instructivo 05 2011 imprevistos equilibrio economico

7/25/2019 Instructivo 05 2011 Imprevistos Equilibrio Economico

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l

U

INSTRUCTIVO N

S

1 OUNtItOUO

W_t_

Gerencia General

MOCFIO DO

w

FECHA

Agosto 17 de 2011

ASUNTO :

Definicin

tratamiento de situaciones imprevistas

previsibles que rompen el equilibrio econmico en los contratos

celebrados por la EDU

El presente instructivo tiene por objeto actualizar e integrar en un solo documento

las reglas que debe establecer la EDU en sus contrataciones, para el tratamiento

definicin de la asignacin de responsabilidades frente a situaciones imprevistas

aquellas previsibles que atenten contra la ecuacin econmica establecida

inicialmente en los contratos celebrados entre la EDU

sus contratistas.

Conceptos y principios generales

Los contratos que suscribe la EDU con sus contratistas, como todo contrato

pblico bilateral, estn estructurados como un negocio econmico compuesto por

las obligaciones reciprocas entre las partes, a saber, la EDU de pagar un precio, y

el contratista de dar o hacer algo, estas prestaciones deben ser equivalentes

material objetivamente, por ello el contrato estatal se define como conmutativo,

debe comportar un real equilibrio econmico.

Estructura debida bsica de todo contrato celebrado entre la EDU y sus

contratistas, y que se debe mantener durante su ejecucin.

$

Precio que se obliga a

pagar la EDU

Administracin y

Utilidades

U

Bien o servicio

Al que se obliga el

contratista

(Su prestacin)

Entrminos de Cantidad,

calidad y oportunidad.

.


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INSTRU TIVO N

Gerencia General

Definicin

y


y

previsibles que rompen el equil ibrio economico en los contratos


El precio del contrato que suscribe la EDU con sus contratistas, el justo precio, se

logra definir a partir de los presupuesto oficiales que se deducen de los rigurosos

estudios previos econmicos que realiza la EDU, y de la propuesta del oferente

que termina siendo la seleccionada como la ms favorable para la entidad. Este

precio debe corresponder a un precio real de mercado, pues la equivalencia de

este con el bien o servicio que va a recibir la EDU debe ser completamente

objetiva, es decir, las dos prestaciones, el precio y el bien o servicio, deben ser en

trminos econmicos materialmente equivalentes, pues la entidad pblica no

puede permitirse asumir aventuras o estructurar negocios aleatorios con los

recursos pblicos que ejecuta. En esto consiste el equilibrio contractual y la

ecuacin econmica de los contratos que suscribe la EDU con sus contratistas,

por lo tanto es absolutamente necesarios reiterar la rigurosidad que debe

conservarse en la elaboracin de los presupuesto oficiales de los contratos y la

seleccin de las ofertas econmicas.

El contratista del Estado, el mismo de la EDU, en principio tiene el derecho a que

se conserve durante toda la ejecucin del contrato el equilibrio entre las

prestaciones, pactado en el negocio inicial o negocio base, es decir, la EDU debe

velar por el equilibrio del contrato y atender las situaciones de su ruptura. De igual

manera la EDU, la entidad pblica, tiene el mismo derecho, ya que las normas de

la contratacin estatal, la doctrina y la jurisprudencia tambin le reconocen este

derecho a las entidades pblicas.

Sin embargo, no todo desequilibrio contractual, no todo tipo de ruptura de esta

ecuacin econmica la debe corregir el Estado, el derecho a la conservacin del

equilibrio contractual tiene lmites, pues dicho derecho no es un seguro para el

contratista frente al aleas comercial o normal del negocio, el contratista del Estado,

como en todo negocio, tambin asume riesgos comerciales y otros por el hecho de

estar desempeando su actividad comercial. Existen as tallas, medidas o

magnitudes de los desequilibrios, y sobre todo diferentes orgenes o causas de la

ruptura del equilibrio contractual, que ameritan en cada caso un tratamiento

adecuado o pertinente. En consecuencia, existen situaciones en la cuales el

Estado (la EDU) debe entrar a darle apoyo o ayuda al Contratista para cumplir el

objetivo del contrato, compensndolo o indemnizndolo por los impactos

econmicos que se generan en la ruptura del equilibrio contractual, y otras

situaciones que el contratista del Estado, dada su naturaleza de comerciante,

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INSTRUCTIVO N 5

Gerencia General

Definicin

y


y



debe asumir como algo propio a la actividad comercial algunos casos de ruptura

de la ecuacin contractual.

Situaciones de ruptura del equilibrio contractual bsico

1. Imprevistos I - Teora de la Imprevisin-.

Tradicionalmente las entidades pblicas en Colombia han utilizado la frmula del

AIU Administracin, Imprevistos y Utilidades como figura para reconocer los

costos indirectos de la ejecucin del contrato, las utilidades del mismo, y la reserva

para subsanar los impactos econmicos de las situaciones imprevistas y riesgos

en general que se trasladan al contratista para ser asumidos por este. Ha sido

pues una costumbre en todo el pas utilizar la figura de los imprevistos para

reconocer al contratista los costos en que debe incurrir para subsanar o

protegerse de todo tipo de riegos, situaciones o eventos previsibles e imprevisibles

que alteren en cualquier medida la ecuacin econmica del contrato.

