innovaciones en el estado de los hechos, hoy y maÑana · de los hechos introducida tras la...
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JOSE MARIA MALLOL RODRIGUEZ | ABOGADO
1 de noviembre de 2014
INNOVACIONES EN EL ESTADO DE
LOS HECHOS, HOY Y MAÑANA
Estudio y análisis jurídico del art. 413 LEC
AOB Abogados | www.aobabogados.com
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INNOVACIONES EN EL ESTADO DE LOS HECHOS, HOY Y MAÑANA
Estudio y análisis jurídico del art. 413 LEC
Unos meses atrás un cliente nos encargó la defensa letrada de una
demanda de responsabilidad social ex art. 236 de la LSC.
Tras el estudio de la demanda pronosticamos que el administrador
sería casi con total seguridad absuelto. Erramos nuestro pronóstico,
la sentencia recientemente dictada por un Juzgado de lo Mercantil de
Barcelona, condena a nuestro cliente a reembolsar a la sociedad una
suma de cierta entidad que el demandado, según la sentencia, había
percibido en concepto de salarios contraviniendo lo acordado en una
junta general de la sociedad celebrada unos años antes.
La razón que ha determinado el sentido fallo, se apoya en una
interpretación extensiva e incorrecta, en nuestra opinión, del art.
413 de la LEC.
Tratándose de un precepto que no es aplicado con frecuencia, y que
en el caso de autos ha sido determinante del fallo, hemos
considerado de interés exponer en este artículo los particulares del
caso, la tesis sostenida en la sentencia, y los motivos de
impugnación de la sentencia que hemos desarrollado en el recurso de
apelación interpuesto contra la misma, y que a nuestro modo de ver,
en la línea de nuestro pronóstico inicial, del que no nos
desentendemos, deberían conducir a su estimación.
A mayor abundamiento, el tema nuclear del pleito, la aplicación del
principio “ut lite pendente nihil innovetur” respecto de acuerdos
sociales adoptados tras la demanda, aun aplicado con gran
relatividad en nuestra más moderna jurisprudencia, va a experimentar
un cambio radical en el momento que se apruebe el hoy proyecto de
ley de modificación de la Ley de Sociedades Capital para la mejora
del gobierno corporativo.
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El texto de este proyecto, hoy en el Senado, en la forma que fue
aprobada el pasado mes de octubre por la comisión correspondiente
del Congreso de los Diputados, modifica radicalmente la letra del
art. 204 de la LSC, confiriendo carta de naturaleza plena a las
innovaciones que se produzcan en el estado de los hechos después de
presentar la demanda, sin perjuicio de reconocer el derecho de los
actores a instar la eliminación de los efectos o la reparación de
los daños derivados del estado de hecho anterior a la innovación.
Al interés por consiguiente de abordar una temática oscura que ha
sido aplicada por nuestros tribunales con cierta confusión
conceptual, se añade el interés de ofrecer un avance sobre el nuevo
tratamiento del objeto del proceso en los procedimientos de
impugnación de acuerdos sociales, o por extensión, en procedimientos
como el que nosotros estamos aun defendiendo, en los que la causa de
pedir descanse en un acuerdo social que tras la demanda pueda ser
dejado sin efecto o modificado sustancialmente, privando de interés
legítimo al actor.
Planteamiento del caso
El caso gira en torno a un negocio familiar que es explotado a
través de una sociedad limitada. A la muerte del padre, el fundador
del negocio, las participaciones de la sociedad quedan divididas
entre la madre con un 70%, uno de los hijos con un 23%, y el segundo
hijo con el restante 7%.
Los dos hijos son administradores solidarios de la sociedad a un
tiempo que trabajadores de alta dirección, Real Decreto 1382/1985.
En mayo del 2010, una junta general de socios de la compañía cuya
acta es confeccionada por un notario, acuerda limitar el salario de
los trabajadores de alta dirección de la sociedad, los dos hermanos,
a una determinada cantidad, pero por error, en el acta se consigna
que esa suma incluía las horas extraordinarias, cuando la voluntad
real de la sociedad es que ese limite no afectara a las horas
extraordinarias.
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En julio del 2010, dos meses después de aquel acuerdo, el socio con
participación minoritaria es despedido de la empresa y cesado como
administrador por común acuerdo del hermano y de la madre.
