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Informe sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional

Muy recientemente, el día tres de enero, el gobierno aprobó el anteproyecto de Ley

Orgánica de Medidas de Reforma para el Cumplimiento Integro y Efectivo de las Penas por

Delitos más Graves; y aun no asimilado su alcance, contenido y efectos, siete días después,

aprueba el Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal en

materia de Prisión Provisional.

Según el propio Ministro de Justicia, esta reforma se estructura sobre tres ejes, el

primero dirigido a la adecuación de la regulación procesal en materia de prisión preventiva a la

doctrina del Tribunal Constitucional, el segundo a mejorar la eficacia del Estado de Derecho en

la lucha contra la criminalidad y la delincuencia, y el tercero al el establecimiento de nuevas

medidas de protección para las víctimas, en especial para las de la violencia doméstica. Se

pretende impedir que durante la tramitación de una causa el imputado pueda reincidir en la

comisión de hechos delictivos, para lo que prevé como motivo de ingreso en prisión la

habitualidad.

Trataremos en este informe de llevar a cabo una aproximación al significado de la

reforma y su alcance.

Primero.- Exposición de Motivos

Según acabamos de decir el primer eje de la reforma es la adecuación de la prisión

provisional a la doctrina del TC, lo que era sin duda una necesidad insoslayable y no aplazable

por mas tiempo del producido.

Esta necesidad se refiere en el apartado I de la Exposición de Motivos cuando se alude

a la reforma como a una exigencia del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, en

cuanto a que en el punto 17 del mismo, dentro del apartado dedicado a la Ley de

Enjuiciamiento Criminal se recogía la necesidad de abordar " la "reforma de la prisión

provisional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional". También se cita la

existencia de un cuerpo de doctrina consolidado que no se refleja en la regulación legal,

citando el planteamiento asumido por el propio TC de autoplantearse una cuestión de

inconstitucionalidad de los arts. 503 y 504 en la sentencia 47/2000.

Efectivamente la actual regulación de la prisión provisional recogida en los arts. 503 y

504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dista mucho de acomodarse a los principios

constitucionales que en el art. 17 de nuestra constitución se recogen .

Al respecto el propio TC en la citada Sentencia 47/2000 (Pleno), de 17 febrero dictada

en Recurso de Amparo núm. 889/1996, se plantea en su Fundamento número cinco la

constitucionalidad de la medida diciendo:"5. La comparación entre los requerimientos

dimanantes del art. 17 de nuestra Constitución, tal y como los ha delimitado nuestra doctrina y

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las circunstancias bajo las que los preceptos transcritos permiten acordar la prisión, pone de

manifiesto «prima facie», que la Ley ni exige la presencia de un fin constitucionalmente legítimo

para acordar tal medida, ni determina cuáles son los fines constitucionalmente legítimos que

permiten acordarla ni, por lo tanto, exige que éstos se expresen en la resolución que la

acuerda. Quizás bastaría esa insuficiencia de la Ley para entender vulnerado por ella el art. 17

CE en los términos que señalamos, para el derecho al secreto de las comunicaciones, en la

STC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999\49), F. 4 y 5." Tras añadir a esta inicial insuficiencia

otras posibles tachas de inconstitucionalidad del caso concreto que resolvía en el punto 3º del

Fallo tras otorgar el amparo solicitado acuerda "Plantear la cuestión de inconstitucionalidad de

los arts. 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

Ciertamente que el planteamiento de esta cuestión por el propio Tribunal Constitucional

era consecuencia lógica de la reiterada y consolidada doctrina de los presupuesto y requisitos

que de la prisión provisional había ido formando, por lo que sin duda su decisión estaba mas

que justificada

En el apartado II recoge en esencia los postulados constitucionales de la institución

aludiendo expresamente a la excepcionalidad y proporcionalidad. Se recoge textualmente:

"La excepcionalidad de la prisión provisional significa que en nuestro ordenamiento jurídico la

regla general ha de ser la libertad del imputado o acusado durante la pendencia del proceso

penal y, consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la excepción. Por tanto, no

puede haber más supuestos de prisión provisional que los que la ley de forma taxativa y

razonablemente detallada prevea." Sin embargo como se observa se incurre aquí en un

defecto bastante importante y es la contraposición de excepcionalidad y taxatividad legal, ya

que excepcionalidad quiere decir exactamente lo que significa, excepción a una regla general

que no puede ser otra que la libertad, por lo que identificar excepcionalidad con causas

taxativamente previstas en la ley no es correcto, sobre todo si las causas son tan amplias que

la excepción se convierte en regla, pasando a ser la prisión la norma general y la libertad la

excepción.

A continuación muy correctamente alude a la proporcionalidad como canon de

legitimidad que exige la adecuación de la prisión a determinados fines legítimos.

Al respecto ya la STC 41/1982 de 2 de julio aludía al principio de excepcionalidad

diciendo. "2. La institución de la prisión provisional, situada entre el deber estatal de perseguir

eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del

ciudadano, por otro, viene delimitada en el texto de la C.E. por las afirmaciones contenidas en:

a) el art. 1.1, consagrando el Estado social y democrático de derecho que «propugna como

valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político»; b) en la sección

1.ª, capítulo 2.° del título I, el art. 17.1, en que se establece que «toda persona tiene derecho a

la libertad y a la seguridad Nadie puede ser privado de su libertad, sino con observancia de lo

establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley», y c) en el art.

24.2, que dispone que todos tienen derecho «a un proceso público sin dilaciones indebidas... y

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a la

presunción de inocencia».

El mandato constitucional español relativo a los principios de libertad y seguridad

encuentra sus precedentes en las Constituciones españolas de 1812 (art. 290), de 1837 (art.

7), de 1845 (art. 7), de 1869 (art. 2), de 1873 (art. 4), de 1876 (art. 4) y de 1931 (art. 29), y en

los instrumentos internacionales siguientes: Declaración Universal de Derechos Humanos de

1948 (art. 9), Convenio para Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales de 1950 (art. 5) y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de

1966 (art. 9). Todos los textos -internos e internacionales- valoran como esenciales los

principios de libertad y seguridad y, en lógica coherencia con el mandato constitucional español

reseñado, al consistir la prisión provisional en una privación de libertad debe regirse por el

principio de excepcionalidad, sin menoscabo de su configuración como medida cautelar y

adoptada mediante

resolución judicial motivada que consta, de modo expreso, en las actuaciones judiciales objeto

de examen en el presente caso, aun dentro de la provisionalidad inherente al auto de

procesamiento y al escrito de calificación.

La disposición del art. 503 de la L.E.Cr., cuya aplicación al caso presente está

justificada, no debe en su aplicación desvirtuar el contenido de la institución de la prisión

preventiva que, como precisa en su art. 9.3 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos «no debe ser la regla general» para las personas que hayan de ser juzgadas. Por otra

parte, y en apoyo de esta tesis, la Resolución 11/65 del Consejo de Europa recomienda a los

Gobiernos que actúen de modo que la prisión provisional se inspire en los siguientes

principios:

a) no debe ser obligatoria y la autoridad judicial tomará su decisión teniendo en cuenta

las circunstancias del caso; b) debe considerarse como medida excepcional, y c) debe ser

mantenida cuando sea estrictamente necesaria y en ningún caso debe aplicarse con fines

punitivos."

Tanto la excepcionalidad y proporcionalidad han sido de sobra reiteradas, entre

otras, en STC núm. 98/1997 de 20 mayo o 128/1995 de 26 julio al decir: " Más allá, pues, del

expreso principio de legalidad (artículo 17.1 y 17.4 CE), debe consignarse que la legitimidad

constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como

presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como

objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza

de la medida; y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su

mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y

proporcionada a la consecución de los fines antedichos"

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Por último también traer a colación la ineludible necesidad de recordar que estamos en

presencia de una estricta medida cautelar, y no de una pena anticipada, sin que por tanto la

prisión provisional pueda servir a fines de prevención general. Ello también lo recoge la citada

STC 47/2000 de 17 febrero cuando dice: "En efecto, en la STC 128/1995 (F. 3), dijimos que

«el contenido de privación de libertad, que la prisión provisional comporta, obliga a concebirla,

tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria,

de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la

justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia por la necesidad de

asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo

de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico». Destacábamos a

continuación que es esa finalidad cautelar y no represiva lo que permite acordarla sin vulnerar

la presunción de inocencia, subrayando después que la falta de expresión de ese fundamento

justificativo afecta a la misma existencia del presupuesto habilitante de la privación de libertad

y, por lo tanto, al derecho fundamental proclamado en el art. 17 CE."

En el mismo sentido también la STC 147/2000 de 29 mayo de un modo claro y

contundente vuelve a recordar toda la doctrina constitucional y nos alude al superior valor de

la libertad: "3. En un Estado social y democrático de Derecho como el que configura nuestra

Constitución, la libertad personal no es sólo un valor superior del Ordenamiento jurídico (art.

1.1 CE) sino además un derecho fundamental (art. 17 CE ), cuya trascendencia estriba

precisamente en ser el presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. La libertad

de los ciudadanos es en un régimen democrático donde rigen derechos fundamentales la regla

general y no la excepción, de modo que aquéllos gozan de autonomía para elegir entre las

diversas opciones vitales que se les presentan. La libertad hace a los hombres sencillamente

hombres. En atención a su papel nuclear y su directa vinculación con la dignidad de la persona

(art. 10.1 CE), el derecho a la libertad reconocido en el art. 17 CE corresponde por igual a

españoles y extranjeros (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre [RTC 1984\107] y 115/1987, de

7 de julio [RTC 1987\115])."

Al principio de legalidad: "De acuerdo con ese significado prevalente de la libertad, la

Constitución contempla las excepciones a la misma en los términos previstos en el art. 17.1

CE: «nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este

artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley». Se trata de una formulación negativa,

similar a la que define el principio de legalidad penal y sancionadora del art. 25.1 CE, y que

establece una reserva de ley para las restricciones legítimas de la libertad. La misma reserva

de ley se prevé en el art. 17.4 CE, en su segundo inciso, para una modalidad específica de

restricción a la libertad, la prisión provisional, imponiendo este precepto que sea la ley la que

determine el plazo máximo de duración de la misma. En la STC 128/1995, de 26 de julio (RTC

1995\128), este Tribunal declaró que la prisión provisional es una medida cautelar sometida al

principio de legalidad, excepcional, subsidiaria, provisional, y proporcionada al logro de fines

constitucionalmente legítimos. A los efectos del presente recurso de amparo, interesa

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determinar ante todo las notas de legalidad y excepcionalidad que caracterizan a la referida

medida.

