial y reparaciones a través de programas administrativos. De un lado, las reparaciones por vía judicial, como su nombre lo indica, se caracterizan porque la asignación de las medidas reparatorias a las víctimas se desprende de la decisión de una autoridad judicial competente y preestablecida, en aplicación de la legislación nacional, la

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jurisprudencia y el derecho internacional de los derechos humanos. De lo anterior, se sigue el carácter desagregado de las reparaciones otorgadas a través de los tribunales y jueces: “En los textos y comentarios jurídicos, el derecho de reparación se considera normalmente desde la perspectiva de la decisión judicial y de la jurisprudencia así elaborada. Las decisiones, como resultado de ese proceso jurídico, pueden ser de importancia considerable para la víctima solicitante, pero no tendrían por sí solas efecto en otras víctimas que pudieran encontrarse en situaciones análogas como resultado de violaciones manifiestas y sistemáticas de los derechos humanos”90. En términos de contenido de las reparaciones decretadas en sede judicial, debe decirse que en general las decisiones judiciales se han orientado por un concepto amplio de las reparaciones, ofreciendo un catalogo de prestaciones que abarca medidas tales como restitución,

compensación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición91. Por último, tradicionalmente la reparación por vía judicial implica grandes costos para las víctimas (económicos, temporales, materiales, emocionales, entre otros), pues usualmente son ellas las que tienen que comprobar que los victimarios cometieron los daños y perjuicios aludidos en la respectiva demanda92. 90 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra. 2008. Pág. 7. 91 Categorización de las medidas de reparación que se hace en los principios internacionales sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones (párrafos 19 a 23) y que es desarrollada en este capítulo bajo el cuarto acápite. Organización de Naciones Unidas. Asamblea General. Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005. Principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. 92 Andrés Casas-Casas y Germán Herrera. “El juego político de las reparaciones: un marco analítico de las reparaciones en procesos de justicia transicional”, en Revista Papel Político. Vol 13 # 1 Enero-Junio 2008. P. 197-223. Bogotá.

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De otro lado, en relación con las reparaciones a través de programas administrativos conviene advertir que si bien en “el derecho internacional de los derechos humanos no existiría, en estricto sentido, una obligación jurídica internacional vinculante de diseñar programas de reparación administrativa con alcance masivo, éstos se derivan del deber de asegurar reparaciones eficaces, cualificadas por características de equidad, adecuación, accesibilidad, efectividad, prontitud y facilidad, y con el objeto de utilizar de manera óptima los recursos a su disposición, los Estados están facultados para hacer uso de mecanismos no judiciales de reparación a víctimas”93. En cuanto a su contenido, estos programas administrativos94, creados mediante leyes o decretos, buscan por lo general, ofrecer resarcimiento a través de una serie de medidas, dirigidas a tipos específicos de violación, así como a diversas categorías de víctimas. Estas acciones pretenden ofrecer alguna combinación de medidas como restitución, rehabilitación y compensación, y deben ser adoptadas junto con otras medidas para garantizar que la sociedad, en 93 “Esta tesis encontraría respaldo en elementos del sistema universal de protección de los derechos humanos, que además de ver a las vías administrativas como una facultad, entiende que son adecuadas y que su establecimiento es importante, en condiciones de accesibilidad, rapidez y eficacia. Ahora bien, esta constatación en modo alguno significa desconocer que el Estado tiene un papel central (no secundario) y la responsabilidad principal de garantizar a las víctimas el acceso efectivo a la reparación, pues como lo ha afirmado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la idea de reparación tiene base en un principio de obligación, “en contraste con un pago ex gratia”. En cuanto al precedente judicial del sistema interamericano, la facultad de diseñar arreglos administrativos de reparación puede ser expresión de la figura de la acción ejecutiva, entendida como el mecanismo utilizable para corregir los efectos dañosos de acciones u omisiones administrativas que contradicen obligaciones en materia de derechos humanos. Para este sistema, el Estado puede implementar diseños institucionales adecuados para que las víctimas sean reparadas, de tal forma, que se respete su derecho a acceder a “vías de reparación diferenciadas” y se tomen en cuenta los estándares mínimos del respeto por el debido proceso, incluyendo la revisión judicial de los procedimientos administrativos. Finalmente, en el sistema jurídico colombiano, el diseño de arreglos administrativos encuentra un campo de acción significativo en el instituto de la libertad de configuración legislativa del congreso de la república, que en atención a razones de política y prácticas, jurídicamente atendibles, cuenta con un margen reglado de diseño para satisfacer los derechos constitucionales”. Centro Internacional para la Justicia Transicional. “El deber de reparar en contextos de violaciones sistemáticas a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario: Implicaciones para el caso colombiano”, documento elaborado para el Proyecto FortalEsDer de la GIZ. Bogotá. Junio de 2010. Pág. 32 y 33. Acerca de la noción de acción ejecutiva y su desarrollo en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Memorando sobre reparaciones. 15 de julio de 2005. Pág. 12. De otro lado, ya en la segunda parte de este documento se hacía referencia al valor que la Corte Constitucional colombiana le da a las decisiones de la Corte Interamerricana de Derechos Humanos en materia de protección y reparación de los derechos de las víctimas del conflicto armado: “Por su relevancia como fuente de Derecho Internacional vinculante para Colombia, por tratarse de decisiones que expresan la interpretación auténtica de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte transcribirá algunos de los apartes más relevantes de algunas de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas a estándares sobre justicia, no repetición, verdad y reparación de las víctimas de los graves atentados contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”. Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda y otros. 94 Centro Internacional para la Justicia Transicional. Las reparaciones en la teoría y la práctica. Disponible en: http://www.ictj.org/static/Reparations/REPARACIONES.pdf.Noviembre de 2009.

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su conjunto, no permita que sus ciudadanos sean victimizados de nuevo o carezcan de protección. Aunque generalmente no pueda responder a las variables de cada caso individual, un programa de reparaciones puede describir categorías genéricas de víctimas o de familiares sobrevivientes que, dadas las circunstancias análogas, pueden ser tratados de la misma forma. Por último, en la reparación a través de programas administrativos los requisitos relacionados con la prueba de los hechos violentos que se denuncian son menos exigentes que en la reparación en sede judicial; además los plazos y requisitos que se imponen a las víctimas son menos rigurosos debido a que uno de los propósitos de los procedimientos administrativos de reparación es descargar a las víctimas de las dificultades y los costos del litigio como vía para obtener reparaciones. En este sentido, la reparación judicial requiere de un representante que adelante el procedimiento, que generalmente perdura por largo tiempo y que está sujeto a las pruebas pertinentes de los daños sufridos, hasta concluir en una decisión judicial. Por el contrario, la reparación administrativa debe darse a través de un procedimiento simple que no requiera abogado, donde se presuma la buena fe de las víctimas, y donde sólo su acreditación como víctima sea necesaria debido a que los daños se presumen95. De esta manera, en términos de contenido de la reparación (objeto de este documento), se tiene entonces de un lado, un uso amplio que se le ha dado a las reparaciones por parte de autoridades judiciales y que se ha desarrollado también en el contexto del derecho internacional humanitario, abarcando en general todas las posibles medidas de remedio para los diversos tipos de daños que han sufrido las víctimas, medidas tales como restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. De otro lado, está el uso que se le ha dado al término en el marco de programas de cobertura masiva, donde se ha utilizado en un sentido 95 Andrés Casas-Casas y Germán Herrera, Germán. Op. cit., p. 209.

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más restringido, refiriéndose sólo a algunas de estas medidas que son priorizadas y que otorgan beneficios directos a las víctimas de cierto tipo de crímenes96. La primera de las acepciones, vale decir, el sentido amplio de reparación mencionado por Pablo De Greiff, utilizado frecuentemente por autoridades judiciales, es el que se acoge en este documento97. Adicionalmente, esta noción de reparación corresponde a la desarrollada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C–228 de 2002, luego profundizada y ampliada en las sentencias C–454 de 2006, C–370 de 2006 y C–209 de 2007. Se acoge esta noción, siguiendo la propuesta metodológica del programa ProSeDHer de la Defensoría del Pueblo, consistente en presentar el contenido de los derechos humanos bajo con un criterio expansivo, dando cuenta del contenido más amplio posible de los mismos con base en las fuentes vinculantes precisadas en el primer capítulo de este documento98. 3.2 Tipos de medidas de reparación Como se ha mencionado previamente en este documento, los principios internacionales sobre el derecho de las víctimas a obtener 96 Pablo De Greiff. Repairing the past: Compensation for victims of human rights violations. En The Handbook of Reparations. Oxford. Oxford University Press. 2006. Págs. 1 – 18. 97 Al respecto señala De Greiff “(…) en el contexto jurídico, el significado del término está vinculado con el objetivo específico que se busca en escenarios judiciales, que es obtener justicia para las personas, donde los medios de alcanzar justicia, a saber, el enjuiciamiento de casos aislados, tiene un impacto sobre el contenido concreto de la justicia”. Pablo De Greiff. Justicia y reparaciones. En Reparaciones para las víctimas de la violencia política. Estudios de caso y análisis comparado. Catalina Diaz (Editora). Bogotá. Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ). Bogotá. 2008. Págs. 301-340. 98 Sin embargo, lo anterior no significa desconocer las dificultades “de aplicar esquemas judiciales de reparación, pensados para la resolución de casos aislados mediante la restitución in integrum, a contextos de violaciones sistemáticas”. Vale decir, acoger un criterio expansivo en la definición del contenido del derecho a la reparación conforme se ha aplicado por la vía judicial, no significa en manera alguna desconocer las dificultades y restricciones en el diseño e implementación de los programas administrativos de reparaciones. Centro Internacional para la Justicia Transicional. “El deber de reparar en contextos de violaciones sistemáticas a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario: Implicaciones para el caso colombiano”, documento elaborado para el Proyecto FortalEsDer de la GIZ, Bogotá, junio de 2010, pág. 31.

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reparaciones (párrafos 19 a 23), hacen referencia a cinco grandes tipos de medidas de reparación que se explican a continuación: restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

En primer lugar, la restitución, siempre que sea posible, ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos (DDHH) o la violación grave del derecho internacional humanitario (DIH). Comprende, según corresponda, “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso al lugar de residencia, la reintegración al empleo y la devolución de los bienes”99. De otro lado, la indemnización (compensación) ha de concederse por todos los perjuicios “económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario”100, tales como: el daño físico o mental, la pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales, los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el daño emergente y el lucro cesante, los perjuicios morales y los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos, psicológicos y sociales. Por su parte las medidas de rehabilitación se orientan a la recuperación de las personas mediante la atención médica y psicológica, así como a garantizar la prestación de servicios jurídicos y sociales necesarios para esos fines. 99 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra. 2008. Pág. 7. 100 Ibíd. Pág. 14.

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En cuanto a las medidas de satisfacción éstas han de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las siguientes medidas: las que permitan la cesación de las violaciones continuadas, la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de las víctimas; la búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los secuestrados y asesinados y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo de las víctimas o las prácticas culturales de su familia y comunidad; una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de las víctimas y de las personas estrechamente vinculadas a ella; una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; la aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; conmemoraciones y homenajes a las víctimas; la inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de DDHH y del DIH, así como en el material didáctico a todos los niveles101. Por último, las garantías de no repetición, deberán tener en cuenta, según proceda, la totalidad o parte de las siguientes medidas, que también contribuirán a la prevención, así: el ejercicio de un control efectivo de las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; la garantía que los procedimientos civiles y militares se ajusten a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad; el fortalecimiento de la independencia del poder judicial; la protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; la educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los DDHH y del DIH y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; la promoción de la 101 Defensoría del Pueblo. Programa de Atención integral a víctimas del conflicto armado. El programa de reparación individual por vía administrativa: una mirada desde las víctimas. GIZ. 2011. Pág. 11.

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observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, la salud, la psicología, los servicios sociales y las fuerzas armadas, además del personas de empresas comerciales; la promoción de mecanismos destinados a prevenir y vigilar los conflictos sociales; la revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derechos humanitario o las permitan102.

3.3 El contenido amplio del derecho a la reparación Como se mencionó al comienzo de este capítulo, en el ordenamiento jurídico colombiano el concepto de “víctima” tiene reconocimiento constitucional. Así, el artículo 250 de la Carta Política establece que es obligación de la Fiscalía General de la Nación velar por la protección de las víctimas de los hechos punibles y propender –en el marco del proceso penal– por el restablecimiento de sus derechos y por la reparación integral de los perjuicios causados103. Surge de lo anterior que el constituyente quiso que el proceso penal no sólo sirviera como instrumento para regular y controlar el poder sancionador del Estado en beneficio del acusado –esto es, de quien soporta el proceso–, sino también, para hacer efectivos los derechos de las víctimas –esto es, de quien padece el delito–, en tanto ellas son “la 102 Ibíd. Pág. 11. 103 El texto completo del artículo 250 de la Constitución Política es el siguiente: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito (negrillas no originales).

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encarnación viviente del bien que busca ser protegido por la política criminal”104. Esta preocupación por las víctimas ha generado en la jurisprudencia constitucional una conceptualización amplia de sus derechos que se fundamenta en una interpretación teleológica y sistemática de las normas y principios consagrados en la Carta Política, y en las disposiciones que conforman el bloque de constitucionalidad. La Corte ha entendido que, en tanto las víctimas gozan de reconocimiento y protección constitucional, sus derechos deben interpretarse de forma amplia, siguiendo la tendencia trazada por el derecho internacional y, en especial, por los tratados y convenios de derechos humanos y de derecho internacional humanitario ratificados por Colombia105. Esto ha significado aceptar que el derecho a la reparación que la Constitución reconoce a favor de las personas afectadas por hechos delictivos (artículo 250) transciende la simple compensación económica e implica el restablecimiento integral de los derechos conculcados106. La indemnización, por tanto, es una, más no la única forma posible de reparación posible puesto que el restablecimiento de los derechos exige más que el pago de una suma de dinero. En palabras de la Corte Constitucional, “(…) la reparación es un conjunto integral de acciones encaminadas a borrar o desaparecer los efectos que sobre las víctimas han dejado los crímenes cometidos, lo que sin duda trasciende la dimensión puramente económica, e incluye, como elementos de comparable importancia, otro tipo de acciones, de efecto tanto individual como colectivo, que restablezcan la salud, la autoestima y la tranquilidad 104 Corte Constitucional, sentencias C-823 de 2005 y C-319 de 2006. 105 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-228 de 2002, C-370 de 2006 y C-454 de 2006. 106 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-228 de 2002 y C-370 de 2006.

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de las víctimas y de las comunidades a las que ellas pertenecen”107. La Corte entiende, entonces, que la reparación es un derecho de contenido amplio que no sólo incluye la indemnización de los daños materiales e inmateriales causados, sino que comprende, también, la restitución de la víctima al estado al que se encontraba con anterioridad a la violación, la rehabilitación de las personas afectadas con el delito, y la garantía de que las conductas violatorias no volverán repetirse108.

3.4 La fundamentalidad del derecho a la reparación La jurisprudencia constitucional ha ampliado el marco de protección conferido a las víctimas por las normas constitucionales y legales al admitir la procedencia de la acción de tutela para la protección de sus derechos. La Corte se ha tomando en serio el mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política109 y, con base en él, ha señalado que las víctimas del conflicto armado pueden acudir a la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos constitucionales, incluyendo el derecho a la reparación, incluso si existen mecanismos alternativos de defensa judicial. Si bien esto contradice, a primera vista, lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política110, la Corte ha entendido que dadas las condiciones de extrema vulnerabilidad y desamparo que a menudo enfrentan las víctimas del conflicto armado, resulta desproporcionado exigirles el agotamiento previo de los recursos ordinarios como requisito para admitir la procedencia de la acción de tutela111. Ello en 107 Corte Constitucional, sentencia C-1199 de 2008. 108 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-085 de 2009. 109 El tercer inciso del artículo 13 de la Constitución Política dispone que: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 110 El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela “no procederá cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 111 Cfr. Corte Constitucional sentencias T-821 de 2007 y T-086 de 2006.

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razón a que “la Constitución obliga a las autoridades a reconocer que se trata de una población especialmente protegida que se encuentra en una situación dramática por haber soportado cargas excepcionales y, cuya protección es urgente para la satisfacción de sus necesidades más apremiantes”112. De esta manera, el principal y más reiterado argumento utilizado por la Corte para admitir la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos de las víctimas, en general, y del derecho a la reparación, en particular, ha sido su reconocimiento como sujetos de especial protección constitucional. Son pocas las decisiones en las que la Corte ha justificado la procedibilidad de la tutela con base en la fundamentabilidad del derecho a la reparación. De hecho, hasta 2007 no existía ninguna decisión en la que el tribunal se hubiere planteado seriamente el problema de si la reparación puede ser considerada o no un derecho fundamental113. En las primeras decisiones en las que reconoció el carácter amplio del derecho a la reparación (no limitado a la compensación pecuniaria), la Corte simplemente declaró que éste es un derecho de “relevancia constitucional”114. Posteriormente, señaló que la reparación, así como la verdad y la justicia, son la “concreción de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y del debido proceso”115. Y poco después afirmó que los derechos de las víctimas son manifestaciones concretas del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual hace parte del 112 Corte Constitucional, sentencia T-821 de 2007. 113 Si bien esto puede obedecer a que la fundamentabilidad del derecho a la reparación no ha sido nunca puesta en entredicho, ni en el curso de los procesos de tutela ni de constitucionalidad, no deja de resultar extraño que la Corte haya omitido tanto tiempo pronunciarse sobre esta cuestión. La omisión más notable se registra en la sentencia C-319 de 2006. En esta oportunidad la Corte tuvo que analizar la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005 (también conocida como Ley de Justicia y Paz), la cual había sido cuestionada justamente con el argumento de que debía tramitarse como una ley estatutaria y no como una ley ordinaria porque establecía regulaciones para el ejercicio de tres derechos fundamentales radicados en cabeza de las víctimas de hechos punibles: verdad, justicia y reparación. Sin embargo, el fallo no analiza si tales derechos son o no fundamentales (cuestión que no podía darse por descontada si se tiene en cuenta que ninguno de ellos hace parte del capítulo I del título II de la Constitución, relativo a los derechos y garantías fundamentales), y en cambio examina si la Ley 975 de 2005 infringe la reserva de ley estatutaria en materia de administración de justicia. 114 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-228 de 2002 y C-823 de 2005. 115 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-319 de 2006.

