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Estudios de Juventud n.º 61/03 17

LA RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD INFORMATIVA DE LAADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE LOS SERVICIOS DE LA

SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

Dr. Alfredo Galán GalánProfesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad de Barcelona

El objeto del trabajo es el análisis de la responsabilidad en que puede incurrir la Administración comoconsecuencia de su actividad informativa, en aquellos supuestos en los que el suministro de la información serealiza a través de medios electrónicos, principalmente a través de Internet. Todo ello en el marco de la Directivacomunitaria 2000/31/CE sobre el comercio electrónico y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de lasociedad de la información y de comercio electrónico. Uno de los problemas que mayor interés suscita es lapolémica admisibilidad de la limitación o, incluso, la total exoneración de responsabilidad de la Administraciónen estos casos. Concluye el artículo con la exposición de algunas consideraciones finales sobre cuestionesestrechamente ligadas a este tipo de responsabilidad (responsabilidad y grado de preparación de losfuncionarios responsables de la información, por un lado, y responsabilidad y nivel cualitativo de la información,por otro) y sobre algunos factores que resultan relevantes para su valoración (el tipo de funcionario quesuministra la información, el tipo de sujeto destinatario de la información y el tipo de información suministrada).

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN MATERIAINFORMATIVA.- 1. Delimitación de los supuestos de exención de responsabilidad administrativa.- 2. Posibles víasde exención de responsabilidad administrativa.- 3. Exención de responsabilidad administrativa por lasinformaciones suministradas por la propia Administración.- 3.1. CLÁUSULA DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDADDE LA ADMINISTRACIÓN.- 3.1.1. Cláusula legal de exención de responsabilidad de la Administración.- 3.1.2. Cláusulaadministrativa de exención (o autoexención) de responsabilidad de la Administración.- 3.2. EL LÍMITE DEL ESTADO DELA CIENCIA Y DE LA TÉCNICA.- 4. Exención de responsabilidad administrativa en los casos de intermediación dela Administración en el suministro de la información.- 4.1. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS SUJETOSINTERMEDIARIOS DE LA INFORMACIÓN EN INTERNET.- 4.1.1. Necesidad de matizar el régimen tradicional deresponsabilidad cuando la difusión de informaciones no se realiza a través de los medios convencionales, sino a travésde Internet.- A. Régimen tradicional de las informaciones difundidas a través de los medios de comunicaciónconvencionales y su incidencia en el ámbito de la responsabilidad.- B. Régimen de las informaciones difundidas a travésde Internet y su incidencia en el ámbito de la responsabilidad.- 4.1.2. Evolución de los sistemas jurídicos hacia laexención de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios.- A. El casode los Estados Unidos.- B. El Caso de Francia.- C. El caso de la OCDE.- 4.1.3. Exención de responsabilidad delprestador intermediario de servicios de la sociedad de la información establecida en la Directiva 2000/31/CE sobre elcomercio electrónico y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercioelectrónico.- A. Normativa aplicable.- B. Definiciones legales.- C. Régimen de responsabilidad de los prestadores deservicios.- C.1.- Principio general de responsabilidad de los prestadores de servicios.- C.2. Régimen especial deresponsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios.- a. Noción y modalidades de intermediarios.- b.Régimen especial de responsabilidad de los intermediarios.- 4.2. EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN DE EXENCIÓN DERESPONSABILIDAD DE LOS SUJETOS INTERMEDIARIOS DE LA INFORMACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN:APLICABILIDAD DE LA DIRECTIVA Y DE LA LEY A LA ADMINISTRACIÓN.- III. CONSIDERACIONES FINALES SOBRELA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN MATERIA INFORMATIVA.- 1. Cuestiones estrechamenteligadas al tema de la responsabilidad.- 1.1. RESPONSABILIDAD Y GRADO DE PREPARACIÓN DE LOSFUNCIONARIOS RESPONSABLES DE LA INFORMACIÓN.- 1.2. RESPONSABILIDAD Y NIVEL CUALITATIVO DE LAINFORMACIÓN.- 2. Factores relevantes en la valoración de la responsabilidad.- 2.1. DESDE UN PUNTO DE VISTASUBJETIVO: EL TIPO DE FUNCIONARIO QUE SUMINISTRA LA INFORMACIÓN Y EL TIPO DE SUJETODESTINATARIO.- 2.1.1. El tipo de funcionario que suministra la información.- 2.1.2. El tipo de sujeto destinatario de lainformación.- 2.2. DESDE UN PUNTO DE VISTA OBJETIVO: EL TIPO DE INFORMACIÓN SUMINISTRADA.

EL TEMA

Dr. Alfredo Galán Galán

Estudios de Juventud n.º 61/0318

I. INTRODUCCIÓN

La responsabilidad de la que vamos aocuparnos es aquélla que nace ligada a la

actividad de comunicación pública desarrolladapor la Administración: su actividad informativacausa un daño a los ciudadanos que tendrá laobligación de reparar.En otro lugar hemos tenido ocasión de examinarmúltiples cuestiones que plantea laresponsabilidad de la Administración en materiainformativa1. En este momento, limitamos nuestropropósito al análisis de aquellos supuestos en losque el suministro de la información administrativase realiza a través de medios electrónicos,principalmente a través de Internet.Uno de los problemas de mayor interés queplantea en general la actividad administrativa deinformación y, muy especialmente, cuando sedesarrolla a través de Internet, es el de laadmisibilidad de la limitación o, incluso, de la totalexclusión de responsabilidad en estos casos. Elestudio de esta cuestión y la propuesta desoluciones se aborda en el siguiente epígrafe.Concluye la exposición con algunasconsideraciones finales sobre la responsabilidadde la Administración en materia informativa. Enellas se tratarán cuestiones estrechamente ligadasal tema de la responsabilidad (responsabilidad ygrado de preparación de los funcionariosresponsables de la información; responsabilidad ynivel cualitativo de la información) y algunosfactores relevantes en la valoración de laresponsabilidad (el tipo de funcionario quesuministra la información; el tipo de sujetodestinatario de la información; el tipo deinformación suministrada).

II. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DELA ADMINISTRACIÓN EN MATERIAINFORMATIVA

1. Delimitación de los supuestos de exenciónde responsabilidad administrativa

Los supuestos de exención presuponen laconcurrencia de todos los requisitos legalmenteexigidos para el nacimiento de responsabilidad dela Administración, de manera que, a pesar de ello,en esos casos concretos, la Administración noresponde.En consecuencia, siendo rigurosos, debenexcluirse de este ámbito todos aquellos supuestosen los que la Administración no responde no yaporque exista una exención de responsabilidad ensentido estricto, sino porque falte alguno de losrequisitos necesarios para su nacimiento.

2. Posibles vías de exención deresponsabilidad administrativa

A continuación, vamos a examinar una serie desupuestos, polémicos todos ellos, en los que sepretende eximir de responsabilidad a laAdministración, con especial atención al ámbitoinformativo. A estos efectos, consideramosnecesario diferenciar dos hipótesis: aquellos casosen los cuales la Administración suministra unainformación propia y aquellos otros en los que selimita a cumplir un papel de intermediación en latransmisión de la información, esto es, su funciónse reduce a facilitar que la información procedentede un tercero llegue a los ciudadanos.

3. Exención de responsabilidad administrativapor las informaciones suministradas por lapropia Administración

La hipótesis que se contempla en este apartadoconstituye la regla general: la Administraciónsuministra sus propias informaciones a losciudadanos. Coincide, pues, el sujeto que está enel origen de la información y en su transmisión.En estos supuestos, las presuntas vías deexclusión de la responsabilidad administrativa, por

1GALÁN GALÁN, A., “Comunicación pública”, en TORNOS MAS, J. yGALÁN GALÁN, A. (coords.) Comunicación Pública: lainformación administrativa al ciudadano, Madrid, Marcial Pons,2000.


La responsabilidad por la actividad informativa de la Administración en el marco de los servicios de la sociedad de la información

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los daños que las informaciones suministradashayan podido causar, son las dos siguientes: laexistencia de una cláusula de exención deresponsabilidad de la Administración y, ensegundo término, el límite del estado de la cienciay de la técnica.

3.1. Cláusula de exención de responsabilidadde la Administración

En estos casos, la Administración no responde alamparo de una cláusula que le exime deresponsabilidad por su actuación en un ámbito osector determinado. Dentro de estas cláusulas, enatención a su origen, deben diferenciarse dosmodalidades: las que vienen establecidas por ellegislador y aquellas otras que son establecidaspor la propia Administración.

3.1.1. Cláusula legal de exención deresponsabilidad de la Administración

El supuesto aquí contemplado puede resumirsedel siguiente modo: por voluntad expresa dellegislador, la Administración queda eximida deresponsabilidad por los daños que su actuaciónpueda ocasionar en un sector determinado.El problema evidente que plantean estas cláusulaslegales de exención es el de su compatibilidad conel art. 106.2 de la Constitución y, por tanto, el desu constitucionalidad.A favor de su admisibilidad puede traerse la propialiteralidad del art. 106.2 de la Constitución, en lamedida en que, efectivamente, reconoce laresponsabilidad de la Administración, pero “en lostérminos establecidos por la ley”. La ley podría,por tanto, excluir dicha responsabilidad endeterminados sectores.En contra de su admisibilidad juega el amplioreconocimiento constitucional que de laresponsabilidad administrativa se realiza en elmencionado precepto constitucional. Preceptoque, según la interpretación tradicional, consagraun principio general de responsabilidad de laAdministración que debe ser entendido sin fisuras.La referencia que la Constitución hace a “lostérminos establecidos por la ley” no puede serinterpretada en el modo arriba expuesto. No cabe,pues, que la ley exceptúe la aplicación de esteprincipio en ningún ámbito o sector. Pero, incluso

en el caso de que tal cosa fuese posible, cosa queno se comparte, la exclusión no podríaestablecerse sin más, sino que deberíaencontrarse suficientemente fundada para noatentar contra los principios constitucionales deigualdad y de interdicción de la arbitrariedad.Ejemplos de estas cláusulas legales de exenciónde la responsabilidad administrativa podemosencontrarlos en las normas reguladoras dealgunos sectores económicos sometidos asupervisión administrativa, ámbitos en los que seplantea la existencia de una responsabilidad invigilando de la Administración. En primer lugar, la ya derogada Ley del SeguroPrivado, en su art. 22, establecía que el controlrealizado por la Administración no la convertía enresponsable de las operaciones realizadas por lasentidades bancarias, salvo que el daño producidolo haya sido como consecuencia delfuncionamiento de los servicios públicos deconformidad con las reglas generales deresponsabilidad de la Administración2. La coletillafinal vacía de contenido el resto del precepto, en lamedida en que viene a establecer que, también eneste sector, es de aplicación el régimen general deresponsabilidad de la Administración. No hay, enrigor, ninguna exención de responsabilidad.Más interesante resulta el caso representado por laLey 8/1987, de 8 de junio, de Regulación dePlanes y Fondos de Pensiones, en cuyo art. 11.3se establece la obligación de obtener unaautorización previa para la constitución de estosfondos, pero sin que el otorgamiento de dichaautorización pueda en ningún caso ser título quecause la responsabilidad administrativa3. Adiferencia del supuesto anterior, este precepto nocontiene una coletilla final que salve la aplicación,en este sector, del régimen general de laresponsabilidad administrativa. Antes al contrario,si nos atenemos a la literalidad de la ley, estamos

2Art. 22 Ley del Seguro Privado: “El ejercicio de las facultadesde control no constituirá a la Administración del Estado enresponsable por las actividades y operaciones de lasentidades sujetas a control, salvo que el daño producido seaconsecuencia del funcionamiento de los servicios públicos deconformidad con la legislación general” (la cursiva es nuestra).3Art. 11.3 Ley de Regulación de Planes y Fondos de Pensionesde 1987: “Con carácter previo a la constitución del fondo lospromotores deberán obtener autorización del Ministerio deEconomía y Hacienda, a cuyos términos se acomodará laescritura de constitución. El otorgamiento de la autorización enningún caso podrá ser título que cause la responsabilidad delEstado” (la cursiva es nuestra).



en presencia de una auténtica exención legal deresponsabilidad de la Administración en estoscasos. Exención de responsabilidad que fue objetode dura crítica por parte de la doctrina,mayoritariamente contraria a la admisibilidadconstitucional, por vulnerar el art. 106.2 de laConstitución, de estas cláusulas legales deexención4.La polémica llegó finamente al Tribunal

Constitucional. La mencionada ley fue objeto dedos recursos de inconstitucionalidad, interpuestosrespectivamente por el Consejo Ejecutivo de laGeneralidad de Cataluña y por el ParlamentoVasco, recursos que, acumulados, fueron resueltosen la STC 206/1997, de 27 de noviembre(Ponente: D. Rafael De Mendizabal Allende). Enconcreto, el Parlamento Vasco impugnó el art. 11.3de la ley al estimar que la exención deresponsabilidad en él establecido vulneraba, entreotros, el art. 106.2 de la Constitución. El AltoTribunal, en el FJ 19º sostiene la constitucionalidadde este precepto, pero dándole una interpretaciónque, a nuestro juicio, se separa claramente de lapretendida por el legislador. Según el tribunal, deltenor literal del precepto no puede deducirse queno resulte aplicable el mandato general deresponsabilidad de la Administración consagradoen el art. 106.2 de la Constitución. De manera que,también en este ámbito, la Administración deberáresponder si concurren los presupuestos comunespara el nacimiento de la responsabilidadadministrativa. Lo único que se pretende dejarclaro, siempre según la sentencia citada, es que elmero hecho de otorgar la licencia no es suficientepara hacer nacer dicha responsabilidad5.

3.1.2. Cláusula administrativa de exención (oautoexención) de responsabilidad de laAdministración

En este caso, no es el legislador, sino la propiaAdministración quien establece la cláusulamediante la cual se (auto)exonera deresponsabilidad por los daños que su actuaciónpueda originar en un determinado ámbito o sector. Este modo de actuar de la Administración esfrecuente en el sector de la informaciónadministrativa y, muy especialmente, cuando laactividad administrativa de información se lleva acabo a través de Internet. La práctica totalidad delas Administraciones públicas que suministraninformaciones a través de la red encabezan susrespectivas páginas informáticas con un avisojurídico según el cual la información que se ofreceen ellas está sujeta a una cláusula de exención deresponsabilidad. En virtud de dicha cláusula, laAdministración correspondiente no asumeresponsabilidad alguna en relación con el materialcontenido en esas páginas.De nuevo, el principal problema jurídico queplantean estas cláusulas de exención deresponsabilidad es el de su admisibilidad.Admitirlas supone aceptar que la Administraciónpueda decidir, por si y ante si, excluir suresponsabilidad en un ámbito por ella mismadecidido. Del análisis de estas cláusulas se deriva lanecesidad de diferenciar dos hipótesis que, segúnnuestro parecer, merecen un tratamiento distinto.La primera de ellas consiste en que laAdministración, a través de esa cláusula, se eximade responsabilidad por las informaciones respectoa las que desempeña una función de meraintermediación: ofrece a los ciudadanos unasinformaciones que proceden de terceros sujetos.Este supuesto será contemplado más adelante,pero ya adelantamos la existencia de unacreciente tendencia a admitir la no responsabilidadde los sujetos intermediarios en el procesoinformativo, incluida la Administración.