4. La prisión provisional sólo puede ser impuesta en la medida en que esté prevista

expresamente por la ley, hasta el punto de que cabe formular la máxima «nulla custodia sine

lege». En las SSTC 140/1986, de 11 de noviembre (RTC 1986\140), F. 5, y 160/1986, de 16 de

diciembre (RTC 1986\160), F. 4, se expresa que «el derecho a la libertad del art. 17.1, es el

derecho de todos a no ser privados de la misma, salvo “en los casos y en la forma previstos en

la Ley”: En una Ley que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privación, es desarrollo del

derecho que así se limita». La interrelación entre los apartados 1 y 4 del art. 17 CE comporta

en esta materia obligaciones tanto para el legislador como para el órgano judicial que la

imponga en concreto, obligaciones que hemos mencionado en otras ocasiones y que ahora

conviene recordar.

A) La Ley (dentro de los límites que le marcan la Constitución y los tratados

internacionales) desarrolla un papel decisivo en relación con este derecho, pues es en ella

donde se conforman los presupuestos de la privación de libertad por imperativo constitucional,

y donde –aunque no sólo– se determina el tiempo «razonable» en que puede ser admisible el

mantenimiento de dicha situación (STC 241/1994, de 20 de julio). Pero a pesar de este carácter

decisivo de la ley respecto a la posibilidad de prever restricciones a la libertad, no cabe duda de

que tal ley ha de estar sometida a la Constitución. Por ello, hemos afirmado que el derecho a la

libertad no es un derecho de pura configuración legal (SSTC 206/1991, de 30 de octubre [RTC

1991\206]; 3/1992, de 13 de enero [RTC 1992\3], F. 5; 241/1994, de 20 de julio, F. 4; 128/1995,

F. 3; 157/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997\157], F. 2 y 47/2000, de 17 de febrero [RTC

2000\47], F. 2), así como que el art. 17.4 CE no es una norma en blanco (SSTC 8/1990, de 18

de enero [RTC 1990\8]; 206/1991 y 13/1994, de 17 de enero [RTC 1994\13])."

A la vinculación con los tratados internacionales suscritos: "En materia de prisión

provisional, aparentemente la Constitución sólo impone de manera expresa al legislador la

obligación de fijar plazos, plazos que han de ser efectivos, y, como competencia que incumbe

al legislador, es obvio que éste puede variar tales plazos [SSTC 127/1984, de 26 de diciembre,

F. 3; 40/1987, de 3 de abril [RTC 1987\40], F. 2; 37/1996, de 11 de marzo [RTC 1996\37], F. 4

B)]. Pero aunque el art. 17.4 CE no imponga un límite preciso y terminante para la duración

máxima de la situación de prisión provisional, desde nuestras primeras resoluciones al respecto

hemos afirmado que tanto el art. 5.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos

Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1979\2421 y ApNDL 3627), como el art. 9.3

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977\893 y ApNDL 3630),

imponen, por la vía del art. 10.2 CE, la exigencia de que dicho plazo sea determinado de

manera «razonable» [SSTC 108/1984, de 26 de noviembre (RTC 1984\108), F. 2 a); 127/1984,

F. 3; 32/1987, de 10 de marzo (RTC 1987\32), F. 3; 40/1987, de 3 de abril, F. 2; 241/1994, de

20 de julio, F. 4; 37/1996, de 11 de marzo, F. 3 A)]. En sentido similar, la STC 128/1995, F. 3,

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advierte que el principio de proporcionalidad limita la duración máxima de la prisión

provisional."

Al límite temporal máximo: " Como destaca la STC 98/1998, de 4 de mayo, F. 2, la

imposición constitucional de que el legislador determine el plazo máximo de duración de la

prisión provisional encuentra su último fundamento en la seguridad jurídica de los ciudadanos,

que con la previsión legal tienen la posibilidad de conocer hasta qué momento puede durar la

restricción de su derecho fundamental a la libertad en virtud de la medida cautelar. Las ideas

de advertencia y previsibilidad del tope temporal máximo de la prisión provisional cobran así un

significado central en el cumplimiento del mandato del segundo inciso del art. 17.4 CE. Al

mismo tiempo, este precepto pretende evitar la lentitud de la justicia en los procesos penales,

de modo que la determinación de un plazo legal para la prisión provisional sirva de acicate a

los órganos judiciales para que aceleren la instrucción y el enjuiciamiento de las causas

penales con preso (SSTC 8/1990, de 18 de enero, F. 4 y 206/1991, de 30 de octubre, F. 4)."

Al principio de reserva de ley orgánica: "Igualmente, la ley que prevea los supuestos

de prisión provisional así como su duración máxima ha de adoptar la forma de ley orgánica, ya

que al limitar el derecho a la libertad personal constituye un desarrollo del derecho

fundamental, de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE (SSTC 140/1986, de 11 de

noviembre, FF. 5 y 6 y 32/1987, de 12 de marzo, F. 3)."

Al principio de exclusividad jurisdiccional: "B) La prisión provisional es una medida

cautelar que sólo puede ser acordada por los órganos judiciales. Aunque la Constitución no

imponga expresamente la judicialidad de esta medida, es lo cierto que la doctrina de este

Tribunal la ha afirmado reiteradamente desde la perspectiva de que toda medida restrictiva de

derechos fundamentales requiere una decisión judicial motivada [SSTC 41/1982 (RTC

1982\41), FF. 2 y 3; 108/1984, F. 2 b); 56/1987, de 14 de mayo (RTC 1987\56), F. 4; 3/1992, de

13 de enero, F. 5; 13/1994, de 17 de enero, F. 6; 71/1994, de 3 de marzo (RTC 1994\71), F. 13;

128/1995, F. 4 a); 44/1997, de 10 de marzo (RTC 1997\44), F. 5 b); 66/1997, de 7 de abril, F. 4

b); 33/1999, de 8 de marzo, F. 3 y 47/2000, de 17 de febrero, F. 3]. E incluso se ha señalado

esta misma característica en un procedimiento de extradición (STC 11/1985, de 30 de enero

[RTC 1985\11], F. 1)."

Al plazo razonable: "La regla «nulla custodia sine lege» obliga a que la decisión

judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional esté prevista en uno de los

supuestos legales (uno de los «casos» a que se refiere el art. 17.1 CE) y se adopte mediante el

procedimiento legalmente regulado (en la «forma» mencionada en el mismo precepto

constitucional). De ahí que hayamos dicho reiteradamente que el derecho a la libertad pueda

verse conculcado tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como

cuando se opera contra lo que la ley dispone (SSTC 127/1984, de 12 de diciembre, F. 2;

34/1987, de 12 de marzo [RTC 1987\34], F. 1; 13/1994, de 17 de enero, F. 6; 241/1994, de 20

de julio, F. 4 y 128/1995, de 26 de julio, F. 3). Y también hemos afirmado que los plazos han de

cumplirse por los órganos judiciales, por lo que en caso de incumplimiento resulta afectada la

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garantía constitucional de la libertad contenida en el art. 17 CE (SSTC 127/1984, F. 3; 40/1987,

de 3 de abril, F. 2; 103/1992, de 25 de junio y 37/1996, de 11 de marzo, F. 3). El preso

preventivo goza pues de un derecho fundamental a no permanecer en prisión más allá de un

plazo razonable (SSTC 8/1990, F. 4 y 206/1991, F. 4), y desde luego a ser puesto en libertad

una vez que se ha cumplido el plazo máximo de duración de la medida cautelar impuesta por

una misma causa.

Se solapan así y coinciden en esta materia infracción legal y vulneración de la

Constitución, de modo que la eventual superación del plazo máximo de la prisión provisional

adquiere un rango constitucional (SSTC 56/1997, de 17 de marzo [RTC 1997\56], F. 4;

98/1998, de 4 de mayo, FF. 1 y 2; 71/2000, de 13 de marzo [RTC 2000\71], F. 5; 72/2000, de

13 de marzo [RTC 2000\72], F. 6). En consecuencia, no cabe que la interpretación judicial

sobre el precepto legal que determina el plazo de la prisión provisional sea reconducida de

manera mecánica al ámbito de una cuestión de legalidad ordinaria; al contrario, ya que en ese

precepto se determinan las condiciones formales y materiales bajo las que procede la privación

provisional de libertad, la interpretación al respecto mantenida por los Tribunales puede adquirir

relevancia constitucional si, por su naturaleza, la misma desconoce los márgenes legales hasta

el extremo de que desfigure los enunciados de la ley que resulta de aplicación (STC 241/1994,

F. 4).

A su carácter excepcional: " 5. La prisión provisional se caracteriza asimismo por ser

una medida excepcional. El art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

expresa claramente esta idea: «La prisión preventiva de las personas que hayan de ser

juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que

aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de

las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo». La excepcionalidad de

esta medida cautelar ha sido también reiteradamente reconocida por la doctrina de este

Tribunal (entre otras, SSTC 32/1987, de 10 de marzo, F. 3; 34/1987, de 12 de marzo, F. 2;

40/1987, de 3 de abril, F. 2; 117/1987, de 8 de julio [RTC 1987\117], F. 2; 88/1988, de 9 de

mayo [RTC 1988\88], F. 1; 9/1994, de 17 de enero [RTC 1994\9], F. 6; 19/1999, de 22 de

febrero, F. 4; 71/2000 y 72/2000, ambas de 13 de marzo, FF. 5 y 6 respectivamente). En

relación con la prisión que se puede sufrir en un procedimiento por delito, la STC 14/2000, de

17 de enero (RTC 2000\14), ha indicado en este mismo sentido que la situación ordinaria del

imputado en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar; así se

deduce de la efectiva vigencia en nuestro Ordenamiento jurídico de los derechos

fundamentales a la libertad personal (art. 17.1 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2

CE).

A su naturaleza de medida cautelar y proscripción de fines punitivos: "Conforme

ya ha quedado indicado, en un sistema como el que configura la Constitución, en el que la

libertad desempeña un papel nuclear (STC 3/1992, de 13 de enero, F. 3), el disfrute de la

libertad es la regla general, en tanto que su restricción o privación representa una excepción.