A partir de la fecha la EDUy sus contratistas entendern y aplicarn la figura del

Imprevisto de manera precisa como lo establece y ensea la Teora de la

Imprevisin, desarrollada por el derecho administrativo y adoptada en Colombia,

no solo por la Jurisprudencia del Consejo de Estado sino por la misma

consagracin legal de dicha teora en las normas de la contratacin estatal. As las

cosas se entender nicamente como Imprevisto, aquella situacin que se

presente durante la ejecucin del contrato y que cumplan con las siguientes

condiciones:

La circunstancia o el acontecimiento generador de la ruptura del equilibrio

contractual debe ser:

a

Externo, ajeno o independiente a la voluntad de las partes.

b. Su impacto econmico debe transformar la prestacin del contratista en

excesivamente onerosa, generando un dficit grave al contratista.

c

Excepcional, extraordinario, anormal, es decir, realmente imprevisible por

las partes, que razonablemente no se haya podio prever por las partes al

inicio del contrato.

As las cosas, con la ocurrencia de estas situaciones se rompe el equilibrio del

contrato inicialmente pactado, pero para que la EDU pueda entrar a socorrer al

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Gerencia General

Definicin y tratamiento de situaciones imprevistas y previsibles que rompen el equil ibrio economico en los contratos


contratista, a reconocerle los impactos econmicos, se requiere de forma

categrica que este impacto econmico generado por esta situacin imprevista

genere realmente perdidas al contratista, y solo esta prdida ser la cifra o

cantidad de ayuda o reconocimiento que entrar a compensar la EDU en su

debido momento, la EDU no compensar las utilidades dejadas de percibir

(Lucrum Cessans), es decir, los impactos econmicos que sufra el contratista por

el imprevisto pero que no lo lleven a un estado financiero de prdidas segn la

ecuacin del negocio, sino que simplemente le disminuyan las utilidades, estas no

sern objeto de reconocimiento por parte de la EDU, se insiste o reitera, la simple

cesacin de lucro no ser objeto que la EDU compense, pues este es el riesgo

econmico o comercial que siempre asume el contratista, la utilidad nunca est

asegurada por la EDU, se requiere pues que el contratista realmente entre en un

dficit, que el imprevisto le genere perdidas, las cuales sern corregidas por la

EDU, y solo estas, para que se pueda concluir o llevar hasta el final el contrato,

que es el objetivo que persigue la figura de la teora de la imprevisin. El dficit

del contrato debe ser observado en la globalidad del contrato, no se trata de

dficit de tems o componentes del contrato sino de este en su conjunto.

Impactos econmicos de los Imprevistos que reconoce la EDU al contratista.

Administracin

U

tilidades

esperadas

Prdidas reales originadas por el

imprevisto que llevan al

contratista a una situacin de

dficit.

recel La EDU solo compensar las prdidas generadas por

el Imprevisto, NO las utilidades dejadas de percibir, pues estas

hacen parte del riesgo comercial que asume el contratista, an

por esta causa.

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INSTRUCTIVO N 5

Gerencia General



Tratamiento por parte de la EDUde los riesgos imprevistos en los pliegos de

condiciones, el contrato, la definicin del presupuesto oficial del contrato y

la atencin de las reclamaciones por imprevistos.

La EDUsolo compensar al contratista en los eventos que se cumplen las

condiciones de los imprevistos arriba descritas, y solo hasta el lmite de

llevar al contratista a cero perdida Imprevistos Mayores , y as debe

quedar establecido en el clausulado de los pliegos de condiciones.

Los imprevistos que no generan un impacto econmico que lleve al

contratista a perdidas Imprevistos Menores , deben ser asumidos por

este el contratista, como parte del riesgo comercial que asume el

contratista, y as debe quedar establecido en el clausulado de los pliegos de

condiciones.

Por lo tanto NO se incluir como parte de la remuneracin pactada en los

pliegos de condiciones y el correspondiente contrato el componente de

Imprevistos 1 que tradicionalmente se ha incorporado por las entidades

estatales dentro del renombrado AIU, solo se pactar como remuneracin

los costos indirectos de Administracin A y lo correspondiente a las

utilidades U A.U.

La valoracin que se realice a la reserva para atender en su oportuno

momento las reclamaciones sobre Imprevistos, quedar reservada como tal

con la debida disponibilidad presupuestal, pero aparte del compromiso

presupuestal del contrato. El reconocimiento puede tener dos formas de

atencin, sea tramitar la correspondiente adicin, lo cual debe ser la

prioridad, o si hay controversia esta debe llevarse al comit de conciliacin

de la entidad, para luego del estudio correspondiente en dicho comit, se

determine su procedencia, sesin a la cual se invitar al interventor del

Convenio interadministrativo en caso de que los recursos pertenezcan a un

contratante de la EDU. 1

ley 80 de 1993 ARTicULO 5 DE lOS DERECHOS Y DEBERES DE lOS CONTRATISTAS. Para la realizacin de los

fines de que trata el artculo }o. de esta ley, los contratistas:

1 Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrinseco de la misma no se altere o

modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin

econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a

los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse

la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato.