En noviembre del 2012 el socio minoritario interpone la acción
social de responsabilidad contra el administrador sosteniendo que en
los ejercicios 2010, 2011 y 2012, el administrador trabajador de
alta dirección había estado percibiendo remuneraciones por encima
del limite acordado en la junta general de mayo del 2010; en la
demanda se solicita que el administrador sea destituido de su cargo
y condenado a reembolsar a la sociedad las remuneraciones percibidas
por encima de aquel limite.
El administrador se opone a la demanda admitida trámite por el
juzgado de lo mercantil nº 6 de Barcelona alegando las siguientes
excepciones procesales y materiales:
A) Que el fedatario público que redactó el acta de la junta de
mayo del 2010 incurrió en error al consignar que las horas
extras estaban incluidas dentro de aquel límite, cuando lo
verdaderamente acordado era que estaban excluidas; razón que
explicaba las remuneraciones efectivamente percibidas por el
administrador.
B) Que una junta general de socios celebrada tras la interposición
de la demanda, en febrero del 2013, y que se acompañaba con la
contestación había rectificado el error en el que se había
incurrido en mayo del 2010, y ratificado las remuneraciones
percibidas por el administrador.
C) Que en todo caso la sociedad no había padecido lesión alguna
por cuanto el importe de las remuneraciones percibidas no eran
cuestionadas por el actor, salvo por exceder el limite
consignado erróneamente en la junta de mayo del 2010
rectificada en febrero del 2013.
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El 24 de abril del 2014, el juzgado mercantil dicta sentencia
estimando parcialmente la demanda y condenando al administrador a
reembolsar a la sociedad los excesos percibidos por encima del
limite acordado en mayo del 2010; desestima con razón la pretensión
de que el administrador fuera destituido.
En lo que interesa para el objeto de este estudio, la sentencia
motiva su fallo en dos argumentos.
El primero y que constituye el objeto de análisis fundamental de
nuestro estudio, dice literalmente lo siguiente:
Se ha presentado por el demandado copia simple emitida por el
notario de Mataró Don Alfonso Rodríguez Diez, del acta de presencia
en la junta general de socios de la sociedad WWWWW, celebrada el 7
de enero del 2013 en la que constaba en el orden del día “Rectificar
unos errores en el acta de la junta de 11 de mayo del 2010”. No se
procede a analizar el contenido del acta referenciada, habida cuenta
que la junta de socios aludida se ha celebrado con posterioridad a
la fecha de interposición de la demanda, 6 de noviembre del 2012, y
aunque hubiese modificado como parece indicar la demandada, el
contenido del acta emitida en la junta celebrada el 11 de mayo del
2010, aludiendo a un error de trascripción, tal y como dispone el
art. 413 de la LEC, el tribunal no tendrá en cuenta en la sentencia
las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan
las partes o terceros, en el estado de las cosas o de las personas
que hubiese dado origen a la demanda o en su caso a la reconvención,
excepto si la innovación hubiese privado de interés legítimo las
pretensiones de las partes, lo que no sucede en el presente caso.
Excluida la eficacia en el proceso de la junta celebrada tras la
demanda, el juez mercantil considera probada la existencia del
acuerdo de limitación del salario del trabajador de alta dirección,
y no acreditadas las alegaciones del demandado en el sentido que el
texto del acta de mayo del 2010 era erróneo, no obstante la
declaración testifical de la socia mayoritaria y madre de las partes
refrendando la actuación del administrador.
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Las innovaciones hoy
Nos enseña el Tribunal Supremo en doctrina anterior a la nueva Ley
de Enjuiciamiento (STS 944/1998 de 20 de octubre RJ\1998\8229 fdto
3º) que en un proceso se pueden presentar tres tipos de
innovaciones: sobre el estado de los hechos, sobre el estado de las
cosas, o sobre el estado de las personas.
Estas innovaciones eran tratadas todas ellas con la receta “ut lite
pendente nihil innovetur” que las declaraba prohibidas, con ciertas
excepciones.
La nueva ley de enjuiciamiento civil regula estas innovaciones en
los artículos 412 y 413 de la LEC. En el art. 412 se regulan las
innovaciones en relación a los hechos, y en el 413 las innovaciones
en relación al estado de las cosas y el estado de las personas.