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bloque de constitucionalidad en sentido estricto en tanto no puede ser limitado durante los estados de excepción116. Se tiene, entonces, que aunque en este punto la jurisprudencia constitucional no incluía una declaración expresa acerca de la fundamentabilidad del derecho a la reparación, sí ofrecía argumentos para considerarlo como una “norma adscripta de derecho fundamental”, que se desprende de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva117. Paralelamente, la Corte había hecho esfuerzos hermenéuticos importantes para vincular el mencionado derecho con los principios de dignidad humana y de Estado social de derecho. De esta forma, había ofrecido elementos para afirmar su fundamentabilidad con base en un criterio axiológico o material, según el cual ostentan tal carácter los derechos que son una derivación directa e inmediata de principios y valores a los que la Constitución confiere un carácter supremo118. El viraje en la jurisprudencia ocurrió entonces en 2007, cuando la Corte, por primera vez, incluyó una declaración expresa acerca de la fundamentabilidad del derecho a la reparación con fundamento en su consagración en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia y su incorporación al bloque de constitucionalidad: “44. Desde una perspectiva constitucional, el contenido mínimo mencionado de los derechos a la verdad a la justicia y a la reparación da lugar a un conjunto de derechos fundamentales innominados de las víctimas y los perjudicados por él y constituye uno de los contenidos 116 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-370 de 2006 y C-454 de 2006. 117 Así lo señaló el magistrado Jaime Araújo Rentería en el salvamento de voto a la sentencia C-319 de 2006 de la Corte Constitucional. 118 Desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional señaló que el criterio axiológico o material es sólo uno de los criterios que existen para determinar cuáles son los derechos fundamentales. Existen otros criterios básicos, tales como la eficacia directa, su consagración expresa como derecho fundamental dentro del texto constitucional, y la conexidad directa con un derecho fundamental. Corte Constitucional, sentencias T-002 de 1992 y T-406 de 1992.

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específicos del derecho a la paz. Estos derechos fundamentales se derivan también de la obligación del Estado de mantener el monopolio de las armas”119. 3.5 Los componentes del derecho a la reparación Los derechos constitucionales sobre los cuales la Defensoría del Pueblo ha avanzado en un proceso de definición de su contenido y alcance conforme a la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos (p.e. educación, salud, alimentación, vivienda, trabajo, agua) tienen dos características en común: de un lado, se encuentran expresamente reconocidos en tratados de derechos humanos vinculantes para el Estado colombiano, y del otro, su estructura básica y en particular sus componentes han sido definidos por el órgano encargado de la supervisión del cumplimiento de la respectiva convención120. Lo anterior ha facilitado el ejercicio de precisión de los subderechos y de las obligaciones estatales que se derivan del contenido de estas garantías y ha permitido utilizar los componentes del derecho así definidos como ejes estructuradores de la propuesta dogmática de la Defensoría. No sucede lo mismo con el derecho a la reparación. Si bien existen diversas referencias al derecho a la reparación en varios tratados de derechos humanos (como se mencionó en el capítulo primero), éste no ha sido objeto de un desarrollo doctrinario semejante, en el cual se defina con precisión su estructura y los componentes que lo integran. En efecto, no existe hasta el momento un documento general, proferido por algún órgano encargado de la supervisión del cumplimiento de un tratado, que dé cuenta de tal manera del contenido de esta garantía. 119 Corte Constitucional, sentencia T-821 de 2007. En similar sentido, véase la sentencia T-085 de 2009. 120 El contenido normativo y las obligaciones básicas del Estado para la realización de los derechos a la vivienda, a la alimentación, a la educación, a la salud, al agua y al trabajo han sido definidos por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, a través de las observaciones generales No. 4, 7, 12, 13, 14, 15 y 18, respectivamente. La aprobación por la Asamblea General de la ONU de los principios internacionales sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones ha sido el intento más completo de precisión del contenido del derecho a la reparación. Sin embargo, en estos principios no se propone una estructura del derecho y no se da cuenta de cuáles podrían ser los elementos componentes de esta garantía.

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Esto ha significado para la Defensoría el reto de intentar articular una propuesta propia sobre la estructura básica del derecho a la reparación a partir de la organización y sistematización de las disposiciones pertinentes contenidas en los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, las normas constitucionales, los referentes que, de forma genérica, se agrupan bajo el concepto de “derecho blando” o “soft law”, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Para el desarrollo de esta tarea resultó de particular relevancia revisar los documentos que precisan el contenido básico de otros derechos que, como la reparación, tienen un marcado contenido prestacional. Este ejercicio permitió identificar elementos comunes a todos ellos (en concreto, la no discriminación y la garantía de acceso a la información), los cuales pueden hacerse extensivos al derecho a la reparación debido a que éste también involucra el otorgamiento de un conjunto de prestaciones o de acciones positivas a cargo del Estado. También resultó relevante el estudio de los documentos elaborados por expertos independientes del Consejo de Derechos Humanos (antigua Comisión de Derechos Humanos) de Naciones Unidas sobre el derecho a la reparación, los cuales, si bien no definen una estructura básica del derecho, sí establecen en qué condiciones éste debe hacerse efectivo121 y qué acciones son jurídicamente exigibles al Estado para tal fin. Todo lo anterior sirvió entonces para articular la propuesta sobre la estructura básica del derecho a la reparación que se presenta en la segunda parte de este documento con fines meramente heurísticos y organizativos de los subderechos y obligaciones estatales en materia de reparaciones. 121 Los Principios y directrices sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones establecen que la reparación debe ser adecuada, efectiva, rápida y proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido (párr. 15).

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Conforme a esta propuesta, el derecho a la reparación incluye dos dimensiones generales: una dimensión sustantiva y una dimensión procesal. La primera de ellas “debe traducirse en la obligación de reparar el daño sufrido, mediante restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y, si procede, garantías de no repetición”122. En otras palabras, la dimensión sustantiva del derecho a la reparación está relacionada directamente con el contenido de las medidas reparatorias otorgadas a las víctimas y con su idoneidad para restituir los derechos conculcados a las mismas. Dentro de esta dimensión sustantiva se incorporarán los subderechos y las obligaciones estatales relacionadas con la adecuación y efectividad de las medidas de reparación como componentes del derecho estudiado. Conforme a esta propuesta las medidas de reparación deben reunir entonces dos atributos. En primer lugar la adecuación, como garantía de que las medidas de reparación respondan al tipo de victimización sufrida, al daño y a las características particulares de quien padece la agresión. En segundo lugar, la efectividad hace referencia a que las medidas de reparación deben propender por el reconocimiento del daño causado y por la restitución real de los derechos vulnerados a las víctimas. Por su parte la dimensión procesal corresponde a la obligación estatal de proveer recursos judiciales efectivos a las víctimas para reclamar la reparación integral por las violaciones a los derechos humanos y al DIH de las que han sido objeto. Se tratan en esta parte los subderechos y las obligaciones estatales más procedimentales, que constituyen un medio para que las víctimas obtengan la reparación sustantiva e integral a la que tienen derecho. A esta dimensión se vinculan en este documento los componentes de disponibilidad, accesibilidad y aceptabilidad, como atributos que deben 122 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra. 2008. Pág. 6.

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tener las medidas procedimentales ofrecidas a las víctimas para alcanzar la reparación. En cuanto a la disponibilidad debe decirse que este aspecto se relaciona con la provisión en la legislación nacional de los medios judiciales y administrativos necesarios para permitir a las víctimas la reclamación de su derecho a la reparación integral. Sin embargo, conviene advertir que no basta con la consagración de tales recursos en la legislación. Por esta razón, es necesario que los mecanismos judiciales que se ofrezcan a las víctimas para obtener la reparación respondan además al criterio de la accesibilidad. En este sentido, la accesibilidad, como componente del derecho a la reparación integral, corresponde a las condiciones que permitan el acceso efectivo y sin discriminación de las víctimas a los recursos judiciales y administrativos dispuestos por el Estado como medios para la reclamación del derecho a la reparación, vale decir, a aquellos recursos que se dicen disponibles para las víctimas. Por último, la aceptabilidad se refiere a que tales mecanismos judiciales y administrativos se ajusten a las necesidades de las víctimas e incorporen medidas apropiadas para garantizar la seguridad, la intimidad y el bienestar físico y psicológico de las víctimas y sus familias así como para proteger sus derechos e intereses. Esta propuesta de estructura del derecho a la reparación se desarrolla en la segunda parte de este volumen y se resume en el siguiente cuadro.

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Cuadro 1: Propuesta de organización del contenido y alcance del derecho a la reparación integral

1. Dimensión sustancial

2. Dimensión procesal

a. Integralidad b. Adecuacióna. Disponibilidad b. Accesibilidadc. Aceptabilidad

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Capitulo 4. La especificidad del derecho a la reparación Es común afirmar que en contextos de violaciones graves, masivas y sistemáticas de los derechos humanos deben proveerse mecanismos adecuados, efectivos y rápidos para la reparación de las víctimas. Sin embargo, la experiencia enseña que este es un objetivo difícil de alcanzar. Diversos factores políticos y económicos se conjugan para dilatar el diseño de los programas de reparación y para obstaculizar la movilización de los recursos necesarios para su efectiva implementación. Por eso es frecuente que los gobiernos prefieran invertir en programas de desarrollo e inversión social antes que en programas de reparación, especialmente en contextos marcados por la pobreza y la exclusión social. Al fin y cabo, como señala A. Segovia123, los primeros enfrentan menos dificultades técnicas para su diseño e implementación y cuentan con un apoyo social y político más amplio en la medida en que benefician a más personas. Así pues, la lucha por el reconocimiento del daño causado a las víctimas de crímenes graves pasa, en primer término, por colocar el tema de las reparaciones en la agenda política y evitar que, con buenas razones o sin ellas, todos los recursos disponibles se destinen a la atención de los problemas sociales. Hecho esto, el diseño e implementación de un programa de reparaciones plantea un reto adicional, cual es el de dotarlo de especificidad. Esto con el fin de evitar que iniciativas que hacen parte de un proyecto jurídico y político distinto consistente, bien en la consolidación del Estado social de derecho y la superación de la pobreza y la exclusión social, o bien en el mejoramiento de las condiciones mínimas de existencia de personas afectadas por 123 Segovia, Alexander. “Financing reparations programs: Reflections from international experience”, en Pablo de Greiff (ed.), The hand book of reparations. Centro Internacional para la Justicia Transicional. 2006. Pp. 658.

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catástrofes naturales o conflictos armados, sean presentados como programas de reparación. Con todo, debe advertirse que en la práctica no siempre es fácil separar las políticas de reparación a víctimas de crímenes graves de las medidas de asistencia humanitaria y de las políticas de protección de los derechos económicos, sociales y culturales de toda la población. Ello en razón a que, pese a las diferencias conceptuales que existen entre estos tres mecanismos de intervención, existe una clara y estrecha relación entre ellos. La anterior constatación conduce a una aparente contradicción, pues es claro que, desde un punto de vista teórico o conceptual, es posible e, incluso, necesario diferenciar entre las reparaciones, las medidas de asistencia social y las políticas de desarrollo e inversión social pues cada una de ellas tiene orígenes y propósitos distintos. Pero, desde un punto de vista práctico, existe una relación tan estrecha entre los tres conceptos, que no es tan fácil mantener dicha diferenciación. Para superar esta contradicción es indispensable articular las tres nociones, pero manteniendo sus respectivas particularidades. Con este propósito, este artículo presenta, en primer término, las diferencias que se presentan entre las reparaciones, la asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social. En segundo término, analiza la relación que existe entre las tres formas de intervención estatal. Seguidamente, describe las tensiones que se generan entre ellas, lo cual ayuda a explicar por qué es importante mantener la distinción entre estos deberes estatales. Y, por último, aporta elementos teóricos para articular las reparaciones, las medidas de asistencia humanitaria y las políticas de desarrollo e inversión social de una forma que resulte compatible con los estándares jurídicos existentes en materia de reparación.

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4.1 Diferencias entre la reparación, asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social La reparación, la asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social se diferencian entre sí en cuanto a su fundamento jurídico, sus propósitos, su origen fáctico y su contenido. Así, según Uprimny y Saffon, “la política social del Estado encuentra su fuente en el carácter social del Estado de derecho consagrado en la Constitución Política y busca proteger los derechos sociales, económicos y culturales (DESC) de todos los ciudadanos”, mientras que las reparaciones se derivan de los daños sufridos por las víctimas de crímenes atroces y su objetivo consiste en “reparar el daño a través de distintos mecanismos (...) de forma tal que los efectos de los mismos desaparezcan y que se reestablezca la dignidad de las víctimas”124. Esto significa que, a diferencia de las reparaciones, la política social no encuentra fundamento jurídico en la idea de justicia correctiva, tradicionalmente enfocada hacia la noción de daño, sino de justicia distributiva, fundada en el principio de reparto de bienes con base en el criterio de igualdad real o material. Por su parte, la atención humanitaria consiste en un conjunto de prestaciones encaminadas a mitigar o impedir la agravación o la extensión de los efectos producidos por situaciones de calamidad pública, derivadas de desastres naturales o conflictos armados. De acuerdo con la Corte Constitucional, su naturaleza es asistencial, no reparatoria, en tanto su fuente jurídica es el principio de solidaridad

124 Uprimny, Rodrigo y Saffon María Paula. “Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización democrática”, en Catalina Díaz y otros (eds.), Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). Bogotá, 2009. Pp. 45. En similar sentido, véase De Greiff, Pablo. “Justice and Reparations”, en Pablo de Greiff (ed.), The hand book of reparations. Centro Internacional para la Justicia Transicional. 2006. Pp. 451 – 477.

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social, y no el principio de responsabilidad derivado de la comisión de actos violentos por actores estatales o no estatales125. Surge así que las reparaciones, la política social y la asistencia humanitaria tienen un origen fáctico distinto. Así, mientras que las primeras se originan en hechos o actos constitutivos de violaciones de los derechos humanos126 o infracciones al derecho internacional humanitario, la política social lo hace con el fin de prevenir o superar situaciones de pobreza, exclusión social y desigualdad127. A su turno, la asistencia humanitaria tiene su origen en situaciones de emergencia o calamidad pública causados por desastres naturales o conflictos armados128. Sumado a lo anterior, las reparaciones presentan un contenido simbólico del que adolecen tanto las políticas de desarrollo e inversión social, como las medidas de asistencia humanitaria, las cuales únicamente presentan un contenido material. Esta dimensión simbólica, que se expresa generalmente en medidas de satisfacción, “es una forma de reconocimiento al sufrimiento específico ocasionado a las víctimas (...) y hace visible las violaciones de los derechos humanos que han permanecido invisibles”129. En resumen, la reparación que se debe a las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos, es distinta, en su fundamento jurídico, sus objetivos, su contenido y su origen fáctico, a las medidas de asistencia social que se ofrece a las personas afectadas por catástrofes naturales o conflictos armados, y a las políticas de desarrollo e inversión social que favorecen al conjunto de la población. 125 Corte Constitucional, sentencia T-1001de 2008. 126 Las violaciones a derechos humanos que dan lugar a una reparación pueden presentarse en el marco del conflicto armado o por fuera de él, caso en el cual la reclamación de las medidas de reparación se tramitan por las vías ordinarias de la jurisdicción contenciosa administrativa (cuando se predique en algún grado la responsabilidad del Estado) o de la jurisdicción civil. Bajo estos supuestos la reparación no hace parte de las medidas adoptadas en el marco de la denominada “justicia transicional”, y en consecuencia, no hacen parte del objeto de este trabajo. 127 La política social también puede, bajo ciertos supuestos, estar orientada a remediar violaciones de cierto tipo de derechos humanos, como es el caso particular de los derechos económicos, sociales y culturales. 128 Uprimny y Saffon. Op. Cit., p. 47. 129 Uprimny y Saffon. Op. Cit., p. 46.

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Siendo ello así, ni los programas sociales ni las medidas de asistencia humanitaria pueden considerarse como medidas de reparación, aun cuando en ciertos casos sea necesaria la simultánea ejecución de los tres tipos de acciones. Al respecto, la Corte Constitucional, ha señalado que todos éstos son deberes diferenciables, por lo que “ninguna de tales acciones puede reemplazar a la otra, al punto de justificar la negación de alguna prestación específica debida por el Estado a una persona determinada, a partir del previo otorgamiento de otra (s) prestación (es) de fuente y finalidad distinta”130. 4.2 La relación entre la reparación, las medidas de asistencia

humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social La relación entre las reparaciones y las medidas de asistencia humanitaria puede construirse a partir de la noción de restablecimiento de derechos. Las víctimas de violaciones graves, masivas y sistemáticas de los derechos humanos pierden, en muchos casos, la capacidad de proveerse por sí mismas las prestaciones que conforman su mínimo vital. Al estar orientadas a la provisión de bienes y servicios básicos, las medidas de asistencia humanitaria contribuyen a contrarrestar los riesgos del empobrecimiento y la exclusión social y, en consecuencia, a sentar las bases materiales para impulsar la reparación de los daños derivados de los hechos violentos. En esta medida, la asistencia humanitaria no sólo se convierte en el vehículo para la protección de ciertos derechos de bienestar mínimo. También se constituye en la base para la puesta en marcha de un proyecto político más amplio que restablezca la dignidad de las víctimas y las restituya en el ejercicio pleno de sus derechos. En cuanto a los programas de desarrollo e inversión social, su relación con los programas de reparación es mucho más estrecha y se

130 Corte Constitucional, sentencia C-1199 de 2008. En similar sentido, véase la sentencia T-085 de 2009.

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manifiesta en un doble sentido. Por un lado, es obvio que la aplicación de las medidas de reparación necesita, en cualquier caso, de niveles mínimos de desarrollo. En efecto, un país empobrecido, con baja capacidad de gestión institucional y una infraestructura destruida por el conflicto, enfrentará muchas dificultades para la financiación y distribución de las medidas de reparación. Es un hecho que muchas de estas medidas, especialmente aquellas que consisten en la distribución de compensaciones económicas y en la provisión de servicios de salud y educación, requieren de recursos presupuestales, de una fuerte presencia institucional y de la existencia de un aparato estatal bien organizado y articulado131. Por otro lado, la aplicación de medidas de reparación de amplio alcance puede generar un impacto positivo sobre la calidad de vida de la población y sobre el disfrute de sus derechos económicos, sociales y culturales. Según P. de Greiff, las compensaciones materiales, al igual que las medidas de restitución y las de rehabilitación, sirven a los fines del desarrollo en la medida en que aumentan la capacidad económica de los beneficiarios, mejoran las condiciones sociales y materiales para el desarrollo de sus capacidades individuales e incrementan su bienestar132. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que cuanto mejor diseñado esté el programa de reparación, en términos de su coherencia interna y externa133, la relación con los programas de desarrollo e inversión social se hace más clara y estrecha. Así, un programa diseñado para evitar la repetición de las violaciones, deberá incorporar medidas que conduzcan al mejoramiento de la calidad de vida de la población más 131 Roth-Arriaza, Naomi y Katherine Orlovsky. “A complementary relationship: Reparations and Development”, en Pablo de Greiff y Roger Duthie (eds.), Transitional Justice and Development. Making connections. Centro Internacional para la Justicia Transicional. Nueva York, 2009. p. 174. 132 De Greiff, Pablo. “Articulating the links between transitional justice and development: Justice and social integration”, en Pablo de Greiff y Roger Duthie (eds.), Transitional Justice and Development. Making connections. Centro Internacional para la Justicia Transicional. Nueva York, 2009. p. 37. 133 La coherencia interna depende de que los programas de reparación combinen adecuadamente diferentes beneficios materiales y simbólicos, de alcance individual y colectivo. La coherencia externa, de otro lado, depende de que dichos programas “funcionen en coordinación con los otros mecanismos de la justicia de transición, es decir, con los esfuerzos por investigar y sancionar a los responsables de las violaciones, por esclarecer la verdad de los acontecimientos y por prevenir la ocurrencia de nuevos hechos criminales”. Fundación Social. “Un camino hacia delante. Elementos para la reparación colectiva en Colombia”. Bogotá, 2006. p. 22.