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Gerencia General

Defimcin y tratamiento de situaciones imprevistas y previsibles que rompen el equil ibrio econmico en los contratos


2. Actos de poder de la Administracin Contratante EDU

entes

delegantes de la EDU , actos administrativos generales, que

encuadran en la Teora del Hecho del Prncipe, impactantes de la

economa del contrato.

Como bien se conoce esta figura o institucin jurdica, en los eventos en que la

entidad pblica como contratante expide actos o manifestaciones de poder, como

por ejemplo actos administrativos, que impactan indirectamente de manera

concreta y particular la ecuacin contractual o el equilibrio econmico del contrato

durante su ejecucin, la entidad pblica contratante deber entrar a analizar la

situacin para proceder a corregir la ecuacin econmica, pero en igual lmite del

descrito para los imprevistos que debe asumir la EDU, es decir, igualmente hasta

la No perdida del contratista.

Condiciones del Hecho del Prncipe:

Que se expida por parte de la entidad contratante un acto general y

abstracto en ejercicio de funcin pblica.

Que el acto tenga un impacto econmico en el contrato

Que el perjuicio o la alteracin de la ecuacin econmica a le equilibrio del

contrato sea realmente grave, pues el alea comercial del contratista incluye

este tipo de cambios hasta el lmite de llegar a prdida o dficit econmico

del negocio.

Que sea imprevisible el acto o manifestacin de poder emitida.

Esta situacin debe plantearse en los pliegos de condiciones y el contrato del

mismo modo o manera que se explic para los imprevistos (Teora de la

imprevisin), es decir, la entidad contratante, la EDU, establecer que solo

reparar al contratista los impactos econmicos de sus actos administrativos como

expresin de poder en ejercicio de funcin pblica, hasta lIevarlo a la no perdida,

ARTiCULO

3

DE lOS FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL. los servidores pblicos tendrn en consideracin que

al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la

continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados

que colaboran con el las en la consecucin de dichos fines.

los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con

las entidades estatales que, adems de la obtensin de Ilt il idades sl lya I 'l rotessin jarant iza el ~stado, colaboran con ellas

en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones

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Gerencia General



ya que la figura se soporta tambin en el principio de la igualdad ante las cargas

pblicas. As las cosas el contratista debe asumir los impactos econmicos de

estos actos en el equilibrio del contrato, si estos no lo llevan a perdida, o sea, si

solo afectan su lucro o utilidad. En caso de presentarse la reclamacin de

reparacin del equilibrio del contrato por esta causal se procede de manera igual a

lo planteado para la teora de la Imprevisin, vemos en esta figura:

Efectos econmicos de los Actos de Poder que reconoce la EDU al contratista.

Prdidas reales originadas por el

Acto de Poder que llevan al

contratista a una situacin de

dficit.

Administracin

Utilidades

esperadas

servicio

Precio

.....

Cor ecc n. La EDU solo compensar las perdidas, O las

utilidades dejadas de percibir, pues estas hacen parte del riesgo

comercial Queasume el contratista, an por esta causa.

Es muy importante diferenciar estos actos de poder o de expresin soberana de

las competencias de la entidad contratante (Hechos del prncipe), con los actos

que puede llegar a expedir de manera unilateral como expresin de una

herramienta jurdica de control del contrato, para que no se coloque en riesgo el

recurso pblico que se est ejecutando con l. El acto administrativo de que

estamos tratando con estos actos de poder, o hechos del prncipe son por

ejemplo los tpicos actos regulatorios generales (cambios regulatorios), no actos

administrativos concretos y particulares como cuando se llega a la necesidad de

declarar un incumplimiento de un contrato.

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Gerencia General

Definicin y tratamiento de situaciones imprevistas y previsibles que rompen el equil ibrio econmico en los contratos


Tratamiento por parte de la EDU de los desequilibrios generados por actos

de poder o Hechos del Prncipe emitidos por la EDU ( o sus delegantes), en

los pliegos de condiciones, el contrato, la atencin de su reclamacin.

La EDU solo compensar al contratista en los eventos que se cumplen las

condiciones del hecho del prncipe arriba descritas, y solo hasta el lmite

de llevar al contratista a cero perdida, y as debe quedar establecido en el

clausulado de los pliegos de condiciones.

Los actos de poder (Hechos del Prncipe) de la entidad contratante que no

generan un impacto econmico que lleve al contratista a perdidas, deben

ser asumidos por este (el contratista), y as debe quedar establecido en el

clausulado de los pliegos de condiciones.