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Por otra parte, y aunque la prisión provisional coincida materialmente con las penas privativas

de libertad, ya que también consiste en una restricción de la libertad, al tratarse de una medida

cautelar no puede ser confundida ni plenamente identificada con la pena de prisión; con la

prisión provisional no pueden perseguirse fines punitivos ni de anticipación de la pena (por

todas, STC 128/1995, F. 3).

Al principio favor libertatis como criterio esencial de interpretación: "Como

consecuencia de esta característica de la excepcionalidad, rige el principio del «favor libertatis»

(SSTC 32/1987 y 34/1987, ambas de 12 de marzo; 115/1987, de 7 de julio y 37/1996, de 11 de

marzo) o del «in dubio pro libertate» (STC 117/1987, de 8 de julio), formulaciones que, en

definitiva, vienen a significar que la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la

prisión provisional «debe hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a

la libertad que tales normas restringen, dado, además, la situación excepcional de la prisión

provisional. Todo ello ha de conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la Ley más

favorable, o sea, la menos restrictiva de la libertad» (STC 88/1988, F. 1).

Por tratarse de una medida excepcional hemos señalado también que el derecho a la

libertad se vulnera, no sólo cuando el afectado por ella sigue en prisión más allá del límite

máximo absoluto (STC 37/1996), sino incluso cuando siendo legalmente posible la prórroga o

el mantenimiento de la medida, las decisiones judiciales correspondientes no han sido

acordadas antes de que se cumpliera el plazo relativo oportuno [SSTC 40/1987, de 3 de abril,

F. 3; 103/1992, de 25 de junio, F. 3; 9/1994, de 17 de enero, F. 6; 56/1997, FF. 5 y 11; 98/1998,

de 4 de mayo, F. 4; 142/1998, de 29 de junio (RTC 1998\142), F. 3 b); 234/1998, de 1 de

diciembre (RTC 1998\234), F. 2 y 19/1999, de 22 de febrero, F. 4].

A las normas para su cómputo: "En el mismo sentido hemos declarado que

no es posible computar el plazo máximo de prisión en función de cada uno de los delitos

imputados en una misma causa, ya que este criterio haría depender dicho plazo de un

elemento incierto (SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, F. 4 y 28/1985, de 27 de marzo [RTC

1985\28], F. 4). Ni tampoco cabe contabilizar dentro del tiempo de prisión provisional sufrido

como consecuencia de un procedimiento el período de cumplimiento de condena de una pena

de prisión impuesta en otra causa, porque ello determinaría también que el límite temporal de

duración de la prisión provisional dependiera de un elemento incierto (STC 19/1999), doctrina

ésta que hemos extendido al ámbito en que coincide la situación de prisión provisional por

extradición con la situación de penado en prisión por otra causa (SSTC 71/2000 y 72/2000). En

estas últimas resoluciones se contiene la declaración general de que los eventos ajenos a la

propia medida cautelar de prisión provisional, no previstos en el precepto que la regula, no

pueden ser tenidos en consideración para el cómputo del plazo máximo de duración de la

misma."

En el apartado III alude en primer lugar al establecimiento de un limite mínimo para

acordar la prisión que se sitúa en dos años, salvo casos especiales que luego se verán, y que

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por cierto pasan de ser especiales a generales. En este punto se rebaja el límite que

actualmente existía de tres años de Prisión. Debe recordarse que con la entrada en vigor del

CP de 1995, al haberse refundido en una sola pena de prisión las diferentes penas privativas

de libertad, ha de entenderse por pena superior a la de prisión menor la de prisión superior a

tres años, es decir lo que con el actual Co se denominan penas graves según el art. 33, ya que

así lo preceptúa la Disposición Transitoria Undécima del CP de 1995, en la que se consideran

sustituidas la pena de prisión mayor por la de prisión de tres a ocho años, y la de prisión menor

por la de prisión de seis meses a tres años. En segundo lugar se refiere a la duración de la

prisión, reiterando el principio de proporcionalidad y su mantenimiento mientras subsistan los

fines constitucionalmente legítimos y aludiendo al criterio de plazo razonable también recogido

por el TEDH.

En el apartado IV se refiere al procedimiento, manteniéndose la reforma ya operada por

la LO 5/1995 de 2 de mayo de que solo puede acordarse la prisión a instancias del Ministerio

Fiscal o de una parte acusadora, previa audiencia de las partes. Introduce la necesidad de

motivación de la resolución en que se acuerde y unifica y aclara el régimen de recursos,

remitiéndose a la apelación por los trámites del art. 766 del procedimiento abreviado. También

alude al mantenimiento de otras dos modalidades de prisión, la atenuada y la incomunicada,

que se moderniza.

Segundo.- Regulación legal de la prisión provisional

1. Doctrina constitucional.

Aparte de las sentencias ya reseñadas podemos volver a recordar entre otras

muchas la citada STC 47/2000, cuando decía: "En efecto, en la STC 128/1995 (F. 3), dijimos

que «el contenido de privación de libertad, que la prisión provisional comporta, obliga a

concebirla, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente

necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que,

constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia por

la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de

demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen

jurídico». Destacábamos a continuación que es esa finalidad cautelar y no represiva lo que

permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocencia, subrayando después que la falta de

expresión de ese fundamento justificativo afecta a la misma existencia del presupuesto

habilitante de la privación de libertad y, por lo tanto, al derecho fundamental proclamado en el

art. 17 CE."

10

En idéntico sentido la STC 145/ 2001 de 18 junio que de forma sumamente clara y

taxativa dice: "la constitucionalidad de la prisión provisional exige el cumplimiento de

determinados requisitos:

a) Es necesario que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la

existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la

consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la

medida. En concreto, se ha señalado que estos riesgos a prevenir son la sustracción a la

acción de la Administración de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración

delictiva (STC 207/2000, de 24 de julio [RTC 2000\207]), F. 6).

b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional

deben expresarse en una resolución judicial motivada. Para que la motivación se considere

suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los

intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la

realización de la Administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos por otro) y

que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del

normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional

[SSTC 128/1995, de 26 de julio (RTC 1995\128)), F. 4 b), y 47/2000, F. 2].

Entre los criterios que este Tribunal ha considerado relevantes para el enjuiciamiento

de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las

características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se amenaza y, en

segundo lugar, «las circunstancias concretas y las personales del imputado», siendo relevante,

a estos efectos, el momento procesal en que la medida se adopta (SSTC 37/1996, de 11 de

marzo, F. 6, 62/1996, de 16 de abril, F. 5)."

2. Regulación concreta en el Anteproyecto.

“Artículo 502.

1. Podrá decretar la prisión provisional el Juez o Magistrado instructor, el Juez que

forme las primeras diligencias, así como el Juez de lo Penal o Tribunal que conozca de la

causa.

2. La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de

conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas

menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los

mismos fines que con la prisión provisional.

3. La gravedad de la pena, por si sola, no podrá justificar la adopción de la prisión

preventiva si, atendida la naturaleza del hecho y las circunstancias de arraigo del imputado,

puede presumirse que no se sustraerá a la acción de la Justicia."

“Artículo 503.

11

1. La prisión provisional será decretada únicamente cuando concurran los siguientes

requisitos:

1º. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten

caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de

prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere

antecedentes penales no cancelados o que pudieran serlo, derivados de condena por delito

doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales

para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª del Capítulo II del

Título III del Libro I del Código Penal.

2º. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable

criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º.- Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a)Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse

racionalmente un peligro de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del

hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar,

laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en

particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el

enjuiciamiento rápido regulado en el Título III del Libro IV de esta Ley.

Procederá acordar la prisión provisional cuando el sujeto no hubiere comparecido en

los dos años inmediatamente anteriores, sin motivo justificado, al llamamiento en calidad de

imputado realizado por cualquier Juzgado o Tribunal en la misma o en otra causa penal por

delito, o hubiere sido declarado rebelde en un procedimiento penal. En estos supuestos no será

aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

b)Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para

el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse

dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del

imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para

acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros

imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo, o para actuar contra bienes jurídicos de

la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el

artículo 153 del Código Penal.

2.- También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo el requisito

establecido en el ordinal 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado

cometa otros hechos delictivos.

12

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así

como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando concurran los

requisitos siguientes:

a) que el hecho delictivo imputado sea doloso;

b)que el máximo de la pena prevista para el delito sea igual o superior a dos años de

prisión. Este límite no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o

circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente

inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma

organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con

habitualidad."

De este precepto se desprende que existen varias modelos o criterios posibles para

adoptar la prisión:

Primer criterio: Art. 503. 1

Exige tres requisitos:

1º) A ) existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito

sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien

B) con pena privativa de libertad de duración inferior dos años, si existiesen

antecedentes penales no cancelados o que no pudieran serlo por delito doloso.

2º) Apreciación de motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a

la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.(fumus boni iuris)

3º) Persecución con la medida de algunos de los siguientes fines (periculum in mora)

A) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse

racionalmente un peligro de fuga, o

B)Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba.

Este primer modelo se adecua adecua la regulación legal a la doctrina constitucional

relativa a los fines constitucionales de la prisión, en el sentido recogido entre otras muchas en

la STC 145/2001 ya citada.

Segundo criterio: Art. 503.2

En este segundo criterio cambia el 3º) requisito anterior, siendo ahora la finalidad la

evitación de la reiteración delictiva. También se modifica el 1º) ya que tan solo podrá acorase

cuando se trate de delitos dolosos con pena igual o superior a dos años de prisión, o con

menor pena en los casos de delincuencia organizada o habitualidad.

Como criterios para valorar este riesgo de reiteración delictiva se alude a las

circunstancias del hecho y a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

3. Observaciones:

13

* En el art. 502 se hace en primer lugar referencia a la autoridad judicial que puede

acordarla, de modo similar a la anterior regulación contenida en el art. 502 manteniendo el

principio de exclusividad judicial.

* En segundo lugar se establecen como principios generales para su adopcion: la

necesariedad objetiva y la subsidiariedad, de modo que sea una medida solo aplicable cuando

no exista otra menos gravosa para cumplir los mismos fines, excluyendo la gravedad de la

pena como causa que por sí sola pueda permitir su adopción si la naturaleza del hecho y el

arraigo permiten deducir la no sustracción a la accion de la justicia.