No es lo mismo innovar el estado de los hechos que innovar el estado
de las cosas; innovar el estado de las cosas es únicamente innovar
respecto a la materialidad o ubicación de los objetos o cosas sobre
los que se pueda discutir en el proceso y que nada tiene que ver con
innovar sobre los hechos conformadores de la causa de pedir del
actor o de las excepciones del demandado.
La sentencia impugnada motiva la ineficacia en el proceso del
acuerdo rectificatorio adoptado en la junta de 7 de enero del 2013,
en que éste habría innovado el “estado de las cosas” existente al
tiempo de la demanda.
¿Era aplicable el art. 413 de la LEC en nuestro caso?, ¿era posible
privar de todo efecto a los acuerdos de la junta de enero del 2013
sin otra justificación que la invocación del art. 413 de la LEC?
Estamos convencidos que ambas cuestiones deben resolverse de forma
negativa.
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Un acuerdo de junta general no es una innovación en el estado de las
cosas, es un hecho, y la ley de enjuiciamiento no prohíbe la
innovación en el estado de los hechos. La ley admite expresamente la
introducción en el proceso de hechos ocurridos tras la interposición
de la demanda, incluso tras los escritos de alegaciones, art. 286 de
la LEC.
Lo que no es posible, conforme al art. 412 de la LEC, especificación
de aquella regla respecto a los hechos, es introducir innovaciones
en el estado de los hechos que alteren o modifiquen el objeto del
proceso.
Pero el objeto del proceso no lo define sólo la demanda. El art. 412
de la LEC, dice muy claramente que el objeto del proceso también se
configura con la contestación.
¿Cómo es posible alterar el objeto del proceso alegando un hecho en
la contestación ocurrido tras la demanda cuando la contestación
ultima o cierra precisamente lo que haya de ser el objeto del
proceso?
Y si los hechos alegados en la contestación conforman también el
objeto del proceso, ¿cómo es posible calificar un hecho alegado en
la contestación como una innovación modificativa del objeto del
proceso?
La conclusión es clara e inequívoca, una innovación sobre el estado
de los hechos introducida tras la contestación o la reconvención, si
altera el objeto del proceso es inadmisible conforme al art. 412 de
la LEC, pero, por el contrario, cualquier innovación sobre el estado
de los hechos que se describan en la demanda, que se introduzca en
la contestación o en la reconvención, siempre será factible porque
el objeto del proceso no ha sido aun cerrado, lo mismo que aquellas
que se presenten tras la contestación o la reconvención si no
afectan al objeto del proceso.
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Cuestión sin duda más complicada es resolver qué criterios permiten
diferenciar qué hechos nuevos ocurridos tras la contestación o la
reconvención son admisibles porque no alteren el objeto del proceso,
porque conforme al art. 286 de la LEC si además han de ser
relevantes para la decisión del pleito, es difícil que no modifiquen
la causa de pedir o, en su caso las excepciones constitutivas del
objeto del proceso; afortunadamente esta no era la cuestión que
planteaba nuestro caso, en el que la innovación sobre el estado de
los hechos se introducía en el escrito de contestación.
Llama extraordinariamente la atención que el juez mercantil citara
en su sentencia la del TS 760/2011 de 4 de noviembre (RJ\2012\1249),
que resuelve un recurso en un caso prácticamente idéntico al
nuestro, en el que el recurrente invocaba como motivo la infracción
de la regla ut lite pendente nihil innovetur, pero que se resuelve
en sentido contrario; el Tribunal Supremo desestima el motivo
afirmando que esa regla se refiere al art. 412, a la prohibición de
modificar el objeto del proceso tras la contestación, y que en
consecuencia no era aplicable al caso ya que la junta rectificatoria
se había celebrado antes de la contestación.
Se concluiría por consiguiente: (i) que la junta de 7 de enero del
2013 rectificado la de mayo del 2010, era un hecho, nada tenía que
ver con una innovación en el estado de las cosas; el art. 413 no
habla del estado de los hechos sino de la cosa material que pueda
constituir el objeto del proceso; y (ii), que esa junta, como hecho
introducido en la contestación, no modificó el objeto del proceso,
sino que contribuyó a definirlo, y por consiguiente no vulneraba el
art. 412 de la LEC ni por tanto la regla ut lite pendente nihil
innovetur.