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pobre y vulnerable, especialmente en contextos donde la guerra o la violencia política son causa del agravamiento de una situación de pobreza preexistente. Dado que las garantías de no repetición atienden al propósito de combatir o erradicar los factores de todo tipo que condujeron al debilitamiento del Estado de derecho y al desconocimiento masivo y sistemático de los derechos fundamentales de las personas, es claro que ellas pueden e, incluso, deben consistir en la prestación de servicios sociales y otras medidas de desarrollo cuando las condiciones generales de exclusión y desigualdad se encuentran en la base del conflicto. Del mismo modo, un programa que esté diseñado para reparar el daño de carácter colectivo, derivado, por ejemplo, del exterminio de los miembros de una comunidad o colectividad política, étnica o religiosa determinada, de la destrucción o menoscabo de sus condiciones materiales y/o culturales de existencia, o de la violación de derechos de naturaleza colectiva (p.e. el derecho al territorio de los pueblos indígenas), deberá incluir –aunque no exclusivamente134– medidas que mejoren las condiciones económicas y sociales de los miembros de dicha comunidad, tales como la prestación de bienes o servicios públicos. De hecho, países como Marruecos135 y Perú136 han incluido, dentro de sus respectivos programas de reparación, medidas de carácter 134 La reparación colectiva no necesariamente equivale ni se agota en la construcción de obras de infraestructura, de salud, educación, vivienda o comunicaciones. Si bien, en ciertas condiciones, estas medidas pueden servir para resarcir los daños colectivos sufridos por sujetos colectivos, la reparación colectiva debe incluir otro tipo de beneficios. En el caso de Marruecos, por ejemplo, el programa de reparación colectiva incluyó, además de planes para el desarrollo de la infraestructura económica y la generación de ingresos, medidas para el fortalecimiento de las capacidades de las autoridades locales y para la construcción de memoria histórica. Catalina Díaz. “La reparación colectiva: problemas conceptuales en perspectiva comparada”, en Catalina Díaz y otros (eds.), Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). Bogotá, 2009. Pp. 182. 135 El programa de reparación comunitaria implementado en Marruecos tiene una doble dimensión material y simbólica. La primera se expresa en planes de desarrollo socio-económico “cuyo alcance no se limita a intentar resarcir los daños colectivos sufridos, sino que integra la satisfacción de un espectro amplio de necesidades”. La segunda se expresa en el reconocimiento oficial de los daños causados a través de distintas medidas de satisfacción. Catalina Díaz. Op. Cit., p. 176. 136 El Plan Integral de Reparaciones (PIR), propuesto por la Comisión de Verdad y Reconciliación de Perú, incluye un programa de reparaciones colectivas que contempla, entre otras cosas, la asignación de recursos para la construcción, reconstrucción o mejoramiento, según el caso, de la infraestructura de productiva, de servicios públicos y de comunicaciones; así como el desarrollo de proyectos de generación de ingresos que proporcionen capacitación técnica y gestión empresarial a comunidades y grupos de desplazados.

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colectivo, consistentes en el desarrollo de obras de infraestructura y en el otorgamiento de beneficios en salud, educación y vivienda a favor de comunidades afectadas por la violencia. Asimismo, a manera de ejemplo conviene anotar que, en algunas de sus decisiones, la Corte IDH ha ordenado a los Estados adoptar programas de inversión social, que incluyan beneficios en salud, alimentación, educación, vivienda y servicios públicos, a título de compensación por los daños colectivos causados como consecuencia de prácticas genocidas cometidas contra comunidades étnicas137 o de la violación de los derechos de propiedad sobre las tierras ancestrales del que son titulares ciertos pueblos indígenas138. Esto bajo el entendido de que las violaciones cometidas contra los miembros de un sujeto colectivo determinado, no solo generan daños a nivel individual, sino que afectan a la comunidad en su conjunto. Parece claro, entonces, que a mayor coherencia interna y externa de los programas de reparación, más estrecha es la relación que surge entre éstos y los programas de desarrollo. Y esto es así puesto que los beneficios de carácter colectivo, consistentes en el desarrollo de obras de infraestructura y/o en la prestación de servicios sociales a cargo del Estado, no sólo contribuyen a reconocer el daño causado139. También expresan la voluntad de evitar la repetición de las violaciones y de mejorar la calidad de vida de la población a través del otorgamiento de beneficios tangibles que favorecen tanto a las personas individualmente consideradas, como a las comunidades en su conjunto140. 137 Corte IDH. Caso de la masacre de Plan de Sánchez. Serie C No. 116. Sentencia del 19 de noviembre de 2004. 138 Corte IDH. Caso de la comunidad indígena Sawhoyamaxa. Serie C No. 146. Sentencia del 29 de marzo de 2006; Corte IDH. Caso de la comunidad indígena Yakye Axa. Serie C No. 125. Sentencia del 17 de junio de 2005. 139 Con todo, debe señalarse que para que este tipo de medidas expresen un real reconocimiento del daño causado deben estar acompañadas de un mensaje oficial que indique claramente que los proyectos ejecutados constituyen una medida de reparación y no simples estrategias para el desarrollo. Además, este mensaje debe ser aceptado y comprendido por las comunidades. 140 Hamber, Brandon. “Narrowing the micro and the macro: A psychological perspective on reparations in societies in transition”, en Pablo de Greiff (ed.), The hand book of reparations. Centro Internacional para la Justicia Transicional. 2006. Pp. 573.

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4.3 Las tensiones entre la reparación, las medidas de asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social Sin perjuicio de lo anterior, la falta de diferenciación entre las políticas de inversión social, las medidas de asistencia humanitaria y los programas de reparación resulta inconveniente, especialmente en un contexto de justicia transicional, en el que se busca reconstruir las bases políticas e institucionales para la superación definitiva de una situación de violencia masiva y sistemática. Expertos en el tema, coinciden en señalar que entender las reparaciones como proyectos de desarrollo conlleva el riesgo de violar su “carácter esencial”, el cual consiste en ser la expresión de un reconocimiento oficial del grave daño causado en un lugar y momento determinado a un grupo de individuos o colectividades141. Se asume así que los programas de desarrollo e inversión social tienen una baja capacidad reparadora a nivel individual. Las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos sufren daños severos a nivel psíquico y psicológico que no alcanzan a ser reparados a través de programas que, por su propia naturaleza, tienen un carácter general y no proveen un reconocimiento adecuado del sufrimiento causado. Es más, para las comunidades y las propias víctimas, el mejoramiento de sus condiciones de vida, a través del otorgamiento de beneficios en salud, educación, vivienda, servicios públicos u obras de infraestructura, es percibido –con justa razón– como una cuestión de derechos142 y no como una medida de reparación143. En consecuencia,

141 Hamber, Op. Cit.; De Greiff (2006), Op. Cit., Roth-Arriaza y Orlovsky. Op. Cit. 142 Hamber, Brandon. Op. Cit., p. 575. 143 Al respecto, es importante anotar que algunas de las comunidades que son objeto de los planes piloto de reparación colectiva implementados por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), han manifestado su preocupación por la inclusión dentro de dichos planes, de actividades que forman parte de los planes de desarrollo regionales y locales. Según la MAPP/OEA, “las comunidades consideran que el cumplimiento de dichos planes es una obligación de las instituciones nacionales y locales, así como un derecho fundamental, diferente y preexistente a la reparación colectiva”. Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia (MAPP/OEA). “Décimo

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muchas de ellas podrán sentir que el otorgamiento de dichos beneficios es sólo un intento por eludir el reconocimiento de la responsabilidad que le cabe al Estado por el incumplimiento grave de sus obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos humanos. Al respecto, Roth-Arriaza y Orlovsky anotan: “Los defensores han señalado que usar el presupuesto de reparaciones para proveer bienes y servicios no exclusivos a poblaciones marginadas (con inclusión de las víctimas pero no restringido a ellas) le permite al gobierno sacarla fácil; en realidad, sólo está cumplimiento con lo que de cualquier forma debería hacer, pero estampando en ello una etiqueta de reparaciones”144 (traducción libre). Además, el hecho de que los programas de desarrollo y de inversión social presenten un alto grado de incertidumbre, derivado de la complejidad de sus metas y de la falta de inmediatez en sus resultados, hace que las víctimas desconfíen de la seriedad del esfuerzo transicional en general, y del compromiso con las reparaciones, en particular145. Similares inconvenientes surgen de la falta de diferenciación entre las medidas de asistencia humanitaria y los programas de reparación. En efecto, cuando se permite que lo ofrecido a las víctimas de crímenes atroces por concepto de asistencia humanitaria sea descontado de aquello a lo que tienen derecho a recibir como reparación integral, o que ciertas prestaciones materiales otorgadas a las personas afectadas por hechos de violencia con el fin de satisfacer sus necesidades mínimas vitales sean consideradas como medidas de reparación, se tercer informe trimestral del Secretario General al Consejo Permanente sobre la Misión de Apoyo al proceso de paz en Colombia (MAPP/OEA)”. Octubre de 2009. p. 17. 144 Roth-Arriaza y Orlovsky. Op. Cit., p. 192. 145 De Greiff (2006). Op. Cit., p. 470.

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produce un desconocimiento del sentido fundamental del derecho a la reparación, cual es el de expresar el reconocimiento oficial de que se ha causado un daño grave a la dignidad de las personas146. Por lo demás, las medidas de ayuda humanitaria, en cuanto tienen un carácter temporal y asistencial, no están en capacidad de hacer desaparecer las consecuencias de la violación y de restablecer a la víctima en el disfrute de sus derechos, como sí ocurre con las medidas de reparación. A lo sumo, pueden aliviar los efectos producidos por la crisis y reducir las vulnerabilidades de la población afectada. 4.4 Hacia la articulación y complementariedad entre las

reparaciones, las medidas de asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social Como ya se señaló, es necesario distinguir entre los programas de reparación, las medidas de asistencia humanitaria y las políticas de desarrollo e inversión social, pues cada una de ellas tiene propósitos y fundamentos jurídicos diferentes. Sin embargo, a pesar de las diferencias, existe entre estas tres formas de intervención una estrecha relación en la medida en que (i) los programas de reparación incluyen beneficios y adoptan objetivos que potencialmente pueden contribuir a mejorar las condiciones de vida de una parte de la población y los niveles de desarrollo en un país determinado; (ii) las medidas de asistencia humanitaria permiten a la población afectada satisfacer los mínimos vitales y contrarrestar los riesgos del empobrecimiento y la exclusión social y; (iii) las políticas de desarrollo e inversión social pueden generar condiciones que resultan necesarias para la implementación de los programas de reparación.

146 Así lo estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-1199 de 2008 y T-089 de 2009. La frustración que genera en las víctimas el descuento de sumas de dinero que les fueron entregadas a título de asistencia humanitaria, del monto de la indemnización prevista en el decreto 1290 de 2008, es recogida en el informe del Programa de Atención Integral a Víctimas del Conflicto Armado de la Defensoría del Pueblo acerca de la implementación del programa de reparación individual por vía administrativa. Defensoría del Pueblo, Programa de Atención Integral a Víctimas del Conflicto Armado, El programa de reparación individual por vía administrativa: una mirada desde las víctimas, Defensoría del Pueblo – GIZ, Bogotá, 2011, pág. 82.

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Por lo tanto, las medidas de asistencia humanitaria y las políticas de desarrollo deben concebirse como medidas complementarias más no sustitutivas de los programas de reparación de alcance individual y colectivo. Al respecto, Roth-Arriaza y Orlovsky anotan: “Si bien los dos procesos son diferentes y no deben confundirse o fusionarse, hay un número de maneras en pueden reforzarse y complementarse mutuamente. De hecho, se debe tener cuidado para garantizar que los programas de reparación complementen los esfuerzos de desarrollo (y las funciones del Estado que se relacionan con ellos) en lugar de duplicarlos” 147. (traducción libre). Para lograr dicha articulación, la doctrina ha propuesto pensar las reparaciones como un primer esfuerzo por mostrar la “cara amigable” del Estado con las víctimas, y por sentar las bases jurídicas, políticas y éticas para generar, en el mediano y largo plazo, una interacción más positiva entre el Estado y un grupo considerable de sus ciudadanos148. En últimas, como lo plantea P. de Greiff, tanto las reparaciones como las medidas de desarrollo son medidas de justicia. Las primeras, desde una perspectiva de justicia correctiva, y las segundas, desde una perspectiva de justicia distributiva, se conjugan para consolidar una transformación social y política profunda. Esto es precisamente lo que permite articularlas: la “corrección” de los abusos del pasado, ciertamente tiene un impacto sobre las oportunidades de vida de las personas; mientras que la mejor “distribución” de las oportunidades de vida no sólo debe verse como un punto de llegada, sino como un punto de partida para remediar o corregir los daños causados por una situación de violencia grave, masiva y sistemática149. 147 Roth-Arriaza y Orlovsky. Op. Cit., p. 205. 148 Ibíd., p. 207. 149 De Greiff, Pablo (2009). Op. Cit., p. 63.

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PARTE II. CONTENIDO Y ALCANCE

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D. Dimensión sustantiva de la reparación

Capítulo 1: Integralidad de la reparación El derecho a una reparación integral comprende una serie de medidas consolidadas tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en el ordenamiento interno colombiano, que buscan desaparecer, en la medida de lo posible, los efectos generados por las conductas victimizantes. A partir del concepto de bloque de constitucionalidad y según lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, la reparación de las víctimas de delitos atroces deberá ser integral, de tal modo que incluya diversos tipos de medidas (materiales y simbólicas, individuales y colectivas), dirigidas a la reparación de todos y cada uno de los distintos daños causados por el delito. Así las cosas, una reparación integral desde el punto de vista de las medidas materiales, puede adoptar la forma de indemnizaciones, esto es, pagos directos a las víctimas, o de paquetes de servicios que, a su vez, pueden incluir la provisión de servicios, por ejemplo, de salud, educación y vivienda150. Por su parte, las medidas de reparación simbólica, se encargan de rescatar el recuerdo y memoria de las víctimas de violaciones a los DDHH e infracciones al DIH. En concreto, se orientan a reconocer la dignidad de las víctimas, fomentar el recuerdo de hechos históricos así como señalar la importancia de la prevención; también comprenden los procesos de duelo o las formas de recuerdo familiar o colectivo. En este sentido, se centran no sólo en el conocimiento de los hechos, sino en el reconocimiento de su importancia y de las prioridades de las propias víctimas. Para los familiares, las reparaciones simbólicas representan una imagen, una cualidad, o expresan, en abstracto, la memoria de un ser querido151. La integralidad también supone, el despliegue de medidas individuales que restituyan a las víctimas en el ejercicio de sus derechos y 150 Pablo de Greiff. “Justicia y reparaciones”, en Catalina Díaz. Óp. Cit., p. 305. 151 Carlos Martín Berinstain. “Diálogos sobre la reparación. Experiencias en el Sistema Interamericano de Derechos Humano, Tomo II, 2008.

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garanticen en ellas confianza hacia las instituciones del Estado, perdida en muchos casos por la ocurrencia de los hechos violentos. Estas medidas comprenden la adopción de reglas sobre restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Por su parte, la inclusión de medidas de carácter colectivo, servirán para atender el daño causado a sujetos colectivos afectados por hechos violentos. Hablamos entonces de, comunidades o colectividades afectadas por la violación de derechos colectivos (p.e. derecho al territorio de las comunidades indígenas)152 que buscan el restablecimiento de las realidades humanas que no son susceptibles de identificarse absolutamente con lo individual. La filiación, el amor, la amistad, el lenguaje, la solidaridad, el afecto, una historia común, la ilusión de compartir una vida son datos de la experiencia humana que deben ser diferenciados, si no se quiere destruir incluso una parte importante de la misma identidad individual.153 La integralidad entonces implica, que teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario, deberán recibir de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, una reparación plena y efectiva, según se indica en los principios 19 a 23, en las formas de: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición154. En sentencia C-228 de 2002, la Corte Constitucional señaló que el derecho de las víctimas en el proceso de restitución de los derechos vulnerados, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artículo primero de la Constitución, que dice que “Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana”, las víctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los demás, un trato acorde con su condición 152 Catalina Díaz. “La reparación colectiva: problemas conceptuales en perspectiva comparada” en Reparaciones para las víctimas de la violencia en Colombia. ICTJ, Bogotá 2008. P, 168. 153 Francisco Javier Ansuátegui. Una discusión sobre derechos colectivos. Debates del Instituto Bartolomé de las Casas No. 1. Madrid, 2001. 154 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y a obtener reparaciones. Párra. 18-23. Asamblea General del 16 de diciembre de 2005.

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humana. Se vulneraria gravemente la dignidad de las víctimas de un hecho punible, si la única protección que se les brinda es la posibilidad de obtener una reparación de tipo económico o sólo una de las medidas que presuponen la integralidad del derecho a la reparación. Por eso el principio de dignidad, señala que es imposible pensar en una reparación, por ejemplo, exclusivamente de naturaleza económica, cuando los daños se reflejan en diferentes esferas de la vida personal, familiar y comunitaria, de las víctimas de los hechos violentos. Ahora, analizando cada una de las medidas que componen el derecho a la reparación integral, resulta importante dejar sentando, que la reparación de las víctimas se debe orientar a procurar la plena restitución o restitutio in integrum de los daños causados por el hecho violatorio de los derechos humanos y de las violaciones graves del derecho internacional humanitario. Así, el desiderátum o ideal cuando se habla del derecho a la reparación, será la restitución total de la situación y el derecho lesionado, lo cual, debe tratarse de lograr haciendo uso de todos los recursos disponibles, sin embargo, y cuando no sea posible, dada la naturaleza irreversible de los perjuicios ocasionados, es procedente llegar a otras de las medidas que constituyen el derecho a la reparación para compensar, en la medida de lo posible, los daños sufridos155. La restitución comprende, según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes. Sin embargo, en el caso de crímenes que, por sus características, no admiten la restitutio in integrum, los responsables deben compensar a las víctima o sus familiares por los perjuicios resultantes del crimen. La indemnización ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho 155 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Interpretación de la Sentencia de Indemnización Compensatoria (Art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia 17 de agosto de 1990, Serie C, No. 9, párr. 27.

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internacional humanitario, tales como: el daño físico o mental; la pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; los daños materiales y la pérdida de ingresos incluido el lucro cesante y el daño emergente; los perjuicios morales y entre otros, el daño en vida en relación. Es decir, la medida de la indemnización o también llamada desde la doctrina “compensación económica” abarca todos los daños producidos por el hecho violento y que pueden ser económicamente evaluables. Por su parte, la medida de rehabilitación, se orienta a la recuperación de las personas mediante la atención médica y psicológica, así como a garantizar la prestación de servicios jurídicos y sociales necesarios para esos fines. En sentencia T-045 de 2010, la Corte Constitucional, señala que teniendo presente la condición de las víctimas del conflicto armado, las entidades públicas encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud, deben preocuparse no sólo por cumplir los cuatro elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud, a saber, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, sino que además deben contemplar las circunstancias particulares que se desprenden del hecho violento, tales como la dificultad de acceder a los servicios de salud, el incremento de riesgo para contraer enfermedades que surge a partir de las condiciones deplorables a las que son sometidas las personas en situcion de violencia, las circunstancias de extrema vulnerabilidad agudizada cuando los actos de violencia se ejercen…. Señala también la providencia en estudio, que la necesidad de prestar atención psicológica y psiquiátrica a las víctimas del conflicto armado se desprende de las serias afectaciones en la salud y daños graves a la integridad mental que asumen distintas particularidades dependiendo del contexto social y cultural de la persona. “la vivencia de hechos violentos genera fuertes impactos en la subjetividad de las personas, afecta los marcos de referencia (creencias) respecto a sí mismas y a su estar en el mundo y en la constitución organizativa y simbólica de las comunidades a las que pertenecen.”156 156 Gómez Dupuis, Nieves (2009). Op.cit.