* Se recogen otros dos principios esenciales que deben regir la medida, rechazando

como principio único la gravedad de la pena, que en tantas ocasiones sin mayor justificación ha

servido como único motivo para su adopción. No obstante se hace tan solo referencia al

"arraigo", en lugar de utilizar la formula mas amplia de "circunstancias personales", utilizada por

la jurisprudencia constitucional, con el peligro que supone que el termino arraigo sea

interpretado tan solo como vinculación permanente a una lugar físico, y no como concepto más

amplio que incluya realmente todas las circunstancias personales posibles a tener en cuenta. A

sí ya la STC 145/2001 aludía a la fórmula mas amplia de "las circunstancias concretas y las

personales del imputado",

* Se distinguen dos modelos de prisión en función de la finalidad que con ella se

persiga a saber: asegurar la presencia del imputado o evitar la ocultación de pruebas en el

primero y evitar la reiteración delictiva en el segundo.

*El primero afecta a los delitos que tengan señalada pena igual o superior a dos años

de prisión, o bien pena inferior si existen antecedentes penales no cancelados o que no

pudieran serlo, de acuerdo con lo establecido en los arts. 136 y 137 del CP. Ello supone de

hecho una considerable ampliación de los delitos por los que puede acordarse la prisión, que

en la actual redacción del art. 503 se fija en tres años, sin distinciones. La propuesta rebaja el

límite a las penas menos graves, lo cual supone una posibilidad de aplicación generalizada a

prácticamente la totalidad de delitos los delitos habituales que se presentan ante el juez de

guardia, ya que dentro del límite penológico de dos años, entran los delitos de lesiones, contra

la propiedad (excepto el hurto), la violencia familiar, daños, amenazas coacciones, atentado,

todas las agresiones sexuales, etc. Sin embargo la prisión se amplía todavía mas, cuando

dicho límite se suprime en imputados con antecedentes penales en vigor, es decir no

cancelados o no susceptibles de cancelación, pues en estos casos puede aplicarse a cualquier

delito sancionado con cualquier pena privativa de libertad, permitiéndose así abarcar delitos

como el hurto o el abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones a favor del

cónyuge o hijos.

14

*En el segundo modelo, esto es cuando la finalidad perseguida es evitar la reiteración

delictiva el límite penológico es también de dos años, que desaparece cuando se aprecie

actuación de forma organizada o con habitualidad, recordando que esta modalidad solo puede

aplicarse a delitos dolosos.

* Puede pues concluirse un primer efecto de la reforma, la disminución o rebaja de los

límites mínimos para acordar la prisión que llegan a desparecer ante imputados con

antecedentes, o que delincan de forma organizada o con habitualidad en delitos dolosos.

* La consecuencia es evidente, se generaliza de tal modo la prisión que en lugar de ser

una medida de aplicación excepcional se convierte en regla. Quiebra también así la naturaleza

de medida cautelar que se da a la institución para convertirse realmente en un anticipo de la

pena con fines de evidente prevención general que difícilmente es conjugable con la

presunción de inocencia constitucionalmente amparada. Se convierte así en una institución que

permite extender la represión penal de un modo inconmensurable, asumiendo finalidades de

prevención que la convierten en una pena anticipada, siendo claramente contraria a la doctrina

constitucional.

* En el art. 503.1.1º, segundo párrafo, al referirse a causas en las que se imputan

varios hechos, se hace referencia a lo prevenido en la Sección 2ª del Capítulo II del Título III

del Libro I, esto es a los arts. 73 a 79 relativos a las reglas especiales para la aplicación de las

penas. Esta remisión que pretende recoger el sentido de la jurisprudencia constitucional deberá

se aplicada cuidadosamente, a la vista de la fase inicial del procedimiento, donde podemos

encontramos con datos insuficientes a cerca de cuestiones tales como la conexidad, el

concurso, o los límites de cumplimiento, también ahora afectados por la reforma proyectada

sobre esta materia, y por lo que definitiva será un pronunciamiento de la futura sentencia en

orden a la aplicación de las penas. Pudiendo perfectamente considerarse erróneamente que el

límite se obtiene por la mera acumulación matemática de las diversas penas señaladas a los

diferentes delitos, criterio rechazado constitucionalmente, con lo que volvemos a estar en

presencia de la posibilidad de errónea interpretación de aplicar la prisión a quien incurra en

hechos ciertamente no muy graves que se acumulen, ofreciendo así el límite requerido, por lo

que este párrafo debía haber sido mas matizado.

* Se mantiene el criterio de "motivos bastantes", en el art. 503.1.2º, debiendo

matizarse que en todo caso debido a las graves consecuencias de la prisión, en relación con el

auto de procesamiento que alude a "indicios racionales", el TC prácticamente los ha

equiparado, siendo conveniente que en todo caso sean interpretados los "motivos bastantes"

como un alto grado de certidumbre y verosimilitud, lo cual podría perfectamente haberse

añadido para evitar interpretaciones mas subjetivas o menos exigentes.

15

* El peligro de fuga se define en el párrafo segundo de la letra a) del art. 503.1.3º,

estableciendo los parámetros atener en cuenta, referidos a la naturaleza del hecho, gravedad

de la pena, situación familiar, laboral, y económica e inminencia de la celebración del juicio,

dejando de lado otras circunstancias personales que pueden ser relevantes en relación con su

estado de salud, domicilio, etc.

* Se introduce en el párrafo tercero de la letra a) del art. 503.1.3 un criterio objetivo y

concreto para valorar este riesgo de fuga y que es la incomparecencia durante dos años sin

motivo justificado al llamamiento en calidad de imputado, o la declaración de rebeldía, casos en

que también desparece el límite de dos años implicando una nueva ampliación.

* En cuanto a la desaparición del límite de dos años en los casos a que se refiere el

art. 503.2 letra b) cuando la finalidad es evitar la reiteración delictiva, se hace depender la

desaparición del límite para el imputado que actúe de forma organizada o con habitualidad de

los "datos o circunstancias que aporte la policía judicial o resulten de las actuaciones". Estos

parámetros son ciertamente peligrosos pues permiten que en base a la mera referencia de un

atestado con antecedentes meramente policiales se construyan las tesis de la organización o

de la habitualidad. También es grave es la indefinición de la habitualidad. Hay diversos criterios

penales para determinar la reiteración delictiva como la reincidencia o el previsto en el art. 94

afectos de suspensión de la ejecución o sustitución de penas. Sin embargo según se

desprende del texto esta habitualidad nada tiene que ver con los citados criterios, sino que

parece estar pensado en una habitualidad construida meramente por antecedentes policiales,

olvidando cual hubiese podido ser el resultado de estos, sobre todo cuando todos sabemos la

cantidad de archivos y sobreseimientos que suelen producirse y que carecen de reflejo policial.

* Igualmente se matizan con bastante acierto los criterios para valorar el riesgo de

ocultación, alteración o destrucción de pruebas, o para influir sobre otros imputados, testigos o

peritos o actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente de las comprendidas en el

art. 153 del CP. Se recoge así una especie doble protección de las víctimas, aparte de la

prevista expresamente en el art. 464 (obstrucción a la justicia). Son efectivamente muchos los

casos en que el imputado suele actuar con móviles de resentimiento o venganza contra quien

le denunció o puede colaborar a su eficaz condena con su declaración, actuando contra ellos

con nuevas conductas de amenazas, daños o de otro tipo. Sin embargo con la introducción de

este parámetro para valorar el peligro de ocultación, alteración o destrucción de fuentes de

prueba se está introduciendo un nuevo criterio de prevención especial no justificado bajo la

perspectiva de la finalidad de la prisión.

Tercero.- Duración de la prisión provisional

16

1. Doctrina constitucional.

Aparte de los ya expuestos, existen otros pronunciamientos constitucionales que han

aludido al tema de la duración de la prisión pudiendo citar:

STC 127/1984 de 26 diciembre: En orden a delitos conexos venía a decir que aunque se trate de delitos conexos en un mismo procedimiento o de procedimientos acumulados el plazo no puede contarse para cada delito por separado: "Se trata en efecto de delitos cometidos con anterioridad a la detención. Los sumarios correspondientes han sido acumulados por la conexión que tienen esos delitos entre sí. No se puede sostener en esas circunstancias que el plazo máximo y, no se olvide, excepcional que establece la Ley para la prisión provisional haya de contarse para cada delito por separado y ello por las siguientes razones. En primer término, el artículo 17.4 de la Constitución ordena, como se ha dicho, que por la Ley se establezca el plazo máximo de duración de la prisión provisional. La voluntad del constituyente, concretada por la Ley es, sin duda, como se ha dicho, determinar el tiempo fijo que ha de durar la prisión preventiva. Hacer depender esa duración del número de delitos imputados supone, en la práctica, que el plazo máximo fijado por la Ley depende de un elemento incierto como es el número de delitos con que se acuse a una persona. En segundo lugar, como se ha dicho, la norma constitucional y legal es más precisa que la establecida por los pactos internacionales, que se limitan a exigir un plazo razonable; pero es evidente que violaría esos pactos una interpretación de nuestras normas que fuese contraria a ellos, pues el resultado de multiplicar el plazo máximo legal de la prisión provisional por el número de delitos imputados en este caso (varios delitos de asesinatos consumados, más otros delitos relativamente menores), conduce por una simple operación aritmética a un resultado notoriamente superior a todo plazo razonable. Por último, no hay que olvidar que la comisión de varios delitos no implica su total individualización. El artículo 70.2 del Código Penal (RCL 1963\759, 900 y 1009) establece un máximo de cumplimiento de la condena del culpable, que no podrá exceder del triple de tiempo de la que se le impusiese por la más grave, ni en su conjunto de treinta años, limitación que se aplicará aunque las penas se hubiesen impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo. Es decir, que tanto los delitos que se enjuiciaron en un solo proceso, como ocurre en el caso presente por virtud de la acumulación practicada, como incluso aquellos que pudieron serlo por tratarse de delitos conexos, forman en cierto modo una unidad a efectos punitivos, y no pueden tratarse, por tanto, como delitos separados a efectos de fijar el plazo máximo de la prisión preventiva, ya que ese plazo máximo está condicionado por la pena asignada al delito imputado" . Igualmente el plazo no puede ser desnaturalizado ni obviado por la imposición de fianza, y así continua: "La puesta en libertad a consecuencia de lo dispuesto en el artículo 504 de la L. E. Cr. no puede estar condicionada por la imposición de una fianza. Aparte de otras posibles consideraciones así se desprende de la propia lectura del citado artículo 504, que no sólo no menciona la posibilidad de la prisión provisional bajo fianza, sino que fija imperativamente el deber de poner en libertad al acusado transcurridos los plazos legales. Si a estos efectos se impusiese fianza, el hecho de no presentarla conduciría a que el acusado continuase en prisión o fuese reducido a ella (art. 540 de la L. E. Cr.), burlándose así el taxativo precepto del artículo 504 de la L. E. Cr. y, en consecuencia, el derecho fundamental reconocido en el artículo 17.4 de la Constitución."