No había base legal por consiguiente para ignorar en el proceso la
junta de 7 de enero del 2013.
Pero más allá de la controversia respecto a qué se refiere la ley
cuando habla del “estado de las cosas”, y la ausencia de prohibición
legal que impida alegar en la contestación o en la demanda
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reconvencional hechos decisivos ocurridos tras la demanda, la
sentencia comentada, en cualquier caso, no valoró una cuestión
fundamental que constituyó el eje central de la contestación.
De acuerdo con los escritos introductorios, ambas partes admitían
que no se estaba frente a una conducta antijurídica del
administrador por no ajustarse al estándar de diligencia exigible
por percibir un salario en sí mismo excesivo en relación a los
servicios prestados, sino, según el propio actor, frente a una
conducta antijurídica únicamente por no respetar el limite del
salario supuestamente fijado en aquella junta de 11 de mayo del
2010.
Esta puntualización debería haber impedido que el juez mercantil
incurriera en el error en el que en todo caso, fuera cual fuera el
alcance que se quisiera dar al concepto “estado de las cosas”,
incurre al aplicar incorrectamente el art. 413 de la LEC y negar
cualquier efecto al acuerdo adoptado por la sociedad en la junta de
7 de enero del 2013.
El art. 413 impide ciertamente tener en cuenta en la sentencia las
innovaciones en el estado de cosas o de las personas que hubiesen
dado origen a la demanda, pero no de una forma absoluta, la
prohibición tiene una destacada excepción, cuando la innovación
priva definitivamente de interés legítimo a las pretensiones de la
demanda, por haber sido satisfechas o por cualquier otra causa.
El interés legítimo que constituye el presupuesto de la acción de
responsabilidad es un interés relacionado directamente con el
interés social supuestamente lesionado por la conducta del
administrador, un interés social objetivo, que está por encima
incluso de la voluntad de la junta general.
Por ello, el art. 236 de la LSC establece: “En ningún caso exonerará
de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo
haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.”
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De este precepto se deduce con claridad que la fuente de la
responsabilidad no es tanto que la conducta del administrador sea o
no conforme a lo acordado por la junta, sino que la conducta sea en
sí misma contraria al interés social; de hecho el administrador
social para evitar incurrir en responsabilidad frente a una minoría,
estaría obligado a incumplir el mandato expreso de la junta general
sí este fuere contrario al interés social.
Del incumplimiento de un acuerdo social no puede predicarse siempre
que vaya a perjudicarse el interés social: el acuerdo podría ser
originariamente contrario al interés social; haber devenido
contrario a ese interés por un cambio de circunstancias; o
simplemente estar viciado de cualquier tipo de error que justificase
su incumplimiento. Es forzoso concluir que el incumplimiento de un
acuerdo social no implica per se que se haya visto afectado el
interés social.
Con arreglo a todo ello ha de afirmarse que si la junta general no
puede neutralizar la responsabilidad de la conducta de un
administrador objetivamente lesiva al interés social, el refrendo de
la junta a una conducta que no perjudique el interés social, aunque
contraria a un acuerdo de la junta, sí excluiría en cambio la
responsabilidad del administrador.
La ratificación de la conducta del administrador privaría de interés
legitimo a la acción de responsabilidad ejercitada por un socio o
grupo de socios que cuestionasen aquella conducta únicamente por ser
contraria al acuerdo dejado sin efecto por un acuerdo posterior
legalmente adoptado.
En resumen, la acción de responsabilidad social protege el interés
social y el incumplimiento de un acuerdo de junta no implica per se
y sin más que se haya visto perjudicado el interés social, y el
interés social implícito en el acatamiento de los acuerdos de junta,
queda desactivado cuando la propia junta modifica por razones
justificadas (acuerdo lesivo en el origen, cambio de circunstancias,
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rectificación de errores, etc.), el acuerdo desatendido por la
administración social.
Todas estas consideraciones conducen a la conclusión que aun
admitiéndose que la junta de 11 de mayo del 2010 hubiese acordado
limitar los salarios de los directivos de aquella sociedad con el
alcance propuesto en la demanda, la acción de responsabilidad
ejercitada por la minoría contra el administrador por incumplir
aquel acuerdo contando con el acuerdo informal de la mayoría,
quedaría automáticamente desprovista de interés legítimo cuando la
junta, en uso de sus competencias rectificase el acuerdo y
ratificase formalmente la actuación del administrador social, aun
cuando esa rectificación y ratificación se produjese tras el
ejercicio de la acción de responsabilidad.