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Como se observa, y dependiendo de la victimización sufrida, las medidas de rehabilitación responden acertadamente a los daños causados por la violencia en perspectiva la afectación emocional y de los escenarios emocionales e historias que surgen a partir del hecho violento. La primera aproximación de la CIDH a la rehabilitación como medida de reparación, tuvo lugar a través de una sentencia de reparaciones por daño psicológico vía indemnización por daño moral. La Corte comenzó a hacerlo desde el caso emblemático Velázquez Rodríguez Vs. Honduras, donde otorgó daño moral por “impacto psicológico sufrido por la familia”157. La Comisión jugó un importante rol en ilustrar la dimensión del daño sufrido por los parientes cercanos de las víctimas directas de desapariciones. Sin embargo, estrictamente hablando, la CIDH sólo comenzó a tratar con elementos de rehabilitación cuando otorgó reparaciones para tratar las futuras consecuencia físicas y psicológicas del daño sufrido. La Corte señalo claramente, que la integridad de los seres humanos y el sufrimiento, también requiere de un tipo especial de reparación. Otro componente del derecho a la reparación, son las medidas de satisfacción las cuales en un marco general, buscan la dignificación de las víctimas que han sufrido con la ocurrencia de los hechos violentos. Éstas, han de incluir, cuando sea pertinente y procedente, medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones; la verificación de los hechos y revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; la búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de 157 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Sentencia de Reparaciones y Costas, 21 de julio 1989, párr. 50

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las personas estrechamente vinculadas a ella; una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; la aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; conmemoraciones y homenajes a las víctimas; la inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles158. El último componente del derecho a la reparación integral, se refiere a las garantías de no repetición que buscan asegurar a las víctimas y a la sociedad que el crimen que se perpetuó no volverá a ocurrir en el futuro. En este sentido, las garantías de no repetición han de incluir, según proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que también contribuirán a la prevención: El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; la garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internaciones relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad; el fortalecimiento de la independencia del poder judicial, la protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; la educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; la promoción de la observancia de los códigos de cuenta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personas de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicólogos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personas de empresas comerciales; la promoción 158 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y a obtener reparaciones. Parr. 22. Asamblea General del 16 de diciembre de 2005.

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de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales; la revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario159. Finalmente, y ésta vez en sede de tutela, la Corte Constitucional se refirió a los derechos constitucionales de las víctimas cuando actúan en ejercicio del restablecimiento de los mismos. En sentencia T-1267 de 2001, la Corte explicó que las víctimas por un lado, tienen derecho a la verdad y a la justicia, pero además que, el derecho a la reparación trasciende el campo puramente patrimonial, mostrando la complejidad e integralidad del derecho a la reparación cuando este pretende reparar lo irreparables, justificar lo injustificable, decir lo indecible.160 Capítulo 2: Adecuación de la reparación La dinámica de la violencia sociopolítica y el conflicto armado en Colombia ha afectado de manera diversa a personas, comunidades, organizaciones y movimientos sociales, generando daños específicos respecto al género, la edad, las opciones políticas y la pertenencia étnica y cultural. En este sentido, una reparación adecuada apuntará en principio a la promoción de la justicia y la restitución, teniendo en cuenta las diferentes circunstancias que concurren a incrementar la situación de vulnerabilidad y el sufrimiento de las víctimas. Lo anterior prima facie señala, que el derecho a la reparación debe ajustarse en cada caso particular, a la victimización sufrida y al tipo de daño que se generó producto de la ocurrencia del hecho violento. Lo primero porque, es evidente que cada conducta victimizante afecta de forma diferente los proyecto de vida individuales, familiares y comunitarios y lo segundo, porque indudablemente la magnitud y la intensidad del daño también pueden variar en consideración a 159 Ídem. Párr. 23. 160 Rodrigo Uprimny. ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Bogotá, 2006.

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criterios tales como el sexo, la edad, el estado de salud o la situación socioeconómica de quien resulta afectado por la conducta punible. Los principios y directrices sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, afirman que las víctimas de tales violaciones tienen derecho a una reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido.161La Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrolló ampliamente ese mandato e identificó diversas circunstancias que agravan el daño y merecen la adopción de medidas especiales que apunten a una reparación más adecuada y pertinente que facilite el proceso pleno de restitución. Entre ellas por ejemplo, ha mencionado que en el caso de los menores de edad, estos son particularmente vulnerables y deben ser objeto de una especial protección por parte del Estado. En la misma situación se encuentran las personas ancianas, las mujeres indígenas o embarazadas y aquellos que se encuentran en situación de desplazamiento que produce pérdida de los bienes, falta de servicios básicos, condiciones de pobreza e inseguridad. El desplazamiento y las condiciones de vida que lo acompañan aumentan el riesgo de las mujeres de sufrir violencia de género162. Por su parte, la Constitución Política de 1991 establece una serie de deberes para con aquellos sujetos que por sus especiales condiciones físicas, psíquicas, económicas y sociales se hallan en estado de indefensión y debilidad manifiesta, de modo que requieren de una mayor atención Estatal para lograr la satisfacción de sus necesidades básicas en igualdad de condiciones frente a los demás actores sociales. En el artículo 2 de la Carta Política, se señala como obligación del Estado, ejercer un trato diferente y tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. 161 Adoptados y proclamados mediante resolución 60/147 de la Asamblea General del 16 de diciembre de 2005. 162 Todas estas manifestaciones y especificidades, en la situación particular de la mujer, fueron reconocidas y destacadas por la Corte Constitucional en el Auto 092 de 2008.

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Es así como en el escenario nacional, reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido en señalar que la connotación de Estado Social de Derecho, conlleva una serie de obligaciones de éste para con sus asociados, pues si bien no se trata de un Estado Paternalista que asiste todas las necesidades de la población, sí debe brindar los instrumentos para que todos, en especial aquellos que han resultado lesionados por hechos violentos, puedan ejercer derechos y acceder a servicios que son indispensables para llevar una vida en condiciones dignas. En esta situación encajan las personas que han sido víctimas del desplazamiento forzado como quiera que se trata de sujetos que han tenido que abandonar su hogar, su trabajo, sus bienes, sus comunidades e incluso a sus familiares, para dirigirse a zonas urbanas, en ocasiones, totalmente desconocidas y en circunstancias indignas de pobreza y desprotección extrema y frente a las cuales, el derecho a la reparación deberá sujetarse a todas estas necesidades y particularidades en perspectiva de retornarlos a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la ocurrencia del hecho violento. Ahora, en el caso de las mujeres que han sufrido las consecuencias del conflicto armado, la determinación o identificación de los impactos o daños específicos deberá comprender aspectos que tengan en cuenta si se trata de niñas, jóvenes, adultas o ancianas, mujeres embarazadas, mujeres en extrema pobreza, mujeres cabeza de hogar o mujeres indígenas afrodescendientes, mujeres en situación de desplazamiento, mujeres viudas o mujeres campesinas, entre otras. En la situación de los niños y niñas víctimas del conflicto, una reparación adecuada deberá contemplar acciones de protección y prevención de riesgos para que no se repitan las violaciones de los derechos y se garantice la realización de los derechos vulnerados. Esto implica, crear condiciones de protección y estabilidad integral que permitan desarrollar sus potencialidades como sujetos propositivos, críticos y reflexivos que reconocen su realidad y que puedan participar activamente desde su condición de niños y niñas con sus comunidades en procesos de reconstrucción de memoria, para que se haga visible la vulneración de sus derechos y las violaciones ocasionadas. En este

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sentido, se deben prever mecanismos para que sean escuchados, se promueva el entendimiento de lo que ocurrió, se brinden explicaciones y se rompa con el miedo, el silencio y la exclusión a la hora de formular iniciativas acorde con sus intereses y motivaciones particulares.163 La Corte Constitucional en sentencia T-288 de 1995 en relación con la protección especial que requieren las personas en situación de discapacidad, afirmó que: “El constituyente no fue ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente. Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales a favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y el trato más favorable “CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se deduce de la obligación estatal de adoptar una política de previsión, rehabilitación e integración social, que por supuesto deberá ser tenida en cuenta cuando se trate de reparar, en el marco del conflicto armado, a este clase de población. En otro aspecto, la Corte Constitucional en sentencia C-029 de 2009, ordenó incluir a las parejas del mismo sexo como beneficiarias de las medidas para la reparación integral reconociendo que el proyecto de vida en este tipo de relaciones, se sustenta en vínculos afectivos y morales que no se diferencian per se del carácter de la comunidad de vida entre compañeros permanentes heterosexuales. De esta forma, la protección de la familia es tan solo uno de los fines secundarios perseguidos por la norma, que no tiene la entidad suficiente para justificar el trato desigual que se presenta contra las parejas homosexuales. La Corte entonces, reconoce que para este tipo de parejas la reparación compromete los derechos a la igualdad, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. 163 Recomendaciones para una política pública de reparación integral para niños y niñas víctimas del conflicto armado y la violencia sociopolítica. Documento elaborado a partir del conversatorio “Reparación Integral para niños y niñas víctimas del conflicto armado y la violencia sociopolítica” realizado el 11 de septiembre de 2008 en Bogotá. Corporación AVRE. 2008.

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En el caso por ejemplo de pueblos indígenas que individual y colectivamente han resultado víctimas de la violencia, la reparación adecuada deberá reconocer que el conflicto ha contribuido al debilitamiento de las organizaciones indígenas y a la pérdida de sus tierras. La reparación para esta clase de población deberá tener en cuenta sus conceptos de verdad, justicia y reparación, y otros aspectos de su vida que han sido afectados, como la autonomía, las autoridades, las relaciones familiares y la relación con la naturaleza. Para el caso de reparación indígena, la reparación adecuada será un proceso que incluye desarrollo social y cultura, que presupone realizarse siempre en el territorio, no puede pensarse por fuera de él. Ahora, en tratándose de población afrocolombiana que producto de la violencia del conflicto armado ha resultada vulnerada, la reparación adecuada debe partir del reconocimiento de lo propio, es decir, en la valoración de la existencia de una cultura diferenciada, con sus propias lógicas colectivas, que se construye en la recuperación de la memoria histórica la cual pone en el centro de gravitación el papel de los mayores como símbolo de autoridad política, la protección del tejido familiar y comunitario como condición básica para generar acuerdos de convivencia, el dialogo pacífico, la palabra empeñada como garantía de seriedad y cumplimiento, el consentimiento previo y la ausencia de la fuerza como vía para alcanzar soluciones a los problemas planteados.164 Tal y como se observa, las diferencias culturales influyen, no solo en la forma en la que se vive el daño o las consecuencias del mismo, sino también en la manera en que las víctimas necesitan ser reparadas. Para realizar entonces un proceso de reparación adecuado, es necesario tomar en consideración las heterogéneas manifestaciones del sufrimiento en función de las diferencias culturales y la pertenencia a un grupo o comunidad determinada con sus propios modelos sociales y conceptos de verdad, justicia y reparación. Finalmente, otro aspecto importante en el proceso de la determinación de los daños causados con la violencia y generar un proceso de 164 Una ruta de paz: Justicia en los territorios ancestrales afrocolombianos. Documento que hace parte de la Escuela Tonga de Tambores, llevada a cabo en el 2007 en Tumaco y organizada por la Red de Justicia Comunitaria y Tratamiento del Conflicto.

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reparación adecuado, consiste en identificar los impactos que los hechos tuvieron en los aspectos económico, psicológico, físico y moral de las víctimas. Para este fin, resulta importante valoraciones alrededor de: el sufrimiento o forma como se comete el crimen, la estigmatización que se sufre producto del actuar violento, los daños psicológicos y físicos que se producen, el miedo intenso, la angustia, la indefensión y el sufrimiento y en general el proyecto de vida165. La reparación adecuada presupone el diseño de una serie de medidas complementarias que traten de compensar a la víctima de la forma más completa posible. La combinación de recursos varía en función de la gravedad del daño y las necesidades de cada persona, pues no todas las víctimas se sienten reparadas de la misma manera. Así se requerirá encontrar el equilibrio entre las compensaciones materiales, emocionales, legales, individuales y colectivas en aras de materializar el derecho a la reparación de la forma más adecuada al caso particular.

165 Reparación para las mujeres víctimas de violencia en el conflicto armado. Una aproximación a la formulación de criterios para su determinación. Corporación Sisma Mujer. 2010.

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E. Dimensión procedimental

Capítulo 3: Disponibilidad de la reparación Según la resolución 60/147 de Naciones Unidas166, la víctima de una violación manifiesta a los derechos humanos o de una violación grave del derecho internacional humanitario, tiene derecho a contar con un recurso judicial efectivo y a disponer de otros recursos de tipo administrativo o de cualquier otra índole, así como de mecanismos, modalidades y procedimientos que conduzcan, de una manera efectiva y sencilla, a la restitución plena de todos los derechos que resultaron vulnerados como consecuencia del hecho violento. Esto implica desde la perspectiva del Estado, la obligación de crear un escenario judicial y administrativo propicio para la denuncia, la investigación y el enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones. Lo anterior, entonces supone: a. Dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario. b. Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra injerencias ilegítimas, según proceda, y protegerlas de actos de intimidación y represalia, así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo que afecte a los intereses de las víctimas. c. Facilitar asistencia apropiada a las víctimas que tratan de acceder a la justicia. 166 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y a obtener reparaciones. Parr. 12. Asamblea General del 16 de diciembre de 2005.

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d. Utilizar todos los medios jurídicos, diplomáticos y consulares apropiados para que las víctimas puedan ejercer su derecho a interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o por violaciones graves del derecho internacional humanitario. Así las cosas, que el Estado proporcione recursos adecuados, efectivos y rápidos para que las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de infracciones al derecho internacional humanitario accedan a la restitución de sus derechos, comprende todos los procedimientos internacionales disponibles y apropiados los cuales no redundar en detrimento de ningún otro recurso que ofrezca el ordenamiento interno. En este sentido, la obligación del Estado se traduce en garantizar la disponibilidad de un recurso idóneo, efectivo y sencillo que sea de fácil acceso para las víctimas y que posibilite su participación activa en los escenarios judiciales o administrativos que se establezcan para la efectivización de sus derechos. La disponibilidad del derecho a la reparación en un sentido “lato sensu” incluirá167: 1. Derecho a una investigación seria: Consiste en el derecho a una investigación rápida, minuciosa, independiente e imparcial de las violaciones de los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, que deberá ser preferiblemente oficiosa por parte del Estado. En todo caso, las víctimas deben tener mecanismos procesales para activar el aparato jurisdiccional del Estado. 2. Derecho a contar, dentro del proceso judicial, con jueces independientes e imparciales: Consiste en el derecho de las víctimas, en aplicación del principio de juez natural, de contar con jueces independientes e imparciales dentro de los procesos por violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. También implica la obligación del Estado de no acudir a jurisdicciones como la penal militar, o cualquiera otra, que no asegure la independencia e 167 Arquitectura institucional para la prestación de servicios de asistencia a víctimas de violaciones a los DH e infracciones a DIH. Documento Analítico II. Universidad Nacional de Colombia. 2008

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imparcialidad de las autoridades encargadas de la investigación, persecución, juzgamiento y cumplimiento del fallo condenatorio. 3. Derecho a la persecución, procesamiento y juzgamiento de los responsables: Consiste en el derecho de las víctimas a que el Estado persiga, procese y juzgue a los responsables de las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. 4. Derecho a gozar con garantías dentro del proceso judicial: Consiste en el derecho de las víctimas a gozar de garantías que impidan las desviaciones que puedan dar lugar al uso de la prescripción, la amnistía, el derecho de asilo, la denegación de la extradición, non bis in idem, la obediencia debida, las leyes sobre “arrepentidos” y la competencia de los tribunales militares. 5. Derecho a participación en todas las etapas del proceso judicial: Consiste en el derecho de las víctimas a participar en todas las etapas del proceso judicial de forma activa y con plenas garantías. Es un derecho que también tienen todas las partes perjudicadas y toda persona u organización no gubernamental que tenga interés legítimo en el proceso. 6. Derecho a contar con asistencia profesional: Como derecho de las víctimas a contar dentro del proceso con abogados capacitados para ello, incluso profesionales de otras áreas necesarios para la satisfacción del derecho, lo cual se concreta en la representación judicial gratuita. 7. Derecho a la aplicación del principio de gratuidad en la administración de justicia: Consiste en el derecho de las víctimas a que el Estado garantice el acceso de todos a la administración de justicia de manera gratuita. 8. Derecho a un plazo razonable en la duración de los procesos: Consiste en el derecho de las víctimas a que los procesos que se adelanten por violaciones a Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se resuelvan en un plazo razonable.

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9. Derecho a acudir a instancias internacionales: Consiste en el derecho de las víctimas de acudir a escenarios internacionales para garantizar sus derechos. La disponibilidad del derecho a la reparación, adquiere particular relevancia al momento de establecer los servicios mediante los cuales se garantiza que la víctima pueda acceder a sus derechos, que en esencia “hace referencia a las posibilidades de las personas, sin distinción de sexo, raza, edad, identidad sexual, ideología política, creencias religiosas, de obtener una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas (…) Cuando hablamos de servicio público de justicia lo hacemos desde el entendimiento de que la administración de justicia es una de las funciones indelegables del Estado.168 Por su parte, en el plano nacional la Carta Política de 1991, señala que Colombia como Estado Social de Derecho debe perseguir el logro de la justicia, dentro de un marco jurídico y democrático, con lo cual, se elevan los derechos de las víctimas a un rango constitucional y las autoridades, así como los particulares, deben procurar el goce efectivo de los mismos, conforme a los fines del Estado consagrados en el artículo 2 de la Carta Magna, y de acuerdo con el Principio de Dignidad Humana que enmarca el ordenamiento jurídico.169 En este contexto, la disponibilidad del derecho se inserta en la dimensión procedimental del mismo para generar garantías que permitan “contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de los derechos y las obligaciones, la resolución de las controversias planteadas antes los jueces dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el pleno respeto del debido proceso, así como la existencia de un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias”.170 En sentencia T-622 de 2002, la Corte Constitucional señaló que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en el ordenamiento constitucional interno, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica-fundada en 168 Programa de naciones Unidas para el Desarrollo, “Manual de Políticas Públicas para el Acceso a la Justicia”. Buenos Aires, 2005. 169 Constitución Política de Colombia. Artículo1. 170 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-454 de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.