STC 28/1985, de 27 de febrero, en el mismo sentido que la anterior.

STC 142/1998 de 29 junio "la denegación de la puesta en libertad puede todavía

fundarse en un nuevo título legítimo de privación de libertad como lo serían tanto la

subsistencia de la posibilidad de justificar la ampliación del plazo máximo excedido en el

dictado de una sentencia condenatoria -STC 98/1998, fundamento jurídico 4.º-, como la

17

modificación de la situación procesal del acusado por devenir firme y ejecutoria la condena

impuesta (SSTC 40/1987, fundamento jurídico 4.º, 88/1988, fundamento jurídico 2.º y

103/1992, fundamento jurídico 5.º).la denegación de la puesta en libertad puede todavía

fundarse en un nuevo título legítimo de privación de libertad como lo serían tanto la

subsistencia de la posibilidad de justificar la ampliación del plazo máximo excedido en el

dictado de una sentencia condenatoria -STC 98/1998, fundamento jurídico 4.º-, como la

modificación de la situación procesal del acusado por devenir firme y ejecutoria la condena

impuesta (SSTC 40/1987, fundamento jurídico 4.º, 88/1988, fundamento jurídico 2.º y

103/1992, fundamento jurídico

STC 9/1994 de 17 de enero: " cuando alude a una «causa por delito al que corresponda pena de ...», no se está refiriendo a la pena que en concreto quepa imponer por ese delito sino a la prevista en abstracto en el tipo penal que lo contiene, esto es, al marco penal trazado con carácter general por el legislador y no a la individualización judicial operada dentro de dicho marco en función de la mayor o menor gravedad del hecho y culpabilidad del autor Así expresado, ningún reparo cabe oponer a este criterio de la «pena considerada en abstracto»... ello obedece sin duda a una voluntad expresa de que el tiempo transcurrido en dicha situación guarde la debida proporción con la duración máxima de la pena privativa de libertad que habría de abonar el preso preventivo caso de resultar condenado. De forma que, si para determinar dicha duración se acude a la prevista para un delito distinto y más grave que el presuntamente" cometido, se contraviene ese objetivo de proporcionalidad al tenerse en cuenta como elemento de comparación un marco penal que excede a todas luces del correspondiente al delito en verdad atribuido."

STC 145/2001 de 18 junio "el plazo máximo de prisión provisional no necesariamente

incluye el período anterior en que se haya padecido privación de libertad con causa legal

distinta, como son todos los supuestos de detención». Y acabábamos señalando que la

conformidad a la Constitución de la interpretación combatida por el recurrente viene

corroborada «por el propio tenor literal del art. 17 CE, que significativamente ha previsto plazos

máximos para un tipo determinado de detención, la gubernativa (art. 17.2), así como plazos

igualmente máximos para la prisión provisional (art. 17.4, inciso final). Lo que entraña, en

definitiva, que en la propia configuración constitucional de los supuestos de privación de

libertad existen dos situaciones legales distintas tanto en lo que respecta a su finalidad como a

sus consecuencias y, por ello, no cabe entender como interpretación constitucionalmente

obligada que el plazo de privación de libertad padecido en atención a la primera haya de

integrarse necesariamente en el plazo máximo fijado legalmente para la segunda".

STC 98/ 2002 de 29 abril que entre otros pronunciamientos recogía el tema de la

conexidad; la exclusión en el cómputo del plazo máximo de duración de las dilaciones no

imputables a la Administración de Justicia, y también la improcedencia de la prórroga no

acordada antes del transcurso del plazo legal: "e) En cuanto al cómputo del plazo máximo de

prisión, hemos declarado que no es posible determinarlo teniendo en cuenta cada uno de los

delitos imputados en una misma causa, ya que este criterio haría depender dicho plazo de un

18

elemento incierto y conduciría a un resultado superior a todo plazo razonable (SSTC 127/1984,

de 26 de diciembre [RTC 1984\127], F. 4; 28/1985, de 27 de marzo [RTC 1985\28], F. 4), salvo

que haya sido dictada Sentencia condenatoria que hubiera sido recurrida después (ATC

346/1995, de 18 de diciembre [RTC 1995\346 AUTO]). Tampoco cabe descontar del tiempo de

prisión provisional sufrido como consecuencia de un proceso el período de cumplimiento de

condena de una pena de prisión impuesta en otra causa, porque ello ocasionaría también que

el límite temporal de duración de la prisión provisional dependiera de un elemento incierto y

podría conducir al «desbordamiento de todo plazo razonable» (STC 19/1999, de 22 de febrero),

doctrina ésta que hemos extendido al ámbito en que coincide la situación de prisión provisional

por extradición con la situación de condenado a pena privativa de libertad en otra causa (SSTC

71/2000 y 72/2000, de 13 de marzo).

También hemos establecido que «los eventos ajenos a la propia medida cautelar de

prisión provisional, no previstos en el art. 504 de la LECrim, que es el precepto rector de la

prisión provisional, no pueden ser tenidos en consideración para el cómputo del plazo máximo

de duración de la misma» (SSTC 19/1999, de 22 de febrero, F. 5; 71/2000 y 72/2000, de 13 de

marzo, F. 5 y 6 respectivamente).

f) Por último, respecto a la suspensión del cómputo del plazo máximo de prisión

provisional cuando la causa sufriere dilaciones no imputables a la Administración de Justicia

(art. 504, párrafo sexto LECrim), hemos afirmado que la exclusión de dichas dilaciones

determina que el cómputo de los plazos máximos de la prisión provisional no tenga un carácter

de plena automaticidad, pues sin dejar de ser efectivos y determinados, no se consumen por el

transcurso natural del tiempo (ATC 527/1988, de 9 de mayo [RTC 1988\527 AUTO], F. 2) y que

el período de tiempo que ha de excluirse del cómputo ha de corresponderse exactamente con

la duración de la dilación (SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, F. 3; 28/1985, de 27 de marzo,

F. 3)."

STC 142/2002 de 17 junio: "como expresa la STC 47/2000, de 17 de febrero (RTC

2000\47), F. 10, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la

ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la

medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una

vez transcurrido el tiempo. De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación

basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y posible pena, el

transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más

individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto."

STC 144/2002 alude tanto a la excepcionalidad de la prórroga como a la necesidad de

que se adopte antes del transcurso del plazo inicialmente autorizado y previsto, recordando

que una sentencia condenatoria no lleva consigo implícitamente la prolongación del plazo

máximo hasta el límite de la mitad de la condena impuesta: "En cuanto a la prórroga o

ampliación del plazo máximo inicial de la prisión provisional decretada, se requiere, según

hemos reiterado, una decisión judicial específica que motive tan excepcional decisión con base

19

en alguno de los supuestos que legalmente habilitan para ello y que ha de ser adoptada antes

de que el plazo máximo inicial haya expirado, pues la lesión en que consiste la ignorancia del

plazo no se subsana por el intempestivo acuerdo de prórroga adoptado una vez superado éste,

sin que sea constitucionalmente razonable la interpretación según la cual la aprobación de una

Sentencia condenatoria lleva consigo, implícitamente, la prolongación del plazo máximo de la

prisión provisional hasta el límite de la mitad de la condena impuesta (SSTC 98/1998, de 4 de

mayo [RTC 1998\98], F. 3; 142/1998, de 29 de junio [RTC 1998\142], F. 3; 231/2000, de 2 de

octubre [RTC 2000\231], F. 5; 272/2000, de 13 de noviembre [RTC 2000\272], F. 2, y 28/2001,

de 29 de enero [RTC 2001\28], F. 4, entre otras)."

2. Regulación del Anteproyecto

"Art. 504:

1. La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los

fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su

adopción.

2. Cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en el

párrafo a) del ordinal 3º del apartado 1 o en el apartado 2 del artículo anterior, su duración no

podrá exceder de un año si el delito fuere menos grave, o de dos años si el delito fuere grave.

No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá ser

juzgada en aquellos plazos, el Juez o Tribunal podrá, en los términos previstos en el artículo

505, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años si el delito fuere grave o de

hasta seis meses si el delito fuere menos grave.

Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite

de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido

recurrida.

3. Cuando la prisión provisional se hubiere acordado en virtud de lo previsto en la letra

b) del ordinal 3º del apartado 1 del artículo anterior, su duración no podrá exceder de seis

meses.

No obstante, cuando se hubiere decretado la prisión incomunicada o el secreto del

sumario, si antes del plazo establecido en el párrafo anterior se levantare la incomunicación o

el secreto, el Juez o Tribunal habrá de motivar la subsistencia del presupuesto de la prisión

provisional.

4. La concesión de la libertad por el transcurso de los plazos máximos para la prisión

provisional no impedirá que esta se acuerde en el caso de que el imputado, sin motivo legítimo,

dejare de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal.

20

5. Para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo se tendrá en cuenta el

tiempo que el imputado hubiere estado detenido o sometido a prisión provisional por la misma

causa."

3. Observaciones:

* En el art. 504.1 adecuadamente se establece como principio informador el que la

duración será la imprescindible para la consecución de sus fines, mientras subsistan los

motivos que justificaron su adopción. Su redacción supone un avance sobre la regulación del

anterior art. 504 que tan solo hacía alusión en su párrafo tercero a que no se prologase "mas

allá de lo necesario". La efectividad de este principio supondrá en todo caso que se produzca

una especial agilidad e interés en la tramitación de las cusas en que se haya introducido esta

restricción del derecho fundamental a la libertad. En este aspecto se echa en falta la previsión

contendida en el párrafo tercero del anterior art. 504 cuando recogía el derecho del inculpado

en prisión de que su causa fuese atendida de forma prioritaria y con especial diligencia.