4Así, se afirma que este precepto “colisiona frontalmente con elart. 106 de la Constitución”, en SORIANO, J.E., “Fondos depensiones. Iter autorizatorio y responsabilidad del Estado:comparación con el sistema bancario”, en Estudios deDerecho bancario y bursátil: homenaje a Evelio Verdera yTuells, vol. III, La Ley, Madrid, 1994, p. 2590.5En palabras del Tribunal Constitucional, en referencia al art.11.3 de la Ley: “Tampoco puede considerarse afectada detacha alguna de inconstitucionalidad la exención deresponsabilidad de la Administración a que alude el precepto.Por de pronto, de su dicción, debe entenderse que lo que enél se pretende es evitar que el mero hecho del otorgamientode la autorización sea por sí solo bastante para poner enmarcha el instituto de la responsabilidad patrimonial de laAdministración y, por ello, no puede considerarse que en élquede neutralizado el mandato general de responsabilidad dela Administración consagrado en el art. 106.2 CE si concurrenlos presupuestos a que se vincula el nacimiento de dicharesponsabilidad. (…) La cláusula de exoneración deresponsabilidad de la Administración, pues, no constituye unfactor de inmunidad de ésta, sino una consecuencia lógica del

complejo entrelazamiento de actos públicos y privados queconcurren en el momento constitutivo de los Fondos dePensiones, respetando la naturaleza intrínseca de cada unode ellos, de ahí que no puedan tampoco entendersevulnerados los preceptos constitucionales que se citan en elrecurso”.



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Trato radicalmente distinto debe darse, en nuestraopinión, a la segunda hipótesis, esto es, cuando laAdministración pretende eximirse deresponsabilidad, a través de esa misma cláusula,por las informaciones que tienen en ella su origeny que ella misma suministra. Esta exención debeentenderse inexistente, por vulnerar la cláusula enla que se establece el régimen constitucional ylegal de responsabilidad de la Administración.

3.2. El límite del estado de la ciencia y de latécnica

La Administración no tiene la obligación deindemnizar aquellos daños que, causados con suactuación, sean imprevisibles o inevitables segúnel estado de la ciencia y de la técnica. Parececonsagrarse, de este modo, una importanteexclusión de responsabilidad: estos dañoscausados por la Administración no sonindemnizables.En favor de esta exclusión de la responsabilidadexisten importantes argumentos normativos. Esobligado traer a colación, en primer término, la Ley22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil pordaños causados por productos defectuosos. Estaley, como es sabido, somete a un régimen deresponsabilidad objetiva los daños que puedancausar los productos defectuosos6. Para quenazca responsabilidad, no se exige culpa delfabricante o importador, sino que basta con que elperjudicado pruebe únicamente la existencia deldefecto, del daño y de la relación de causalidadentre ambos. Pues bien, en este contexto, el art.6.1.e) de esa misma Ley establece que elfabricante o importador no serán responsables siprueban “que el estado de los conocimientoscientíficos y técnicos existentes en el momento dela puesta en circulación no permitía apreciar laexistencia del defecto”. Dicho de otro modo, seexcluye la responsabilidad en aquellos casos enlos que el defecto, causante del daño, eraindetectable según el estado de la ciencia y de latécnica.

El segundo y principal argumento normativo, entanto que este texto constituye uno de los pilaresdel régimen jurídico de las Administraciones, loofrece la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común, en laversión que la reforma operada por la Ley 4/1999,de 13 de enero, ha dado a su art. 141. La reforma,en efecto, ha añadido al primer apartado delmencionado artículo el siguiente párrafo: “Noserán indemnizables los daños que se deriven dehechos o circunstancias que no se hubiesenpodido prever o evitar según el estado de losconocimientos de la ciencia o de la técnicaexistentes en el momento de producción deaquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestacionesasistenciales o económicas que las leyes puedanestablecer para estos casos”. Esta reforma noviene sino a positivizar una tendencia yamayoritaria según la cual los conocimientoscientíficos y técnicos debían operar como uno delos límites de la responsabilidad de laAdministración7.El límite del estado de la ciencia y de la técnica esaplicable con carácter general a todas lasactuaciones de la Administración y, por tanto,también a aquellas que lleve a cabo en el ámbitoinformativo. En consecuencia, la Administración notendrá que indemnizar aquellos daños causadospor su actividad de información que seanimprevisibles o inevitables según el estado de laciencia y de la técnica de ese momento.Piénsese, por ejemplo, en las informacionesadministrativas de carácter técnico, pongamos porcaso muchas de las suministradas por laAdministración sanitaria. Es perfectamente posibleque se produzca un daño que traiga como causaesas informaciones, adecuadas según losconocimientos científico-técnicos existentes en elmomento de su suministro, pero que resulten serincorrectas a la luz de posteriores avances ydescubrimientos médicos.

6En cumplimiento de lo establecido en la Directiva del Consejode la Unión Europea 85/374, de 25 de julio de 1985, relativa ala aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias yadministrativas de los Estados miembros en materia deresponsabilidad por los daños causados por productosdefectuosos.

7Así lo había entendido, por ejemplo, el Tribunal Supremo. Enla primera sentencia que ha dictado teniendo ya en cuenta elart. 141 reformado, esto es, en la STS de 31 de mayo de 1999(RJ 1999\6154), (Ponente: Excmo. Sr. D. González Navarro), seafirma, en su FJ 5º, que el legislador no ha hecho más quepositivizar una regla que ya estaba latente en nuestro Derecho.Sobre esta cuestión, con indicaciones bibliográficas yjurisprudenciales, puede verse MIR PUIGPELAT, O., Laresponsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria,Madrid, Civitas, 2000, pp. 276-303.



Una última consideración antes de dar porterminado este apartado. Encabezábamos elestudio de los supuestos de exención deresponsabilidad administrativa apuntando lanecesidad de delimitarlos, en el sentido de que, enrigor, no debían ser considerados como talesaquellos casos en los que la Administración noresponde por la sencilla razón de que noconcurren todos los presupuestos necesarios parael nacimiento de dicha responsabilidad. Pues bien,en nuestra opinión, tal cosa es lo que ocurre enrelación con el límite del estado de la ciencia y dela técnica. Ajustándonos al esquema de lospresupuestos de la responsabilidad administrativa,la causación de daños que eran imprevisibles oinevitables según el estado de la ciencia y de latécnica debe entenderse incluido dentro del riesgopermitido y, por consiguiente, determina la noconcurrencia del presupuesto de la imputaciónobjetiva en sentido estricto8.

4. Exención de responsabilidad administrativaen los casos de intermediación de laAdministración en el suministro de lainformación

La hipótesis que aquí se contempla es distinta dela recogida en el apartado anterior. En estossupuestos, el origen de la información seencuentra en otro sujeto distinto de laAdministración. Ella se limita a una labor deintermediación: facilita que el mensaje procedente

del tercero llegue efectivamente a los ciudadanos. El marco en el que estos procesos deintermediación informativa tienen lugar esprincipalmente Internet. La mayor parte deAdministraciones disponen de páginas propias eneste medio en las que se facilita una crecienteinformación. La consulta de la mayoría de ellaspermite fácilmente comprobar que una gran partede las informaciones proporcionadas no tienen suorigen en la Administración titular de la página,sino que proceden y son suministradas porterceros sujetos, públicos o privados.Informaciones sobre las que, habitualmente, laAdministración no efectúa un control decontenidos. E informaciones que, desde luego,pueden ser causantes de daños en aquellosciudadanos que hayan decidido actuar deconformidad con ellas en la confianza que les hayagenerado el encontrarlas en una páginaperteneciente a una Administración pública. Nace,de este modo, el problema de si es viable imputarresponsabilidad a la Administración en estoscasos.La posible exención de responsabilidad de laAdministración en los supuestos de intermediacióninformativa debe enmarcarse dentro de laproblemática más amplia acerca de si es admisibledicha exención, con carácter general, para lossujetos intermediarios de la información enInternet. En concreto, para los denominadosprestadores de servicios intermediarios de lasociedad de la información. Por ello,comenzaremos analizando el régimen deresponsabilidad al que se encuentran sometidosestos sujetos, para terminar examinando si esposible extender su aplicación a lasAdministraciones.

4.1. Exención de responsabilidad de los sujetosintermediarios de la información en Internet

4.1.1. Necesidad de matizar el régimentradicional de responsabilidad cuando ladifusión de informaciones no se realiza a travésde los medios convencionales, sino a través deInternet

La Constitución española, en su art. 20, reconoceel derecho “a comunicar o recibir librementeinformación veraz” a través de “cualquier medio de

8La imputación de segundo nivel, que tiene como objeto laatribución del daño a la conducta, se compone de una primerafase naturalística, la existencia de una relación de causalidad,y de una segunda de carácter normativo, a saber, la fase deimputación objetiva en sentido estricto. Esta segunda faseprecisa el cumplimiento de una serie de requisitos, siendo elprimero de ellos que la conducta en examen haya creado unriesgo relevante a efectos de responsabilidad. Para entenderque dicha conducta ha creado ese riesgo relevante debecumplir un conjunto de condiciones, siendo una de ellas quehaya creado un riesgo no permitido. El concepto clave paravalorar la concurrencia de este requisito es el de error.Solamente cuando nos encontremos ante una conducta fallidadel sujeto, en nuestro caso, ante un funcionamiento fallido delos servicios públicos, podrá existir responsabilidadpatrimonial. Ello explica que no pueda nacer dicharesponsabilidad cuando el servicio público haya funcionado demanera inmejorable, esto es, con arreglo al más alto nivelcientífico-técnico. De este modo, puede afirmarse que losdaños inevitables o imprevisibles, a la luz del estado de laciencia y de la técnica, forman parte del riesgo permitido y, portanto, no deben ser indemnizados por la Administración. Sobreesta cuestión, de nuevo, MIR PUIGPELAT, O., La responsabilidadpatrimonial de la Administración sanitaria, ob. cit., pp. 262-303.



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difusión”. Internet no deja de ser un nuevo mediode difusión de informaciones y, en consecuencia,no queda al margen de la consagraciónconstitucional de la libertad de comunicación.Ahora bien, las peculiaridades propias de estemedio fuerzan a matizar el régimen tradicional,tanto normativo como jurisprudencial, al que seencuentra sometida dicha libertad9.

A. Régimen tradicional de las informacionesdifundidas a través de los medios decomunicación convencionales y su incidenciaen el ámbito de la responsabilidad

El problema jurídico más relevante que plantea elreconocimiento constitucional de la libertad decomunicación es el establecimiento de su alcancey, por ende, de sus límites. De su resolución se haocupado nuestro Tribunal Constitucional. Lasentencia fundamental10, en este sentido, es la de21 de enero de 198811. En ella aparecen recogidoslos principios que deben ser tenidos en cuentapara la delimitación de la libertad. En relación con lo que ahora nos atañe,

destacaremos de la mencionada sentencia suafirmación, contenida en sus FJs 5º y 7º, de que lalibertad de informar es para comunicar “la verdad”.Afirmación que encuentra un sólido anclaje en elreconocimiento constitucional de esta libertad paracomunicar o recibir “información veraz”. Nocualquier tipo de información, pues, quedacubierta por la garantía constitucional, sino sóloaquella que pueda ser calificada de “veraz”12. Pero la verdad es un valor que no puedeentenderse en términos objetivos y absolutos. Enconsecuencia, es imposible que el ordenamientoexija a quien informa que, siempre y en todo caso,acierte plenamente a narrar los hechos con unajuste total a lo realmente sucedido. Se admite,por tanto, una limitada inexactitud en lacomunicación, siempre que ella no sea causadapor negligencia del informador. Se impone, endefinitiva, a estos sujetos, un deber de diligenciaen la realización de su actividad: el informadordebe poder demostrar que ha mantenidoconstantemente una actitud diligente en eldesempeño de su labor.La doctrina sentada por esta sentencia del TribunalConstitucional ha sido desarrollada y precisadapor sentencias posteriores, procedentes de esemismo tribunal o bien del Tribunal Supremo.Desarrollo y precisiones que también afectan alámbito de la responsabilidad derivada delsuministro de informaciones y sobre el quenosotros nos vamos a detener con la dossiguientes consideraciones.En primer lugar, y según una ya consolidadajurisprudencia del Tribunal Supremo, laresponsabilidad por informaciones que no se

9Sobre esta cuestión puede verse el reciente trabajo MUÑOZMACHADO, S., La regulación de la red. Poder y Derecho enInternet, Taurus, Madrid, 2000, en particular, pp. 162-174.10Así la califica S. Muñoz Machado, quien añade que “haliderado todos los desarrollos jurisprudenciales posteriores”;en MUÑOZ MACHADO, S., La regulación de la red, ob. cit., p. 164.11STC 6/1988, de 21 enero, (Ponente: D. Luís Díez-Picazo yPonce de León). Esta sentencia se dicta como consecuenciadel recurso de amparo interpuesto por Javier Crespo Martínezcontra la sentencia dictada por el TS revocatoria de la dictadapor la Magistratura de Trabajo que declaró improcedente sudespido de la Oficina de Prensa del Ministerio de Justicia. Loshechos, en breve, discurrieron del modo siguiente. Elmencionado señor, tras haber prestado sus servicios laboralesen periódicos dependientes del extinto Organismo AutónomoMedios de Comunicación Social del Estado, pasó a prestarlosen la Oficina de Prensa del Ministerio de Justicia, con lacategoría profesional de Redactor, adscrito a la Subsecretariadel Ministerio. Pues bien, esa misma Subsecretaria acordó sudespido, principalmente por la comisión de una falta muygrave de deslealtad y abuso de confianza. Argumenta laSubsecretaria que en enero de 1985 y como consecuencia deuna conversación mantenida por el mencionado señor conmiembros de la redacción de la Agencia de noticias “EuropaPress”, ésta emitió un despacho que decía que el señorCrespo, Redactor de la Oficina de Prensa del Ministerio deJusticia, tenía la intención de dirigir próximamente un escrito alSubsecretario de Justicia, en el que expondría supreocupación por la constante filtración de noticias desde esedepartamento a la Editorial PRISA. Añade que, según elperiodista, lo que se considera filtración de noticias seproduce desde diciembre de 1982 hasta ahora, es decir,durante el tiempo que el PSOE lleva en el poder. Estedespacho de agencia fue difundido al día siguiente pordiversos medios de comunicación. El Tribunal Constitucionalresuelve otorgar el amparo solicitado y, tras reconocerle sulibertad de información, declarar radicalmente nulo el despidode que fue objeto.