Desprovista la pretensión del actor deducida en la demanda de
interés legítimo, la regla “lite pendente, nihil innovetur” regulada
en el art. 413 no impediría en absoluto que la sentencia sobre el
fondo tuviese en cuenta la innovación introducida por medio del
acuerdo de la junta de enero del 2013.
Así lo expresa una consolidada doctrina jurisprudencial, entre todas
sentencia 45/2012 de 13 de febrero AC2013\2234 de la sección 3ª de
la AP de Córdoba, que cita otras de 25 de enero del 2007 (JUR 2007,
177431), 2 de noviembre de 2007 (JUR 2008, 57090) y 13 de junio de
2011 (JUR 2011, 378109), de las que se desprende que cuando el
acuerdo de la junta incumplido es la base o presupuesto de la
acción, dejado sin efecto el acuerdo, no hay responsabilidad del
administrador por una conducta que en sí misma no es lesiva al
interés social.
Lo anterior no es solo formalmente correcto con arreglo a la letra
del art. 413 de la LEC, lo contrario supondría exigir una
responsabilidad “únicamente” por incumplir un acuerdo de la mayoría,
cuando esa misma mayoría primero informalmente, y después
formalmente, habría dejado sin efecto ese acuerdo por cualquiera de
las razones antes apuntadas.
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En realidad, el actor nunca tuvo interés legítimo para interponer
una acción de responsabilidad contra su hermano únicamente por
incumplir el acuerdo de esa junta, sabiendo como sabía que las
retribuciones que percibía, en sí mismas, no afectaban al interés
social, y que contaba con el apoyo del 93% del capital para en
cualquier momento convocar una junta para rectificar el error en el
que se incurrió en la junta de 11 de mayo del 2010.
Como se expuso en la contestación, la acción de responsabilidad
ejercitada por el actor suponía la utilización de una acción en
claro abuso de derecho, escudándose en un acuerdo formal que
materialmente sabía que no era tal.
Y si la acción nunca contó con el presupuesto material que la
justificase, formalmente la acción perdió definitivamente todo
sustento al verse la sociedad obligada a rectificar formalmente el
texto del acta de mayo del 2010 ante la utilización ilegítima por
parte del actor de la acción de responsabilidad, en un claro y
manifiesto abuso del proceso.
Siguiendo la doctrina que sienta la reciente sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de septiembre del 2014 (RJ\2014\4796), no cabe la menor
duda que una vez rectificado el texto de la junta de mayo del 2010,
hubo un claro abuso del proceso por parte del actor al no estar en
disposición de ofrecer una explicación razonable sobre la ventaja o
beneficio legítimo que le suponía la continuación del proceso,
porque dijera lo que dijera la sentencia para prescindir de la junta
de 7 de enero del 2013, no parece que esta sentencia, aun en el
improbable supuesto que llegase a adquirir firmeza, pueda mañana
impedir que en ejecución de lo acordado por la junta general de
socios ignorada por razones procesales, se pueda válidamente
devolver al administrador el importe de la condena fijada en la
sentencia que en razón del art. 413 de la LEC no ha tenido en cuenta
la verdadera voluntad de la sociedad.
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La administración social nunca podría anular ni modificar lo
resuelto en esta sentencia, pero sí puede sin duda alguna corregir
sus efectos económicos apoyándose en lo resuelto en el ámbito de sus
competencias por la junta de 7 de enero del 2013, cuyo contenido ya
no puede ser ni siquiera impugnado por haber transcurrido el plazo
legalmente previsto para ello.
Para justificar esa interpretación expansiva de los limites a la
introducción de innovaciones se ha acudido recurrentemente a la
necesidad de garantizar la seguridad jurídica; se ha querido dar a
entender que esa seguridad quiebra cuando el demandado modifica tras
la demanda la situación de hecho existente antes de ejercitar su
acción.
Aun admitiendo que ello fuese así, la prohibición de introducir
innovaciones que se acomoden al derecho sustantivo, devuelve
cualquier cosa menos seguridad jurídica.