* En el art. 504. 2 y 3 se fijan los plazos máximos de duración y así se establecen los

siguientes límites:

1) Si la finalidad de la prisión fue la de asegurar la presencia del imputado cuando

exista peligro de fuga o la de evitar la reiteración delictiva(art. 503.1.3º,a) o 503.2):

a) un año para delitos menos graves (prisión de seis meses a tres años según el art. 33

del CP)

b) dos años para delitos graves ( prisión superior a tres años según el art. 33 del CP)

2) Si la finalidad de la prisión fue evitar la ocultación o alteración de fuentes de prueba

(art. 503.1.3º. b) se establece el límite de seis meses.

* En el art. 504.2 párrafo segundo se introduce el límite de la prisión cuando se ha

dictado sentencia condenatoria, que se fija como anteriormente en la mitad de la pena

efectivamente impuesta. Quizás hubiese sido conveniente que este nuevo límite que es general

se consignase en un apartado distinto.

* En art. 504.2, párrafo primero inciso segundo se regula la posibilidad de prórroga de

la prisión , debiendo entenderse por su ubicación que solo es aplicable a los casos en que la

finalidad de la prisión sea la de asegurar la presencia del imputado cuando exista peligro de

fuga o la de evitar la reiteración delictiva, fijándose los límites de la prorroga en dos años para

los delitos graves y seis meses para los menos graves. Ello implica que el límite máximo de

prisión para los delitos graves sea de cuatro años, y dos años y seis meses para los menos

graves. Igualmente cabe deducir que cuando la prisión se adoptó con la finalidad de evitar la

ocultación o alteración de fuentes de prueba no cabe posibilidad de prórroga. Este último es

21

bastante lógico habida cuenta de que la finalidad prevista debe haberse cumplido con el plazo

de prisión que legalmente se establece a través de una diligente y prioritaria instrucción. Con la

fijación de estos límites se están reduciendo el plazo máximo de prisión preventiva para los

delitos menos graves que actualmente es de hasta dos años.

Sin embargo al permitirse la prórroga de hasta cuatro años en delitos graves se está

posibilitando que el límite pueda superar la mitad de la pena señalada al delito. Así por

ejemplo, para el delito de robo con violencia del art. 224 la pena es de dos a cinco años de

prisión, esto es una pena grave, que permitiría hasta un máximo de cuatro años de prisión

preventiva, excediéndose realmente del límite de aconsejable de la mitad de la pena.

* En el art. 504.3, párrafo segundo acertadamente se recoge la necesidad de

motivación expresa para los casos de prisión incomunicada o secreto de sumario, si antes del

plazo previsto se alza la incomunicación o secreto, si ha de subsistir la prisión. Este párrafo

debía ubicarse como apartado distinto, y no dentro del apartado 3, ya que debe considerarse

aplicable a la generalidad de los supuestos.

* El art. 504.4 prevé ciertamente una posibilidad que debe ser rechazada, ya que

permite que puesto en libertad un imputado por el transcurso de los plazos máximos

legalmente señalados, puede acordarse nuevamente si el imputado no comparece ante

cualquier llamamiento que se le haga. Al colocarse como apartado diferente, permite deducir

que la prisión puede ser ilimitada, ya a que a pesar de haber transcurrido por ejemplo el plazo

máximo de prisión con prórroga para un delito, se permita un nueva prisión sin límites fijados, lo

cual claramente convierte a la prisión por su larga duración en una autentica pena anticipada,

desnaturalizando la naturaleza de medida cautelar. Actualmente esta posibilidad es inexistente,

y este apartado debería suprimirse.

* En el art. 504 apartado 5, primer párrafo, se establece la forma de computar los

plazos, incluyéndose en ellos los periodos de detención y prisión provisional por la misma

causa.

En el segundo párrafo se acuerda la exclusión del computo de aquellos plazos de

dilación por causas no imputables a la Administración de Justicia. Aquí debería haberse

precisado la situación que en ocasiones se produce de que en una misma cusa existen varios

imputados y en prisión y tan solo uno de ellos puede ser responsable de la dilación, por lo que

el otro u otros no deberían ser perjudicados por esta conducta a ellos no imputable.

Igualmente no deberían excluirse del computo periodos de dilación que a veces son imputables

no propiamente a la Administración de Justicia sino a otras administraciones no judiciales que

pueden tener que intervenir en el rpoceso( por ejemplo administraciones autonómicas a cuyos

servicios de sanidad y farmacia se encomiendan algunas periciales en materia de drogas)

22

* Debería introducirse un último apartado que como norma de cierre y que afectaría

tanto a los plazos ordinarios como a los prorrogados declarase la imposibilidad de que la

prisión provisional excediese de la mita de la pena señalada al delito, pues en otro caso como

puede observarse puede superarse con creces el plazo razonable que como criterio

constitucional se establece.

Cuarto. Procedimiento para su adopción

1. Regulación legal.

"Artículo 505:

“1. Cuando el detenido fuere puesto a disposición del Juez de Instrucción o Tribunal

que deba conocer de la causa, éste, salvo que decretare su libertad provisional sin fianza,

convocará a una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras podrán

interesar que se decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza.

En los supuestos del procedimiento regulado en el Título III del Libro IV de esta Ley,

este tramite se sustanciará con arreglo a lo establecido en el artículo 798, salvo que la

audiencia se hubiera celebrado con anterioridad.

2. La audiencia prevista en el apartado anterior deberá celebrarse dentro de las setenta

y dos horas siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al

imputado, que deberá estar asistido de letrado por él elegido o designado de oficio, al

Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. La audiencia habrá de celebrarse también

para solicitar y decretar, en su caso, la prisión provisional del imputado no detenido o su

libertad provisional con fianza.

3. En dicha audiencia, si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se

decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes

concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en

el acto o dentro de las setenta y dos horas antes indicadas en el apartado anterior.

4. El Juez o Tribunal decidirá sobre la procedencia o no de la prisión o de la imposición

de la fianza. Si ninguna de las partes las instare, acordará necesariamente la inmediata puesta

en libertad del imputado que estuviere detenido.

5. Si por cualquier razón la audiencia no pudiere celebrarse, el Juez o Tribunal podrá

acordar la prisión provisional, si concurrieren los presupuestos del artículo 503, o la libertad

provisional con fianza. No obstante, dentro de las siguientes setenta y dos horas, el Juez o

Tribunal convocará una nueva audiencia, adoptando las medidas a que hubiere lugar por la

falta de celebración de la primera audiencia.

6. Cuando el detenido fuere puesto a disposición de Juez distinto del Juez o Tribunal

que conociere o hubiere de conocer de la causa, y el detenido no pudiere ser puesto a

disposición de este último en el plazo de setenta y dos horas, procederá el primero de acuerdo

con lo previsto en los apartados anteriores. No obstante, una vez que el Juez o Tribunal de la

23

causa reciba las diligencias, oirá al imputado, asistido de su abogado, tan pronto como le fuera

posible y dictará la resolución que proceda."

2. Observaciones:

* En este artículo, deja de lado la tesis sostenida por un amplio sector que, partiendo

de un modelo de proceso penal puramente acusatorio, se inclina por la estricta aplicación del

dicho principio, de modo que debiera ser juez distinto al que investiga e instruye el que

adoptase la prisión con la finalidad de evitar la necesaria contaminación. Se mantiene el

modelo mixto de proceso penal con los diversos problemas que conlleva en orden a la

autentica imparcialidad y se regula el procedimiento para la adopción de la prisión de modo

similar al introducido por la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado que añadió el art. 504.bis.2. No

obstante con mayor precisión, se aborda la solución de los problemas que se planteaban

cuando el juez que recibía al detenido no era el competente para conocer de la causa. Subsiste

el principio acusatorio en cuanto a la petición de la medida, teniendo la prisión que ser

solicitada por el Ministerio Fiscal o alguna otra parte acusadora, limitándose la iniciativa judicial,

y dando entrada al principio de contradicción.

* En todo caso la eficacia de este trámite exigiría la presencia del Ministerio Fiscal en

todas las declaraciones que prestan personas detenidas para así poder optar por la solicitud de

pisón, ya que en la práctica suele l ser el juez el que tras recibir la declaración se dirige al

Fiscal postulando que solicite la prisión, de modo que con la citación a comparecencia, ya está

suponiendo una previa valoracion del juez de la improcedencia de la libertad y

consecuentemente de la necesaria o bastante posible prisión. Igualmente destacare que de

hecho al igual que sucedía con la regulación anterior es en la practica el Ministerio Fiscal el que

tiene el monopolio de la prisión, ante lo inusual que desde el inicio de las diligencias existan

partes personadas, lo que no sucede en cambio en otras causas tramitadas por ejemplo por

delitos de carácter económico a instancia de parte.

Quinto.- Forma y comunicación de la decisión. Efectividad.

1. Doctrina constitucional

STC 66/1997 de 7 abril:"b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento

de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (SSTC

41/1982 [RTC 1982\41], 56/1987 [RTC 1987\56], 3/1992 [RTC 1992\3], 128/1995). Esta

motivación ha de ser suficiente y razonable, «entendiendo por tal que al adoptar y mantener

esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su

adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el

sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy

24

especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional» [STC

128/1995, fundamento jurídico 4.º, b)]. La suficiencia y la razonabilidad serán, en definitiva, el

resultado de la ponderación de los intereses en juego -la libertad de una persona cuya

inocencia se presume, por un lado; la realización de la Administración de la justicia penal y la

evitación de hechos delictivos, por otro- a partir de toda la información disponible en el

momento en el que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del

entendimiento de la prisión provisional como «una medida de aplicación excepcional,

subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines» referidos en el párrafo

anterior (STC 128/1995, fundamento jurídico 3.º)."