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los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Así las cosas, señala la Corte, que en el Estado Social de Derecho lo trascendente del procedimiento no son las formalidades sino la realización de los derechos sustanciales, con lo cual, el actor tiene derecho a ser oído y a que sus peticiones sean atendidas con sujeción al ordenamiento jurídico. Es decir, aquel que acceda buscado su reparación, le asistirá el derecho de exigir que los hechos que denunció sean cabalmente esclarecidos y que los responsables de las conductas punibles establecidas sean efectivamente castigados. Por su parte, en la sentencia C-570 de 2003, la Corte Constitucional advierte sobre el papel que juega la víctima en el proceso, la cual tiene el derecho de participar activamente en la investigación sobre la responsabilidad penal del inculpado, pues a sus intereses puede no sólo ser indilgada la reparación del perjuicio, sino el esclarecimiento de la verdad. De lo anterior, surge que la concepción constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material, sino que, ampliamente comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador, mecanismos eficaces que permitan el goce efectivo de los derechos, que éstos sean orientados a su restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan efectivos canales para materializar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. La disponibilidad del derecho a la reparación supone entonces, contar con instrumentos judiciales y administrativos ágiles y eficaces que les ofrezcan a las víctimas la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación. En este aspecto, la sentencia T-085/09 de la Corte Constitucional, señaló que los mecanismos para acceder al derecho a la reparación, deben ser sencillos y eficaces. Así, toda víctima, tanto por la vía penal como por la civil, administrativa o disciplinaria, deberá contar con la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación, como también a participar activamente en la elaboración, aplicación y evaluación de los programa estatales que la pretenden.

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En esta sentencia, la Corte admite la procedencia de la acción de tutela para obtener la satisfacción del derecho a la reparación de los daños sufridos por las víctimas del desplazamiento forzado, pues considera que los medios procesales existentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la jurisdicción ordinaria no resultan ser idóneos, pues quienes solicitan el amparo son sujetos de especial protección constitucional, con fundamento en sus condiciones de debilidad manifiesta (art.13 C. P.), y víctimas de violaciones a derechos fundamentales, por lo que requieren un instrumento judicial ágil y eficaz que les brinde la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación, características que al ser propias de la acción de tutela, configuran su procedencia. De este modo, las personas víctimas del desplazamiento forzado pueden acudir a la acción de tutela para el amparo de los derechos fundamentales con carácter definitivo y, por tanto, sin necesidad de invocar y demostrar un perjuicio irremediable a dichos derechos, ya que la naturaleza de esta acción se dirige a la protección inmediata de los mismos (artículo 86 Constitución Política) ante una vulneración o amenaza. La Corte Constitucional en la mencionada sentencia, señaló que en búsqueda de satisfacer el derecho a la reparación, las víctimas tienen a su vez el derecho a un recurso ágil y sencillo que el Estado tiene la obligación de suministrar, ya que posee los instrumentos para ello, los cuales se derivan del monopolio del poder normativo y coercitivo que debe estar encaminado precisamente a la garantía de los derechos fundamentales; por consiguiente, cuando éstos resultan vulnerados, esa potestad ha de desplegarse para su salvaguarda. En otros términos, no es tarea de las víctimas promover ni impulsar la investigación de los crímenes que las han afectado; esta carga corresponde a las autoridades judiciales, en cumplimiento del deber de investigar, juzgar y sancionar que tiene el Estado. Finalmente, resulta importante señalar, que ante las obligaciones que nacen para el Estado en torno a facilitar la disponibilidad del derecho a la reparación, éste debe asumir la obligación de extremar las medidas para garantizar el acceso a los derechos de las víctimas y evitar que sin la participación de ellas en los diferentes escenarios, se genere impunidad, frustración y desencanto de aquellas personas que aún

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siendo afectadas por los hechos delictivos, ven en la disposición de ciertos recursos la oportunidad para restituir sus derechos vulnerados.

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Capítulo 4: Accesibilidad de la reparación Como acaba de exponerse el componente de la disponibilidad supone la provisión en la legislación nacional de los medios judiciales y administrativos necesarios para permitir a las víctimas la reclamación de su derecho a la reparación integral. Sin embargo, no basta con la consagración de tales recursos en la legislación, sino que es necesario que tales mecanismos sean además accesibles a las víctimas, de tal manera que su diseño y puesta en funcionamiento permita su utilización en la práctica. En este sentido, la accesibilidad, como componente del derecho a la reparación integral, corresponde a las condiciones que permitan el acceso efectivo y sin discriminación de las víctimas a los recursos judiciales y administrativos dispuestos por el Estado como medios para la reclamación del derecho a la reparación, vale decir, a aquellos recursos que se dicen disponibles para las víctimas. Así concebida, la accesibilidad del derecho a la reparación en su dimensión procedimental supone, como se verá a lo largo de este acápite, una serie de subderechos y obligaciones estatales orientados a garantizar el acceso a la información, la intervención en el proceso penal así como el acceso adecuado y sin discriminación por parte de las víctimas a los recursos internos dispuestos para obtener una reparación integral por la violación de las normas de derecho internacional y derecho internacional humanitario que hubieren sufrido.

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4.1 Contenido del derecho a la accesibilidad del derecho a la reparación en su dimensión procesal

4.1.1 Derecho a que se decrete la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente Mediante la sentencia C-060 de 2008 la Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 101 de la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), el cual hace referencia a la posibilidad de obtener la cancelación de los títulos de propiedad obtenidos de manera fraudulenta, cancelación que se decretaría en la sentencia condenatoria, conforme al texto original de la norma mencionada: “En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente. En la sentencia condenatoria se ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida”. Para el demandante la expresión “En la sentencia condenatoria” establece una distinción injustificada entre las posibles víctimas de delitos que involucran la falsificación de títulos de propiedad, entre ellas las personas desplazadas que fueron obligadas a transferir el dominio de las viviendas y tierras bajo amenazas y mediante el uso de la fuerza. En efecto, el demandante consideraba que con la norma demandada se establece una diferencia injustificada entre quienes podrán contar con el restablecimiento pleno de su derecho a la propiedad y quienes por el contrario, verán negado el mismo por un

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hecho completamente ajeno a su voluntad, cual es en esencia, el éxito de la acción penal que llevare a una sentencia condenatoria para una persona determinada. En síntesis, consideraba el demandante que la norma acusada desconoce los derechos de las víctimas porque la posibilidad de lograr la cancelación de los títulos (y con ello la restitución del derecho de propiedad) depende del éxito de la investigación penal, lo cual escapa al control de las víctimas. Así planteada la demanda en relación con la norma trascrita, la Corte Constitucional identifica el problema jurídico, preguntándose lo siguiente: “i) si la exigencia de que haya fallo condenatorio para que pueda ser cancelado el título, genera una situación de desigualdad o discriminación, que afecte a algunas de las víctimas de delitos que han involucrado la falsificación de títulos de propiedad; ii) si esta restricción vulnera el derecho al debido proceso o la posibilidad de que las víctimas de la conducta punible accedan a la administración de justicia; iii) si el requisito que se viene comentando impide a la Fiscalía General de la Nación cumplir con algunas de las funciones que la Constitución le asigna, en relación con la protección de los intereses de las víctimas del delito”. Al respecto, la Corte Constitucional consideró que no es necesario, razonable ni justo que la restitución de los derechos de las víctimas se condicione a la promulgación de una sentencia condenatoria dentro del proceso penal. A juicio de la Corte, pueden existir diversas situaciones en las que se cuente a cabalidad con prueba suficiente sobre los elementos objetivos del tipo penal, sin que se reúnan, en cambio, las exigentes condiciones que son necesarias, particularmente en cuanto a la responsabilidad penal, para poder proferir sentencia condenatoria (art. 7° Ley 906 de 2004), siendo necesario entonces emitir un fallo absolutorio.

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Por lo anterior, la Corte considera que “(E)s claro entonces que por efecto del requisito contenido en la expresión ‘En la sentencia condenatoria’, el segundo inciso del artículo 101 parcialmente demandado puede dar lugar a situaciones en las que antijurídicamente se pierda por completo la posibilidad de que la víctima obtenga el pleno restablecimiento de su derecho, mediante la cancelación de los títulos y registros fraudulentamente obtenidos. (…) Esta consideración, junto a la relativa a la importancia y especial protección constitucional que, según se ha explicado, tienen los derechos de los damnificados por los delitos, hacen que no resulte necesario, razonable ni justo que el restablecimiento se condicione de manera indefinida, o peor aún, pueda frustrarse definitivamente. Por todo lo anterior, encuentra la Corte que por efecto de la expresión demandada, algunas de las víctimas de este tipo de delitos no tienen completamente garantizado el derecho a acceder a la administración de justicia, para que pronta y cumplidamente se le defina la restitución a que tiene derecho, situación que a su turno vulnera, parcialmente, las garantías constitucionales del debido proceso y el restablecimiento del derecho (arts. 229, 29 y 250-6 constitucionales, respectivamente)”. Adicionalmente, la Corte encontró que la expresión demandada impide que la Fiscalía General de la Nación cumpla a plenitud algunas de las obligaciones que la Constitución le asigna, en relación con la

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protección y restablecimiento de los derechos e intereses de las víctimas171. Por todo lo anterior, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “condenatoria” y la exequibilidad del resto de la expresión acusada contenida en el inciso segundo del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la cancelación de los títulos y registros respectivos también se hará en cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal. 4.1.2 Derecho de las víctimas a recibir del fiscal información sobre las

facultades qu pueden ejercer en orden a obtener verdad, justicia y reparación dentro del proceso penal El artículo 11 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) reconoce el derecho de las víctimas a la administración de justicia. En desarrollo de lo anterior, dispone que las víctimas tendrán derecho, entre otras cuestiones, a (i) recibir durante todo el procedimiento un trato humano y digno; (ii) a una pronta e integral reparación a cargo del autor o partícipe del injusto; (iii) a ser oídas y que se les facilite el aporte de pruebas; (iv) a la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor; y (v) a que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto. Corresponde al fiscal, según lo dispuesto en el artículo 135 del CPP, comunicar estos derechos a la víctima “desde el momento mismo en que esta intervenga”, así como informarle “sobre las facultades y derechos que puede ejercer por los perjuicios causados con el injusto, y de la disponibilidad que tiene de formular una pretensión

171 “En efecto, dado que la cancelación de títulos de propiedad y registros fraudulentamente obtenidos es una medida eficaz y apropiada para lograr el restablecimiento del derecho y la reparación integral de las víctimas en un proceso penal, la Fiscalía debe, en ejercicio de las facultades antes indicadas, solicitar al juez la aplicación de esta medida, siempre que exista certeza suficiente sobre el carácter apócrifo de aquéllos. Así, resulta inconstitucional que tal medida sólo pueda adoptarse en caso de proferirse una condena, puesto que ello provoca la improcedencia de dicha solicitud cuando quiera que el proceso concluya con un pronunciamiento distinto a aquélla”. Corte Constitucional. Sentencia C-060 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

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indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el incidente de reparación integral”. Demandada la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional señaló (sentencia C-454 de 2006) que el derecho que tienen las víctimas a recibir información sobre las facultades que pueden ejercer dentro del proceso penal debe hacerse efectivo desde el primer momento en que ellas entre en contacto con las autoridades. Así, no se precisa de una “intervención” en sentido procesal “para que las autoridades de investigación asuman los deberes que impone la garantía de comunicación que se proyecta en dos ámbitos: (i) información acerca de los derechos que el orden jurídico establece para garantizar sus intereses en el proceso penal, y (ii) acceso a la información acerca de las circunstancias en que se cometió el delito, que forma parte del derecho “a saber”, el cual se materializa con la posibilidad de acceso al expediente o a las diligencias, desde sus primeros desarrollos”. Adicionalmente, indicó que las víctimas tienen derecho a acceder a la administración de justicia, no sólo con el propósito de satisfacer una pretensión indemnizatoria, sino de obtener verdad y justicia. Siendo ello así, es obligación del fiscal informar a la víctima tanto sobre las facultades que puede ejercer en orden a obtener la reparación de los perjuicios causados, como sobre los instrumentos que puede emplear para que se haga justicia en el caso concreto y para que se esclarezcan los crímenes cometidos. De esta forma, concluyó la Corte que la norma acusada “reduce la garantía de comunicación a la víctima tanto en su ámbito temporal, como en su contenido sustancial. En su ámbito temporal por que la limita al momento en que la víctima “interviene” en el proceso, excluyendo tal garantía de momentos previos en que la víctima no ha consolidado una intervención formal, pero ha entrado en contacto con las autoridades de investigación. En cuanto a su contenido sustancial por que restringe, la garantía de comunicación a la pretensión indemnizatoria”. En consecuencia, resolvió declarar la

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constitucionalidad condicionada del artículo 135 del CPP en el entendido de que la garantía de comunicación a la víctima acerca de sus derechos se realizará desde el momento mismo en que ésta entre en contacto con las autoridades responsables de la investigación penal, y que la misma debe referirse al ejercicio de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. 4.1.3 Derecho a recibir de las autoridades administrativas encargadas

de tramitar las solicitudes de reparación individual por vía administrativa información y asesoría con el fin de garantizar que los beneficiarios del programa conocen que la respectiva solicitud se puede diligenciar de forma directa y gratuita El Programa de Reparación Individual por Vía Administrativa, creado por el Decreto 1290 de 2008, tiene por objeto conceder un conjunto de medidas de reparación individual a favor de las personas que con anterioridad al 22 de abril de 2008 hubieren sufrido violación de sus derechos fundamentales por acción de miembros de los grupos armados al margen de la ley. Entre los principios básicos que orientan la aplicación del programa se incluye el de gratuidad en virtud del cual el reconocimiento de la calidad de beneficiario está sujeto al diligenciamiento y presentación directa por el interesado de un formulario que no tiene costo alguno. Se tiene así que, en principio, no es admisible la intermediación de abogados o agentes oficiosos para presentar la solicitud de reparación individual por vía administrativa. En efecto, debido a que el trámite el gratuito y de fácil acceso en todo el territorio nacional, se espera que sean las personas interesadas en obtener reparación quienes presenten directamente la solicitud ante las entidades competentes (alcaldías, personerías municipales, procuradurías regionales, distritales y provinciales, oficinas regionales de la Defensoría del Pueblo, sedes de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación y de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz).

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Sin embargo, dadas las condiciones de vulnerabilidad, indefensión e inseguridad que enfrentan las víctimas de los grupos armados ilegales es aceptable que realicen sus actuaciones a través de apoderado, siempre que la entidad responsable de recibir y tramitar la solicitud de reparación se asegure que los solicitantes conocen que el trámite previsto en el Decreto 1290 de 2008 es sencillo y gratuito. En tal sentido, es obligación de las respectivas autoridades adelantar un proceso de información y asesoría directo con el fin de garantizar que los beneficiarios del programa conocen que la respectiva solicitud se puede diligenciar de forma gratuita y sin la intervención de apoderados o intermediarios. Ahora bien, si surtido este proceso de asesoría, las víctimas persisten en la intención de actuar a través de apoderados o intermediarios se deberá aceptar su representación. Las entidades no pueden oponerse a las razones de vulnerabilidad y riesgo que manifiestan las víctimas para actuar directamente cuando han agotado un proceso de información y asesoría directo. En efecto, “no es admisible constitucionalmente restringir el acceso a la Administración de las víctimas a la condición de no actuar mediante abogado, ni se les puede imponer a los beneficiarios la gratuidad de la actuación puesto que éstos son libres de disponer sus recursos pues con ello se vulneraría el derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas”. Así lo señaló la Corte Constitucional (sentencia T-190 de 2009) al revisar la acción de tutela interpuesta por dos personas desplazadas luego de que Acción Social y la Defensoría del Pueblo regional Atlántico se negaron a recibir la solicitud de reparación individual por vía administrativa presentada por su apoderado. Mientras que las entidades demandadas argumentaron que era su deber institucional velar porque la solicitud de reparación se hiciera sin intermediarios, los demandantes señalaron que el Decreto 1290 de 2008 no los obligaba a intervenir directamente, y que razones de seguridad y la dificultad de trasladarse de forma personal les impedía presentar personalmente la solicitud.

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4.1.4 Derecho a recibir información sobre agentes de la fuerza pública que estén presuntamente involucrados en violaciones de los derechos humanos con el fin de que las víctimas puedan lograr la verdad, la justicia y la reparación de los hechos las afectan Al revisar la acción de tutela interpuesta por el sacerdote jesuita Javier Giraldo contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Corte Constitucional (sentencia T-1025 de 2007) señaló que los ciudadanos tiene el derecho de conocer los nombres, códigos, unidades a las que están adscritos y líneas de mando de los miembros de la Fuerza Pública que participan en determinadas acciones militares o que se encuentran en ciertos lugares a determinadas fechas y horas. La tutela se originó en la negativa del Ministerio de Defensa de suministrar dicha información por considerar que hacerlo sería violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso y a la presunción de inocencia de los miembros de la Fuerza Pública pues el propósito anunciado por el actor era formular denuncias o solicitar actuaciones penales, administrativas y disciplinarias a partir de la información entregada. En efecto, según lo expuesto en la petición elevada ante el Ministerio, la comunidad de paz de San José de Apartadó habría sido víctima de graves y numerosas violaciones de los derechos humanos cometidas presuntamente por agentes de la Fuerza Pública. Siendo ello así, conocer los “nombres completos de los oficiales, suboficiales y soldados” que se encontraban en los lugares habitados por los miembros de la comunidad de paz en la fecha y hora en la que se cometieron las violaciones constituye un requisito indispensable para que se establezca la verdad, se repare la dignidad de las víctimas y para que la justicia pueda actuar y “no inicie procesos ineludiblemente abocados a la impunidad”. La Corte tuteló los derechos invocados por considerar que la restricción impuesta al demandante por el Ministerio de Defensa para acceder a la información señalada no cumplía con los requisitos de necesidad y estricta proporcionalidad, exigidos por la jurisprudencia

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de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la propia Corte Constitucional, a la vez que obstaculizaba el ejercicio de otro derecho –el de acceder a la verdad, la justicia y la reparación–. En la medida en que la información que reposa en el Estado está sometida al principio de máxima divulgación, la constitucionalidad de la medida depende de que persiga un fin acorde con la Carta Política, que sea adecuada para lograrlo y que los beneficios logrados con ella en materia de protección guarden una proporcionalidad estricta con los derechos y bienes constitucionales que afecta. En el caso concreto, la decisión del Ministerio de Defensa es adecuada para proteger un fin ajustado a la Constitución, cual es el de proteger los derechos fundamentales al debido proceso y a la presunción de inocencia de los miembros de la Fuerza Pública cuyos nombres fueron solicitados por el actor. Sin embargo, la decisión no cumple con los requisitos de necesidad y de estricta proporcionalidad debido a que existen otros mecanismos menos lesivos del derecho ciudadano a conocer la información que reposa en el Estado. Por otra parte, al margen de exista o no responsabilidad penal de los agentes de la Fuerza Pública cuyos nombres se solicitan, las víctimas tienen derecho a indagar sobre las circunstancias y la identidad de los presuntos autores de los delitos con el fin de obtener verdad, justicia y reparación. Por lo tanto, según la Corte, “(…) no es suficiente el argumento esgrimido por el Ministerio de la Defensa para no proporcionar los nombres de los miembros de la Fuerza Pública que son solicitados por el actor. Para proteger los derechos al debido proceso y a la presunción de inocencia de los soldados y policías cuyo nombre se solicita, el Ministerio y los agentes de la Fuerza Pública cuentan con otros mecanismos menos lesivos del derecho ciudadano a obtener