La seguridad jurídica no se puede patrimonializar únicamente por una
de las partes, la seguridad jurídica se alcanza en la medida que el
sistema judicial garantiza que el conflicto que enfrenta a las
partes se resuelve conforme a derecho; y esa resolución, garantías
procesales a parte que en todo caso agotan su alcance en la propia
litis, requiere sin duda alguna tener en cuenta también la verdadera
y legítima voluntad de la sociedad.
En el caso de autos el actor no podía apelar a la seguridad jurídica
cuando sabía que la sociedad era libre de rectificar el error
cometido en el acta en cualquier momento.
El actor había visto, antes de interponer su demanda, como era
desestimada en sede de junta general por el 93% del capital, su
petición de que la sociedad ejercitara la acción de responsabilidad
contra el administrador por incumplir la limitación acordada en mayo
del 2010.
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El actor al interponer su acción, debía prever que su acción
desencadenaría una reacción en el demandado y en la sociedad; ¿había
el actor intimado formalmente a la sociedad o al administrador para
que rectificasen el acuerdo o se atuvieran a él?
Y en todo caso, ¿la salvaguarda del interés del actor, justificaría
la imposibilidad de que se impusiera la voluntad real de la junta
general?
Creemos que el interés del actor, no podía prevalecer sobre la
verdadera voluntad de la sociedad, máxime cuando estaba en juego la
exigencia de importantes responsabilidades económicas a un
administrador social que siempre había actuado respetando el interés
social y de conformidad a la voluntad de la mayoría.
La más reciente jurisprudencia (sentencia 45/2012 de 13 de febrero
AC2013\2234 de la sección 3ª de la AP de Córdoba) ya había
reflexionado sobre esta cuestión, relativizando la importancia de la
regla “ut lite penedente nihil innovetur”; la seguridad jurídica que
justifica esta regla puede requerir un tratamiento especifico de las
costas en la medida que cuando se interpone la demanda el estado de
los hechos es distinto del que debe informar la resolución del
pleito, pero esa regla genérica y de contenido agotado, nunca puede
llegar al extremo que impida se acabe imponiendo la verdadera y real
voluntad de una entidad.
Y es que no puede interpretarse la vigente LEC, completándola con
brocardos clásicos que sostengan soluciones heterodoxas al gusto
particular del aplicador; el legislador del año 2000 conocía
perfectamente la regla “lite pendente nihil innvetur” y le dió la
acogida que entendió razonable debía darle por medio de los arts.
412 y 413 de la LEC.
Cuando el art. 413 nos habla de innovaciones en el “estado de las
cosas”, no puede interpretarse entendiendo que “el estado de las
cosas” incluye también los hechos, pues ese tipo de innovaciones se
regulan específicamente en el art. 412 de la LEC.
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La regla “lite pendente nihil innvetur” carece por consiguiente de
valor normativo alguno más allá de la especificación que haya podido
tener en la vigente LEC; cualquier innovación que no esté prohibida
conforme a los art. 412 y 413, ha de entenderse permitida al amparo
de lo establecido en el art. 286.
Pero por encima de todas esas reflexiones que ponen de relieve la
inconveniencia de subordinar la verdadera voluntad de la sociedad a
la apariencia de un acuerdo social posteriormente rectificado o
dejado sin efecto, lo definitivo es que no es esa la solución que el
legislador mercantil prevé para los conflictos judiciales que oponen
la voluntad de la sociedad y el interés de algún socio o grupo de
socios.
El art. 207.2 de la LSC autoriza expresamente, promueve diríamos, la
introducción de innovaciones en el estado de los hechos, incluso
después de la contestación, aun cuando afecten de lleno al objeto
del proceso.
La LSC en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, no es
que faculte sino que ordena al juez, que a solitud de la sociedad,
suspenda la tramitación del procedimiento y conceda un plazo a la
sociedad para que remueva la causa de la impugnación.
Y que la LSC, lo mismo que la antigua LSA, promuevan la
convalidación o subsanación de acuerdos viciados, permitiendo
expresamente la innovación que representa la adopción de un nuevo
acuerdo social tras la demanda de impugnación, nada tiene que ver
con la circunstancia que el vicio denunciado en la demanda pudiese
ser insubsanable por tratarse de un acuerdo nulo conforme al art.