STC138/2002 de 3 junio: "En primer lugar es necesario recordar que, conforme

reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la ausencia de motivación en las resoluciones

que acuerdan medidas limitativas de derechos fundamentales es una cuestión que concierne

directamente a la lesión del propio derecho fundamental sustantivo y no, autónomamente, al

derecho a la tutela judicial efectiva. Una decisión restrictiva de un derecho fundamental

sustantivo, como es en este caso el derecho a la libertad, exige una resolución judicial cuya

fundamentación no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela

judicial efectiva, sino que, además, ha de extenderse a la justificación de su legitimidad

constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto

legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicho decisión (por

todas, STC 29/2001, de 29 de enero [RTC 2001\29], F. 2). Por ello, el análisis de la

insuficiencia de motivación desde la perspectiva del deber genérico de fundamentación de las

resoluciones judiciales queda desplazado por un análisis desde la perspectiva del deber más

estricto de fundamentación para la adopción de medidas restrictivas del derecho a la libertad

(por todas, STC 8/2002, de 14 de enero [RTC 2002\8], F. 2). En último término, como señala la

STC 60/2001, de 26 de febrero (RTC 2001\60), F. 2, la cuestión se configura como un

problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la existencia de presupuesto

habilitante para la misma.

4. El estudio de la pretensión de amparo, una vez enmarcado en los términos

expuestos, debe partir de una reiterada y consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre la

necesidad de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos fundamentales, exigiéndose

un razonamiento por el órgano judicial que justifique los motivos que la legitiman

constitucionalmente. En concreto, la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto

que medida cautelar limitativa del derecho a la libertad adoptada en el marco de un proceso

penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y

como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la

naturaleza de la medida. Por ello, toda resolución judicial que se pronuncie sobre la adopción

de esta medida o su mantenimiento ha de tener como objeto de motivación la ponderación de

las circunstancias concretas que, de acuerdo con su presupuesto legal y su finalidad

25

constitucionalmente legítima, permitan tomar una decisión sobre la misma (por todas, STC

60/2001, de 26 de febrero, F. 3).

Los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional están vinculados con la

necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida,

especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles

obstrucciones a su normal desarrollo (por todas, STC 23/2002, de 28 de enero [RTC 2002\23],

F. 3.a). Este Tribunal han considerado que no es ajeno a la motivación de la consecución de

estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito

imputado y el estado de tramitación de la causa (por todas, STC 23/2002, de 28 de enero, F.

3.b). Pero igualmente, recuerda la STC 47/2000, de 17 de febrero (RTC 2000\47), F. 10, la

necesidad de distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación

de circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los

eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el

tiempo. De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basado únicamente en

datos objetivos como la gravedad del delito y posible pena, el transcurso del tiempo en la

aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias

personales del preso preventivo y del caso concreto."

2.Regulación legal.

" Artículo 506:

1. Las resoluciones que se dicten sobre la situación personal del imputado adoptarán la

forma de auto. El auto que acuerde la prisión provisional o disponga su prolongación expresará

los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines

que justifican su adopción.

2. Si el sumario hubiere sido declarado secreto, el Juez deberá notificar el auto de

prisión al imputado, pero podrá declarar secretos y, por tanto, omitirlos de la copia que sea

notificada al imputado, aquellos extremos cuyo conocimiento por parte de éste pudiere

perjudicar el éxito de las investigaciones declaradas secretas. En ningún caso se omitirá en la

notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines

previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del

sumario, se notificará de inmediato el auto integro al imputado.

3. Los autos relativos a la situación personal del imputado se pondrán en conocimiento

de los directamente ofendidos y perjudicados por el delito cuya seguridad pudiera verse

afectada por la resolución. "

3.Observaciones:

* Se recoge la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones limitativas de

derechos fundamentales, que es imprescindible para llevar a cabo el juicio sobre la

26

ponderación de los derechos en juego en atención a la necesariedad, proporcionabilidad y

razonablidad de la medida.

* Igualmente especifica la forma de notificación de los autos de prisión en los casos de

declaración de secreto de las actuaciones, que hasta ahora venían causando múltiples

conflictos.

* Es positivo en la reforma la necesidad de que la menos la notificación del Auto de

prisión en las causas declaradas secretas contenga al menos una sucinta descripción del

hecho imputado y de los fines previstos en el art. 503, si bien debía haberse introducido una

forma mas completa de la procedencia de al prisión de acuerdo con lo establecido en los arts.

502 y 503, y no tan solo limitarse a la finalidad perseguida, ya que los requisitos son diferentes

según la finalidad que se pretenda con la medida y debería esta valoracion sucinta contener

también referencia a la concurrencia del resto de requisitos legales.

* Resulta adecuado que se recoja expresamente que tras el cese del secreto se deba

notificar el Auto íntegro, ya que ello no venía habiéndose en la práctica.

* Igual de acertada resulta la necesidad de que los autos relativos a la situación

personal sean puestos en conocimiento de los ofendidos y perjudicados cuya seguridad puede

verse afectada por la resolución. Se sigue aquí la trayectoria introducida por la LO 14/1999 de

9 de junio de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas

de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que añadió un párrafo al art. 109 de al

Ley de Enjuiciamiento Criminal imponiendo la obligación de asegurar la comunicación a la

víctima de los actos procesales que puedan afectar a su seguridad en los procesos que se

sigan por delitos comprendidos en el art. 57 del CP.

Sexto.- Régimen de recursos.

1. Doctrina constitucional

STC 3/1992 de 13 enero: "La revisión ha sido vista mediante un procedimiento

contradictorio, en un plazo breve, y ante un Tribunal superior independiente del que acordó la

privación de libertad que es la garantía exigible, también a la luz del art. 5.4 del Convenio

Europeo de Derechos Humanos."

2.Regulación legal.

"Artículo 507:

27

1. Contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión provisional o

acuerden la libertad del imputado podrá ejercitarse el recurso de apelación, en los términos

previstos en el artículo 766, que gozará de tramitación preferente.

2. Cuando en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo anterior no se hubiere

notificado íntegramente el auto de prisión al imputado, éste también podrá recurrir el auto

íntegro cuando le sea notificado, de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior."

"Artículo 511.

1. Para llevar a efecto el auto de prisión se expedirán dos mandamientos: Uno a la

Policía Judicial o Agente Judicial, en su caso, que haya de ejecutarlo, y otro al Director del

establecimiento que deba recibir al preso.

En el mandamiento se consignarán los datos personales que consten del imputado, el

delito que de lugar al procedimiento y si la prisión ha de ser con comunicación o sin ella.

2. Los Directores de los establecimientos no recibirán a ninguna persona en condición

de preso sin que se les entregue mandamiento de prisión.

3. Una vez dictado auto por el que se acuerde la libertad del preso, inmediatamente se

expedirá mandamiento al Director del establecimiento."

3. Observaciones:

* Se aclara y unifica el régimen de recursos, estableciendo el recurso de apelación, y

cerrando el debate todavía vigente en diversos tribunales en ordena si el recurso era el de

apelación o el de queja según el tipo de procedimiento. La apelación se tramitará en la forma

prevista en la reciente redacción del art. 766 según la LO 8/2002 de 24 de octubre

complementaria de la Ley de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este

sentido recordar como nota mas destacable la posibilidad contemplada en el art. 766. 5 de que

quien formule apelación solicite la celebración de vista que necesariamente debe ser acordada

por la audiencia, y celebrarse en el plazo de diez das siguientes a la recepción de la causa. En

todo caso debe recordarse que por régimen general de recursos cabe previamente el recurso

de reforma pudiendo la apelación interponerse subsidiariamente o separadamente del previo

recurso de reforma.

* Se permite correctamente una nueva posibilidad de recurrir el auto de prisión,

cuando tras la incomunicación se notifica al preso el auto íntegro.

* La forma de llevar a cabo la efectividad de lo acordado se mantiene de modo similar

al que recogía el antiguo art. 505, si bien se suprimen las antiguas expresión de alguacil del

Juzgado o portero del Tribunal que allí se contenían.

Séptimo.- Prisión atenuada y prisión incomunicada

28

Regulación legal

"Artículo 508:

El Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la prisión provisional del imputado

por su arresto domiciliario cuando por razón de enfermedad el internamiento entrañe grave

peligro para su salud. El arresto domiciliario se acordará con la vigilancia que resulte necesaria.

El Juez o Tribunal podrá autorizar que el imputado salga de domicilio durante las horas

necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia precisa."

"Artículo 509:

1. El Juez de Instrucción o Tribunal podrá acordar la detención o prisión incomunicadas

para evitar que se sustraigan a la acción de la justicia personas supuestamente implicadas en

los hechos investigados, o que se oculten, alteren o destruyan pruebas relacionadas con su

comisión, o que se cometan nuevos hechos delictivos.

2. La incomunicación de los detenidos o presos durará el tiempo estrictamente

necesario para practicar con urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros a que se refiere

el apartado anterior. La incomunicación no podrá extenderse más allá de cinco días. En los

casos en que la prisión se acuerde en causa por alguno de los delitos a que se refiere el

artículo 384 bis o se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la

delincuencia organizada, la incomunicación podrá prorrogarse por otro plazo no superior a

cinco días.

No obstante, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá mandar que vuelva a

quedar incomunicado el preso, aún después de haber sido puesto en comunicación, siempre

que la causa ofreciere méritos para ello. Esta segunda incomunicación no excederá en ningún

caso de tres días."

"Artículo 510:

1. El incomunicado podrá asistir con las precauciones debidas a las diligencias en que

le dé intervención esta Ley cuando su presencia no pueda desvirtuar el objeto de la

incomunicación.

2. Se permitirá al preso contar con los efectos que él se proporcione siempre y cuando

a juicio de Juez o Tribunal no frustren los fines de la incomunicación.

3. El preso no podrá realizar ni recibir comunicación alguna. No obstante, el Juez o

Tribunal podrá autorizar comunicaciones que no frustren la finalidad de la prisión incomunicada

y adoptará, en su caso, las medidas oportunas."

3. Observaciones:

29

* Se vuelve a recoger la prisión atenuada introducida en el año 1980 y actualmente

prevista en el art. 505, párrafo segundo. Se mantiene para los casos de enfermedad en que el

internamiento entrañe grave peligro para la salud, introduciéndose la cuestión de la vigilancia

cuando resultare precisa y la autorización de salida para el tratamiento de la enfermedad. No

obstante son contados los casos en que en la práctica se acuerda esta forma de prisión.

A continuación en los arts. 509 y 510 se recoge la prisión incomunicada, actualmente

dispersa en los arts. 506 a 511,423,524 y 527.