12En palabras del propio Tribunal: “La comunicación que laConstitución protege es (…) la que transmita información“veraz”(…). Cuando la Constitución requiere que la informaciónsea “veraz” no está tanto privando de protección ainformaciones que puedan resultar erróneas –o sencillamenteno probadas en juicio- cuanto estableciendo un específicodeber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede ydebe exigir que lo que transmita como “hechos” haya sidoobjeto de previo contraste con datos objetivos, privándose,así, de la garantía constitucional a quien, defraudando elderecho de todos a la información, actúe con menosprecio dela veracidad o falsedad de lo comunicado” (FJ 5º). Deber dediligencia sobre el que volverá a insistir el alto tribunal conposterioridad: “el derecho a comunicar “información veraz”,aunque no deja de amparar las afirmaciones controvertibles, sirequiere de quien las transmita una específica diligencia, yaque el derecho constitucional no ampara no ya sólo la“información” que se sabe inexacta por quien la transmite,sino la que, difundida sin contraste alguno con datos objetivosy carente de toda apoyatura fáctica, se revela después comono acreditada en el curso de un proceso” (FJ 7º).



ajustan a los límites constitucionales se puedeexigir solidariamente al autor del artículodifamatorio, al director de la publicación y al editor.Estamos en presencia de lo que se ha venido endenominar una “responsabilidad en cadena” o“responsabilidad en cascada”: la responsabilidadpor los daños causados por una informacióndifundida en un medio de comunicaciónconvencional, un periódico, pongamos por caso,no se circunscribe al periodista autor de lainformación, sino que se extiende al director delmedio y al editor. Se entiende que todos ellos hancontribuido a la producción del resultado lesivo y,consiguientemente, todos ellos son responsablesdel mismo13.

La segunda consideración hace referencia a laaceptación jurisprudencial de la exoneración deresponsabilidad de los medios de comunicación,en determinados casos, por las informaciones através de ellos difundidas. Según el TribunalConstitucional, los medios de comunicación noson responsables de los daños causados por unainformación cuando no hayan intervenido en suconfección, sino que únicamente se hayanlimitado a recoger lo que otros han dicho. Es loque se conoce como la “técnica del reportajeneutral”. Esta técnica, a la que ya había hechoreferencia la jurisprudencia constitucional14, ha sidodefinida expresamente por el alto tribunal en sureciente sentencia de 15 de julio de 1999, enconcreto, en su FJ 4º, en los siguientes términos:“estaremos ante un reportaje neutral si el medio decomunicación se ha limitado a cumplir su funcióntransmisora de lo dicho por otro, aunque él hayaprovocado esa información, siempre que no lamanipule mediante su artero fraccionamiento en elseno de un reportaje de mayor extensión,interfiriendo en su discurrir con manifestacionespropias, componiéndolo con textos o imágenescuyo propósito sea, precisamente, quebrar laneutralidad del medio de comunicación respectode lo transcrito, de suerte que esa información

13Valga como ejemplo de esta jurisprudencia la reciente STS de22 de diciembre de 1998 (RJ 1998\10151), (Ponente: Excmo.Sr. D. Luís Martínez-Calcerrada y Gómez). En el origen de estasentencia se encuentra un reportaje publicado, en julio de1989, en la revista “Tribuna de Actualidad”, en el que, bajo elexpresivo título de “Acoso en el Campus de Alicante”, sedenunciaba que “profesores universitarios ofrecían buenasnotas a cambio de favores sexuales”, citándose expresamente,como objeto de investigación de estos hechos, a undeterminado profesor de la Facultad de Filosofía al que seatribuían “acosos sexuales a las alumnas, a los fines de lograrun aprobado”. El citado profesor demanda al autor del reportajey a la empresa editorial de la revista, “Tribuna de Ediciones deMedios Informativos, S.A.”, consiguiendo que la sentencia deprimera instancia y la de apelación le den la razón, condenandosolidariamente a los dos demandados al pago de unaindemnización por intromisión ilegítima en su derecho al honor,solidaridad establecida en el art. 65.2 de la Ley de Prensa de28 de marzo de 1966. La entidad editora interpone recurso decasación oponiéndose a la condena solidaria y alegando que,en todo caso, no ha resultado demandado el tercero de losresponsables solidarios, a saber, el director de la publicación. ElTS, en el FJ 2º de la sentencia arriba citada, deniega lapretensión de la parte recurrente, afirmando, tras dejar clara suvigencia, que “el artículo 65 de la Ley de Prensa e Imprentaestablece la responsabilidad solidaria del autor, editor ydirector, careciendo de relevancia por ello que la demanda sedirija únicamente contra uno de ellos, o contra dos o tres de losmismos”. En realidad, el Tribunal Supremo no hace más queseguir una línea jurisprudencial firmemente asentada, en la quepueden destacarse, entre otras muchas, la SSTS de 23 julio1990 (RJ 1990\6164), (Ponente: Excmo. Sr. D. Jaime SantosBriz); de 22 abril 1992 (RJ 1992\3317), (Ponente: Excmo. Sr. D.José Almagro Nosete); y de 20 mayo 1993 (RJ 1993\3810),(Ponente: Excmo. Sr. D. Luís Martínez-Calcerrada y Gómez). Laposible inconstitucionalidad del precepto de la Ley de Prensaque establece la responsabilidad solidaria del autor de lainformación, del director de la publicación y de la empresaeditorial ha sido descartada por el Tribunal Constitucional,siendo clara esta doctrina a partir de su sentencia de 7 demarzo de 1988, en la que afirma textualmente que: “el preceptoque se dice infringido (artículo 65.2 Ley de Prensa e Imprenta)en el que se establece la responsabilidad solidaria de autores,directores y editores, tampoco puede estimarse derogadotácitamente ya que ni contradice el espíritu de la Constitución,ni coarta el derecho de libertad de información y comunicación,sino que contempla únicamente una cuestión de puro y estrictoderecho obligacional, la relativa a la determinación de lasconsecuencias que se pueden derivar del mal uso del referidoderecho fundamental, estableciendo a tales efectos unaconsecuencia jurídica lógica, la responsabilidad solidaria dequienes ocupan posiciones en dicho precepto y númeroindicados”.

14Véanse las SSTC 41/1994 y 22/1995, en concreto, el FJ 4º dela primera y los FJs 3º y 4º de la segunda. La primera deestas sentencias, de 15 febrero de 1994, (Ponente: D. MiguelRodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer), tiene como objeto la posiblevulneración del derecho al honor ocasionada por unasinformaciones difundidas por el Diario “La voz de Asturias”.Este periódico, en efecto, publicó en febrero de 1987, unasmanifestaciones del portavoz del colectivo denominado “Todosa los Lagos”, en las que aseguraba que determinadosfuncionarios del I.C.O.N.A. que prestaban servicios en elParque Natural de Covadonga, no habían perseguidoadecuadamente a los autores de la caza furtiva de un jabalí,participando incluso uno de ellos en el banquete que seorganizó con el producto de esa cacería. Tales declaraciones,además, se efectuaron en el marco de una polémica públicade carácter nacional, sobre si la vuelta ciclista a España debíacontar con un final de etapa en los Lagos de Covadonga,como propugnaban los integrantes del colectivo antes citado,a pesar de la oposición de los responsables del ParqueNatural. La sentencia, en su FJ 4º, entra a analizar las posiblesresponsabilidades del medio de comunicación. Por su parte, lasegunda de las sentencias, de 30 de enero de 1995, (Ponente:D. Julio Diego González Campos), viene motivada por laexistencia de unos presuntos delitos de injurias y calumniascometidos en las personas de doña Miriam de la Sierra Urquijoy don Miguel Escobedo Gómez-Martín. En el origen delprocedimiento se encontraban dos reportajes publicados ensendos números de la revista “Interviu”, en el año 1983, en losque se ofrecía una versión del asesinato de los Marqueses deUrquijo, sosteniéndose que las citadas personas, familiarespróximos de los asesinados, habían tenido algún grado departicipación o conocimiento en el asunto. En los FJs 3º y 4ºde la sentencia se analiza la posible responsabilidad del mediode comunicación por la difusión de esas informaciones.



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haya dejado de tener su fuente en un tercero, parahacerla suya el medio de comunicación que lareproduce y difunde; es decir, cuando el medio,haya permanecido o no ajeno a la generación de lainformación, no lo fuera, y esto es lo que importa,respecto de la forma en la que lo ha transmitido alpúblico”15.

B. Régimen de las informaciones difundidas através de Internet y su incidencia en el ámbitode la responsabilidad

Descrito el régimen al que está sujeta la difusiónde informaciones a través de los mediosconvencionales de comunicación, especialmenteen lo que atañe a la responsabilidad, procedeplantearse ahora si dicho régimen se puedetrasladar sin más a la difusión de esas mismasinformaciones pero en línea, esto es, a través deInternet.Que Internet es un medio de comunicación noofrece ninguna duda. Y tampoco que lasinformaciones puestas en circulación por estemedio pueden generar daños. Por lo tanto, y enprincipio, la libertad de comunicación, quetambién cubre la comunicación en Internet, debeentenderse sujeta a los mismos límites ya fijadosen el régimen tradicional.Pero establecido el principio, de inmediato debeser matizado. Algunos postulados de la doctrinatradicional, claramente elaborados teniendo enmente el modelo de los medios de comunicación

convencionales, deben ser reconsiderados cuandola comunicación se realiza a través de este nuevomedio informático. La primera y principal razón que fuerza estareconsideración es la propia realidad del medio.Las características de Internet diferencianprofundamente este medio de comunicación delos convencionales, de manera que hacenimposible o, al menos, desaconsejable, que se letraslade automáticamente el régimen tradicional.Afirmación que, si es cierta con carácter general,particularmente lo es en lo que respecta a laresponsabilidad.Como ha quedado dicho, en relación con losmedios de comunicación convencionales, se haconsolidado un sistema de responsabilidad encadena o en cascada. La responsabilidad no selimita a la concreta persona autora de lainformación dañosa, sino que se extiendesolidariamente a otros sujetos que, se entiende,han colaborado en la producción del daño, asaber, el director del medio de comunicación y eleditor. Un número de sujetos relativamentepequeño y, en todo caso, fácilmente identificables. La situación cambia radicalmente cuando elproceso comunicativo tiene lugar en Internet. Esteproceso, mediante el cual la información dañosasale de su creador y se difunde por la red, esbastante más complejo, en tanto que puederequerir la colaboración de muchos más sujetos yen la medida en que esa difusión espotencialmente universal. Centrándonos en el primero de los motivos de esamayor complejidad, puede comprobarsefácilmente que la difusión de cualquier mensajepor la red puede necesitar la contribución de ungran número de sujetos que, normalmente,tendrán poco que ver con la información que sedifunde. No habrán participado en su elaboración,no la habrán modificado y, probablemente, nopodrán controlar su contenido. Contenido que, porlo general, desconocerán por completo. Son,pues, meros intermediarios en el proceso decomunicación informático16. Pues bien, la

15STC 134/1999, de 15 julio, (Ponente: Dña. María Emilia CasasBaamonde). Esta sentencia tiene su origen en el recurso deamparo interpuesto por “Publicaciones Heres, S.A.”, empresaeditora de la revista “Pronto”, contra la sentencia judicial quele condenó al pago de una indemnización y a la publicacióníntegra de dicha sentencia en la mencionada publicación, todoello por la vulneración del derecho al honor y a la intimidad delos menores de edad José Zeus y Tahis Tous Abad, hijosadoptivos de José Tous Barberán y María Antonia AbadFernández, más conocida por su nombre artístico de “SaraMontiel”. La vulneración de estos derechos habría sidocometida, en el marco de una investigación periodística quereveló la existencia de un eventual “tráfico de niños” en laciudad de Alicante, por la publicación de dos reportajes en larevista arriba citada, especialmente, por la publicación enexclusiva, previa puja con otros medios de comunicacióncompetidores y con el correspondiente pago de una cantidadde dinero, de una extensa entrevista a Gisela Martínez Plana,quien se confiesa prostituta e implicada en esa mencionadared de compra-venta de menores, afirmando expresamente serla madre biológica del niño por el que el matrimonio Tous-Abad pagó una determinada suma de dinero. La sentencia,tras entrar a examinar la posible responsabilidad del medio decomunicación en sus FJs 3º y 4º, resuelve la desestimacióndel recurso de amparo interpuesto.

16En relación con estos sujetos, S. Muñoz Machado sostieneque: “sería posible distinguir entre el editor de contenidos (creacontenidos que pone a disposición del público), el alojamientode sitio (controla los recursos informáticos conectados aInternet), el proveedor de servicios (es el intermediario entre eleditor de contenidos y el abonado), operador de ramos de



aplicación, sin más, del régimen tradicional deresponsabilidad en cascada amenaza conconvertir también a estos sujetos ensolidariamente responsables junto al autor materialde la información lesiva. Amenaza que, además deno conciliarse con una elemental idea de justicia,corre el peligro de obstaculizar el necesariodesarrollo de este nuevo medio de comunicación17.Lo expuesto justifica que la tendencia actual, en lainmensa mayoría de sistemas jurídicos, sea la dediferenciar, a efectos de responsabilidad, lossupuestos de suministro de información medianteInternet de aquellos otros en los que lacomunicación tiene lugar a través de los mediosconvencionales. Diferenciación que se traduce noen el establecimiento de un régimen especial deresponsabilidad, pero sí en la introducción derelevantes especialidades al régimen generalcuando el proceso comunicativo se lleva a caboen el marco de Internet.Estas especialidades, en breve, puedensintetizarse en las notas siguientes, todas ellas eníntima conexión. La primera es la no aplicación delsistema de responsabilidad en cascada. Debeevitarse el automatismo propio de laresponsabilidad en cadena. Y con ello,simultáneamente, se conseguirá evitar la excesivaextensión de la responsabilidad a la que conducela aplicación de dicho sistema en Internet. Suaplicación, en efecto, conlleva que todos lossujetos que de alguna forma intervienen en elproceso comunicativo informático, sujetos que,como ha quedado dicho, pueden ser muy