La valoracin que se realice a la reserva para atender en su oportuno

momento las reclamaciones sobre estos actos de poder, quedar reservada

como tal con la debida disponibilidad presupuestal, pero aparte del

compromiso presupuestal del contrato. El reconocimiento puede tener dos

formas de atencin, sea tramitar la correspondiente adicin, lo cual debe

ser la prioridad, o si hay controversia esta debe llevarse al comit de

conciliacin de la entidad, para luego del estudio correspondiente en dicho

comit, se determine su procedencia, sesin a la cual se invitar al

interventor del Convenio interadministrativo en caso de que los recursos

pertenezcan a un contratante de la EDU.

3. Sujeciones Materiales y Tcnicas para la ejecucin del contrato, de

tipos Imprevistas o previsibles, imputables a alguna de las partes.

En esta situacin se presenta la ruptura de la ecuacin econmica o equilibrio del

contrato por que se identifica, durante la ejecucin del mismo, una dificultad de

tipo material y tcnico para la ejecucin del contrato, que no se identific antes

de la celebracin del contrato y que tiene un costo claro acometer su ejecucin. Es

el tpico caso de estudios y consideraciones tcnicas que tuvieron las partes como

establecidas con certeza para acometer e iniciar la ejecucin del contrato, y que

luego se evidencia que tal certeza no era completa. La forma de solucionar los

impactos econmicos de esta causa de ruptura del equilibrio del contrato debe

consistir, en principio, en que las partes asumen previamente los impactos

econmicos de las sujeciones materiales que resulten y que les sean imputables,

sin embargo para evitar discusiones sobre el juicio de imputabilidad que se debe

emitir en su momento, para definir quin responde por los costos que estas

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Gerencia General



sujeciones materiales y tcnicas exigen, es necesario que desde la asignacin de

riesgos se intente definir los diferentes elementos, actividades o tems que pueden

ser generadores de dichas incertidumbres materiales y tcnicas, y en

consecuencia distribuir para cada parte el riesgo que cada quien est en

condiciones ms convenientes y debidas de asumir. Estas seran las sujeciones

materiales y tcnicas previsibles.

Si la sujecin material resultante surge por una responsabilidad imputable a la

EDU, esta debe restablecer la ecuacin o el equilibrio del contrato de manera

integral, se debe en consecuencia reconocer al contratista los costos directos e

indirectos que la correccin requiera, ms las utilidades en los trminos de la

formula bsica del contrato, salvo que se haya asumido desde antes de

suscribirse el contrato que estas situaciones sern asumidas por el contratista

aunque sean imputables a la EDU.

En conclusin las sujeciones materiales que impactan los costos de ejecucin

deben quedar asignadas dentro del concepto de asignacin de riesgos previsibles,

para aquellas que as los sean.

Las dems sujeciones materiales que resulten durante la ejecucin del contrato y

que no se asignaron en la matriz de riegos se asignar su correccin de manera

integral a quien le sean imputables en el respectivo momento, es decir se les dar

a estas ltimas el mismo manejo de los hechos imprevistos pero con la diferencia

que quien deba asumirlas, por series imputables, debe asumir su impacto

econmico de manera integral, es decir, asumiendo entonces perdidas, costos y

utilidades dejadas de percibir, de conformidad con la formula inicial del contrato

(A.U).

Si se pretende que estas correcciones del equilibrio, por esta casual, las realice la

EDU, deben ser prioritariamente atendidas como adicin de obra u obra extra, y si

hay controversia debe tramitarse ante el Comit de Conciliaciones de la entidad

como reclamacin contractual, y sern asumidas econmicamente por la EDU en

caso de que se soporte y demuestre que si corresponde a la entidad la reparacin

integral, lo cual se har con cargo a la reserva correspondiente.

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.........,....-=:-------'

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Gerencia General

Definicin

y


y

previsibles que rompen el equilibrio economico en los contratos


Impactos econmicos de las Sujeciones Materiales

y

Tcnicas que reconocer la EDU al

contratista.

uD

Administracin

Utilidades

esperadas

Prdidas

Prdidas reales originadas por la

sujecin que llevan al contratista

a una situacin de dficit.

rr cci La EDU compensar tanto las prdidas como las

util idades dejadas de percibir por el contratista, y los costos

directos e indirectos en que se incurra, solo si la sujecin

Material Tcnica le es imputable a la entidad no hubo

reala diferente en el ellezo.

4. Modificaciones del contrato Ius Variandi requeridas por la EDU.

Por diferentes situaciones, tanto de tipo tcnico como de necesidad

conveniencia del servicio o satisfaccin pblica que persigue el contrato estatal, la

EDU puede estar avocada a exigirle al contratista, o acordar con este,

modificaciones a las condiciones contractuales establecidas, todo en aras de

lograr el eficiente cumplimiento de los objetivos de la contratacin. Si se presentan

estas situaciones, como adiciones, reducciones o cambios de cantidades de obra

o servicio, en cada caso se debe analizar los impactos globales que genera el

cambio requerido sobre la ecuacin o equilibrio del contrato, y se proceder a

proponerle al contratista la formula de correccin, siempre partiendo de reconocer

la regla bsica del contrato, establecida en trminos de costos indirectos (A), los

directos (ms lo que se logre definir como precios de mercado de los costos

directos nuevos o ajenos a la formula inicial del A.P.U.),

el porcentaje de

utilidades (U) inicialmente pactado.