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información que reposa en los organismos del Estado. Además, los beneficios que proporciona la medida no se encuentran en una relación de estricta proporcionalidad con las restricciones que genera para el mencionado derecho de acceder a la información y, en este caso específico, con el derecho de las víctimas a conocer la verdad de lo ocurrido y lograr que haya justicia y reparación”. Con base en los anteriores argumentos, la Corte ordenó al Ministerio de la Defensa suministrar los datos solicitados por el demandante, específicamente los nombres de los miembros de la Fuerza Pública concernidos, con indicación de las fechas de servicio y el lugar donde fue prestada. Sin embargo, advirtió que la inclusión de un nombre en la lista en ningún caso podría tenerse como una sospecha, un señalamiento o, mucho menos, un reconocimiento de responsabilidad, por lo que correspondía al actor hacer un manejo responsable de la información con el fin de respetar los derechos fundamentales de las personas incluidas en ella. 4.1.5 Derecho de la población desplazada a recibir información y

asesoramiento inmediato, claro y preciso para el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce en su condición de desplazados y de víctimas de un delito Las autoridades públicas encargadas de atender a la población desplazada por la violencia deben informarles de manera inmediata, clara y precisa cuáles son los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce en su condición de desplazados y de víctimas de un delito. Adicionalmente, deben asesorarlas y acompañarlas para que puedan ejercerlos y exigir de los funcionarios responsables un trato digno y respetuoso de esos derechos. Así, a toda persona que se encuentre en situación de desplazamiento deberá informársele que es titular de los siguientes derechos: (i) a ser registrado como desplazado, solo o con su núcleo familiar; (ii) a recibir ayuda humanitaria inmediatamente se produzca el desplazamiento y

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por el término de 3 meses, prorrogables por 3 meses más172 y que tal ayuda comprende, como mínimo, alimentos esenciales y agua potable, alojamiento y vivienda básicos, vestido adecuado, y servicios médicos y sanitarios esenciales; (iii) a que se le entregue el documento que lo acredita como inscrito en una entidad promotora de salud, a fin de garantizar su acceso efectivo a los servicios de atención en salud; (iv) a retornar en condiciones de seguridad a su lugar de origen y sin que se le pueda obligar a regresar o a reubicarse en alguna parte específica del territorio nacional; (v) a que se identifiquen, con su plena participación, las circunstancias específicas de su situación personal y familiar para definir, mientras no retorne a su lugar de origen, cómo puede trabajar con miras a generar ingresos que le permita vivir digna y autónomamente y; (vi) a acceder a un cupo en un establecimiento educativo, si es menor de quince (15) años173. Ahora bien, la población desplazada no sólo es titular de estos derechos. Debido a que el desplazamiento forzado constituye un delito tipificado por la legislación interna y una grave infracción al derecho internacional humanitario según el Estatuto de la Corte Penal Internacional, las personas desplazadas son también titulares de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Esto conlleva para el Estado la obligación de investigar, juzgar y condenar a los responsables de las violaciones, de esclarecer la autoría del crimen así como los motivos y circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos delictivos, de revelar el paradero de las personas secuestradas o desaparecidas, y de proporcionar a las 172 En virtud de la sentencia C-278 de 2007 “el término de tres (3) meses de la ayuda humanitaria de emergencia previsto en el parágrafo 15 de la ley 387 de 1997 resulta demasiado rígido para atender de manera efectiva a la población desplazada y no responde a la realidad de la permanente vulneración de sus derechos. Para la Corte, el establecimiento de un término para dicha asistencia no se opone por sí mismo a la Constitución. Sin embargo, como lo demuestra la experiencia, dicha ayuda no puede depender del simple paso del tiempo, sino que debe tener en cuenta las condiciones objetivas de la población afectada a la que se debe brindar asistencia, para que sea realmente efectiva y cumpla a cabalidad con la responsabilidad que le compete al Estado en relación con los afectados. Por tales razones, la Corte determinó que el término de tres meses y su prórroga por el mismo tiempo son inconstitucionales, pues resultan notoriamente insuficientes en la gran mayoría de situaciones para subsanar y atender en forma eficiente y oportuna, la grave vulneración de múltiples derechos fundamentales de la población desplazada. Al desaparecer estos términos, la Corporación precisó que la asistencia humanitaria de emergencia debe extenderse hasta que la persona afectada pueda asumir su auto sostenimiento. En este sentido se condicionó la exequibilidad del resto del parágrafo acusado. 173 Corte Constitucional, sentencias T-025 de 2004, T-821 de 2007.

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víctimas una reparación integral del daño causado a través de recursos efectivos, rápidos y accesibles174. 4.1.6 Derecho de la población desplazada a recibir información sobre

los mecanismos legales existentes para la protección de sus derechos a la propiedad y posesión Es obligación de las autoridades encargadas de recibir la declaración para la inscripción al Registro Único de Población Desplazada (RUPD) informar a la población desplazada por la violencia sobre los mecanismos legales existentes para proteger su derecho de propiedad y posesión de la tierra, especialmente en los casos en los que, a partir de la declaración rendida, pueda inferirse que el desplazamiento ha ocasionado la pérdida o el abandono de bienes patrimoniales. Así lo señaló la Corte Constitucional al revisar la acción de tutela interpuesta por una persona desplazada por la violencia a quien Acción Social le negó la solicitud de inscripción en el RUPD por considerar que no existía coincidencia entre los hechos narrados y las pruebas aportadas por la solicitante (sentencia T-821 de 2007). Luego de constatar que la acción de grupos armados al margen de la ley había provocado el desplazamiento de la actora y el abandono de la finca de la cual derivaba su sustento y el de su familia, la Corte concluyó que Acción Social había incumplido su deber de protección al dejar de informarle sobre los procedimientos y recursos legales existentes para proteger su derecho de propiedad y evitar posibles transacciones. Siendo Acción Social la responsable de promover, desde el año 2005, la puesta en marcha de los mecanismos de protección previstos en la Ley 387 de 1997 y los decretos 2007 de 2001 y 250 de 2005 en el marco del proyecto financiado por el Banco Mundial, tenía la obligación de informarle sobre el trámite a seguir para la protección de su patrimonio, máxime si de la propia declaración rendida por la actora podía inferirse la posible violación de su derecho de propiedad. Adicionalmente, tenía la obligación de acompañar el proceso de

174 Corte Constitucional, sentencia T-821 de 2007.

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protección de los bienes, con el fin de evitar que se produjera y consolidara el despojo. El cumplimiento de estas dos obligaciones es condición necesaria para la eficaz protección y posterior restitución de los bienes de la población desplazada. En este sentido, aclara la Corte que “el derecho a la restitución y/o a la indemnización es independiente del retorno y del restablecimiento. Ciertamente, no sólo como medida de reparación sino como medida de no repetición de los hechos criminales que perseguían el despojo, en caso de retorno se debe garantizar a la población desplazada la recuperación de sus bienes, independientemente de que la persona afectada quiera o no residir en ellos”. 4.1.7 Derecho de la población desplazada a obtener la certificación de la

condición de desplazado cuando ello sea requerido por el titular de la información para hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación dentro de los procesos judiciales y administrativos dispuestos para tal fin Las víctimas de desplazamiento forzado tienen derecho a conocer y actualizar la información que sobre ellas reposa en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) con el fin de que puedan verificar su veracidad e integralidad y puedan corregir cualquier error existente, así como incluir toda la información personal y familiar que sea pertinente para acceder a las ayudas previstas para la población desplazada en la Ley 387 de 1997 y sus decretos reglamentarios. Así, si bien es razonable que exista reserva sobre cierto tipo de información personal frente a terceros, tal confidencialidad no es oponible al titular de la misma, máxime si éste la ha suministrado voluntariamente con el propósito de acceder a los programas y beneficios dispuestos por el Estado para la atención de la población desplazada. Por lo tanto, las autoridades que tienen a su cargo el manejo del RUPD deben permitir a las personas que se encuentran inscritas en él conocer la información allí consignada con el objeto de que puedan

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adicionarla, corregirla o modificarla si así lo estiman pertinente. Incluso deben certificar la condición de desplazado cuando ello sea requerido por el titular de la información con el propósito de hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Esta determinación fue adoptada por la Corte Constitucional (T-1135 de 2008) al revisar la acción de tutela interpuesta por dos personas desplazadas por la violencia a quienes Acción Social se negó a expedirles una certificación de su condición de desplazados por considerar que dicha información tenía carácter confidencial y que sólo podía ser conocida excepcionalmente por las entidades del sistema de atención a la población desplazada175. Debido a que los demandantes pretendían hacer valer la certificación como prueba dentro de los procesos regulados en la Ley 975 de 2005, la Corte consideró que la decisión de Acción Social no sólo era violatoria del derecho de hábeas data, sino también de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Adicionalmente, la Corte juzgó insensible el comportamiento de la entidad demandada puesto que, al margen de que la acreditación de la condición de desplazado sea necesaria para vincularse a los procesos de justicia y paz, la no expedición de la certificación solicitada demuestra que las víctimas de desplazamiento forzado carecen de una orientación y acompañamiento eficaz que facilite el ejercicio de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. 4.2 Obligaciones del Estado frente a la accesibilidad de la

reparación en su dimensión procedimental

4.2.1 Disponer de mecanismos judiciales y administrativos expeditos, justos, poco costosos y accesibles.

175 Un caso similar fue resuelto por la Corte en idéntico sentido mediante la sentencia T-1067 de 2007.

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De conformidad con los principios fundamentales de justicia para las víctimas el Estado debe asegurar que los recursos judiciales o administrativos disponibles en el ámbito para tramitar las reclamaciones de reparaciones sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles a todas las víctimas: “5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos”. 4.2.2 Informar a las víctimas sobre los mecanismos judiciales y

administrativos existentes para obtener reparación El acceso a la información por parte de las víctimas comprende, por una parte, el derecho a solicitar, recibir y difundir información sobre el contenido del derecho a la reparación y sobre los mecanismos legales existentes, sean de tipo judicial o administrativo, para asegurar su efectiva realización y para acceder a la asistencia humanitaria y a los servicios jurídicos y asistenciales que ofrece el Estado. Al respecto, los Principios sobre el derecho de las victimas a obtener reparaciones establecen que: “24. Los Estados han de arbitrar medios de informar al público en general, y en particular a las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario, de los derechos y recursos y recursos que se tratan en los presentes principios y directrices y de todos los servicios jurídicos, médicos, psicológicos sociales, administrativos y de otra índole a los que pueden tener derecho las víctimas”.

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En similar sentido, los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delito y abusos de poder señalan: “5. Se establecerá y reforzará, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos a obtener reparación mediante estos mecanismos”. Dentro del ordenamiento jurídico colombiano el cumplimiento de esta obligación recae, particularmente, en aquellas instituciones y funcionarios que tienen a su cargo la función de intervenir dentro del proceso penal (Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación) de prestar asistencia y asesoría jurídica a las víctimas (Defensoría del Pueblo y personerías distritales y municipales) o, en el caso de la población desplazada, de manejar el Registro Único de Población Desplazada –RUPD– (Acción Social). De otra parte, el acceso a la información comprende el derecho a requerir documentos que reposan en las oficinas estatales e información sobre hechos que por su naturaleza sean o deban ser de conocimiento de las autoridades públicas y que sean necesarios para que las víctimas de conductas delictivas puedan iniciar los procedimientos judiciales y administrativos existentes para obtener reparación. Se tiene así que para las víctimas de violaciones de los derechos humanos, el acceso a la información se relaciona con el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como el de petición y de hábeas data, el cual faculta a quien eleva la petición a conocer la información que reposa sobre él en bases de datos y archivos, ya sea de entidades públicas o privadas.

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4.2.3 Es obligación de las autoridades que tienen a su cargo el manejo del RUPD certificar la condición de desplazado cuando ello sea requerido por el titular de la información para hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación dentro de los procesos judiciales y administrativos dispuestos para tal fin En la sentencia T-1135 de 2008 la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela presentada por dos personas desplazadas en contra de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social. Los tutelantes manifestaban que Acción Social se había negado a expedir una certificación en la que constara su inscripción en Registro Único de Población Desplazada, RUPD, la cual necesitaban para acreditar su condición de víctimas dentro de los procesos penales previstos en la ley 975 de 2005, o ley de justicia y paz. Para la decisión de la petición de amparo la Corte se plantea el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la entidad demandada los derechos de petición, de habeas data, a la verdad, justicia y reparación de los actores en su condición de víctimas de desplazamiento forzado, al negar la expedición de una certificación que acredite dicha condición para hacer valer sus derechos dentro de los procesos de justicia y paz, oponiendo el carácter de confidencialidad de la información sobre la población desplazada del país, incluso a los titulares de la misma? Al respecto, la conclusión de la Corte es afirmativa. Ello en razón a que el derecho de habeas data faculta al titular de este derecho para conocer la información recogida sobre ella que reposa en bases de datos y archivos. Además, la reserva de esta información no es oponible al titular de la información que la ha suministrado voluntariamente para acceder a los beneficios o derechos que dependen de dicho suministro. Para la Corte la conducta de la entidad demandada demuestra la ausencia de una asesoría y acompañamiento eficaz a las víctimas de

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desplazamiento forzado que garantice el goce efectivo de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Una orientación adecuada habría permitido detectar otra información relevante contenida en el RUPD que debía ser puesta en conocimiento de las autoridades penales: información sobre los hechos que condujeron al desplazamiento, sobre las víctimas, sobre los derechos afectados, así como la identificación de bienes abandonados, la cual asegurara de mejor manera el goce efectivo de los derechos de la población desplazada a la verdad, la justicia y la reparación Conforme a lo anterior, la Corte decide ordenar a Acción Social la expedición de las certificaciones solicitadas por los demandantes; permitirles adicionalmente conocer la información existente sobre ellos en el RUPD a fin de que verifiquen su veracidad, integralidad y adecuación y puedan corregir cualquier error existente; así como incluir toda la información personal y familiar que sea pertinente para acceder a las ayudas previstas en la Ley 387 de 1997 y solicitar al protección de los bienes abandonados. Una vez verificada y corregida la información, y con el fin de garantizar los derechos de los accionantes como víctimas a la luz de lo señalado en la Ley 975 de 2005, la Corte ordenó a Acción Social dar traslado a la Fiscalía General de la Nación de la información que sea pertinente para que sea tenida en cuenta dentro de los respectivos procesos de justicia y paz. 4.2.4 Es obligación del fiscal suministrar a las víctimas información

sobre las facultades que pueden ejercer en orden a obtener verdad, justicia y reparación dentro del proceso penal. Esta obligación es exigible desde el momento en que la víctima entra en contacto con el fiscal, sin que sea necesario que aquélla haya consolidado formalmente su intervención dentro del proceso Por medio de la sentencia C-454 de 2006 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada, entre otras normas, en contra del artículo 135 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Esta disposición establece que la garantía de comunicación a las víctimas, consistente en el derecho a recibir

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información sobre las facultades que pueden ejercer ellas en orden a obtener la indemnización de los perjuicios causados con el hecho punible, se ejerce por el fiscal desde el momento en que la víctima intervenga. El problema jurídico que se presentó en esa oportunidad a la Corte era entonces del siguiente orden: ¿Es inconstitucional que la norma no haya incluido dentro de las “garantías de comunicación a las víctimas” el derecho a recibir información sobre las facultades que pueden ejercer en orden a obtener verdad y justicia? Al respecto, la Corte Constitucional considera que es inconstitucional que la norma no hubiere incluido dentro de las garantías de comunicación a las víctimas el derecho a recibir información sobre las facultades que pueden ejercer en orden a obtener verdad, justicia y reparación. A juicio de la Corte la norma acusada resulta restrictiva de los derechos de las víctimas por cuanto reduce la garantía de comunicación a las víctimas tanto en su ámbito temporal como en su contenido material. En cuanto a su ámbito temporal porque limita la garantía de comunicación al momento en que la víctima “interviene” en el proceso, excluyendo tal derecho de todo el procedimiento que se surta con anterioridad a la intervención formal de la víctima, pero en el que probablemente ésta ha entrado en contacto con las autoridades de investigación. En cuanto a su contenido sustancial, la Corte concluye que norma restringe la garantía de comunicación a la pretensión indemnizatoria, dejando por fuera la posibilidad de utilizar esta garantía como un vehículo para la realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Por lo anterior, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 135 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la garantía de comunicación a la víctima de sus derechos, se realizará desde el momento mismo en que ésta entre en contacto con las autoridades de investigación penal, y que la misma debe incluir toda la informativa

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que permita la realización de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de la víctima. Es obligación de los comandantes del Ejército y la Policía dar a las víctimas información sobre agentes de la fuerza pública que estén presuntamente involucrados con violaciones de los derechos humanos con el fin de que aquéllas puedan lograr la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de los hechos que las afectaron Mediante la sentencia T-1025 de 2007 la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela presentada por un representante de la comunidad de paz de San José de Apartadó. El tutelante manifestó que había solicitado al Ministerio de Defensa Nacional suministrar los nombres completos de los oficiales, suboficiales y soldados” y de “los miembros de la Policía Nacional” que se encontraban en un lugar determinado, en una fecha y hora, cuando habrían ocurrido vulneraciones de los derechos de los ciudadanos miembros de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. El Ministerio se opuso a esta solicitud aduciendo que la entrega de esta información sería violatoria de los derechos a la presunción de inocencia y al debido proceso de miembros de la Fuerza Pública a quienes el demandante relacionaba con hechos que constituyen graves violaciones de los derechos humanos. El Ministerio Manifestó, además, que los hechos denunciados por el actor estaban siendo investigados y que esas investigaciones gozaban de reserva. En este caso la Corte Constitucional se encontraba con los siguientes problemas jurídicos: ¿Procede la acción de tutela en aquellos casos en los que la administración pública niega a los particulares acceso a información que reposa en el Estado con el argumento de que la misma está sometida a reserva? ¿Tienen los ciudadanos el derecho de conocer los nombres, códigos, unidades a las que están adscritos y líneas de mando de los miembros de la Fuerza Pública que participan en determinadas acciones militares o se encuentran en ciertos lugares a determinadas fechas y horas? Y, por lo tanto, ¿vulneró el Ministerio de Defensa el derecho del actor a acceder a la información que reposa

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en el Estado, en la medida en que se negó a suministrarle los datos que solicitaba sobre los miembros de la Fuerza Pública que estuvieron presentes en determinadas situaciones no relacionadas con labores de inteligencia? En primer lugar, la Corte empieza por advertir que las restricciones para el acceso a información que reposa en el Estado, para ser constitucionalmente válidas, deben someterse a un test estricto de proporcionalidad y razonabilidad. Esto significa que la medida no sólo debe perseguir un fin constitucionalmente valido y debe ser adecuada para lograrlo. También debe ser necesaria y proporcional, en atención a los beneficios que reporta y los bienes constitucionales que afecta. Luego de hacer tal examen la Corte concluye que la decisión del Ministerio comporta una afectación extrema del derecho de acceder a la información, con lo cual obstaculiza también la realización del derecho de las víctimas a lograr la verdad, la justicia y la reparación, y una garantía de no repetición de los hechos que los afectan. Es decir, independientemente de si son inocentes los agentes de la Fuerza Pública cuyos nombres se solicitan, las víctimas tienen el derecho de indagar sobre las circunstancias y los presuntos autores de los delitos y ello significa que pueden acceder a los nombres de los agentes que ellos consideran que podrían estar implicados. Así las cosas, la Corte Constitucional decidió tutelar en este caso el derecho de acceso a la información de los miembros de la comunidad de paz de San José de Apartadó y ordenar al Ministerio de Defensa que suministre la información solicitada. En particular, la Corte ordenó al Ministerio indicar los nombres de los integrantes de la fuerza pública que se encontraban en los lugares y momentos señalados por el peticionario, así como sus códigos institucionales, las unidades a las cuales están adscritos y su línea de mando. Consideró adicionalmente la Corte que si el Ministerio lo considera necesario podrá hacer una aclaración expresa en el mismo documento contentivo de la relación de los nombres y demás datos solicitados, acerca de que la revelación