numerosos, deban ser reputadosautomáticamente, sin más, responsables de losdaños ocasionados por la información transmitida,incluso en aquellos casos en que sean totalmenteajenos a su contenido. En otras palabras, laresponsabilidad se imputa con independencia decual haya sido la participación real del sujeto en laproducción de la lesión.Excluido el automatismo del sistema deresponsabilidad en cadena, es preciso identificarotro criterio que permita determinar, de entre todoslos sujetos presentes en el proceso comunicativo,aquellos concretos que puedan ser consideradosresponsables. Esto es, aquellos sujetos a los quepueda imputarse la responsabilidad por los dañosoriginados por la información transmitida enInternet. Este criterio, y en ello se traduce lasegunda de las notas arriba apuntadas, no puedeser otro que el de analizar cual ha sido laparticipación real de cada sujeto en la produccióndel resultado lesivo. Para este análisis debenutilizarse los principios comunes en materia deresponsabilidad. Solamente aquellos a los quepueda imputarse el resultado lesivo, deconformidad con las reglas generales, deben serconsiderados responsables del mismo.La tercera de las notas es la exención deresponsabilidad de los prestadores de servicios dela sociedad de la información intermediarios, estoes, aquellos sujetos que se limitan a realizar unalabor de mera intermediación en el procesocomunicativo informático. Siempre que cumplanunas condiciones mínimas, cuya formulaciónpuede variar según la concreta normativa, peroque, en esencia, exigen siempre que dicho sujetohaya limitado su intervención a la labor deintermediación en la transmisión del mensaje, nodeben ser considerados responsables delcontenido de la información difundida. Lo que noviene a ser más que una consecuencia de la notaanterior. Solamente el automatismo de laresponsabilidad en cascada puede explicar laextensión de la responsabilidad a unos sujetosque, generalmente, son completamente ajenos alcontenido de unas informaciones cuya circulaciónhan facilitado.De la exención de responsabilidad de losprestadores de servicios de la sociedad de lainformación intermediarios pasamos a ocuparnosa continuación. Tras analizar brevemente la

servicios (reúne en una oferta comercial única diversoscontenidos o servicios), proveedor de acceso (comercializa laprestación técnica de interconexión de equipos privados) y eltransportador (que es el operador técnico que asegura lainterconexión entre redes)”; en MUÑOZ MACHADO, S., Laregulación de la red, ob. cit., pp. 168-169.17Haciendo referencia a esa mayor complejidad subjetiva deInternet y en palabras del autor arriba citado: “Estafragmentación y multiplicación de los servicios haceprácticamente imposible el automatismo de la responsabilidaden cascada. En algunos casos, desde luego, el tipo deinformación facilitada en línea no cambia mucho respecto desu presentación clásica (por ejemplo, los periódicos on line, enlos que es fácil encontrar la responsabilidad editorial y la figuradel director); pero la aplicación de la fórmula sería muy injustaen otros casos: ¿se puede declarar responsable a AmericaOnline, a Terra, a Ya.com o a cualquier otro portal por lascomunicaciones que se hacen desde foros de discusión,páginas personales de abonado u otros servicios que nocontrolan pero que contribuyen a distribuir? ¿Qué decirrespecto de los mensajes racistas o los atentatorios contra losmenores?”; en MUÑOZ MACHADO, S., La regulación de la red,ob. cit., p. 169.



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evolución experimentada, en este punto, pordiversos sistemas jurídicos, nos detendremos en elexamen del régimen jurídico establecido por laDirectiva 2000/31/CE sobre el comercioelectrónico y la Ley española de servicios de lasociedad de la información y de comercioelectrónico.

4.1.2. Evolución de los sistemas jurídicos haciala exención de responsabilidad de losprestadores de servicios de la sociedad de lainformación intermediarios

Del análisis de la mayoría de sistemas jurídicos denuestro entorno socio-cultural se deduce latendencia común de exonerar de responsabilidad,por los daños ocasionados por el contenido deinformaciones difundidas a través de Internet, aaquellos sujetos que, interviniendo en el procesocomunicativo que ha tenido como objeto latransmisión de esas informaciones, han limitado suactuación, sin embargo, a una labor de meraintermediación. El estudio de algunos de estossistemas lo demuestra.

A. El caso de los Estados Unidos

La protección de la libertad de expresión einformación no supone ninguna novedad en unpaís, Estados Unidos, que ya la consagró en laPrimera Enmienda de su anciana Constitución. Noobstante, los esfuerzos tendentes a la delimitaciónde esta libertad son mucho más modernos. Tantoes así que constituye un lugar común afirmar quela doctrina americana sobre los límites de lalibertad de información tiene como fecha dearranque 1964, año en el que se dictó la conocidasentencia New York Times v. Sullivan18. Doctrina

que, como puede suponerse, fue creada teniendopresente el único modelo por entonces existente,esto es, la difusión de informaciones a través delos medios de comunicación convencionales.Como ha quedado apuntado, la peculiarnaturaleza del nuevo medio de comunicaciónrepresentado por Internet ha obligado a la doctrinay la jurisprudencia norteamericanas ha tener quereconsiderar algunos de los postulados de lamencionada doctrina tradicional. Los primeros casos que se plantearonjudicialmente en EE.UU, en el ámbito que ahoranos interesa, tenían como objeto la existencia deuna presunta difamación producida en Internet.Uno de los principales problemas jurídicos que sesuscitaron en estos casos consistía en determinarsi los proveedores de servicios de Internet (ISPs),meros intermediarios en el proceso comunicativo,podían ser considerados editores o distribuidoresdel material difamatorio y, en ese caso,responsables junto al autor de la difamación. Ellono sería más que la obligada consecuenciaderivada de la traslación automática a Internet delsistema de responsabilidad en cascada propio delos medios convencionales de comunicación. Deeste período inicial merece ser destacado un casojudicial: el asunto Cubby Inc. v. Compuserve Inc.(1991)19. En esta misma línea, pero más reciente,

18Sentencia New York Times v. Sullivan [376 US 254 (1964)]. Setrata de una resolución dictada por el Tribunal Supremo de losEstados Unidos que revoca la sentencia del Tribunal Supremodel Estado de Alabama que, a su vez, confirmó la dictada porun tribunal del condado de Montgomery. Los hechosenjuiciados fueron los siguientes. El Sr. Sullivan, uno de lostres comisarios electos de la ciudad de Montgomery, Alabama,entre cuyas funciones se encontraba la supervisión deldepartamento de policía, demanda, entre otros, al New YorkTimes y a su editor por una presunta difamación cometida enlas páginas de ese periódico. En el marco de las luchassociales para conseguir la no discriminación de los negros enel sur de los Estados Unidos, el citado periódico publicó atoda página, en marzo de 1960, en la que se afirmaba quemiles de estudiantes negros del sur, unidos en una amplia ypacífica manifestación, estaban sufriendo una ola de terror sin

precedentes. Con el objeto de ilustrar esta ola de terror, sedenunciaba, entre otras cosas, que la policía había expulsadode la universidad a los líderes estudiantiles usando armas defuego, gases lacrimógenos y acordonando el campusuniversitario de Alabama con tanquetas. Además, se lesimpidió el acceso al comedor del citado campus,negándoseles, de este modo, su derecho a la alimentación.Por último, se remarca que estas acciones, en las que seinsinúa la implicación de la policía, llegaron al extremo detraducirse en intimidaciones y violencias contra Martin LutherKing, referente del movimento de protesta, cuya casa fuebombardeada, estando a punto de morir en el acto su esposae hijos. A lo que deben sumarse las numerosasencarcelaciones de que fue objeto bajo peregrinasacusaciones como conducir con exceso de velocidad orealizar actos de vagabundeo. Leídas estas noticias, el Sr.Sullivan, que las niega, especialmente la implicación policial enlos atentados contra Martin Luther King, las interpreta comouna difamación ya que, aunque su nombre no aparecemencionado expresamente, se siente aludido en su condiciónde responsable del cuerpo policial. Llegado el caso a lajusticia, los tribunales le conceden la razón y condenan a losdemandados al pago de una indemnización. La corte supremaamericana, sin embargo, revoca la sentencia inferior alegando,entre otras argumentaciones, que la Constitución garantiza a laprensa la libertad incondicional de poder criticar las conductasque los empleados públicos realicen en cumplimiento de susfunciones.19Caso Cubby Inc., Skuttlebut y Robert. G. Blanchart. v.Compuserve Inc., Rumorville y Don Fitzpatrick. En estecomplejo caso, los actores eran los siguientes. En la partedemandada nos encontramos, de entrada, a Compuserve,



puede citarse el asunto Zeran v. AmericaOnLineInc. (1997)20.

B. El caso de Francia

Igualmente temprana es la protección de lalibertad de expresión e información en Francia,garantizada ya en la Declaración de Derechos delHombre y del Ciudadano de 1789, en sus arts. 10y 11.Paralelo a lo ocurrido en EEUU, también enFrancia el desarrollo de Internet ha originado lanecesidad de reconsiderar el régimen deresponsabilidad aplicable a la transmisión de

informaciones a través de este nuevo medio. Y,muy especialmente, la necesidad de replantearseel tratamiento jurídico que debe otorgarse, aefectos de responsabilidad, a los prestadores deservicios intermediarios.Los numerosos problemas jurídicos que haplanteado el desarrollo de Internet y de las redesdigitales motivó que el Primer Ministro francéssolicitase un estudio al Consejo de Estado de esepaís21. La parte cuarta de dicho estudio se dedicaa “Luchar contra los contenidos y loscomportamientos ilícitos” que pueden tener lugaren Internet. Y dentro de ella, se ocupaexpresamente de “Aclarar las responsabilidadesde los autores” que operan en ese medio.La primera conclusión del Consejo de Estadofrancés, en materia de responsabilidad, es queInternet no es una zona de no derecho: “pormucho que los internautas proclamen que el Netes un espacio de libertad, el derecho los alcanzacuando hace falta que alguien responda de lasinformaciones perjudiciales que hayan circuladopor la red”. De este modo, resulta que “laresponsabilidad de los actores de Internet es una

servidor de Internet que, a través de su filial CIS, proporcionaservicios de información, forums de opinión y, entre ellos, enconcreto, el denominado “Journalism Forum”. En segundotérmino, está Cameron Communication Inc. (CCI), empresatotalmente independiente de Compuserve, contratada paradirigir, revisar, crear, borrar y, en definitiva, controlar loscontenidos de “Journalism Forum”. Asimismo, en la partedemandada encontramos a Rumorville USA, publicacióndisponible en el “Journalism Forum” y que es editada por DonFitzpatric y Asociados (DFA) de San Francisco, empresadirigida por el Sr. Fitzpatric. Esta empresa, que no está ligadapor relación laboral ni contractual alguna con Compuserve,llevaba a cabo la citada publicación en aquel forum gracias aun contrato celebrado con CCI. Contrato que supone la totalaceptación por DFA de la responsabilidad por los contenidosde Rumorville y por el que CCI se obliga a limitar el acceso aRumorville a los suscriptores de CIS que hayan tramitado suacceso directamente con DFA. En cualquier caso, queda claroque Compuserve no ha tenido la oportunidad de revisar loscontenidos de Rumorville antes de que DFA los hayaintroducido en las bases de datos de Compuserve y,consiguientemente, sean de acceso inmediato para losclientes usuarios de CIS. En la parte demandante, por suparte, se sitúan Cubby Inc., Skuttlebut y el Sr. RobertBlanchart. Cubby y el Sr. Blanchart han desarrolladoSkuttlebut, una base de datos diseñada para publicar ydistribuir electrónicamente noticias y chismes de televisión yradio, con la intención de competir con Rumorville. Loshechos, objeto de la sentencia, son los siguientes. Cubby y elSr. Blanchart ponen de manifiesto que, de modo reiterado, a lolargo del año 1990, Rumorville publicó noticias falsas ydifamatorias en relación con Skuttelebut y que Compuserveincluyó en su “Journalism Forum”, noticias en las que, porejemplo, se describe Skuttlebut como la puesta en marcha deun nuevo negocio de estafas y timos. A la vista de los hechos,Cubby y el Sr. Blanchart interponen demanda, entre otros,contra Compuserve, por difamación contra el Sr. Blanchart ypor competencia desleal y descrédito en los negocios aSkuttlebut. Compuserve se defiende alegando que no pone enduda el carácter difamatorio de las noticias indicadas, peroseñala que se limitó a actuar como distribuidor y no comoeditor y, por tanto, no se le puede imputar responsabilidad porunas declaraciones cuyo contenido no conoce y que no tienerazón alguna para conocer. El tribunal falla, finalmente, a favorde Compuserve.20Caso Razing Zeran v. America On Line. El Sr. Zean demandaa America On Line (AOL) por el irrazonable retraso a la hora deretirar mensajes atentatorios a su intimidad, puestos encirculación por una persona desconocida. Los hechoscontrovertidos se sucedieron del modo siguiente. Unapersona, cuya identidad se desconoce, colgó un mensaje enun boletín de anuncios de AOL. En dicho mensaje se decíaque los interesados en comprar unas determinadas camisetas

debían llamar a un número de teléfono, indicándose como talel que correspondía al domicilio particular del Sr. Zerán. Comoconsecuencia de la publicación de este mensaje, el citado Sr.Zerán comenzó a recibir en su casa numerosas llamadastelefónicas, ya sea solicitando el producto publicitado, yafuesen de reclamaciones varias. El Sr. Zeran puso enconocimiento de AOL la situación, recibiendo como respuestaque el anuncio sería eliminado, aunque no era de sucompetencia imponer restricciones a los anuncios. Al díasiguiente, otra persona desconocida puso un nuevo anuncio,similar al anterior, dando nuevamente el teléfono particular delSr. Zeran. Este estado de cosas se prolongó por varios días,incrementándose paulatinamente el volumen de llamadasrecibidas, hasta el punto de alcanzar una frecuencia de unallamada cada dos minutos. El Sr. Zeran comunica los hechosal FBI y demanda a AOL, argumentando que estaba alcorriente de los mensajes atentatorios contra su intimidad yque, consiguientemente, desde el momento en que entró endicho conocimiento, es responsable de los daños causados ensu condición de distribuidor. El tribunal, tras afirmar que ladistinción entre responsabilidad del editor y responsabilidaddel editor es ambigua, exime de responsabilidad a AOL por lasinformaciones que tienen su origen en terceras personas.21Es el rapport “Internet y las redes digitales”, de 8 deseptiembre de 1998. Este estudio fue solicitado por el PrimerMinistro Lionel Jospin el 22 de Septiembre de 1997,especificándose en la solicitud que lo que se demanda es la“realización de un estudio sobre las cuestiones de ordenjurídico planteadas por el desarrollo de Internet”, en la medidaen que “hoy en día, el crecimiento de Internet suscita nuevosinterrogantes que se derivan, en especial, de la dimensiónmundial de esta red, de su gestión descentralizada y de lamultiplicidad de sus actores”, entendiéndose, por tanto, que“es actualmente menester determinar orientaciones sobre lasadaptaciones necesarias de nuestro derecho”, adaptacionesque “deberán, siguiendo y asegurando la promoción de lalibertad de comunicación, permitir luchar eficazmente contralos desvíos a los cuales Internet puede dar lugar”.