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INSTRUCTIVON2

S

Gerencia General



Luego de definir los trminos econmicos de la variacin o modificacin

contractual se tramitar la misma de conformidad con las instancias

requisitos

que establece el estatuto interno de contratacin de la EDU para este tipo de

asuntos, bsicamente para atender las exigencias procedimientos en

presupuestales, garantas e instancias de aprobacin Comits .

Impactos Econmicos de las Modificaciones del Contrato (Ius Variandi) requeridas por la EDU.

Administracin

P U

ti l i d d e s

e s p e r d s

Precio

U

........

Prdidas

Prdidas reales originadas por las

modificaciones contractuales

requeridas por la EDU que

llevan al contratista a una

situacin de dficit.

o

re

e . . la EDU reconocer los porcentajes de costos

directos, los indirectos y las utilidades pactadas en la

formula bsica o inicial del contrato, que implica la variacin

contractual.

5. Incumplimientos contractuales de las partes, tanto de la EDUcomo del

Contratista.

Esta causa de ruptura del equilibrio contractual se ubica en los posibles

incumplimientos a las obligaciones del contrato por las partes, es decir, se

conoce la parte a quien se le imputa el incumplimiento, el efecto

econmico del mismo, por ello, estamos en un claro escenario de riesgo

previsible que causa de ruptura de la ecuacin econmica o equilibrio

contractual. En general este tipo de incumplimientos

sus efectos

econmicos los asume la parte a quien se le impute dicho incumplimiento.

La parte que asume el impacto econmico de este riesgo lo hace en los

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INSTRUCTIVO NQ 5

Gerencia General



trminos o medida de la formula inicial del contrato, el planteamiento bsico

del contrato, pues debe recordarse que el contrato estatal al ser de

naturaleza onerosa bilateral, se requiere que las equivalencias de las

prestaciones se restablezcan por parte de quien ocasion la ruptura.

El tratamiento frente a los riesgos de los incumplimientos contractuales del

contratista de la EDU, deben ser regulados en el captulo o seccin de los

pliegos de condiciones que trata sobre las exigencias de mecanismo de

cobertura del riesgo de incumplimiento contractual (garantas), debindose

en consecuencia realizar previamente un anlisis de este riesgo de manera

rigurosa, para exigir los cubrimientos en las proporciones debidas para

cada caso.

Los incumplimientos contractuales de la EDU deben ser regulados en la

asignacin de riegos previsibles asignndosele obviamente a la entidad su

carga

y

correccin de manera integral, es decir, de conformidad con la regla

bsica del contrato, reconociendo los costos directos, indirectos

y

utilidades, segn cada caso, que se demuestre se dejaron de percibir por el

contratista.

Impactos Econmicos de los incumplimientos contractuales de las partes del contrato.

Administracin

/

E l

A PU

U t i l id a d e s

e s p e r a d a s

Prdidas

C rr cc o . La EDU o el Contratista, segn cada caso,

reconocer los porcentajes de costos directos, los indirectos

las utilidades pactadas en la formula bsica o inicial del

contrato, que implique el incumplimiento del contrato.

Prdidas o daos originados por los

incumplimientos Contractuales

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A N E X O . S IT UA C IO NE S Q UE A L T ER AN O R OM PE N L A E CU AC i N E CO N MIC A D EL C ON TR AT O

C a u sa o t i p o d e r i e s g o

Im p re vi st os d e t al la m a yo r

Im p re vi st os d e t al l a m en or

F u er za m a y o r

A c t o s d e p od er d el c on tr a t a n te E DU

o s u d el e g a n t e .

h e c ho s d el p r n c ip e )

S u je ci on es m a te ri al es y t c n ic as d e

l a e j ec u c i n

M o d i f ic a c io n e s c o n t r ac t u a le s

r e q u e r i d a s

I n c u m p l i m i e n to s c o n tr ac t u al es

A c c i o n e s d e li c ti v as p r ev i si b le s

O t ro s r ie s g os p r ev i si b le s

13

A q u i n e s

Q u i n r es po n d e p o r

H as ta q u c an ti d ad s e c o r r i g e l a

E j e m p l o s s u i m p a c t o

e c u ac i n e co n m ic a?

i m p u t a b l e?

e c o n m i c o ?