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de esa información no entraña sospecha, señalamiento ni reconocimiento alguno sobre la participación de tales servidores públicos en actividades delictivas 4.2.5 Es obligación de las autoridades encargadas de recibir la

declaración de inscripción al RUPD informar a las personas desplazadas por la violencia los mecanismos legales existentes para proteger su derecho de propiedad, siempre que de su declaración pueda inferirse que ellas han sufrido una violación de su derecho de propiedad a causa del desplazamiento o el despojo Mediante la sentencia T-821 de 2007 la Corte Constitucional advirtió que es obligación de las autoridades encargadas de recibir la declaración de inscripción al RUPD informar a las personas desplazadas de los mecanismos legales existentes para proteger su derecho de propiedad. Los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, pueden resumirse de la siguiente manera: Luego del homicidio de su padre y la desaparición de su compañero a manos de siete hombres armados, la actora tuvo que desplazarse, junto con sus hijas menores de edad, de la vereda El Limoncito del municipio de Aguachica (Cesar) a la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander). En virtud de lo anterior, solicitó su inscripción en el Registro Único de Población Desplazada, RUPD. La Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social, decidió negar la solicitud de la tutelante, por considerar que había inconsistencias en la declaración rendida por ella en relación con la fecha de nacimiento de sus hijas, con la identificación de los autores y con los hechos alegados como causa del desplazamiento (en palabras de Acción Social “las autoridades no confirman alteración alguna de orden público en la vereda El Limoncito durante 24 años”). Con base en estos hechos la Corte Constitucional se pregunta: ¿Es procedente la acción de tutela para impugnar una decisión de carácter administrativo que eventualmente compromete derechos

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fundamentales de personas desplazadas, cuando quiera que el interesado haya dejado de acudir al recurso de apelación o cuando, en su defecto, cuente con la posibilidad de solicitar la revocatoria directa de la decisión? ¿Es posible negar la solicitud de inscripción en el RUPD cuando el funcionario administrativo detecta inconsistencias en la declaración? ¿Son constitucionalmente válidas las razones expuestas por Acción Social para negar la inscripción en el RUPD de la tutelante? En primer lugar, la Corte Constitucional empieza por advertir que la acción de tutela no puede ser utilizada para subsanar la negligencia o la incuria de las personas que han dejado de acudir a los mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos. Sin embargo, en ciertos casos, tal exigencia se convierte en una barrera desproporcionada de acceso a la administración de justicia. Tal es el caso de las personas desplazadas por la violencia y de escasos recursos económicos, que ha vivido excluida de los beneficios de la cultura y la educación. A renglón seguido la Corte recuerda que el artículo 11 del Decreto 2569 de 2000 (reglamentario de la L.387/97) establece las causales por las cuales le es dado a Acción Social negar la inscripción en el RUPD y advierte que la interpretación de las mismas debe seguir los principios de buena fe, confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial, para asegurar la protección de los derechos de la población desplazada. Por lo anterior, la Corte advierte que las inconsistencias detectadas en la declaración que rinden las personas desplazadas sólo puede dar lugar al rechazo de la solicitud en el RUPD cuando se refieran al hecho mismo del desplazamiento (y no a otros hechos secundarios o accesorios) cuando de ellas pueda concluirse, con certeza, que la persona en realidad no es desplazada. En estos casos, corresponde al funcionario demostrar que el relato o las pruebas son contrarios a la verdad, puesto que la presunción de buena fe supone la inversión de la carga de la prueba.

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La Corte manifiesta adicionalmente que las razones expuestas por Acción Social para negar la inscripción en el RUPD no son constitucionalmente válidas. En primer lugar, resulta desproporcionado e irrazonable exigir a quien rinde declaración la identificación detallada de las personas que originaron el desplazamiento. En segundo lugar, el desconocimiento o la ignorancia de las autoridades administrativas sobre la situación de violencia de la región de la cual proviene quien solicita la inscripción en el RUPD no es razón suficiente para negar tal inscripción. En tercer lugar, las inconsistencias acerca de la fecha de nacimiento de un menor de edad que se ha visto obligado a desplazarse junto con sus padres no es razón suficiente para negar la inscripción familiar en el RUPD pues se trata de una inconsistencia secundaria y no al hecho mismo del desplazamiento. Para la Corte entonces se viola el derecho a la reparación integral cuando, sin ningún fundamento fáctico, las autoridades encargadas de la inscripción en el RUPD cuestionan o no dan credibilidad a los hechos relatados por las personas desplazadas y que originan el desplazamiento. Así mismo, indica la Corte que siempre que de la declaración rendida por una persona que busca su inscripción en el RUPD pueda inferirse que ha sufrido la violación de su derecho de propiedad a causa del despojo, surge para las autoridades administrativas, en cumplimiento de su deber de protección, la obligación de informar a esta persona sobre los mecanismos existentes para protegerlo; adelantar los trámites para promover su registro en el RUPD y, en general, de hacer todo aquello que la ley y la Constitución le imponen para proteger los derechos fundamentales a la propiedad en conexidad con el derecho al mínimo vital, al trabajo y a la reparación integral de las personas desplazadas. Con base en todo lo anterior, la Corte Constitucional ordenó en ese caso la inscripción inmediata de la tutelante y de sus hijas en el RUPD así como la realización, por parte de Acción Social, de todas las gestiones necesarias para entregar a la actora de la ayuda humanitaria

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solicitada y la información y orientación necesaria para acceder a los demás programas de atención a la población desplazada y a los programas de estabilización socio-económica. Adicionalmente, la Corte Constitucional ordenó a Acción Social, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, que por su intermedio, dentro del mes siguiente a la notificación de decisión, instruyan a todos los agentes de las respectivas entidades para que al momento de tomar la declaración de las personas en situación de desplazamiento interno, les informen sobre sus derechos a la propiedad y a la posesión y sobre los mecanismos para el aseguramiento de sus bienes y las acompañen y asesoren en la protección de sus derechos en esta materia.

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Capítulo 5. Aceptabilidad de la reparación En los documentos ProSeDHer sobre el contenido y alcance de los derechos humanos se ha entendido la aceptabilidad como la calidad de las medidas y servicios ofrecidos por el Estado y a los cuales está asociado el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. Al mismo tiempo, con ella se hace referencia a la pertinencia cultural y social de esas medidas y servicios, de manera tal que sus destinatarios los acepten por encontrarlos ajustados a sus valores y patrones culturales. Así por ejemplo, en relación con la aceptabilidad del derecho a la educación, el documento ProSeDher al respecto señala que la aceptabilidad corresponde al cumplimiento de unos estándares mínimos de calidad, al acatamiento de las normas para el funcionamiento de los establecimientos educativos y a la mejora constante de las exigencias para el ejercicio de la docencia. Así mismo, advierte como con el tiempo se han ido incorporando dentro de la noción de aceptabilidad aspectos relativos a la etnoeducación y al respeto de los valores propios de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes en la instrucción pública176. De otro lado, en el documento relativo al derecho a la salud, dentro del componente de la aceptabilidad se subraya la importancia de que los servicios hospitalarios y de salud que se pretenden disponibles sean aceptados por sus beneficiarios: “Con todo, los establecimientos, bienes y servicios a los que es posible acceder, deben también ser aceptados por los beneficiarios, en ejercicio de su autonomía, y, si es del caso, como desarrollo de condiciones especiales en cuanto a género, ciclo de vida, situación de discapacidad y/o diversidad cultural”177 (negrilla original). 176 Defensoría del Pueblo. El Derecho a la Educación, en la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogotá D.C. ProSeDHer. 2003 177 Defensoría del Pueblo. El Derecho a la Salud, en la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales Bogotá D.C. ProSeDHer. 2003

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En el caso particular del derecho a la reparación en su dimensión procesal, la aceptabilidad hace referencia a que los recursos ofrecidos por el Estado en el ámbito interno como medios para obtener las medidas reparativas deben ser idóneos para cumplir con la finalidad para la cual han sido dispuestos dentro del ordenamiento interno (vale decir, asegurar el acceso a un reparación adecuada) y deben atender las necesidades de las víctimas, en particular deben dar cuenta de sus características particulares178 y del tipo de daño del que han sido objeto. En este sentido, entre otros aspectos, la aceptabilidad del derecho a la reparación como recurso efectivo debe incorporar medidas apropiadas para garantizar la seguridad, la intimidad y el bienestar físico y psicológico de las víctimas y sus familias, y para proteger sus derechos e intereses. 5.1 Contenido de la aceptabilidad del derecho a la reparación en

su dimensión procesal 5.1.1 Derecho de las víctimas a participar en el proceso penal para

asegurar la garantía de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación

El primero de los subderechos que hacen parte del contenido de la aceptabilidad de la reparación en un sentido procesal fue advertido por la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007, por la cual esta corporación resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos de la Ley 906 de 2004, (Código de Procedimiento Penal, CPP). En este caso el actor demandó la inconstitucionalidad, entre otros, del artículo 327 del CPP que establece la improcedencia de recursos contra la decisión que controla la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad por parte del juez de control de garantías; 178 Raza, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o discapacidad física.

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del artículo 324 del CPP, que establece los casos en los que se aplicará el principio de oportunidad; del artículo 333 del CPP, el cual prohíbe la solicitud y práctica de pruebas en la audiencia que resuelve la solicitud de preclusión presentada por el fiscal; y de los artículos 339 y 371 del CPP que excluyen a la víctima de la posibilidad de participar en la definición de la teoría del caso y la formulación de la imputación. El argumento central del actor hacía referencia a la exclusión de las víctimas del proceso penal, en cuanto a la aplicación del principio de oportunidad, la práctica de pruebas y la definición de la teoría del caso y la formulación de imputación, todo lo cual afectaría las posibilidades de garantizar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral. La Corte Constitucional decidió esta demanda adicionando179 el catálogo de derechos de las víctimas tal como fue contemplado en la ley 906 de 2004, en cuanto a la participación en el proceso penal, dando cuenta de las siguientes garantías: - La víctima tiene el derecho a solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías. - estar presente en la audiencia de formulación de la imputación. - La víctima puede solicitar el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica. - La víctima también puede hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral.

179 Conforme lo advierte la propia Corte, las víctimas tienen en general (1) derecho de las a ser oídas; (2) derecho a impugnar decisiones adversas, en particular las sentencias absolutorias y las que conlleven penas irrisorias; (3) El derecho a controlar las omisiones o inacciones del fiscal; (4) El derecho a ejercer algunas facultades en materia probatoria. Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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- La víctima puede solicitar la exhibición de los elementos materiales probatorios y evidencia física, con el fin de conocerlos y estudiarlos. - La víctima puede solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba. - La víctima también puede acudir directamente ante el juez competente, ya sea el de control de garantías o el de conocimiento, según corresponda, a solicitar medidas de aseguramiento y de protección - La víctima puede impugnar la decisión del juez de control de garantías sobre la aplicación del principio de oportunidad180 - La víctima puede allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal. - La víctima puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para elevar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades181.

180 “En cuanto al segundo cuestionamiento, según el cual negar a la víctima la posibilidad de impugnar la decisión del juez de control de garantías sobre la aplicación del principio de oportunidad vulnera sus derechos, encuentra la Corte que le asiste la razón al demandante. Dada la trascendencia que tiene la aplicación del principio de oportunidad en los derechos de las víctimas del delito, impedir que éstas puedan impugnar la renuncia del Estado a la persecución penal, sí deja desprotegidos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Si bien la satisfacción de los derechos de la víctima no sólo se logra a través de una condena, la efectividad de esos derechos sí depende de que la víctima tenga la oportunidad de impugnar las decisiones fundamentales que afectan sus derechos.180 Por lo tanto, impedir la impugnación de la decisión del juez de garantías en este evento resulta incompatible con la Constitución”. Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 181 “11.3. De lo anterior surge que, tal como fue diseñado por el legislador, la víctima no tiene ninguna posibilidad de fijar su posición sobre la acusación, ni sobre la adecuación típica o el descubrimiento de pruebas que hará valer el fiscal en la etapa del juicio oral, mientras que las partes e intervinientes como el Ministerio Público, sí tienen esa posibilidad. Dado que no necesariamente existe coincidencia de intereses entre la fiscalía y la víctima, o entre la víctima y el Ministerio Público en la etapa de la definición de la acusación, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta etapa crucial del proceso penal. Teniendo en cuenta la trascendencia de la participación de la víctima en esta etapa de la actuación penal, es claro que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y por ello resulta inconstitucional.(…) Esta exclusión de las víctimas genera una desigualdad injustificada frente a los demás actores del proceso que desprotege sus derechos. Por ello, tanto la limitación que hace el artículo 337, de restringir la finalidad de la entrega del escrito

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Para terminar, la Corte reitera que “los derechos de la víctima del delito a la verdad, la justicia y la reparación integral se encuentran protegidos en el sistema penal con tendencia acusatoria desarrollado por la Ley 906 de 2004, pero dicha protección no implica un traslado automático de todas las formas y esquemas de intervención mediante los cuales la víctima ejerció sus derechos en el anterior sistema procesal penal regulado por la Ley 600 de 2000, sino que el ejercicio de sus derechos debe hacerse de manera compatible con los rasgos estructurales y las características esenciales de este nuevo sistema procesal, creado por el Acto Legislativo 03 de 2002”. Conforme a todo lo anterior, la Corte decide adoptar las siguientes decisiones, las cuales se trascriben in extenso: “1. En la etapa de investigación, en lo que tiene que ver con la práctica de pruebas anticipadas regulada en el artículo 284 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que el numeral 2 del artículo 284 de la Ley 906 de 2004 era exequible en el entendido de que la víctima también podrá solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías. 2. En la etapa de imputación, en cuanto a lo regulado en el artículo 289 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima podrá estar presente en la audiencia de formulación de la imputación. de acusación “con fines únicos de información”, como la omisión de incluir a la víctima (o a su apoderado) en la audiencia de formulación de acusación para que haga observaciones, solicite su aclaración o corrección o para que se manifieste sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades, significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección de los derechos de la víctima”. Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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3. En cuanto a la adopción de medidas de aseguramiento y de protección, en lo regulado por los artículos 306, 316 y 342 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente , según el caso, a solicitar la medida correspondiente. 4. En relación con el principio de oportunidad regulado en los artículos 324, y 327, la Corte Constitucional concluyó que se deberán valorar expresamente los derechos de las víctimas al dar aplicación a este principio por parte del fiscal, a fin de que éstas puedan controlar las razones que sirven de fundamento a la decisión del fiscal, así como controvertir la decisión judicial que se adopte al respecto. 5. En materia de preclusión de la acción penal, en lo que atañe a la regulación prevista en el artículo 333 de la Ley 906 de 2004, la Corte concluyó que se debe permitir a la víctima allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal. 6. En cuanto a la etapa de acusación, en lo regulado por los artículos 337, 339 y 344 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para formular observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades. En consecuencia, declaró inexequible la expresión “con fines únicos de información” contenida en el artículo 337 y exequible el artículo 344 en el entendido de que la víctima también puede solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica.

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7. En la etapa del juicio, la Corte Constitucional consideró que no era posible que la víctima interviniera para presentar una teoría del caso, diferente o contraria a la de la defensa. Habida cuenta de que en las etapas previas del proceso penal ésta ha tenido la oportunidad de participar como interviniente especial para contribuir en la construcción del expediente por parte del fiscal, en la etapa del juicio oral la víctima podrá ejercer sus derechos a través del fiscal, quien es el facultado para presentar una teoría del caso construida a lo largo de la investigación. Dada la importancia que tiene para la víctima la posibilidad de que el fiscal le oiga, el juez deberá velar para que dicha comunicación sea efectiva, y cuando así lo solicite el fiscal del caso, decretar un receso para facilitar dicha comunicación con el abogado de la víctima, sin excluir su acceso directo al fiscal. En consecuencia, la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 371, 378, 391, y 395 de la Ley 906 de 2004, en lo demandado y por el cargo analizado”182. 5.1.2 Las víctimas y sus representantes tienen derecho a solicitar

pruebas dentro de la audiencia preparatoria para hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación dentro del proceso penal Con la sentencia C-454 de 2006 la Corte Constitucional decidió acerca de la demanda de inconstitucionalidad contra varias disposiciones del Código de Procedimiento Penal (11, 132, 133, 134, 135, 136, 137 y 357 de la Ley 906 de 2004). En particular, la Corte se concentró en el estudio de las normas contenidas en los artículos 135183 y 357.

182 Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 183 El artículo 135 se refiere a la garantía de comunicación a las víctimas que ejerce el fiscal desde el momento en que la víctima intervenga, a lo cual se hace referencia en este documento en la parte relativa a acceso a la información del componente de accesibilidad.

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La última de estas normas es demandada en tanto, a juicio del actor, no confiere a los representantes de las víctimas el derecho a solicitar pruebas dentro de la audiencia preparatoria como sí lo hace con la defensa, la Fiscalía e, incluso, el Ministerio Público. Al respecto la Corte Constitucional considera que es inconstitucional que la norma no hubiere conferido a los representantes de las víctimas el derecho a solicitar pruebas dentro de la audiencia preparatoria porque se limita de forma injustificada el derecho de las víctimas a la tutela judicial efectiva. Este derecho tiene una naturaleza bilateral por lo que exige que se reconozca a las víctimas garantías de acceso a la justicia similares a las que se reconocen a los imputados: “(…) El legislador omitió incluir al representante de las víctimas dentro de las partes o intervinientes con facultad para realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Corresponde entonces establecer si esa omisión encuentra una justificación constitucionalmente admisible, o sí por el contrario como lo afirma el demandante, algunos intervinientes y el Procurador General de la Nación, se constituye en una omisión legislativa de naturaleza inconstitucional. 65. La efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas, se encuentra en una relación directa con el derecho a probar. El derecho a conocer la verdad sobre los hechos que entrañan el agravio a la víctima, está inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la justicia resulta inconcebible al margen de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades; y el derecho a la reparación, cuando se ejerce en el proceso penal, se consolida a partir de la determinación de la responsabilidad por el hecho punible.