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de las cuestiones clave de la regulación de estenuevo espacio”.La regulación de la responsabilidad en Internet -siempre según el estudio del Consejo de Estado-debe dar respuesta al problema principal que noes otro que el de “repartir y especificar lasresponsabilidades respectivas de los actores de lacomunicación electrónica”. Hay que aclarar, pues,quién es responsable de que cosa y en quecondiciones.La respuesta al problema planteado, tras tener encuenta determinadas consideraciones22, debepartir de “la inadecuación de la responsabilidad encascada en el mundo de las redes”23. Estainadecuación se debe a tres motivosfundamentales. “En primer lugar, es difícil fijar, apriori, una cadena de responsabilidades deactores, con unas funciones estables ydeterminadas, ya que éstos pueden, en las redes,ejercer prácticamente todas las funciones”. Demanera que, en Internet, es necesario un análisisfuncional: “hay que razonar entonces por función ydeterminar en cada caso, el esquema deresponsabilidad” . No obstante, “el propio análisisfuncional puede ya no ser válido en función de laevolución de las técnicas”. El segundo motivo es“la multiplicidad de los servicios ofrecidos porInternet” que claramente “no corresponde a lalógica simple y unívoca de la responsabilidadeditorial en cascada”. El último motivo vieneconstituido por “el funcionamiento específico yoriginal de Internet, fundado en las relacioneshipertexto que crean una arborescencia de lainformación a nivel mundial”, funcionamiento que“no es el de un control de contenido, sino de unafacilidad ampliada de consulta y de acceso”.

Todos estos motivos, a juicio del Consejo deEstado, “muestran claramente que el espacio dered no es un simple espacio nuevo de difusión deinformación, sino un espacio de comunicación,interactivo, multiforme, comercial o no, que sealeja de la edición clásica de contenidos y hacedifícil la fijación de un régimen único deresponsabilidades, basado en el principio decascada”.Como ya hemos apuntado, los tribunalesfranceses se han pronunciado en numerosasocasiones sobre cuestiones relacionadas con laresponsabilidad en el mundo de Internet. Enconcreto, también han abordado la necesidad dereplantearse el tratamiento jurídico que debeofrecerse, a efectos de responsabilidad, a losprestadores de servicios intermediarios. La peculiaridad del caso francés consiste en que,en la mayoría de los asuntos que se han planteadojudicialmente, el debate se suscita porque seacusa a estos sujetos intermediarios de haberpodido evitar el mensaje difamatorio y, con él, laproducción del daño, pero que, en cambio, no lohan hecho. Pueden citarse, en este sentido, elcaso UEF v. Costes (1997)24, el relativo a la

22En síntesis, estas consideraciones formuladas por el Consejode Estado son las siguientes. Primera: se trata de unarespuesta a un problema que se plantea a nivel mundial.Segunda: la respuesta que se ofrezca tendrá importantesconsecuencias económicas para los actores implicados y parael desarrollo del mercado. Tercera: las respuestas deben sereficaces, legítimas y adaptables a un entorno en continuaevolución. Y cuarta: más allá de la responsabilidad, lo que estáen tela de juicio es la ética de este nuevo espacio, en elsentido de que debe hacerse de Internet un nuevo espacio de“cortesía mundial” y no de delincuencia.23Según el Consejo de Estado: “La transposición del régimende responsabilidad editorial “en cascada” en el mundo deInternet y de las redes ha generado muchas controversias,tanto entre los actores privados como en el seno de ladoctrina. Está claro que este régimen, concebido paraproteger la libertad de expresión del periodista y para facilitarel establecimiento de la prueba no responde a la lógica y a lasprácticas de este nuevo mundo”.

24Caso UEJF v. Costes, Altern-B y AUI, resolución del Tribunalde Gran Instancia de París de 10 julio 1997. El demandante esla UEJF (Unión de estudiantes judíos de Francia). Losdemandados son el Sr. Jean-Louis Costes (autor, compositor eintérprete de canciones que pertenecen al género “rockalternativo”), el Sr. Valentín Lacambre (en representación deAltern-B, un proveedor de alojamientos de Internet) y la AUI(Asociación de usuarios de Internet), que pide y obtiene laintervención voluntaria en el proceso, al lado del demandadoValentin Lacambre, a los efectos de unir sus medios dedefensa a los suyos. Los hechos, en breve, son los siguientes.Corre el mes de abril de 1997 cuando la UEJF demanda aCostes y Lacambre. Contra Costes arguye que ha puesto adisposición del público, en la red Internet, unas canciones contextos ultrajantemente racistas. A Lacambre, por su parte,suministrador del alojamiento de Costes, reprocha el haberpermitido la difusión pública de los escritos incriminados.UEJF solicita la condena solidaria de los dos demandados alpago de una cantidad de dinero y, además, pide a Lacambreque sea condenado a hacer inaccesibles los escritos de susito web. Lacambre contesta la demanda alegando que laactividad del prestador de alojamiento es puramente técnica yque se limita exclusivamente al almacenamiento deinformaciones, declinando asumir toda responsabilidad sobredichas informaciones. Alega, en este sentido, que no lecorresponde entrar a controlar el contenido de las cancioneslitigiosas, ni operar una labor de selección suprimiendo partesde sus contenidos contra la voluntad del autor. UEJF replicaque el suministrador de alojamiento ha incurrido en una falta,en tanto que hay una total ausencia de vigilancia del prestadorde servicios sobre sus clientes y de intervención para hacerinaccesibles las informaciones incriminadas. Se defiendeLacambre afirmando que no existe ninguna obligación decontrol e intervención sobre los contenidos de lasinformaciones albergadas, siendo estas informaciones deexclusiva responsabilidad de su autor. El tribunal, tras analizarel texto de las canciones incriminadas, desestima la demanda,



asociación “Confédération du Renouveau

Français” (1998)25 o los recientes casos UEJF v.

Yahoo (2000)26, y UEJF v. SA Multinamania

(2000)27, entre otros muchos28.

Del análisis de esta jurisprudencia destaca un

doble dato. El primero es que ninguna resolución ha

puesto en práctica el régimen de la responsabilidaden cascada. El segundo, que debe evitarse todotipo de automatismo, de modo que la atribución deresponsabilidad debe realizarse a posteriori, casopor caso, en función del conocimiento y el grado decontrol efectivo sobre el contenido.Las ideas expuestas, manifestadas tanto por elConsejo de Estado francés como por lajurisprudencia de ese mismo país, aparecenrecogidas en un documento preparatorio de unproyecto de ley francés sobre la sociedad de lainformación, a través del cual se pretende dartransposición a la Directiva europea sobre comercioelectrónico. Ya en la introducción de estedocumento, que lleva por título “Assurer la libertédes communications en ligne, en clarifiant les droitset les responsabilités de chacun”, se afirma que elproyecto de ley se articulará sobre unosdeterminados ejes, entre los que se encuentra laclarificación de las responsabilidades29. En el punto1.2 del documento se contienen las reflexionessobre la responsabilidad en el ámbito de Internet.En breve, destacan las dos siguientes. Por lopronto, se afirma que debe lograrse un difícilequilibrio entre la libertad de expresión y el respetode los derechos fundamentales de la persona30. Ensegundo lugar, y como ya nos consta, se sostiene lanecesidad de diferenciar, a efectos deresponsabilidad, la figura del editor del servicio de ladel prestador técnico del mismo, sujeto este últimoal que, de limitarse a ser un mero intermediario en elproceso informativo, no debe aplicársele el sistemade responsabilidad en cascada31.

argumentando que las expresiones utilizadas en las cancionesno son subsumibles en los supuestos de hecho contempladosen la legislación francesa que castiga los delitos deprovocación e injurias contra personas o grupos de personaspor razón de su pertenencia a una raza determinada.25Resolución de la Corte de Casación de 8 diciembre 1998. Eldemandado es M.R., en su condición de presidente de laasociación “Confédération du Renouveau Français”. Loshechos son los siguientes. La citada asociación tuvo lainiciativa de abrir un servicio telemático denominado “3165Renouveau”, con el objetivo de permitir a “diversosmovimientos de la derecha católica” francesa de intercambiar“sus opiniones religiosas y políticas”. A estos efectos, elmencionado presidente de la asociación firmó un acuerdo conun centro servidor para la puesta en funcionamiento de unsistema que comportase el acceso, a través de telétel (minitel),a un forum, en el que cualquier persona podía inserir susopiniones en tiempo real. En abril de 1994, se insertaron endicho forum una serie de mensajes anónimos, visibles portodos los usuarios de minitel, que se considera constituyendelitos de provocación a atentados contra la vida y laintegridad de las personas, provocación a la discriminación yapología de crímenes contra la humanidad. Siendodesconocidos los autores de estos mensajes, se imputan loscargos al prestador de servicios intermediario. La Corte deapelación, sin embargo, le libera de dichos cargos, en tantoque considera que ese sujeto no tiene la posibilidad decontrolar los mensajes, ni antes ni después de sucomunicación pública y, por consiguiente, no tiene laposibilidad de eliminar parte de sus contenidos de la red. LaCorte de casación, con distinto criterio, anula la sentencia deeste tribunal, entendiendo que la asociación citada ha creadoun forum para el intercambio de opiniones sobre temaspreviamente definidos por ella, siéndole imputableresponsabilidad en calidad de productor del servicio.26La resolución de 22 mayo 2000, del Tribunal de GranInstancia de París, a instancia de la UEJF (Unión deestudiantes judíos de Francia), obliga a Yahoo Inc. a la tomade las medidas necesarias tendentes a disuadir y a hacerimposible en Yahoo.com toda consulta de servicios de venta osubasta de objetos nazis y de cualquier otro servicio queconstituya una apología del nazismo o una contestación de loscrímenes nazis.27La resolución de 24 mayo 2000, del Tribunal de GranInstancia de Nanterre, entra a resolver la demanda interpuestapor la UEJF (Unión de estudiantes judíos de Francia), contraMultimania, prestador de alojamiento en Internet. Utilizandosus servicios, un menor creó la dirección“www.multimania.com/nsdap”, web en la que se hacenaparecer numerosas referencias a la ideología nazi, bajo lasformas de cruz gamadas, extractos de Mein Kampf ycanciones neonazis. El tribunal rechaza la demanda con elargumento de que no se exige al prestador del alojamiento queejerza una vigilancia minuciosa y profunda de las páginas quealberga, sin bien debe adoptar las medidas razonables que unbuen profesional tomaría a los efectos de evitar sitios cuyailicitud sea evidente. Concluye el mencionado tribunalconstatando que Multimania ha satisfecho sus obligaciones y,en consecuencia, no puede exigírsele responsabilidad.28Destacamos, entre los muchos existentes, el caso UEJF v.Calvacom y otros (Tribunal de Gran Instancia de París, 12 junio1996); el caso Ministerio Público y Mademoiselle S. v.Monsieur F. (Tribunal de Gran Instancia de Privas, septiembre1997); y el caso Monsieur le Procureur de la République v.Monsieur Philippe H. (Tribunal de Gran Instancia de Le Mans,16 febrero 1998).

29En palabras del documento: “Le projet de loi sur la société del’information s’articulera autour de trois axes: la clarification desdroits e des responsabilités de chacun, afin d’assurer la libertédes communications en ligne, la démocratisation de l’accès à lasociété de l’information et la sécurité et la loyauté destransactions électroniques”.30Comienza el apartado 1.2 del documento del siguiente modo:“Un équilibre doit être trouvé entre liberté d’expression etrespect des droits fondamentaux de la personne. (…) Le régimede responsabilité qui sera mis en place, tenant compte desexpériences internationales et des risques de délocalisation dela création, devra assurer, conjointement avec le principe deliberté de communication, la confiance des acteurs de lasociété de l’information”.31En palabras del documento: “Il est indispensable (…)d’effectuer la distinction entre l’éditeur du service, qui doit êtreresponsable de l’information mise à la disposition du public, etle prestataire technique qui n’est pas en mesure de contrôlersystématiquement l’information qu’il n’aura pas élaborée. Lessimples intermèdiaires techniques ne devront pas pas voir leurresponsabilité engagée en cascade, selon le principe applicablepour la presse où peuvent être responsables successivementeles directeurs de publication ou éditeurs, les auteurs, lesimprimeurs, les vendeurs, distributeurs et afficherurs”.



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C. El caso de la OCDE

En el marco de la Organización para laCooperación y el Desarrollo Económico se haproducido también una importante declaraciónsobre la cuestión que estamos abordando, conocasión de la conferencia europea celebrada enRoma en julio de 1997. En la declaraciónministerial redactada con motivo de estaconferencia se afirma, en efecto, lo siguiente: “Losministros subrayan que las normas referentes a laresponsabilidad por el contenido deberían estarfundadas en un conjunto de principios comunescapaces de asegurar el respeto de las reglas deljuego. En consecuencia, los intermediarios comolos operadores de red y los proveedores deacceso no deberían, generalmente, serresponsables del contenido. Este principio deberíaaplicarse de tal forma que tanto los intermediarioscomo los operadores de red y los proveedores deacceso no fuesen sometidos a normas que no sonrazonables, que son desproporcionadas odiscriminatorias. No se debería, bajo ningúnconcepto, esperar por parte de los servicios quealojan un contenido perteneciente a tercerosningún control previo sobre el contenido, si nadales lleva a pensar que es ilegal. Debería tenerseclaramente en cuenta, en lo referente a este tipode intermediarios, si poseen o no, dentro de lorazonable, los medios para enterarse y laposibilidad de controlar el contenido. Los ministrosestiman que conviene que los dispositivosrelativos a la responsabilidad den lugar al principiode la libertad de expresión, respeten el interéspúblico y privado y no impongan obligacionesdesproporcionadas a los actores”.En palabras del Consejo de Estado francés, elenfoque del tema que ofrece esta declaración esclaro: “favorable a los transportadores, se aleja decualquier esquema automático de responsabilidady prefiere que se trate a posteriori, caso a caso, enfunción del conocimiento y de los medios decontrol sobre el contenido”, añadiendo que“suscribe además una estricta lógicaeconómica”32.

4.1.3. Exención de responsabilidad delprestador intermediario de servicios de lasociedad de la información establecida en laDirectiva 2000/31/CE sobre el comercioelectrónico y en la Ley española 34/2002, de 11de julio, de servicios de la sociedad de lainformación y de comercio electrónico

A. Normativa aplicable

La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa adeterminados aspectos jurídicos de los serviciosde la sociedad de la información, en particular elcomercio electrónico en el mercado interior (DOCEL-178, de 17 de julio de 2000), tiene comoconfesado objetivo “contribuir al correctofuncionamiento del mercado interior garantizandola libre circulación de los servicios de la sociedadde la información entre los Estados miembros”(art. 1.1).En la medida en que resulte necesario paraalcanzar este objetivo “se aproximarán entre sídeterminadas disposiciones nacionales aplicablesa los servicios de la sociedad de la información”relativas, entre otras cuestiones y respecto a loque ahora nos interesa, a “la responsabilidad delos intermediarios” (art. 1.2). En desarrollo de lodicho, la Directiva dedica la Sección 4, delCapítulo II, a la “Responsabilidad de losprestadores de servicios intermediarios”, enconcreto, sus arts. 12 a 15.Dado lo mutable de la realidad que pretende serregulada por esta Directiva, el apartado primero desu art. 21 prevé expresamente que periódicamenteserá revisada para adaptarla, en su caso, a laevolución jurídica, técnica y económica que sehaya producido en el ámbito de los servicios de lasociedad de la información33. En el apartadosegundo de ese mismo artículo se precisa que, ala hora de examinar la necesidad de llevar a cabolas mencionadas adaptaciones, debe analizarse

32Nos referimos al ya mencionado estudio “Internet y las redesdigitales” de 1998 del Consejo de Estado francés.