Com erc ia les La EDU has ta llevar a l con tra tis ta a NO

Financieros

Ajeno a las p a rtes La EDU y el cont ra t is ta perd ida

E l c o n tr at is ta a s um e e l r es to d el im p a ct o

Comerc iales

Fin anc ieros Ajeno a las pa rtes El contra tist a

Hasta el m onto de sus uti l idades

So br e c os to s

Terremoto

A je no a la s p ar te s

Am ba s p a rt es

L a ED U co mp en sa e l d a o q ue s ufri la

o b ra o e l s er vi cio s

Regulatorios

A l a EDU o al a gente

L a E DU h as ta lle va r a l c o ntr atis ta a NO

Tri buta rios

D eleg an te d e la ED U

L a ED U y el cont ra t is ta perd ida

R eq uerim ie nto s a mb ientales

E l con t ra t is ta a su me e l r es to d el im pa cto

R i e sgos cons t ruc t ivo s po r A la EDU o a g en te

L a p arte a q uie n s e le

d is e o s o e s tu d io s i nc omp le to s D ele ga nt e d e la ED U o

im p u te n o a s ig n en

D e m a n er a in te g ra l: AU y AP U

e rr o re s e n e s tu d io s a l cont ra t is ta

Ob ra e x tr a o b ra a d ic iona l A la EDU La ED U

D e m a n er a in tegra l: AU y AP U

F a lt a d e o p o rt u ni da d c alid a d o

c an tid ad e n la s o blig ac io ne s d e

c ad a p a rt e E jemplos: ent rega

d e i ns umo s documentac in

A la parte in cum plida La pa rte Incum plida

D e m a n er a in te g ra l: AU y AP U

in formes pred ios e l m is m o

b ie n o s e rv ic io c o n tr a ta d o

tramites e rr or es p o r

interpretaciones

Al contra tis ta por ser Al contra tis ta po r ser

Hurtos a sonadas et c

p a rt e d e l a leas de l parte del a le a s d el

T od o s u im p a ct o e co n m ic o

negocio de su riesgo negocio d e s u r ie sg o

comerc ia l

comerc ia l

A q uie n e st e n m e jo re s

Q uien lo s a su me e n la

c on d ic io n es d e d e

ma t ri z d e a s ig n a ci n

T od o s u im p a ct o e co n m ic o

asumi r l os


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INSTRUCTIVO N 5

Gerencia General

Definicin y tratamiento de situaciones imprevistas y previsibles que rompen el equilibrio econmico en los contratos


Referente normativo en la contratacin estatal colombiana para atender los

desequilibrios contractuales.

El estatuto contractual del Estado, compuesto por las leyes 80 de 1993 y 1150 de

2007, contempla en detalle la forma como la Administracin debe avocar la

solucin a las rupturas del equilibrio contractual, partiendo de reconocer dicha

reparacin o restablecimiento como un deber de la Administracin y

correlativamente un derecho del contratista, estableciendo un claro lmite a la

compensacin en materia de imprevistos, y definiendo la forma jurdica de atender

el reconocimiento, su oportunidad y el debido tratamiento presupuestal, veamos:

o

El artculo 4 de la Ley 80 de 1993 establece el restablecimiento del

equilibrio contractual como un Deber de la administracin.

Art 4 Lev 80 de 1993: De los derechos y Deberes

e

las entidades

estatales:

3. Solicitaran la actualizacin o revisin de los precios cuando se produzcan

fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico o financiero del

contrato.

8. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo

y

ejecucin del contrato las condiciones tcnicas econmicas y financieras

existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere

realizado licitacin o concurso o de contratar en los casos de contratacin

directa. Para ello utilizarn los mecanismos de ajustes

y

revisin de preciso

o El artculo 5 de la Ley 80 de 1993 y el 868 de Cdigo de Comercio

establecen el restablecimiento del equilibrio contractual como un derecho

del contratista, limitando la correccin del equilibrio a que si es por

causas imprevistas se llegue hasta la no perdida del contratista, y es

por incumplimientos de la administracin, se restablezca de manera

integral las condiciones bsicas del negocio, veamos:

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INSTRUCTIVO N 5

Gerencia General

Definicin


previsibles que rompen el equil ibrio econmico en los contratos


Art.

5

Lev

8

de

1993

De los derechos

y

Deberes de los contratistas:

1

Tendrn derecho

a

recibir oportunamente la remuneracin pactada

y

a

que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la

vigencia del contrato.

En consecuencia tendrn derecho previa solicitud a que la administracin

les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un

punto de no perdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no

sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio

se

rompe por

incumplimiento de la entidad contratante tendr que restablecerse la

ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato.

Art. 368 Cdigo de Comercio. Cuando circunstancias extraordinarias

imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebracin de un contrato de

ejecucin sucesiva peridica o diferida alteren o agraven la prestacin de

futuro cumplimiento a cargo de una de las partes en grado tal que le resulte

excesivamente onerosa podr sta pedir su revisin.

El juez proceder

a

examinar las circunstancias que hayan alterado las

bases del contrato

y

ordenar si ello es posible los reajustes que la

equidad indique; en caso contrario el juez decretar la terminacin del

contrato.

Esta regla no

se

aplicar

a

los contratos aleatorios ni

a

los de ejecucin

instantnea .

o

El artculo 3 de la Ley 80 de 1993, con su actualizacin derogatoria

parcial que realiz la Ley 1150 de 2007, reitera

el lmite del

reconocimiento del imprevisto,

el cual no incluye las utilidades del

contratista sino que se debe llevar a este solo hasta la situacin de no

prdida, veamos:

Artculo

3

de la Ley

8

de

1993

De los Fines de la Contratacin Estatal.

Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos

y con la ejecucin de los mismos las entidades buscan el cumplimiento de

los fines estatales la continua y eficiente prestacin de los servicios

pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados

que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines.

l S


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INSTRUCTIVO N 5

Gerencia General

Definicin

y


y



Los particulares por su parte tendrn en cuenta al celebrar

y

ejecutar

contratos con las entidades estatales que adems de la obtencin de

utilidades cuya proteccin garantiza el Estado colaboran con ellas en el

logro de sus fines y cumplen una funcin social que como tal implica

obligaciones.

El texto en rojo fue derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007.

o El artculo 25.14 de la Ley 80 de 1993 define el tratamiento y las

operaciones o actuaciones administrativas presupuestales para

concurrir a la solucin de los reconocimientos por los desequilibrios

presentados en el contrato.

Artculo 25.14 de la Ley 80 de 1993:

Las autoridades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin

global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los

retardos en los pagos as como los que se originen en la revisin de los

precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las

condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

o El artculo 27 de la Ley 80 de 1993 define la forma jurdica y tiempo de la

solucin facultando a la administracin al pacto o acuerdo en el menor

tiempo posible.

Artculo 27 de la Ley 80 de 1993:

De la Ecuacin Contractual. En los contratos estatales se mantendr la

igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento

de proponer o de contratar segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia

se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado las partes

adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su

restablecimiento.

Para tales efectos las partes suscribirn los acuerdos y pactos

necesarios sobre cuanta condiciones

y

forma de pago de gastos

adiciona/es reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello

hubiere lugar ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la

aprobacin de que se trata en el 25.14. en todo caso las entidades debern

adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos

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INSTRUCTIVO N2 5

Gerencia General



y

reconocimientos al contratista en la misma

o

en la siguiente vigencia de

que

se

trate.

Bibliografa y Jurisprudencia de apoyo

Hoyos Duque, Ricardo, El equilibrio econmico del contrato estatal: La

jurisprudencia del Consejo de estado y La propuesta de reforma de la Ley

80 de 1993. En Contratacin Estatal: Aspectos controversia les Memorias IV

jornadas de contratacin estatal. Facultad de Derecho Ediciones Uniandes,

Bogot, sept. 2007, p 101-120.

Ario Ortiz, Gaspar, El equilibrio Financiero del Contrato Administrativo. En

Contratacin Estatal: Aspectos controversiales Memorias IV jornadas de

contratacin estatal. Facultad de Derecho Ediciones Uniandes, Bogot,

sept. 2007, p 61-83.

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El carcter conmutativo y por regla

general sinalagmtico del contrato estatal y sus efectos respecto de la

previsibilidad del riesgo y el mantenimiento de su equilibrio contractual.

Bogot abril de 2008. www.univerisidadexternado.edu.co

Laudo Arbitral proferido el 19 agosto de 2003, Casa Editorial el Tiempo S.A

contra Comisin Nacional de Televisin: Este laudo es citado por el profesor

Santofimio Gamboa para ensear que el equilibrio financiero del contrato no es

una especie de seguro para el contratista contrato los eventuales dficits en

que puede incurrir. En igual sentido se citan los tres laudos siguientes:

7


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INSTRUCTIVO NQ 5

Gerencia General

Definicin

y

tratamiento de situaciones

imprevistas y



~ Laudo Arbitral proferido el 2 de septiembre de 1992, Consorcio Impregilo

SPA-Estruco contra Empresa de de Acueducto y Alcantarillado de

Bogot

~ Laudo Arbitral proferido el 22 de noviembre de 1985, Construcciones

Domus Ltda. Contra Caja de Retiro de la Polica Nacional (Casur)

~ Laudo Arbitral proferido el 25 de noviembre de 1982, Atuesta Guarn &

Pombo Ltda. Contra Fondo Vial Nacional

Sentencia del Consejo de Estado Francs del 11 de Marzo de 1910, Cie

trancase des Tram way (Len Blum). Esta es otra de las providencias

fundadoras de las caractersticas esenciales del contrato estatal, en la cual el

concepto de equilibrio econmico se define como el equilibrio honrado

expresin del comisario Blum que ha hecho historia.

Sentencia Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia del 26 de

Julio de 2005. Aqu la Corte defini que no necesariamente las acciones

subversivas y terroristas en la zona de distencin permiten ser catalogadas

como fuerza mayor o caso fortuito.

Sentencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado del 20 de Septiembre

de 1979, Exp. 2742, cuya actora fue Francia Alegra de Jacobus. En esta

providencia la alta corporacin ensea la exigencia de lesin grave para que

proceda la teora de imprevisin en el contrato estatal, se trat de un contrato

de arrendamiento incumplido por parte del Estado.

Sentencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado del 29 de Mayo de

2003, Exp. 14.577. Aqu la Alta Corporacin ratifica la posicin de la lesin

grave econmica que requiere la Teora de la Imprevisin.


de 2003, Exp. 14.781. En esta providencia la alta corporacin ensea como la

fuerza mayor exonera de responsabilidad al contratista por el incumplimiento

en que incurre por dicha causal.

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INSTRUCTIVO N 5

Gerencia General



Laudo Arbitral proferido el 21 de Octubre de 2004, Empresa de Energa de

Boyac y Compaa Elctrica de Sochagota. En este laudo se ensea que la

obligacin objeto de reclamacin por la teora de la imprevisin debe estar an

pendiente de ejecucin.

Laudo Arbitral proferido el 3 de Diciembre de 1977, Konstruktor Split

Yugoeslavia contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. En

esta ocasin se analizo un tpico caso de dificultades materiales imprevistas al

no existir disposicin contractual que las regule, se deben analizar a la luz de

los principios generales del derecho y en otras normas positivas o teoras

jurdicas que si las consagren.

Sentencia del Consejo de Estado Francs del 30 de Marzo de 1916 (Compaa

de Gas de Burdeos). Esta es la providencia que funda la teora de la

imprevisin en el derecho administrativo francs, todo fue a raz de un alza de

los precios del carbn que desbordo cualquier previsin debido a la primera

guerra mundial y que llevo a la empresa prestadora del servicio a pretender el

restablecimiento del equilibrio contractual con base en la imprevisin y el grave

impacto econmico de la causa invocada.

Sentencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado del 19 de Abril de

1989, Exp. 5426. Esta providencia ya superada, estableca que no solo se le

deba reconocer al contratista que sufre del imprevisto las perdidas sino

tambin las ganancias o utilidades.

Laudo Arbitral proferido el 12 de Octubre de 2004, Entre Dragados

Internacional de Pipelines S.A. y Ecopetrol . en esta providencia se ensea que

el anlisis del impacto econmico del imprevistos debe hacerse de manera

completa en todo el contrato y no solo en tems o tramos de obras, e incluso si

el contratista esta consorciado o en unin temporal.

Laudo Arbitral proferido el 4 de Julio de 2006, Impregilo SPA. Vs Departamento

de Antioquia. En este laudo igualmente se analizo y concluyo que el

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INSTRUCTIVO N 5

Gerencia General

Definicin




desequilibrio invocado debe demostrarse de todo el contrato y no a uno de sus

objetos o actividades.

Sentencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado del 29 de Mayo de

2003, Exp. 14577. En esta providencia la alta corte defini lo que era un AIU:

La legislacin contractual no tiene una definicin de lo que debe entenderse

por el AIU que se introduce en el valor total del oferta. Sin embargo, no hay

duda de que la utilidad es el beneficio econmico que pretende percibir el

contratista por la ejecucin del contrato, y por costos de administracin se ha

entendido como tales los que constituyen costos indirectos para la operacin

del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organizacin del

contratista; por el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, est

destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten

durante la ejecucin del contrato.


de 2003, Exp. 15.119. en esta providencia ei Consejo de estado diferencia

entre el hecho del prncipe y la teora de la imprevisin respecto de la

indemnizacin o reconocimiento, para el primero la indemnizacin debe ser

integral, y para la segunda solo debe estar limitada a las prdidas.

Sentencia de la Seccin Tercera del Consejo de estado del 26 de febrero de

2004 , expediente 14.043. Ac se ratifica el consejo de estado en que solo

nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pedida, no surge la

obligacin de reparar la integridad de los perjuicios en casos de hechos

imprevisibles.

Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, del

Consejo de Estado, del 20 de Agosto de 1998. Exp 1420. En esta providencia

el Consejo de Estado ensea que el rgimen del contrato estatal en Colombia

est compuesto por normas de derecho pblico y de derecho privado y

comercial.

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INSTRUCTIVO N 5

Gerencia General



Sentencia de la Corte Constitucional C-949 del 5 de Septiembre de 2001. La

corte reconoce la autonoma de libertad de la administracin para que dentro

de los lmites que impone el inters pblico regule

estructure sus relaciones

contractuales con base en la con sensualidad del acuerdo de voluntades.

Sentencia de la Corte Constitucional C- 892 del 22 de agosto de 2001. Esta

providencia de constitucionalidad explica el principio de reciprocidad de las

prestaciones, que la doctrina suele definir como sinalagmticos o bilaterales,

caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas

a cargo de los sujetos que integran la relacin jurdica negocial.

El presente instructivo jurdico aplica para todo tipo de situaciones imprevistas

previsibles que rompen el equilibrio econmico en los contratos celebrados por la

EDU; por lo tanto en cada caso concreto que suscite una duda sobre la materia

deber consultarse con la Secretara General de la EMPRESA DE DESARROLLO

URBANO -EDU- como responsable de la orientacin jurdica.

Atentamente,

RIA EUGENIA RAMOS VILLA

Gerente General

~~

~~ '-'::::NINURREGO ANGEL

Secretario General

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instructivo 05 2011 imprevistos equilibrio economico

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