204 de la LSC.
Se trata de dos problemas completamente distintos, uno de orden
procesal, la posibilidad de introducir en la contestación
innovaciones sobre el estado de los hechos, incluso la posibilidad
de suspender el procedimiento para que la sociedad tenga la
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oportunidad de acordar e introducir esa innovación; otro de carácter
sustantivo, consistente en la posibilidad de subsanar o no acuerdos
contrarios a la ley de acuerdo con lo establecido en el art. 204 de
la LSC.
Sea como sea en nuestra opinión el Tribunal Supremo no ha
contribuido a clarificar la cuestión, puesto que sin perjuicio que
con frecuencia se ha señalado que la imposibilidad de subsanar un
acuerdo nulo no excluye la posibilidad de que exista un acuerdo ex
novo que venga sustituir el anterior con efectos a la fecha del
nuevo acuerdo, que sepamos nunca se ha afirmado expresamente que
demandándose la declaración de nulidad de un acuerdo por contrario a
la Ley, pueda suspenderse el procedimiento de impugnación, lo que
parece posible al amparo de lo establecido en el art. 207.2, no para
subsanarlo que en principio no sería factible, sino para sustituirlo
válidamente por otro, lo que de conformidad con el art. 204.3
impediría que la sentencia declarara la nulidad del primer acuerdo,
declaración que por otro lado carecería normalmente de interés1.
Pero volviendo al caso de la sentencia que venimos comentando, si la
propia ley mercantil ordena que en los procedimientos de impugnación
de acuerdos sociales, se suspenda la tramitación del procedimiento
para que la sociedad pueda subsanar el defecto que constituye la
causa de pedir de la demanda, con mayor motivo y razón ha de poder
introducirse en la contestación, esa subsanación, que venga a
evidenciar que el administrador nunca incurrió en responsabilidad.
Si la ley permite que se subsanen tras la demanda, en perjuicio de
los socios impugnantes, vicios reales en la adopción de acuerdos
sociales, con mayor motivo ha de permitir que en perjuicio de los
socios que exigen una responsabilidad a la administración por vicios
1 Decimos normalmente, porque si la sustitución es con efectos a la fecha
del nuevo acuerdo, ciertamente podrían quedar descolgados actos de
ejecución del acuerdo inicial. Este problema parece que desaparecerá con la
nueva redacción del art. 204 que introduce el proyecto de reforma de la Ley
de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, puesto
que al desaparecer la dicotomía entre acuerdos nulos y anulables,
desaparecerá igualmente la necesidad de distinguir entre efectos ex tunc y
ex nunc, la sustitución siempre habrá de entenderse ex tunc, es decir
retroactiva.
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meramente formales, se subsanen en la contestación, o incluso
después, los errores materiales utilizados en claro abuso de derecho
como base la acción.
Con arreglo a todo ello, la innovación formal introducida por la
junta de 7 de enero del 2013 debería haber conducido a la
terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto o por
falta de interés legitimo del actor, o en su caso a la desestimación
de la acción por efecto de la rectificación del acuerdo social
incumplido sobre el que el actor erigía la acción de responsabilidad
social.
La no consideración del acuerdo rectificatorio de la junta de 7 de
enero del 2013 convertía la sentencia en incongruente, al no tenerse
en cuenta una alegación o excepción oportunamente deducida por el
demandado en su escrito de contestación, y le posicionaba en una
situación de manifiesta indefensión.
Las innovaciones mañana
El análisis que acabamos de efectuar que conduce a concluir que a
petición del demandado el juez mercantil no debería haber proseguido
la tramitación de la demanda de responsabilidad tras la
contestación, ya sea por perdida sobrevenida del objeto, o por
perdida del interés legítimo del actor, no sería completo si no
confrontáramos aquella conclusión con las previsiones que al
respecto figuran en el proyecto de ley de reforma de la ley de
sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo.
El proyecto de ley en cuestión ingresó en el Congreso de los
Diputados proponiendo un nuevo artículo 204 de la LSC en el que
además de suprimirse la distinción entre acuerdos nulos y anulables,
añade (sic): No será procedente la impugnación de un acuerdo social
cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro
adoptado antes o después de interpuesta la demanda de impugnación.