33Bajo la rúbrica de “Reexamen”, el mencionado art. 21,apartado primero, dispone que: “Antes del 17 de julio de 2003y, a continuación, cada dos años, la Comisión presentará alParlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico ySocial un informe sobre su aplicación, que irá acompañado, ensu caso, de propuestas para adaptarla a la evolución jurídica,técnica y económica en el ámbito de los servicios de lasociedad de la información, en particular por lo que respecta ala prevención del delito, protección de menores, de losconsumidores y al buen funcionamiento del mercado interior”.



especialmente el tema relativo a laresponsabilidad34.Con la intención de llevar a cabo la transposiciónde esta Directiva a nuestro Derecho35, las CortesGenerales han aprobado recientemente la Ley34/2002, de 11 de julio, de servicios de lasociedad de la información y de comercioelectrónico (BOE núm. 166, de 12 de julio de2002). En la propia Exposición de Motivos puedeleerse los motivos de su redacción: “La presenteLey tiene como objeto la incorporación alOrdenamiento jurídico español de la Directiva2000/31/CE, del Parlamento y del Consejo, de 8de junio del año 2000, relativa a determinadosaspectos de los servicios de la sociedad de lainformación, en particular, el comercio electrónicoen el mercado interior (Directiva sobre el comercioelectrónico). Asimismo, incorpora parcialmente laDirectiva 98/27/CE, del Parlamento y del Consejo,de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones decesación en materia de protección de los interesesde los consumidores, al regular, de conformidadcon lo establecido en ella, una acción de cesacióncontra las conductas que contravengan lodispuesto en esta ley”.Prosigue la Exposición de Motivos de la ley estataljustificando la necesidad de establecer un marcojurídico adecuado para disipar las incertidumbresjurídicas que pueda generar la implantación deInternet y las nuevas tecnologías: “Lo que laDirectiva 2000/31/CE denomina «sociedad de lainformación» viene determinado por laextraordinaria expansión de las redes detelecomunicaciones y, en especial, de Internetcomo vehículo de transmisión e intercambio detodo tipo de información. Su incorporación a la

vida económica y social ofrece innumerablesventajas, como la mejora de la eficienciaempresarial, el incremento de las posibilidades deelección de los usuarios y la aparición de nuevasfuentes de empleo. Pero, la implantación deInternet y las nuevas tecnologías tropieza conalgunas incertidumbres jurídicas, que es precisoaclarar con el establecimiento de un marco jurídicoadecuado, que genere en todos los actoresintervinientes la confianza necesaria para elempleo de este nuevo medio”.El marco jurídico de las actividades realizadas pormedios electrónicos, sin embargo, no se pretendeque venga constituido exclusivamente por esta leyde servicios de la sociedad de la información y decomercio electrónico. Como explicita suExposición de Motivos, resultarán de aplicación adichas actividades las normas, tanto generalescomo especiales, que las regulen, de manera quela futura ley se ocupará “tan sólo de aquellosaspectos que, ya sea por su novedad o por laspeculiaridades que implica su ejercicio por víaelectrónica, no están cubiertos por dicharegulación”. De manera coherente con lo que dispone laDirectiva, la Ley, en su art. 1.1, se fija comoobjetivo “la regulación del régimen jurídico de losservicios de la sociedad de la información y de lacontratación por vía electrónica”. Entre otrascuestiones, y respecto a lo que nos interesa, semarca como fin regular dicho régimen jurídico “enlo referente a las obligaciones de los prestadoresde servicios, incluidos los que actúan comointermediarios en la transmisión de contenidos porlas redes de telecomunicaciones” y “el régimensancionador aplicable a los prestadores deservicios de la sociedad de la información”. Alrégimen de responsabilidad de los prestadores deservicios, incluidos los intermediarios, la Leydedica la Sección segunda, Capítulo segundo, delTítulo segundo, en concreto, sus arts. 13 a 1736.

B. Definiciones legales

Antes de adentrarnos en el examen del régimen deresponsabilidad que la Directiva establece, es

34Art. 21.2 de la Directiva: “Al examinar la necesidad deadaptar la presente Directiva, el informe analizaráespecialmente la necesidad de presentar propuestas relativasa la responsabilidad de proveedores de hipervínculos yservicios de instrumentos de localización, a los procedimientosde “detección y retirada” y a la imputación de responsabilidadtras la retirada del contenido. El informe analizará asimismo lanecesidad de establecer condiciones suplementarias para laexención de responsabilidad, dispuesta en los artículos 12 y13, en función del desarrollo tecnológico, así como laposibilidad de aplicar los principios del mercado interior a lascomunicaciones comerciales por correo electrónico nosolicitadas”.35En el apartado primero del art. 22 de la Directiva, bajo larúbrica “Trasposición”, puede leerse: “Los Estados miembrosadoptarán las disposiciones legales, reglamentarias yadministrativas necesarias para dar cumplimiento a loestablecido en la presente Directiva antes del 17 de enero de2002. Las comunicarán inmediatamente a la Comisión”.

36A diferencia de texto definitivo, el Anteproyecto de Ley semarcaba expresa y concretamente como fin, entre otrascuestiones, regular el régimen “de la responsabilidad de losprestadores de servicios, incluidos los intermediarios”.



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preciso hacer unas previas aclaracionesconceptuales. En concreto, es preciso determinarlo que deba entenderse por “prestador deservicios”, “destinatario del servicio”,“consumidor” y “servicios de la sociedad de lainformación”. Estas definiciones vienensuministradas por la propia Directiva, en su art. 2,y por la Ley, en un Anexo al que se remite laDisposición Adicional Primera. El ámbito deaplicación de estas definiciones se circunscribe ala materia que es objeto de regulación por esostextos normativos37.El “prestador de servicios” es definido por laDirectiva como “cualquier persona física o jurídicaque suministre un servicio de la sociedad de lainformación”. Definición que es recogida entérminos prácticamente idénticos por la Leyespañola38. Prácticamente idénticas son también lasdefiniciones del “destinatario del servicio”. La Leylo define así: “persona física o jurídica que utiliza,sea o no por motivos profesionales, un servicio dela sociedad de la información”. La Directiva,coincidiendo plenamente, quizás se detiene unpoco más en los motivos de la utilización de estosservicios: “cualquier persona física o jurídica queutilice un servicio de la sociedad de la informaciónpor motivos profesionales o de otro tipo y,especialmente, para buscar información o parahacerla accesible”39.La noción de “consumidor” es definida por laDirectiva del modo siguiente: “cualquier persona

física que actúa con un propósito ajeno a suactividad económica, negocio o profesión”. La Leydefine esta noción mediante la remisión a lalegislación sobre consumidores y usuarios:“persona física o jurídica en los términosestablecidos en el artículo 1 de la Ley 26/1984, de19 de julio, General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios”40.Por último, el concepto de “servicios de lasociedad de la información” es definido por laDirectiva en examen mediante el reenvío a loestablecido en otra Directiva. Por tales debeentenderse los “servicios en el sentido delapartado 2 del artículo 1 de la Directiva 98/34/CE,modificada por la Directiva 98/48/CE”. Más claroresulta, en este punto, el texto de la Ley, quedefine esa noción como “todo servicio prestadonormalmente a título oneroso, a distancia, por víaelectrónica y a petición individual del destinatario”,añadiendo que: “El concepto de servicio de lasociedad de la información comprende tambiénlos servicios no remunerados por susdestinatarios, en la medida en que constituyan unaactividad económica para el prestador deservicios”. Termina la definición legal del conceptomediante una delimitación positiva y negativa delmismo. Desde un punto de vista positivo, la normacontiene un listado de servicios que “son serviciosde la sociedad de la información, entre otros, ysiempre que representen una actividadeconómica”. Asimismo, y desde una perspectivaahora negativa, afirma que “no tendrán laconsideración de servicios de la sociedad de lainformación los que no reúnan las característicasseñaladas en el primer párrafo de este apartado y,en particular”, los que se contienen en el listadoque se adjunta41.

37Así, el art. 2 de la Directiva, con el esclarecedorencabezamiento “Definiciones”, establece que “A efectos de lapresente Directiva, se entenderá por:”, prosiguiendo laenumeración de definiciones. Por su parte, la DisposiciónAdicional Primera de la Ley, bajo la rúbrica “Significado de lostérminos empleados por esta Ley”, dispone que: “A los efectosde la presente Ley, los términos definidos en el anexo tendránel significado que allí se les asigna”. Y el mencionado Anexo,con el encabezamiento “Definiciones”, comienza del siguientemodo: “A los efectos de esta Ley, se se entenderá por:”.38El Anteproyecto de Ley, en cambio, precisaba más elconcepto por la vía de concretar los servicios prestados por elsujeto, de modo que lo definía del siguiente modo: “es lapersona física o jurídica que suministra un servicio de lasociedad de la información, como la contratación de bienes oservicios en línea, la organización de mercados virtuales, larealización de comunicaciones comerciales, el suministro deinformación en línea, el ofrecimiento de instrumentos debúsqueda, acceso y recopilación de datos, el alojamiento deinformación, aplicaciones o servicios, la distribución decontenidos de baja demanda o la transmisión de información através de una red de comunicación”.39El Anteproyecto de Ley ofrecía, en cambio, una definiciónmás escueta: “es la persona física o jurídica que utiliza, porcualquier motivo, un servicio de la sociedad de lainformación”.

40Por su parte, el Anteproyecto de Ley ampliaba esta noción,hablando de “consumidor o usuario”, y la define en lossiguientes términos: “es la persona física o jurídica que actúacon una finalidad distinta a la de su actividad económica,profesional o de negocio, en los términos establecidos en elapartado 2 del artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio,General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.41El Anteproyecto de Ley optaba por otra definición: “todoservicio prestado generalmente a cambio de unaremuneración, sin presencia física simultánea de las partes enel mismo lugar, por vía electrónica y a petición individual de sudestinatario. Se excluirán de este concepto los servicios que,en cada momento, se determinen en las correspondientesnormas reglamentarias por las que se incorpore a nuestroOrdenamiento jurídico la normativa comunitaria”.



C. Régimen de responsabilidad de losprestadores de servicios

C.1. Principio general de responsabilidad de losprestadores de servicios

El art. 13, apartado primero, de la Ley establece loque la Directiva no explicita, pero presupone, asaber, el principio general de responsabilidad delos prestadores de servicios: “Los prestadores deservicios de la sociedad de la información estánsujetos a la responsabilidad civil, penal yadministrativa establecida con carácter general enel Ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lodispuesto en esta Ley”42. Por lo tanto, estossujetos están sometidos al régimen general deresponsabilidad que establezca nuestro Derechopositivo, con las especialidades que puedaestablecer la futura Ley de servicios de lasociedad de la información.

C.2. Régimen especial de responsabilidad delos prestadores de servicios intermediarios

a. Noción y modalidades de intermediarios

En el art. 12.2 del Proyecto de Ley se podíaencontrar implícita la definición de los“prestadores de servicios intermediarios”, alafirmar que son aquellos “prestadores de serviciosque, en el ejercicio de actividades deintermediación, transmitan, copien, almacenen olocalicen contenidos ajenos”43.

De conformidad con la regulación proporcionadapor la Directiva, tienen la condición deintermediarios aquellos sujetos que presten algunode los siguientes tres tipos de servicios de lasociedad de la información: servicios de meratransmisión, servicios de almacenamientoautomático, provisional y temporal de datos y, porúltimo, servicios de alojamiento de datos. La Ley,por su parte, recoge estas tres modalidades deprestadores de servicios intermediarios y añadeuna cuarta: los prestadores de servicios quefaciliten enlaces a contenidos o instrumentos debúsqueda.Téngase presente que las modalidadesenumeradas no son excluyentes, antes alcontrario, lo habitual será que un mismo sujetopreste simultáneamente varios de esos servicios44.El primer tipo de intermediario son los prestadoresde servicios de “mera transmisión”, en palabras dela Directiva, o bien “operadores de redes (detelecomunicaciones) y proveedores de acceso (auna red de telecomunicaciones)”, según ladenominación acogida por el texto legal español.Por tales deben entenderse aquellos sujetos quepresten un servicio de la sociedad de lainformación consistente en transmitir en una redde comunicaciones datos facilitados por eldestinatario del servicio, o bien, en facilitar accesoa una red de comunicaciones (art. 12.1 Directiva yart. 14.1 Ley)45.El segundo tipo de intermediario son losprestadores de servicios de transmisión de datoscon almacenamiento automático, provisional ytemporal de los mismos, denominados por la Leycomo “prestadores de servicios que realizan copiatemporal de los datos solicitados por losusuarios”. Son aquellos sujetos que, en el marcode la prestación de un servicio consistente en

42El Anteproyecto de Ley también recogía expresamente esteprincipio general de responsabilidad de los prestadores deservicios, aunque en términos diferentes: “los prestadores deservicios de la sociedad de la información responderán de losdaños y perjuicios que causen en el ejercicio de su actividad,cuando incumplan las obligaciones que les impone esta Ley ono actúen con la debida diligencia”. De su lectura se deduce laimportancia que adquieren las obligaciones legales impuestasa estos sujetos. Dicho en otras palabras, la determinación delas obligaciones que pesan sobre los prestadores de serviciosse erige, a tenor de lo que disponía este precepto reproducido,en una de las tareas principales a la hora de dilucidar lossupuestos de responsabilidad en que puedan incurrir estossujetos. Con carácter general, el Anteproyecto de Leydedicaba toda la Sección primera, del Capítulo segundo, delTítulo segundo, arts. 6 y 7, bajo la expresiva rúbrica de“Obligaciones”, a la determinación de las obligaciones de losprestadores de servicios de la sociedad de la información. ElProyecto de Ley, por su parte, y bajo la misma rúbrica, lesdedica igualmente la Sección primera, Capítulo segundo, Títulosegundo, arts. 9 a 11.43Una definición expresa, en cambio, se contenía en el art. 9del Anteproyecto de Ley: “A los efectos de esta Ley, seentenderá que son intermediarios los prestadores de servicios

de la sociedad de la información que realicen actividades demera transmisión, almacenamiento o alojamiento de datos”.44Así, por ejemplo, el servicio de almacenamiento automático,provisional y transitorio de datos, se presta en el marco de otroservicio de la sociedad de la información, a saber, elconsistente en la transmisión por una red de comunicacionesde datos facilitados por el destinatario del servicio (art. 12.2Directiva y art. 13.2 Proyecto de Ley).45Estas actividades de transmisión y concesión de accesoincluyen el almacenamiento automático, provisional ytransitorio de los datos transmitidos, siempre y cuando dichoalmacenamiento sirva exclusivamente para permitir sutransmisión por la red de comunicaciones y su duración nosupere el tiempo razonablemente necesario para dichatransmisión (art. 12.2 Directiva y art. 14.2 Ley).