* Se regula la prisión incomunicada de forma análoga a la actual dispersa regulación

prevista en los arts. 506 a 511,423,524 y 527, manteniéndose el plazo máximo de cinco días, si

bien se amplia a otros cinco en los casos de delitos a que se refiere el art. 384 Bis o a

investigaciones de crimen organizado. Con anterioridad el plazo máximo solo era prorrogable

tres días, y actualmente se amplia a cinco. Se suprime el conflictivo art. 507 que de forma nada

concreta preveía que la incomunicación pudiese sobrepasar los cinco días, mas los tres de

prórroga, cuando hubiesen de evacuarse citas fuera del territorio de la península, o larga

distancia, supuesto en que no existía límite preciso que se acordaba en función de algo tan

impreciso como "tiempo prudencialmente preciso ara evitar la confabulación".

* En todo caso la prorroga solo se permite en los casos concretos antes citados de

delitos a que se refiere el art. 384 Bis o a investigaciones de crimen organizado, suprimiendo la

posibilidad genérica del art. 508.

* Este precpto es de similar contenido al actual art. 527 que regula los derechos de

los detenidos o presos incomunicados, a nuestro parecer de modo incorrecto, toda vez que el

art. 527.b) les priva del derecho a la comunicación prevista en el apartado d) del núm. 2 del art.

520, relativo a , esto es el derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que

designe el hecho de la detención o lugar de custodia. Este defecto debía haber sido subsanado

a la vista de su posible incompatibilidad con el art. 8.1 del Convenio Europeo , ya que una cosa

es la incomunicación y otra el derecho de sus familiares a conocer la privación de libertad y su

paradero. En todo caso habrá de entender ambos preceptos como complementarios.

A partir de este artículo 511 quedan vigentes los actuales 512 a 519, que completan el

contenido del capitulo III del titulo VI del libro II " de la prisión provisional"

Octavo. Modificaciones del Titulo VII: "De la libertad provisional del procesado"

El ARTICULO SEGUNDO del Anteproyecto dice:

"Se da nueva redacción a los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que a

continuación se relacionan:

1. El artículo 529 queda redactado en la forma siguiente:

30

“Cuando no se hubiere acordado la prisión provisional del imputado, el Juez o

Tribunal decretará, con arreglo a lo previsto en el artículo 505, si el imputado ha de dar o no

fianza para continuar en libertad provisional.

En el mismo auto, si el Juez o Tribunal decretare la fianza, fijará la calidad y cantidad

de la que hubiere de prestar.

Este auto se notificará al imputado, al Ministerio Fiscal y a las demás partes

personadas y será recurrible de acuerdo con lo previsto en el artículo 507”.

2. Los párrafos tercero y cuarto del artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal quedan redactados de la forma siguiente:

“Para acordar la prisión o la libertad provisional de quien estuviere en libertad o agravar

las condiciones de la libertad provisional ya acordada, se requerirá solicitud del Ministerio

Fiscal o de alguna parte acusadora, resolviéndose previa celebración de la comparecencia a

que se refiere el artículo 505.

No obstante, si a juicio del Juez o Tribunal concurrieren los presupuestos del artículo

503, procederá a dictar auto de reforma de la medida cautelar, o incluso de prisión, si el

imputado se encontrase en libertad, pero debiendo convocar, para dentro de las setenta y dos

horas siguientes, a la indicada comparecencia.”

Observaciones:

* Estas modificaciones afectan al Titulo VII " De la libertad provisional del procesado"

que abarca desde el art. 528 al art. 544. Bis, reformándose tan solo los arts. 529 y 539.

* El art. 529 mantiene similar redacción, pero mas sencilla que la actual, y si bien no

se precisa adecuadamente cabe entender que esta posibilidad de fijación de fianza se plantea

después de celebrada la comparecencia y no ser solicitada la prisión y por tanto no acordarse,

ya que la libertad provisional con o sin fianza es sin duda una situación agravada sobre la plena

libertad.

* Se trata de modificaciones directamente consecuencia de las anteriores efectuadas

en el régimen de la prisión provisional, de modo que se recuerda la vigencia del principio

acusatorio para agravar la situación de quien estuviese en libertad plena o agravar las

condiciones de su libertad provisional, exigiéndose también la comparecencia del art. 505.

* No obstante se admite la posibilidad de que el juez acuerde de oficio la prisión en los

casos del art. 503, llevándola en consecuencia a efecto con la obligación de convocar la

comparecencia en el plazo de 72 horas. Este precpto supone en cierta medida una quiebra del

régimen antes establecido para resolver sobre al situación personal del detenido, ya que si en

este caso siempre se precisa la comparecencia para acordar la prisión, cuando se trate de

31

imputados en libertad pude acordarse primeramente por el juez y luego convocar la

comparecencia, con lo que se permite la perversión de que en la comparecencia no se inste la

prisión y ya se hayan padecido los efectos de esta.

El ARTÍCULO TERCERO dice:

"Se da nueva redacción al último párrafo del artículo 544 bis:

“En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por

el Juez o Tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 de esta Ley

para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503 o de otra medida

cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en

cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio

de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar”.

Observaciones:

* Se trata ciertamente de una medida reclamada desde muchos sectores jurídicos y

sociales, y ciertamente lo que prevé es una nueva posibilidad de prisión preventiva derivada

directamente del incumplimiento de un previa medida cautelar de las contempladas en el propio

artículo para delitos comprendidos en el art. 57 del CP, pensándose sobre todo en los casos de

violencia familiar del art. 153 del CP. que no elude en todo caso la concurrencia de alguno de

los supuestos del art. 503. Se considera adecuada la modificación, si bien en la actualidad se

permitía su adopción por la aparición del especifico título de imputación comprendido en el art.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA.

Las decisiones que sobre la situación personal del imputado se adopten con

posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por ella, aun tratándose de procesos

incoados con anterioridad a su vigencia. En particular, alzado, en su caso, el secreto del

sumario, deberá notificarse al imputado el contenido del auto de prisión en los términos y a los

efectos previstos en esta Ley.

"DISPOSICIÓN DEROGATORIA.

Queda derogado el artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

Recordemos que fue el introducido por la LO 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del

Jurado que introdujo la comparecencia para solicitar la prisión.

"DISPOSICION FINAL DISPOSICION FINAL.

La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado." Como se ve será inmediata a su publicación.

32

NOVENO. CONCLUSIONES

* Se recogen los principios orientadores constitucionalmente reconocidos, si bien en

su regulación se rebajan considerablemente los límites de la prisión provisional hasta tal

punto, que en lugar de ser una medida de aplicación excepcional, se generaliza, soslayándose

el principio de proporcionalidad, pues se permite su adopción incluso para los delitos menos

graves

* A pesar de introducirse las finalidades legítimas constitucionalmente aceptadas de

la medida, se incide claramente en la finalidad de evitar la reiteración delictiva, llegando a

desaparecer cualquier límite cuando se trate de habitualidad o delincuencia organizada.

* Consecuentemente los límites establecidos pueden llegar a sobrepasar el plazo

razonable de duración de la medida al permitirse que sobrepasen mas de la mitad de la pena

señalada al delito, como plazo razonable y proporcionado.

* Se recoge la igual que en la regulación anterior para los presos con condena el

límite de la mitad de la pena impuesta, y sin embrago se omite la introducción de un límite

general cuando no ha recaído condena , que debería fijarse, como hemos dicho en la mitad

de al pena impuesta atendiendo a los criterios constitucionales de proporcionabilidad y plazo

razonable.

* Ello implica que en su configuración se exceda su naturaleza de medida cautelar

pasando a convertirse en ocasiones en pena anticipada, con orientaciones no legítimas de

prevención general.

* Se omite la definición de la habitualidad, que podrá construirse, al igual que la

actuación de forma organizada, por los datos aportados por la propia policía

* Se omite y debería introducirse expresamente el criterio de preferencia y urgencia en

la tramitación de las causas, ya contemplado en el actual art. 504 de acuerdo con la STC

107/1997 de 2 junio al decir: "...el celo de la autoridad judicial en obtener la rapidez del

procedimiento ha de ser mucho mayor en las causas con preso (SSTC 18/1983 [RTC 1983\18]

y 66/1997 [RTC 1997\66]..."

* Se recoge en el art. 504.4. un supuesto de prisión sin límite de ninguna clase que

ya se contenía en la regulación anterior, concretamente en el último párrafo del art. 504,una

situación que consideramos debería suprimirse, ya que agotados los plazos máximos de

prisión esta puede volver acordarse si el imputado dejare de comparecer a cualquier

llamamiento.

* Se omite la individualización en la exclusión del cómputo de la causa de la dilación

cuando, que no debería afectar por igual a los diversos imputados en la misma causa., sino tan

solo a quien la provoca.

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* Se mantiene la previa petición de parte acusadora para su adopción, la

comparecencia , solucionando diversos problemas prácticos que se planteaban y se unifica y

agiliza el trámite del recurso de apelación.

* Se recoge expresamente la necesidad de motivación de las resoluciones que se

dicten sobre la situación personal y el régimen de su notificación con expresión de las

garantías para el caso de incomunicación.

* Adecuadamente se establece la obligación de comunicación de las resoluciones que

se dicten sobre la situación personal del imputado a quienes pudieren verse afectados.

* Se mantiene la prisión atenuada , así como la incomunicada, que se regula mas

sistemáticamente, si bien sigue manteniendo incorrectamente la supresión del derechos en

este último caso a comunicar dicha situación al familiar o persona que se designe.

* Por último se introduce expresamente la posibilidad de que el incumplimiento de

medidas cautelares de paso a la prisión o a una mayor limitación de la libertad, estando esta

posibilidad orientada hacia los casos de delitos comprendidos en el art. 57 del CP entre los que

se encuentra la violencia familiar del art. 153 actual.

En definitiva la reforma, a pesar de sus mejoras técnicas, en el fondo propone un

modelo no cumple las expectativas de adecuación constitucional de la prisión provisional,

alejándose de ella, y convirtiéndose en una medida generalizada para cumplir fines que no

permitidos por la misma, como la prevención general, sin duda íntimamente relacionada con

otras consideraciones relativas a la seguridad ciudadana desde un perspectiva política

claramente limitadora del esencial derecho a la libertad, que permite su conversión en una

pena anticipada.

El Secretariado de JpD