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El texto propuesto por el gobierno suscitaba numerosas dudas:
especialmente respecto a si la innovación podía introducirse después
de la contestación; qué trámite procesal debería seguirse tras la
innovación; y qué consecuencias se desprenderían de la innovación en
cuanto a la indudable quiebra de la seguridad jurídica desde la
orbita de los derechos del actor.
Las modificaciones introducidas en la comisión del Congreso de los
Diputados antes de ser remitido el texto al Senado, ha mejorado
sustancialmente la propuesta del gobierno; el nuevo texto del art.
204 es del siguiente tenor: No será procedente la impugnación de un
acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido
válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la
demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiere
tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de
terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del
objeto. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del
derecho del impugnante a instar la eliminación de los efectos o la
reparación de los daños que el acuerdo le hubiere ocasionado
mientras estuvo en vigor.
Este nuevo texto viene a aclarar que la innovación puede
introducirse en cualquier momento del proceso, siempre que, en
nuestra opinión, no hubiera empezado a transcurrir el plazo para
dictar sentencia (por analogía con lo dispuesto en el art. 286);
parece obligado interpretar que la innovación puede presentarse en
cualquier momento, puesto que si estamos frente a una perdida
sobrevenida del objeto, no parece posible aplicar el art. 412 de la
LEC.
Así mismo, desde el punto de vista procesal se deja claramente
establecido que la innovación que determina la perdida sobrevenida
del objeto se sujetará al tramite del art. 22 de la LEC que habrá de
conducir a la terminación del proceso, con los mismos efectos que
una sentencia absolutoria, pero con la matización enormemente
relevante que seguidamente analizaremos.
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El tramite ordinario de terminación de un proceso por carencia
sobrevenida de objeto, regulado en el art. 22 de la LEC, comporta la
finalización del proceso sin condena en costas, en tanto que en el
caso del art. 402 del proyecto, la condena en costas a la sociedad
sería, sino obligada, la pauta general.
En efecto el texto del proyecto dispone (sic): Lo dispuesto en este
apartado se entiende sin perjuicio del derecho del impugnante a
instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños
que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.
El proyecto de reforma en definitiva se cuida de preservar la
seguridad jurídica del impugnante que ha de ver claudicar su acción
no obstante estar ésta justificada al tiempo de interponer su
demanda. Pero de forma inteligente, valora esa seguridad jurídica
del actor en su correcta dimensión, que nunca podría justificar que
la sociedad no pudiera remover la causa de la impugnación, pero sí
justifica claramente que la sociedad deba reparar los efectos o los
daños que se le hayan originado al actor en razón del acuerdo
impugnado.
Y el daño más inmediato y que casi siempre podrá reclamar el actor
serán las costas del proceso de impugnación, al menos siempre que no
sea manifiesto que carecía originariamente de interés legítimo en
obtener la tutela pretendida.
El proyecto de reforma del art. 204 de la LSC introduciendo estas
previsiones refuerza de forma inequívoca la validez de las
conclusiones que hemos desarrollado en la primera parte de nuestro
trabajo. Sin duda la reforma aporta elementos nuevos que no pueden
considerarse presentes en la regulación actual, pero en lo esencial,
viene a confirmar algo que ya podía concluirse de una adecuada y
sistemática interpretación de los vigentes arts. 207.2 de la LSC y
22, 286, 412 y 413 de la LEC: (i) la eliminación de un acuerdo
social, su rectificación, su subsanación o su sustitución, cuando el
acuerdo social en cuestión sea el objeto de la pretensión
impugnatoria, o la pretensión esté directa y exclusivamente fundada
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en ese acuerdo, provoca la carencia sobrevenida del objeto del
proceso o la pérdida del interés legítimo del actor en obtener la
tutela judicial pretendida; y (ii), la seguridad jurídica del actor
comprometida por la innovación en el estado de los hechos
introducida tras el ejercicio de la acción, no alcanza a justificar
que se cierre el paso a un hecho expresivo de la verdadera y
definitiva voluntad de la sociedad, no requiriendo ese principio
general más protección que el derecho a instar la reparación de los
efectos o de los daños derivados del acuerdo social viciado.
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Estudio y análisis jurídico realizado por
Jose Maria Mallol Rodriguez
Abogado
Colegiado 11.187 del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona
Abogado colaborador de AOB Abogados
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