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transmitir por una red de comunicaciones datosfacilitados por el destinatario del servicio, llevan acabo el almacenamiento automático, provisional ytemporal de esa información, en el bien entendidode que dicho almacenamiento se realiza con laúnica finalidad de hacer más eficaz su transmisiónposterior a otros destinatarios que los soliciten(arts. 12.2 y 13.1 Directiva y arts. 14.2 y 15 Ley)46.El último tipo de intermediario previsto por laDirectiva son los prestadores de servicios dealojamiento o almacenamiento de datos. Sonaquellos sujetos que prestan un servicio de lasociedad de la información consistente,precisamente, en albergar datos facilitados por eldestinatario del servicio (art. 14.1 Directiva y art.16.1 Ley).El cuarto tipo de intermediario, previsto sólo laLey, son los “prestadores de servicios que facilitenenlaces a contenidos o instrumentos debúsqueda”. Son definidos como aquellos sujetosque prestan un servicio de la sociedad de lainformación consistente en facilitar enlaces a otroscontenidos o bien en contener en los suyosdirectorios o instrumentos de búsqueda decontenidos (art. 17.1 Ley).

b. Régimen especial de responsabilidad de losintermediarios

Dentro de la categoría de prestadores de serviciosde la sociedad de la información, losintermediarios están sometidos a un régimenespecial, a tenor de lo que dispone la Directiva y eltexto legal español. Al establecimiento de esterégimen especial de responsabilidad dedica laDirectiva toda la Sección cuarta de su Capítulosegundo (arts. 12 a 15). En esta misma línea, elart. 13.2 de la Ley, establece que para determinarla responsabilidad de los prestadores de serviciosintermediarios “se estará a lo establecido en losartículos siguientes”. Es en dichos artículos, enconcreto, del art. 14 al 17, donde se articula elrégimen especial de estos sujetos.El régimen especial al que se encuentransometidos los prestadores de serviciosintermediarios puede caracterizarse a través detres notas: exención de responsabilidad bajo

condiciones, inexistencia de una obligacióngeneral de supervisión, pero, en cambio,imposición de obligaciones de información ocomunicación y de un deber de colaboración.

1. Exención de responsabilidad bajo condiciones

La Directiva impone a los Estados miembros laobligación de garantizar que no se puedaconsiderar al intermediario responsable de lainformación que constituya el objeto de suactividad. Siempre y cuando, eso sí, concurrandeterminadas condiciones. Esta exención deresponsabilidad es recogida, de conformidad conlo prescrito por la Directiva, por la Ley española.Su examen requiere examinar por separado lasdistintas modalidades de intermediario.Primero: exención de responsabilidad de losprestadores de servicios de mera transmisión(operadores de redes y proveedores de acceso).Estos sujetos no serán responsables de lainformación transmitida, siempre y cuando secumplan determinadas condiciones. Estascondiciones son, en concreto, que el prestador delservicio: a) no haya originado él mismo latransmisión; b) no haya seleccionado aldestinatario de la transmisión; y c) no hayaseleccionado ni modificado los datostransmitidos47 (art. 12.1 Directiva y art. 14.1 Ley).Segundo: exención de responsabilidad de losprestadores de servicios de transmisión de datoscon almacenamiento automático, provisional ytemporal de los mismos (proveedores de serviciosque realizan copia temporal de los datossolicitados por los usuarios). Estos sujetos noserán responsables de la información que tenganalmacenada de modo automático, provisional ytransitorio48, siempre y cuando se cumplandeterminadas condiciones. En concreto, que elprestador del servicio: a) no modifique la

46Es lo que la Directiva denomina “Memoria tampón (Caching)”(art. 13 Directiva).

47Según el segundo párrafo del art. 13.1 de la Ley: “No seentenderá por modificación la manipulación estrictamentetécnica de los archivos que alberguen los datos, que tienelugar durante su transmisión”. Lo que supone modificar laredacción del paralelo precepto del Anteproyecto, en concreto,su art. 10.1, según el cual: “No se entenderá por modificaciónla operación estrictamente técnica que no altere la integridadde los datos”.48El art. 15 de la Ley concreta el alcance de esta exoneraciónde responsabilidad, al establecer que estos sujetos “no seránresponsables por el contenido de esos datos ni por lareproducción temporal de los mismos”.



información almacenada; b) cumpla lascondiciones de acceso a la información49; c)respete las normas relativas a la actualización dela información generalmente aceptadas y utilizadaspor el sector; d) no interfiera en la utilización lícitade tecnología, generalmente aceptada y utilizadapor el sector, con el fin de obtener datos sobre lautilización de la información50; y e) actúe conprontitud para retirar la información que hayaalmacenado, o bien, para hacer que el acceso aella sea imposible, en cuanto tenga conocimientoefectivo de alguno de los siguientes hechos: quela información ha sido retirada del lugar de la reden que se encontraba inicialmente, que se haimposibilitado el acceso a ella o, por último, queun tribunal o autoridad administrativa competenteha ordenado retirarla o impedir que se acceda aella (art. 13.1 Directiva y art. 15 Ley).Tercero: exención de responsabilidad de losprestadores de servicios de alojamiento oalmacenamiento de datos. No podrán serconsiderados responsables de los datos quetengan almacenados a petición del destinatario,siempre que, también en este caso, se cumplan unconjunto de condiciones. A saber, que el prestadordel servicio: a) no tenga conocimiento efectivo deque la actividad o la información almacenada esilícita; y b) en cuanto entre en ese efectivoconocimiento, actúe con prontitud para retirar losdatos o hacer imposible el acceso a ellos51 (art.14.1 Directiva y art. 16.1 Ley). Esta exención de responsabilidad, sin embargo, nooperará en aquellos casos en los que eldestinatario del servicio actúe bajo la autoridad,dirección o control del prestador del servicio (art.14.2 Directiva y art. 16.2 Ley).Cuarto: exención de responsabilidad de losprestadores de servicios que faciliten enlaces acontenidos o instrumentos de búsqueda. En estesupuesto el texto de la Ley sigue la misma

estructura marcada por la Directiva para los casosanteriores. De este modo, este prestador deservicios no será responsable por la información ala que dirijan a los destinatarios de sus servicios,siempre que se cumplan las siguientescondiciones: a) que no tenga conocimientoefectivo de que la actividad o información a la queremiten o recomiendan es ilícita o de que lesionabienes o derechos de un tercero susceptibles deindemnización52; y b) en el caso de que tengan eseconocimiento efectivo, que actúen con diligenciapara suprimir o inutilizar el enlace correspondiente(art. 17.1 Ley).Al igual que en el supuesto anterior, también enéste se establece que la exención deresponsabilidad no operará en aquellos casos enlos que el destinatario del servicio actúe bajo laautoridad, dirección o control del prestador quefacilite la localización de esos contenidos (art. 17.2Ley).

2. Inexistencia de una obligación general desupervisión

De conformidad con lo establecido en el art. 15.1de la Directiva, los Estados miembros no podránimponer a los prestadores de serviciosintermediarios arriba referidos una obligacióngeneral de supervisión, en el sentido de que notendrán obligación de supervisar, siempre y entodo caso, la totalidad de los datos que transmitano almacenen, ni tampoco la obligación de realizarbúsquedas activas de hechos o circunstancias queindiquen la existencia de actividades oinformaciones ilícitas53.Este principio general de no supervisión escompatible, sin embargo, con la posibilidad deque una autoridad judicial o administrativa

49De manera más detallada, el texto de la Ley impone comocondición que el prestador del servicio permita el acceso a lainformación “sólo a los destinatarios que cumplan lascondiciones impuestas a tal fin por el destinatario cuyainformación se solicita”.50De nuevo, de manera más detallada, la Ley impone comocondición que el prestador del servicio no interfiera lautilización lícita de tecnología empleada “con el fin de obtenerdatos sobre la utilización de la información”.51La Ley exige al prestador del servicio que actúe “condiligencia” para retirar los datos o hacer imposible el acceso aellos.

52A los efectos de delimitar los casos en los que puedaentenderse que el prestador de servicios no tiene elconocimiento efectivo exigido, el segundo párrafo del art. 17.1de la Ley establece: “Se entenderá que el prestador deservicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere elpárrafo a) [no conocimiento efectivo de la ilicitud] cuando unórgano competente haya declarado la ilicitud de los datos,ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a losmismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y elprestador conociera la correspondiente resolución, sinperjuicio de los procedimientos de detección y retirada decontenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdosvoluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo quepudieran establecerse”.53La inexistencia de esta obligación general de supervisión serecogía, asimismo, en el art. 13.3 del Anteproyecto de Ley.



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competente pueda imponer una obligaciónparticular de supervisión a los prestadores deservicios intermediarios, siempre que dichaimposición se rodee de garantías suficientes54.

3. Obligaciones de información o comunicación ydeber de colaboración

La exención de responsabilidad que se estableceen favor de los prestadores de serviciosintermediarios debe conjugarse, no obstante, conla imposición de una serie de obligaciones ydeberes.Según dispone el art. 15.2 de la Directiva, losEstados miembros podrán imponer a losprestadores de servicios intermediarios una dobleobligación de información o comunicación, por unlado, y la obligación de suspender la prestacióndel servicio para poner fin a una infracción o paraimpedir su comisión.En primer término, se le puede imponer alprestador de servicios la obligación de comunicara las autoridades públicas competentes lospresuntos datos ilícitos o las actividades ilícitasllevadas a cabo por el destinatario del servicio.Comunicación que deberá realizar con la mayorprontitud, esto es, en el momento mismo en queentre en conocimiento de la existencia de esosdatos o actividades ilícitas (art. 15.2 Directiva).En segundo lugar, se le puede también imponer laobligación de comunicar a las autoridadespúblicas competentes, a solicitud de éstas, lainformación que les permita identificar a losdestinatarios de sus servicios con los que hayancelebrado acuerdos de almacenamiento (art. 15.2Directiva).Esta doble obligación de información ocomunicación se completa con la posibilidad deimponer una nueva obligación, a saber, la desuspender la prestación del servicio que sea(transmisión de datos, acceso a la red oalojamiento de datos) cuando ello sea necesariopara poner fin a una infracción que se estécometiendo o para impedir que llegue a

cometerse, siempre que así le sea requerido poruna autoridad judicial o administrativa concompetencia para ello (arts. 12.3, 13.2 y 14.3Directiva).Con la habilitación concedida por la Directiva, laLey española contempla la imposición deobligaciones diversas a los prestadores deservicios de la sociedad de la información. En primer lugar, el art. 9 de la Ley impone a losprestadores de servicios establecidos en Españauna obligación de comunicación: tienen el deberde comunicar al Registro público competente laobtención, sustitución o cancelación de su nombrede dominio o dirección de Internet. Obligación quedebe cumplirse en el plazo de un mes, a contardesde el momento en que se haya producido esaobtención, sustitución o cancelación.El art. 10 de la Ley, por su parte, impone a losprestadores de servicios una obligación deinformación general. Según su tenor, estos sujetosestán obligados a disponer de los medios quepermitan, tanto a los destinatarios del serviciocomo a los órganos competentes, acceder pormedios electrónicos, de forma permanente, fácil,directa y gratuita, a las informaciones queminuciosamente se detallan en el precepto. Laobligación de facilitar esta información, sinembargo, se dará por cumplida si el prestador delservicio la incluye en su página o sitio de Internet.El art. 11 del mismo texto legal impone un deberde colaboración específicamente a los prestadoresde servicios de intermediación: “cuando un órganocompetente por razón de la materia hubieraordenado, en ejercicio de las funciones quelegalmente tenga atribuidas, que se interrumpa laprestación de un servicio de la sociedad de lainformación o la retirada de determinadoscontenidos provenientes de prestadoresestablecidos en España, y para ello fueranecesaria la colaboración de los prestadores deservicios de intermediación, podrá ordenar adichos prestadores (...) que suspendan latransmisión, el alojamiento de datos, el acceso alas redes de telecomunicaciones o la prestaciónde cualquier otro servicio equivalente deintermediación que realizaran”.Dada la gravedad de las medidas referidas en elpárrafo anterior, la misma ley dispone una serie delímites y garantías. Por lo pronto, establece que enla adopción y cumplimiento de dichas medidas se

54Así lo entendía el Anteproyecto de Ley, en cuyo art. 13.3 infine, recogía expresamente la posibilidad de imponer dichaobligación particular de supervisión “siempre que ésta seatécnicamente posible, en el marco de un procedimientoconcreto y en relación con la actuación de un prestador y paracasos específicos y determinados”.



respetarán los derechos fundamentales de lapersona: “se respetarán, en todo caso, lasgarantías, normas y procedimientos previstos en elOrdenamiento jurídico para proteger los derechosa la intimidad personal y familiar, a la protecciónde los datos personales, a la libertad de expresióno a la libertad de información, cuando estospudieran resultar afectados”.Además, el normador dispone que esas medidas“serán objetivas, proporcionadas y nodiscriminatorias” y añade que “se adoptarán deforma cautelar o en ejecución de resoluciones quese dicten, conforme a los procedimientosadministrativos legalmente establecidos o a losprevistos en la legislación procesal quecorresponda”.Por último, el art. 12 de la Ley establece un deberde retención de datos de tráfico relativos a lascomunicaciones electrónicas. De este modo, “losoperadores de redes y servicios decomunicaciones electrónicas, los proveedores deacceso a redes de telecomunicaciones y losprestadores de servicios de alojamiento de datosdeberán retener los datos de conexión y tráficogenerados por las comunicaciones establecidasdurante la prestación de un servicio de la sociedadde la información por un período máximo de docemeses”. Los datos que deban ser retenidos “seránúnicamente los necesarios para facilitar lalocalización del equipo terminal empleado por elusuario para la transmisión de la información”, demanera que “en ningún caso, la obligación deretención de datos afectará al secreto de lascomunicaciones”.