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66. La interdependencia de estos derechos conlleva a que el derecho a aportar y solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinación de los autores o partícipes, y la magnitud del daño, se constituya en un presupuesto inexcusable del derecho de las víctimas a acceder efectivamente a la justicia. Resulta inane que se contemple la posibilidad de asistencia de los representantes de las víctimas a la audiencia preparatoria (Art. 355 CPP), que se exija que en esa diligencia deba estar asistida por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico (Art. 137.3 CPP), y paralelamente se le excluya de la posibilidad de realizar solicitudes probatorias, tal como lo establece la norma demandada. (…) 69. Así las cosas, encuentra la Corte que efectivamente la norma demandada incurre en una omisión trascendente para el derecho de acceso de la víctima a la justicia (Art.229 CP), en cuanto obstruye sus posibilidades de efectiva realización de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, y la coloca, de manera injustificada, en una posición de desventaja en relación con otros actores e intervinientes procesales”184. Conforme a lo anterior, la Corte decidió declarar exequible, en relación con los cargos estudiados, el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que los representantes de las víctimas en el proceso penal, pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. Dadas las condiciones de vulnerabilidad y desprotección que enfrentan, las personas desplazadas por la violencia tienen derecho a intervenir a través de apoderado o agente oficioso en el trámite de reparación individual por vía administrativa 184 Corte Constitucional. Sentencia C-454 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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En la sentencia T-190 de 2009 la Corte Constitucional se ocupó en sede de revisión del caso de la tutela que presentaron dos personas desplazadas por la violencia contra Acción Social, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) y la Defensoría del Pueblo. De acuerdo con los demandantes, estas entidades habrían vulnerado sus derechos al debido proceso, a la igualdad y de petición al negarse a recibir las solicitudes de reparación individual por vía administrativa de que trata el Decreto 1290 de 2008 con el argumento de que no fueron presentadas personalmente sino a través de apoderado judicial. Manifestaban los tutelantes que nada obsta para que las personas desplazadas puedan ejercer la defensa de sus derechos a través de apoderado judicial, máxime cuando muchas de ellas enfrentan amenazas a su seguridad o barreras de acceso geográfico a los servicios y programas que ofrece el Estado. Por su parte, las entidades demandadas señalaron que la decisión cuestionada no vulnera, sino que protege los derechos fundamentales de los accionantes puesto que con ella se busca asegurar que las víctimas reciban la totalidad de la indemnización solidaria, y dar observancia al principio de gratuidad que gobierna el trámite de reparación individual por vía administrativa. La pregunta que se hace entonces la Corte Constitucional es la siguiente: ¿Es aceptable la representación judicial o la agencia oficiosa para adelantar el trámite de reparación individual por vía administrativa a favor de la población desplazada por el conflicto armado? Al respecto, la Corte concluye que la gratuidad y simplicidad del procedimiento establecido en el Decreto 1290 de 2008, hacen innecesaria la intervención de abogados o agentes oficiosos para el trámite de la reparación individual por vía administrativa. Sin embargo, dadas las condiciones de vulnerabilidad y desprotección que enfrenta las personas desplazadas, no se les puede prohibir que intervengan a través de apoderado ni se les puede imponer la gratuidad de la actuación. Con todo, en cualquier caso las autoridades

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competentes deberán agotar previamente un proceso de información y asesoría directo con el fin de asegurar que los representantes conozcan que la solicitud se puede diligenciar de forma directa y gratuita. A una conclusión semejante llegó la Corte Constitucional en la sentencia T-617 de 2009, reiterando su jurisprudencia de la T-190 del mismo año: No es admisible constitucionalmente restringir el acceso a la administración de las víctimas a la condición de no actuar mediante abogado cuando se ha agotado un proceso de información y asesoría directo. Las entidades deberán informar personal y directamente a las víctimas acerca del trámite sencillo y gratuito del programa, pero si persisten en la intención de actuar a través de apoderados o asociaciones, se deberá aceptar su representación. Conforme a lo anterior y en atención a lo previsto en el Ley 1123 de 2007 (numeral 7 del artículo 30), la Corte precisa en esta sentencia las condiciones para el reconocimiento de la calidad de abogado en el trámite de las peticiones del programa de reparación por vía administrativa: “(i) los interesados deberán manifestar su intención de que un abogado los represente; (ii) deberán ser individualizados todos y cada uno de los solicitantes; (iii) la entidad a la que se le hace esta observación, deberá explicar todo el trámite para acceder a la reparación por vía administrativa, haciendo énfasis en que el mismo es gratuito y de fácil acceso; (iv) esta asesoría deberá realizarse en un lenguaje claro y sencillo; (v) además, deberá puntualizarse acerca de las entidades que deben brindar información de manera inmediata, clara y precisa acerca de sus derechos, especialmente la Defensoría, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación y Acción Social, quienes deben hacer un acompañamiento para que sean efectivamente protegidos; (vi) de todo lo anterior deberá quedar constancia por escrito; (vii) en caso de que los solicitantes insistan en la representación por abogado, no

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podrá hacerse otra cosa que reconocer dicha actuación. Adicionalmente, (viii) tanto las entidades públicas como los apoderados y demás personas que intervengan en el trámite para acceder a la reparación administrativa deberán garantizar que sus actuaciones se encuentran guiadas por el principio de gratuidad; (ix) informar a las autoridades disciplinarias competentes cuando existan sospechas de que un abogado que apodere a las víctimas ha obtenido “clientes aprovechándose de una situación de calamidad que afecte gravemente la libertad de elección”185. 5.2 Obligaciones del Estado frente a la aceptabilidad de la

reparación en su dimensión procesal 5.2.1 Facilitar la adecuación de los procedimientos judiciales y

administrativos disponibles para obtener reparaciones que respondan a las necesidades de las víctimas De conformidad con los Principios fundamentales de justicia para las víctimas el Estado debe asegurar que los recursos judiciales o administrativos disponibles en el ámbito interno para tramitar las reclamaciones de reparaciones sean adecuados, y se ajusten a las necesidades de las víctimas. En particular, como medios para asegurar tal adecuación los mencionados principios contemplan la necesidad de implementar medidas: “a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de

185 Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 2009. M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio.

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las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas”. 5.2.2 Proporcionar al personal de policía, de justicia, de salud, de

servicios sociales y demás personal interesado, capacitación para procurar la adecuación de la asistencia prestada a las víctimas De conformidad con los Principios fundamentales de Justicia para las víctimas (párr. 16) y en el marco de la asistencia material, médica, psicológica y social que requieren las víctimas, los Estados deberían proporcionar al personal de policía, de justicia, salud, de servicios sociales y demás personal encargado de tal asistencia, una capacitación que los haga sensibles a sus necesidades y que asegure la adecuación de la atención prestada al fin de garantizar el restablecimiento de derechos y la reparaciones de las violaciones a los derechos humanos que aquellas han sufrido. Como parte de tal sensibilización deberían adoptarse medidas para que la asistencia prestada a las víctimas tenga en cuenta sus necesidades específicas en función del tipo de daño sufrido, la raza, el sexo, la edad, el idioma, la religión, la nacionalidad, la opinión política o de otra índole, las creencias o prácticas culturales, la situación económica, el nacimiento o la situación familiar, el origen

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étnico o social, o el impedimento físico, aspectos mencionados en el párrafo 3 de los mismos principios: “14. Las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos. 15. Se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos. 16. Se proporcionará al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás personal interesado capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rápida. 17. Al proporcionar servicios y asistencia a las víctimas, se prestará atención a las que tengan necesidades especiales por la índole de los daños sufridos o debido a factores como los mencionados en el párrafo 3 supra”.

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Capítulo 6. Matriz de Obligaciones del Estado en materia de reparación

Dimensiones del Derecho

Componentes del Derecho

Obligaciones Generales

Entregar a las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de dh y violaciones graves al dih una reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido. (Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestasde las normas internaciones de dh y de infracciones al dih a presentar recursos y obtner reparaciones Resolución 60/147 Principio VII b)Ejercer un trato diferente y tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con lo demás, a fin de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Polítca (Art. 2 CP)

Proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifesta y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se comentan (Art. 13CP).Determinar la naturaleza, condiciones y modo en que ocurrieron los hechos y a que se determine los reponsabes de tales conductas. (Sentencia C-1184/01)

1. Impulsar el proceso de búsqueda de la verdad, por cuanto este es un deber del Estado (sentencia C-1149/01).2. Reconocer el derecho de las víctimas del delito a acceder a la justicia en condiciones de igualdad para obtener la determinacion de sus derechos de carácter civil que no son otros diferentes al restablecimiento de sus derechos y al resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la conducta dañina (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14)

3. Garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; Así mismo facilitar la participacion de todos en las decisiones que los afectan y asegurar la vigencia de un orden justo (Constitución Política , artículo 2)4. Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por el delito (Artículo 250 superior numeral 1)5. Proveer mecanismos que eviten la resolución violenta de los conflictos (artículo 2 de la C.P.)Establecer en su derecho interno mecanismos eficaces para la ejecución de las sentencias que obliguen a reparar los daños (Principios y directrices básicas, párr. 17).6. Exigir de sus autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de los derechos que han sido vulnerados por un hecho punible. (Sentencia C-228/02)7. Adoptar medidas eficaces para impedir que la impunidad favorezca a los responsables de la comision de delitos graves conforme al derecho internacional (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos)8. Abstenerse de introducir en su normativa penal disposiciones cuya aplicación traiga como resultado la sustracción de los responsables de tales delitos a las consecuencias jurídicas de sus actos (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos)9. Generar una pronta reparación del daño que las víctimas hayan sufrido. (Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder. Artículo 4)

10. Realizar, frente a la ocurrencia de hechos punibles, investigaciones con seriedad y eficiencia (Sentencia C-871/03)

11. Adelantar investigaciones y procedimientos necesarios para esclarecer los hechos punibles (Sentencia T-453/05)12. Investigar, en forma seria e imparcial, las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario a fin de sancionar a los responsables (Sentencia T-453/05)13. Es obligación de la Fiscalía General de la Nación solicitar la cancelación de los títulos obtenidos fraudulentamente siempre que exista certeza del carácter apócrifo de aquellos con el fin de proteger el derecho a la restitución de las víctimas (Sentencia C-060/08).

14. En el marco del procedimiento especial previsto por la Ley 975 de 2005, es obligación del autor o partícipe del delito responder solidariamente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del grupo armado específico al cual pertenecieron (sentencia C-575/06). 15. En el marco del procedimiento especial previsto por la L.975/05, la reparación a cargo de los miembros de los grupos armados ilegales comprende la entrega de los bienes adquiridos lícita e ilícitamente (Sentencia C-575/06, C-370/06). 16. Tomar medidas cautelares para impedir la destrucción, adulteración o falsificación de los archivos en que se recogen las violaciones cometidas (sentencia C-872/03).

Dar a las víctimas, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, una reparación plena y efectiva, en las formas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición (Principios y directrices básicas, IX, párr. 18)Garantizar el derecho a las víctimas a la reparación en sus formas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.Sentencia C-370 de 2006

Proporcionar además de una reparación económica de perjuicios, la verdad de lo sucedido y la justicia. Sentencia C-228 de 2002

Garantizar el derecho a la reparación, que trasciende el campo puramente patrimonial. Sentencia T-1267 de 2001

Integralidad

Dimensión Sustantiva

MATRÍZ DE OBLIGACIONES DEL ESTADO RELATIVAS AL DERECHO A LA REPARACIÓN INTEGRAL

La reparación debe responder al tipo de victimización sufrida y a las características particulares de quien padece la agresión

Adecuación

Efectividad

La reparación debe propender por el reconocimiento del daño causado y por la

restitución efectiva de los derechos vulnerados

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Suministrar a las víctimas un recurso judicial efectivo (Artículos 29 y 229 de la CP)

Facilitar que las víctimas obtenga la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos (sentencia T-622/02)Propiciar instrumentos judiciales, desarrollados por el legislador, que permitan a las víctimas lograr el goce efectivo de los derechos para su restablecimiento integral (sentencia C-570/03).

Suministrar procedimientos idóneos y efectivos para la determinacion legal de los derechos y las obligaciones (Sentencia C.454 de 2006)

Disponer de instrumentos judiciales y administrativos ágiles y eficaces que le ofrezca a las víctimas la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación ( sentencia T-085/09).Establecer programas nacionales de reparación y otra asistencia a las víctimas cuando el responsable de los daños sufridos no pueda o no quiera cumplir sus obligaciones (Principios y directrices básicos, párr. 16).

DisponibilidadEstablecer recursos judiciales efectivos para permitir a las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario obtener reparación (Principios y directrices básicos, 10, 12, 13 y 14).

Facilitar un recurso efectivo para el amparo de los derechos o cuando éstos hayan sido violados (Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 8)

Adoptar las medidas necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar, en su caso, sancionar a los responsables de los hechos (CIDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, sentencia del 31 de enero de 2006, párrafo 169)Garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el Pacto hayan sido violados pueda interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 2)Proporcionar un recurso efectivo para el amparo de los derechos o cuando éstos hayan sido violados (Declaración Universal de los Derechos Humanos Artículo 8).Facilitar un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que ampare contra actos que violen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucion, la ley o la presente Convencion, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales (Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 25)

No discriminación-. 1. Dar a quienes manifiestan ser víctimas de una violación de sus derechos humanos o del derecho internacional humanitario un acceso equitativo y efectivo a la justicia, con independencia de quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación (Principios y directrices básicas, párr. 3).

No discriminación-. 2. Garantizar que todas las víctimas sean tratadas con dignidad (Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder, artículo 4; sentencia T-622/02). No discriminación-. 3. Reconocer el derecho de las víctimas del delito a acceder a la justicia en condiciones de igualdad para obtener la determinación de sus derechos de carácter civil que no son otros diferentes al restablecimiento de sus derechos y al resarcimiento de los perjuicios causados con la conducta dañina (PIDCP, artículo 14).No discriminación-. 4. Abstenerse de establecer diferenciaciones irrazonables e injustificadas entre distintas categorías de víctimas al momento de diseñar programas de reparaciones (OACNUDH).Acceso a la información-. 1. Informar a las víctimas sobre los mecanismos judiciales y administrativos existentes para obtener reparación (Principios fundamentales de justicia, párr. 5; Principios y directrices básicos, párr. 24).

Accesibilidad

Acceso a la información-. 2. Dar a los procedimientos dispuestos para la reparación de las víctimas la más amplia publicidad posible, incluso por los medios de comunicación privados. Se deberá asegurar esa difusión tanto el interior del país como en el extranjero, incluso por la vía consular, especialmente en los países en que los que hayan debido exiliarse muchas víctimas (Conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, párr. 33).

Acceso a la información-. 3. Es obligación de las autoridades que tienen a su cargo el manejo del RUPD certificar la condición de desplazado cuando ello sea requerido por el titular de la información para hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación dentro de los procesos judiciales y administrativos dispuestos para tal fin (la confidencialidad de la información no es oponible al titular de la misma) (sentencia T-1135/08).

Acceso a la información-. 4. Es obligación del fiscal suministrar a las víctimas información sobre las facultades que pueden ejercer en orden a obtener verdad, justicia y reparación dentro del proceso penal. Esta obligación es exigible desde el momento en que la víctima entra en contacto con el fiscal, sin que sea necesario que aquélla haya consolidado formalmente su intervención dentro del proceso (sentencia C-454/06).

Acceso a la información-. 5. Es obligación de los comandantes del Ejército y la Policía dar a las víctimas información sobre agentes de la fuerza pública que estén presuntamente involucrados con violaciones de los derechos humanos con el fin de que aquéllas puedan lograr la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de los hechos que las afectan (sentencia T-1025/07).Acceso a la información-. 6. Es obligación de las autoridades encargadas de recibir la declaración de inscripción al RUPD informar a las personas desplazadas por la violencia los mecanismos legales existentes para proteger su derecho de propiedad, siempre que de su declaración pueda inferirse que ellas han sufrido una violación de su derecho de propiedad a causa del desplazamiento o el despojo (Sentencia T-821/07).

Acceso a la información-. 7. Las autoridades administrativas encargadas de tramitar las solicitudes de reparación individual por vía administrativa deben adelantar un proceso de información y asesoría directo con el fin de garantizar que los beneficiarios del programa conocen que la respectiva solicitud se puede diligenciar de forma directa y gratuita (sentencia T-867/09, T-190/09).

Intervención dentro del proceso penal-. 1. Garantizar la participación de las víctimas dentro del proceso penal implica tener presente el respeto de la dignidad humana contemplado en el artículo 1o de la Constitución (sentencia C-228/02).Intervención dentro del proceso penal-. 2. Garantizar el acceso al proceso, que no es sólo hacerse parte dentro del mismo, sino también que se reconozan sus derechos dentro de estos, el derecho a ser indemnizados por los daños que se le han causado (Artículo 229 de la C.P.)Intervención dentro del proceso penal-. 3. Es obligación del fiscal motivar la decisión de archivo de la investigación, y comunicarla a las víctimas con el fin de que ellas puedan conocerla y controvertirla en el marco del proceso penal (Sentencia C-575/06). Intervención dentro del proceso penal-. 4.Es obligación del legislador establecer criterios claros y objetivos que permitan determinar en qué casos puede limitarse el derecho de postulación de las víctimas dentro dle proceso penal (Sentencia C-516/07). 1. Facilitar la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos disponibles a las necesidades de las víctimas permitiendo que sus opiniones y preocupaciones sean presentadas y examinadas dentro del proceso penal y evitando demoras innecesarias en la tramitación de las causas y en la ejecución de los mandamientos y decretos que concedan indemnizaciones (Principios fundamentales de justicia, párr. 6).

2. Adoptar medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad y, en caso necesario, garantizar su seguridad, así como la de sus familiares, contra todo acto de intimidación y represalia antes, durante y después del procedimiento judicial o administrativo (Princpios y directrices básicas, párr. 12; Principios fundamentales de jusitica, párr. 6).3. Garantizar la participación de las víctimas en todas las decisiones que las afectan (Sentencia C-228/02).

4. Dadas las condiciones de vulnerabilidad y desprotección que enfrentan, las personas desplazadas por la violencia tienen derecho a intervenir a través de apoderado o agente oficioso en el trámite de reparación individual por vía administrativa debido a que el Estado no les puede imponer la gratuidad de la actuación (sentencia T-190/09).

Aceptabilidad 5. Permitir la intevención de laqs víctimas en la celebración de acuerdos o preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo (Sentencia C-516/97).6. Las víctimas tienen derecho a allegar y solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal dentro del proceso penal (sentencia C-209/07).7. Las víctimas tienen derecho a impugnar la decisión del juez de control de garantías sobre la aplicación del principio de oportunidad dentro del proceso penal (Sentencia C-209/07).8. Las víctimas tienen derecho a participar e intervenir en la audiciencia de formulación de imputación con el fin de formular acusaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades (sentencia C-209/07).

9. Las víctimas y sus representantes tienen derecho a solicitar pruebas dentro de la audiencia preparatoria para hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación dentro del proceso penal (C-454/06). 10. Permitir a las víctimas desempeñar un papel significativo en la elaboración y aplicación de los programas de reparación (Principios para la lucha contra la impunidad, párr. 32).

11. Proporcionar al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás personal interesado capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rápida (principios fundamentales de Justicia, párr. 16).

* La dimensión sustantiva refiere al derecho a obtener reparación.

Los recursos disponibles en el ámbito interno deben incorporar medidas

apropiadas para garantizar la seguridad, la intimidad y el bienestar físico y psicológico de las víctimas y

sus familias, y para proteger sus derechos e intereses

Dimensión procedimental

** La dimensión procedimental refiere al derecho a disponer y acceder a recursos eficaces para obtener reparación.

Los Estados deben establecer recursos accesibles, rápidos y eficaces, de tipo

penal, civil, administrativo o disciplinario, para permitir a las víctimas obtener

reparación (Principios para la lucha contra la impunidad, párr. 32).

Los recursos disponibles en el ámbito interno deben ser accesibles a todas las

víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de derecho internacional

humanitatio, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos

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