4.2. Extensión del régimen de exención deresponsabilidad de los sujetos intermediariosde la información a la Administración:aplicabilidad de la Directiva y de la Leyespañola a la Administración

Ni la Directiva ni la Ley hacen referencia expresa asu aplicabilidad a la Administración pública. Anuestro parecer, esta aplicabilidad puede sersostenida con base en dos argumentosprincipales.De entrada, en la amplia definición que de“prestador de servicios” ofrecen los dos textosnormativos en examen. No hace falta forzar laliteralidad de estos preceptos para poder subsumir

a la Administración dentro de la expresión“cualquier persona física o jurídica que suministreun servicio de la sociedad de la información”.Y, en segundo lugar, en el hecho de que laAdministración presta servicios que pueden serenglobados dentro de la categoría de “servicios dela sociedad de la información”. Hecho queresultaba implícitamente aceptado por elAnteproyecto de Ley cuando, en su art. 2.3, en elmarco de la regulación del régimen de librecompetencia y de libre prestación de servicios,dispone que: “la prestación de servicios de lasociedad de la información por lasAdministraciones públicas o los organismos osociedades de ellas dependientes, se realizará conarreglo a los principios de objetividad,transparencia y no discriminación” (la cursiva esnuestra).No faltan argumentos, no obstante, para sostenerla tesis contraria. Así, por ejemplo, a la hora dedeterminar los servicios excluidos del ámbito deaplicación de la ley, el art. 5 de la Ley, en su letraa), excluye expresamente “los servicios prestadospor Notarios y Registradores de la Propiedad yMercantiles en el ejercicio de sus respectivasfunciones públicas”. Por tanto, de la lectura delprecepto se deduce la existencia de una ligazónentre los servicios excluidos y el ejercicio defunciones públicas: no se excluyen todos losservicios que puedan prestar estos sujetos, sinoúnicamente aquellos cuya prestación resulte delejercicio de funciones públicas. Teniendo presenteque lo propio de las Administraciones es,precisamente, el ejercicio de funciones públicas,podría concluirse que es voluntad del normadorque estos sujetos públicos queden excluidos delámbito de aplicación de la ley55.En consecuencia, concluimos que la exención deresponsabilidad propia de los prestadores deservicios intermediarios de la sociedad de lainformación es también aplicable a laAdministración cuando realice esas mismasactividades. Ahora bien, esta afirmación debe ser

55Aún de aceptarse esta tesis, sería posible introducir algunamatización. Así, por ejemplo, la necesidad de diferenciar losservicios de la sociedad de la información que prestan lasAdministraciones públicas y que pueden calificarse comoservicio público de aquellos otros que no son encuadrables enesta categoría. La exclusión apuntada en el texto, podríaconcluirse, alcanza sólo al primer grupo de servicios, nosiendo extensible al segundo de ellos.



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completada con las siguientes observaciones.De entrada, la exención de responsabilidad de laAdministración no significa que el daño causadopor la información no deba ser reparado. Lo únicoque sucede es que no deberá serlo por laAdministración intermediaria, sino por el sujetofuente de la información. En consecuencia, lavíctima deberá dirigirse, a través del cauce jurídicocorrespondiente, no contra la Administración, sinocontra ese tercer sujeto para exigirle la oportunareparación del daño sufrido.En segundo lugar, en el caso de que haya diversasAdministraciones en presencia, la exención deresponsabilidad se predica exclusivamente de laAdministración que haya sido intermediaria de lainformación. Estamos pensando en aquellossupuestos en los que el tercero origen de lainformación es otra Administración y no un sujetoprivado. El particular lesionado por esainformación deberá dirigir su demanda deresponsabilidad contra la Administración, pero nocontra la intermediaria, sino contra aquella que esla fuente de la información lesiva. En estahipótesis, por tanto, existe responsabilidadadministrativa, pero no atribuible a laAdministración intermediaria que se encuentraamparada en la exoneración de responsabilidad.Por último, conviene reflexionar sobre la diferentenaturaleza y función que corresponden a laAdministración en comparación con las propias delos sujetos privados intermediarios de información.A pesar de que puedan estar realizandomaterialmente la misma actividad, resulta evidenteque no son un mismo tipo de sujeto. Es por elloque la apuntada exención de responsabilidad, quese predica sin demasiados impedimentos de lossujetos privados, resulta más difícil de aceptar, así,sin más, sin ningún tipo de matización ocondicionamiento adicional, cuando se refiere a unsujeto público, esto es, a una Administración. Laspeculiares naturaleza, posición y función de laAdministración, frente a las propias del particular,pueden aconsejar que se le imponga la obligaciónde realizar un control de contenidos.

III. Consideraciones finales sobre laresponsabilidad de la Administración enmateria informativa

1. Cuestiones estrechamente ligadas al temade la responsabilidad

Existen toda una serie de cuestiones, en materiade comunicación pública, que se encuentranestrechamente ligadas al tema de laresponsabilidad derivada de la actividadinformativa de la Administración:

1.1. Responsabilidad y grado de preparación delos funcionarios responsables de la información

Ya hemos tenido ocasión de subrayar laimportancia de cuidar la formación y losincentivos, tanto personales como económicos, delos funcionarios que se ocupan de la actividadinformativa de la Administración, desde losfuncionarios en contacto directo con el públicohasta los responsables al más alto nivel56. Lapotenciación de su preparación y motivaciónconllevará la mejora de la imagen externa de laAdministración y, por otro lado, de la propiacomunicación de servicio. En lo que ahora nosinteresa, puede afirmarse que esos dos factores,preparación y motivación, son inversamenteproporcionales a los supuestos de responsabilidadde la Administración. En otras palabras, suincremento supondrá una mejor prestación delservicio informativo y, en consecuencia, unadisminución de los supuestos en los que sereclame responsabilidad administrativa porinformaciones incorrectas57.

1.2. Responsabilidad y nivel cualitativo de lainformación

Según acabamos de ver, el grado de preparación ymotivación de los funcionarios encargados desuministrar la información influye sobre laresponsabilidad administrativa, en la medida enque lo hace sobre la calidad de la información

56GALÁN GALÁN, A., “Comunicación pública”, en TORNOS MAS, J.y GALÁN GALÁN, A., (coords.) Comunicación Pública: lainformación administrativa al ciudadano, Madrid, Marcial Pons,2000.57La voluntad de ofrecer un servicio informativo cada vez demayor calidad, unido al temor a recibir numerosas quejas porel suministro de informaciones incorrectas por parte defuncionarios no dotados de una capacitación adecuada, haprovocado que las Administraciones tiendan a concentrar elejercicio de la función informativa en organismosespecíficamente creados al efecto, con un personalespecialmente formado para el desempeño de esta labor.



proporcionada. Es decir, esa mayor formaciónincide directamente sobre el nivel cualitativo de lainformación e, indirectamente, sobre laresponsabilidad de la Administración en caso deinformaciones incorrectas: a mayor formación,mayor calidad de la información suministrada y,por consiguiente, menor riesgo de que seproporcionen informaciones incorrectas quegeneren responsabilidad. En definitiva, laexistencia de supuestos de responsabilidad de laAdministración depende de la calidad de lainformación, la cual, a su vez, depende de lapreparación de los funcionarios que la suministran.Ahora bien, tal nivel cualitativo no dependeexclusivamente de ese factor. Junto al grado depreparación de tales sujetos, otros diversoselementos tienen también particular incidencia (elnivel de las técnicas comunicativas disponibles, lasensibilidad informativa de la organización, etc.).Por tanto, es correcto pero no suficiente afirmarque la existencia y la cantidad de supuestos deresponsabilidad depende del grado de formación eincentivo del personal encargado de la funcióninformativa. Es más exacto ligarlo, con caráctergeneral, al nivel cualitativo de la informaciónsuministrada58.

2. Factores relevantes en la valoración de laresponsabilidad

Podemos identificar una serie de datos que debenser tenidos en cuenta a la hora de determinar laexistencia o, al menos, de modular laresponsabilidad de la Administración en materiainformativa:

2.1. Desde un punto de vista subjetivo: el tipode funcionario que suministra la información yel tipo de sujeto destinatario

2.1.1. El tipo de funcionario que suministra lainformación

No es indiferente el concreto funcionario queproporciona la información al particular. En estesentido, conviene diferenciar según que haya sidosuministrada por un organismo administrativoespecializado en materia informativa o bien porcualquier otro funcionario. En el primer caso, el ciudadano ha entrado encontacto con un funcionario específicamenteencargado de la función informativa, de modo queparece razonable que nazca una legítima confianzaen la información suministrada. Es razonable queel particular actúe confiado en la corrección delos datos proporcionados por el organismo creadoespecíficamente para tal labor. Diversa es la situación en el segundo de los casosmencionados. Aquí, el ciudadano ha solicitado yobtenido la información de un funcionario noespecializado en tareas informativas. Por tanto, deun empleado público que no cuenta con el mismogrado de preparación propio de los primeros. Lainformación así suministrada no parece digna degenerar ningún tipo de confianza legítima o, almenos, en el caso que aceptemos que la genera,lo hará en una medida muy inferior al supuestoanterior. Este mismo razonamiento puede ser tambiénexaminado desde la perspectiva de la diligenciaempleada por el ciudadano. En efecto, no parecediscutible que el grado de diligencia mostrado esmucho mayor cuando la información requerida essolicitada a un organismo especializado que nocuando se dirige indiscriminadamente a cualquierfuncionario59.

58Es evidente que el nivel cuantitativo de la informacióntambién puede influir sobre los supuestos de responsabilidadde la Administración, pero lo hará en la medida en que setraduzca en una merma de la calidad de las informacionessuministradas. Cuando hablamos de nivel cuantitativo no nosreferimos, en este momento, a cada informaciónindividualmente considerada, en el sentido de que el hecho deque se suministre una mayor cantidad de información en cadacaso deba suponer necesariamente un aumento de lossupuestos de responsabilidad por informaciones incorrectas.Nos referimos al volumen total de la información suministradapor los funcionarios encargados, de manera que cuanto mayorsea su volumen de trabajo mayor será también la probabilidadde que cometan errores que finalmente se traduzcan endemandas de responsabilidad contra la Administración. Noobstante, es mediata la influencia de las variaciones del nivelcuantitativo: sólo incidirán en la existencia y cantidad desupuestos de responsabilidad en la medida en que incidanpreviamente sobre la calidad de la información, haciendoincrementar el número de errores o inexactitudes.

59La valoración del grado de diligencia empleado por elparticular que solicita la información puede también depender,no obstante, de otros factores materiales. Por ejemplo, de lacategoría profesional del funcionario interrogado. Una mínimadiligencia obliga a que la solicitud de información se dirija aaquel funcionario que, al menos aparentemente, posea unacategoría profesional acorde con los datos requeridos. Por otrolado, esa misma diligencia conduce a formular la mencionadasolicitud a un funcionario que trabaje si no específicamente enaquello que es objeto de la solicitud, sí al menos en la materiaa la que se refieran los datos necesitados. Por último, el gradode confianza que la información proporcione al ciudadanodependerá de las condiciones en que ésta haya sido



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2.1.2. El tipo de sujeto destinatario de lainformación

Si hemos visto que no es indiferente el tipo desujeto que suministra la información, tampoco loes el tipo de sujeto que la recibe. El grado efectivode incidencia de la información en el destinatariodependerá, en gran medida, de condicionessubjetivas del receptor y, en particular, de su gradode conocimiento de la materia objeto deinformación. En otras palabras, no influirá igualuna misma información sobre un especialista otécnico en ese campo que sobre un ciudadanomedio, desconocedor de esa parcela de larealidad. Así por ejemplo, difícilmente se podráadmitir que el primero denuncie un daño causadopor el suministro de informaciones administrativasincorrectas ya que, como experto en la materia,entra dentro de lo razonablemente exigible quedicho sujeto haya detectado tal incorrección y, enconsecuencia, no haya dejado influir sucomportamiento por los datos erróneosproporcionados60.

2.2. Desde un punto de vista objetivo: el tipode información suministrada

Si no es indiferente el sujeto que proporciona lainformación, tampoco lo es su objeto. A efectos devalorar la corrección de la información y, por tanto,la existencia de una eventual responsabilidad de laAdministración, conviene diferenciar entre dostipos de información: informaciones fácticas o dehechos e informaciones jurídicas o de derecho61.La diferencia debe encontrarse en sus respectivosobjetos. Como su propio nombre indica, lainformación fáctica es aquella que versa sobre loshechos. La corrección de este tipo de informacióndependerá de su correspondencia con la realidad:será correcta únicamente si los datos

suministrados se corresponden con los datos de larealidad. Por su propia naturaleza, no se trata deuna materia opinable. En consecuencia, si losdatos suministrados por la Administración nocoinciden con la realidad, nos encontraremos anteuna información incorrecta y, por tanto,susceptible de generar responsabilidadadministrativa. La información jurídica, por su parte, consiste enla transmisión de conocimientos relativos a unasituación de derecho, sirviendo para resolverdudas en orden a la interpretación de una norma.Contiene, en definitiva, la opinión jurídica de laAdministración: la representación de aquello que,para la autoridad administrativa, es conforme aderecho. Ahora bien, evidentemente la opiniónjurídica de la Administración puede no coincidircon la propia del sujeto destinatario. En ese caso,el particular conserva la libertad de actuarconforme a su propio criterio, si bien siendoconsciente de su disconformidad con aquélsustentado por la Administración. Másproblemática se plantea la discrepancia depareceres jurídicos entre la autoridadadministrativa y los tribunales. La cuestión que sesuscita es determinar si la Administración, bajo lacobertura ofrecida por el suministro deinformaciones jurídicas, puede proporcionar alciudadano una opinión jurídica que seadiscrepante con la sostenida por los tribunales. Sinnecesidad de entrar en la discusión sobre elalcance de la vinculación de la jurisprudenciasobre la Administración, nos parece como mínimoexigible que, en estos supuestos, laAdministración complete la informaciónsuministrada acompañando su opinión jurídica conel dato de su disconformidad con el criteriosentado por los tribunales, indicando, además,cuál sea tal criterio jurisprudencial. En definitiva, laAdministración debe evitar inducir a confusión alsujeto destinatario, ofreciéndole la posibilidad deelegir entre las diversas opiniones jurídicasdiscrepantes.suministrada y las circunstancias que hayan rodeado tal

suministro (así, si ha sido proporcionada rápidamente y porteléfono, de manera informal y superficial, etc.).60Por ejemplo, una información tributaria incorrecta no influiráde la misma manera sobre un contribuyente medio,desconocedor del compleja realidad fiscal, que sobre unagestoría o sobre un asesor fiscal que hacen de dicha realidad,precisamente, su objeto cotidiano de trabajo.61Una amplia exposición sobre la noción y diferencias entreambos tipos de informaciones puede encontrarse enMELONCELLI, A., L’informazione amministrativa, Rimini, MaggioliEditore, 1993, pp. 162-172.

injuve, instituto de la juventud. - la …estudios de juventud n.º 61/03 la responsabilidad por la...

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